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Esta Institución ha presentado recientemente en el Parlamento de Andalucía el Informe Especial El Parque Residencial Sin Ascensor en Andalucía: Una Apuesta por la Accesibilidad.

En dicho Informe analizamos, desde diversas perspectivas, un problema que preocupa sobremanera a este Defensor del Pueblo Andaluz, y que no es otro que las dificultades, cuando no imposibilidad, que para desenvolverse en su vida cotidiana encuentra un amplio sector de la ciudadanía, como consecuencia de una de las barreras que más limitan a las personas que presentan alguna dificultad relacionada con la movilidad, y que no es otra que la ausencia de ascensor en edificios de viviendas plurifamiliares de más de una planta.

Así, según los datos a los que hemos tenido acceso para la elaboración del Informe, de un total de 1.154.911 inmuebles con tres o más plantas en nuestra Comunidad Autónoma, 568.384 viviendas estarían dotadas de ascensor y 580.761 carecerían de esta instalación, de forma que, si tenemos en cuenta que la ocupación media por vivienda en Andalucía es de 3,04 personas, resultaría que el total de la población afectada ascendería a más de 1.765.513 personas, entre las que se vería especialmente afectado, por diversas razones, el colectivo de mujeres.

Para esta Institución, y así lo decimos en nuestro Informe Especial, esta cuestión está íntimamente relacionada con las exigencias que debe cumplir toda vivienda para que, de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución, sea digna y adecuada, tal y como, por otra parte, exige también la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, que hace referencia a la accesibilidad de las viviendas, particularmente aquellas destinadas a titulares con necesidades especiales. El problema se plantea, como puede deducir, no en las viviendas recientemente construidas o proyectadas, en los que la normativa vigente incorpora previsiones y exigencias en evitación de barreras arquitectónicas, sino en el parque residencial ya existente, en algunos casos concentrado en determinadas barriadas de nuestras ciudades y pueblos.

Pues bien, son diversas las propuestas que este Comisionado parlamentario ha formulado en el citado Informe Especial para hacer frente a esta situación. Así, por ejemplo, como propuesta fundamental la necesidad de abordar, en el ámbito estatal, una modificación de la Ley de Propiedad Horizontal para que toda obra de instalación de ascensor, cuando ello sea posible, en cuanto obra de eliminación de barreras arquitectónicas, tenga la consideración de obra necesaria cuando en el inmueble resida una persona con movilidad reducida, en el porcentaje que se determine y que, como consecuencia de ello, no pueda acceder por si misma a la vivienda utilizando la escalera.

Igualmente, creemos que la dimensión social del problema, y la previsión de que en un futuro a corto y medio plazo vaya en aumento precisamente por el envejecimiento paulatino de la población, unido al aumento de la esperanza de vida, exige poner en marcha políticas públicas adecuadas a esta realidad, con una previsión amplia de concesión de subvenciones destinadas a sufragar total o parcialmente los gastos que la supresión de barreras conlleve.

Por otra parte, también hemos aconsejado a los municipios la conveniencia de que se aborde la elaboración de ordenanzas tipo que incorporen los criterios a seguir a la hora de autorizar las instalaciones de ascensores en edificios que carezcan del mismo, flexibilizando las exigencias legales en la medida de lo posible.

En fin, hemos formulado todo un conjunto de medidas y sugerencias que incluimos en nuestro Informe Especial al que, en este momento, y para no incurrir en reiteración innecesaria, nos remitimos, y que puede consultar en nuestra página web www.defensor-and.es.

El momento actual, sin embargo, nos lleva a tener presente las dificultades que los poderes públicos y la sociedad pueden tener para poner en marcha algunas de las medidas por las que esta Institución aboga para responder a este problema, por más que consideremos que el compromiso para construir una sociedad más justa es irrenunciable.

Esas dificultades a las que nos referimos están presentes en la insuficiente dotación presupuestaria para atender las demandas de ayudas al amparo de los programas de rehabilitación existentes. En bastantes ocasiones hay consignación presupuestaria y las solicitudes de las subvenciones reúnen los requisitos para ser acreedores de éstas, pero por dilaciones en la generación del crédito y tramitación de los expedientes, muchas comunidades de propietarios no pueden acometer, en un tiempo prudencial, las obras de rehabilitación e instalación de ascensor en sus inmuebles, y ello pese a que en algunos casos se cuenta con licencia de obras y con la parte de gastos correspondiente a los propietarios completamente desembolsada.

Además, el problema, como hemos venido advirtiendo en distintos informes elaborados por la Institución, no sólo no se estanca, sino que va en aumento, debido a la mayor esperanza de vida y la incorporación, cada vez de más personas, al sector de población que, por algún motivo u otro, sufre alguna discapacidad o problema de movilidad y no dispone de ascensor en su bloque de viviendas.

El vigente Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, cuyo texto integrado fue publicado por Orden de esa Consejería de 7 de Julio de 2009, regula únicamente la rehabilitación de viviendas y edificios, junto con la Orden de 9 de Agosto de 2005, por la que se establece una línea de actuación para la rehabilitación de edificios residenciales y la mejora de sus dotaciones e instalaciones, y se encomienda su gestión a EPSA. Sin duda alguna, este tipo de programas constituye un instrumento necesario e imprescindible para abordar el problema que tratamos, pero no debe ser la única medida, sobre todo si tenemos en cuenta las ya comentadas graves dificultades presupuestarias por que se atraviesa, además de otros problemas de naturaleza estrictamente privada, como la imposibilidad de lograr las mayorías legalmente exigidas en las comunidades de propietarios, o de naturaleza urbanística o edificatoria.

En este contexto, por tanto, creemos que, más que nunca, deben impulsarse o ponerse en marcha medidas y/o programas alternativos que contribuyan, junto a las medidas ya implantadas, a dar solución -aunque sea parcial- a este, a nuestro juicio, gravísimo problema. No en vano, el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo) establece en su artículo 37.1.3º, 4º y 5º, que los poderes de la Comunidad Autónoma orientarán sus políticas públicas a garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I del citado Estatuto de Autonomía, mediante la aplicación efectiva de determinados principios rectores, entre los que se encuentran «el acceso de las personas mayores a unas condiciones de vida digna e independiente, asegurando su protección social e incentivando el envejecimiento activo y su participación en la vida social, educativa y cultural de la comunidad», así como el de la «especial protección de las personas en situación de dependencia que les permita disfrutar de una digna calidad de vida» y «la autonomía e integración social y profesional de las personas con discapacidad, de acuerdo con los principios de no discriminación, accesibilidad universal e igualdad de oportunidades, incluyendo la utilización de los lenguajes que les permitan la comunicación y la plena eliminación de las barreras».

Por otro lado, creemos que los Ayuntamientos deben implicarse, también, en esta problemática tanto a través de su planeamiento urbanístico, en los términos que hemos expuesto en nuestro Informe Especial al Parlamento de Andalucía que venimos citando, como a través de sus planes municipales de vivienda a tenor de lo previsto en el art. 1.3 de la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía.

Justamente a través de los medios de comunicación hemos tenido conocimiento de que un Ayuntamiento ha llevado a cabo una iniciativa de permuta de viviendas que tiene por objetivos, básicamente, adjudicar viviendas protegidas adaptadas en promociones de nueva construcción a personas con vivienda en propiedad con barreras arquitectónicas que, reuniendo determinados requisitos, optan por la cesión del derecho de uso y habitación de su vivienda por otra pública, en el mismo régimen de derecho de uso y habitación.

Entre los beneficiarios de este programa, según hemos podido comprobar, se encontrarían personas de 70 o más años, discapacitados con calificación del 65% o más de discapacidad y afectados de movilidad, y padres o tutores de menores con una discapacidad de más del 65%.

Todos los solicitantes, según tales bases reguladoras, habrían de reunir determinados requisitos, tales como ser mayor de edad o tutor de menor discapacitado, estar empadronado un determinado período de tiempo, poseer una vivienda en propiedad en el municipio, libre de cargas y que tenga barreras arquitectónicas de accesibilidad, no haber sido adjudicatarios en anteriores convocatorias y no superar determinados ingresos máximos en función del número de miembros de la unidad familiar.

Por otra parte, las viviendas con barreras arquitectónicas que estos solicitantes poseen en propiedad, pasan a formar parte de una bolsa de viviendas que son cedidas en alquiler a jóvenes que, por regla general, buscan la emancipación a un precio asequible.

En definitiva, lo que viene a conseguirse es, por un lado, una vivienda accesible y adaptada a personas mayores y discapacitadas, y por otro lado, facilita el acceso a la vivienda a jóvenes y a un precio asequible, a través de la figura de la permuta de uso. Con ello, además, se incorporan capas de población joven a determinadas barriadas de la ciudad en las que vienen residiendo personas de avanzada edad, que pasan a su vez a otras zonas ya en viviendas adaptadas.

Pues bien, programas de vivienda como el que acabamos de exponer pueden ayudar a facilitar una solución que satisface a dos sectores de población que, cada uno por sus razones, no pueden ejercitar su derecho a una vivienda digna y adecuada, en cuanto accesible, o peor aún, no pueden acceder a una vivienda siquiera fuera con barreras arquitectónicas, como el sector de jóvenes, especialmente castigado por la crisis económica.

Ya en su momento, y desde la perspectiva de la discapacidad con ocasión del Informe Especial al Parlamento de Andalucía Personas Prisioneras en sus viviendas, nos referimos a la situación de enclaustramiento en la que vive gran parte de las personas discapacitadas en Andalucía, en su mayoría personas mayores. En aquella ocasión, en la queja con número de expediente 07/5286, decíamos que la necesidad de un cambio de vivienda podría venir determinada no sólo por la existencia de barreras, sino sobre todo, por la necesidad de que estas personas mayores cuenten con el acompañamiento y atención de familiares, lo que nos llevó a formular Sugerencia en el sentido de que se estudiara la conveniencia de crear una bolsa de viviendas que se ofertaran para su permuta entre titulares de inmuebles protegidos, ya fuera por motivos personales, laborales, de discapacidad, familiares, etc. Le adjuntamos copia de la Resolución recaída en la queja 07/5286, en la que se incluye la Sugerencia antes referida.

En la presente queja, sin embargo, se trataría de dar un paso más, pues nos referimos no sólo a propietarios de viviendas protegidas, sino también de viviendas libres.

En definitiva, e intentando hacer un resumen de cuanto llevamos dicho, partiendo de la constatación de un problema de primer orden como es el de la existencia de miles de viviendas situadas en inmuebles de 3 o más plantas que no poseen ascensor, en las que residen muchos ciudadanos afectados por alguna discapacidad, que dificulta o impide su movilidad, situación que va a ir agravándose con el paso del tiempo, de acuerdo con los datos que ofrece la pirámide de edad en Andalucía, es preciso adoptar medidas para afrontar el reto de garantizar la accesibilidad a las personas residentes en estos inmuebles.

El problema de fondo es que no existen recursos públicos ni privados para abordar la financiación de las infraestructuras necesarias para garantizar esa accesibilidad a tales inmuebles. De acuerdo con ello, además de mantener y, en la medida de lo posible, aumentar las tradicionales ayudas para la instalación de ascensores en estos inmuebles, es preciso apostar por otras alternativas que coadyuven a dar una respuesta a esta demanda.

Entre estas propuestas creemos que resulta de interés que, con la debida coordinación entre los distintos órganos con competencias que inciden en esta materia, se estudie la puesta en marcha, previos los trámites legales oportunos, de un amplio programa de permuta de viviendas, tanto en los términos que en su día propusimos con motivo de la tramitación de la queja 07/5286 como en los que hemos comentado con motivo de la tramitación de este nuevo expediente de queja. Ello sin perjuicio de otras iniciativas de esta, u otra, naturaleza que decida impulsar con la misma finalidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

1. SUGERENCIA con objeto de que se estudie, previa la modificación de las normas que sean necesarias, la puesta en marcha de un plan destinado a facilitar la permuta de viviendas, tanto protegidas como de promoción libre, a fin de adaptar, en la medida de lo posible, el parque inmobiliario existente a la demanda y necesidades de distintos colectivos, tales como el de las personas mayores, discapacitadas y jóvenes, facilitando con ello no sólo la optimización del uso de las viviendas y la adecuación de las mismas a las necesidades de la ciudadanía, sino, también, la apuesta por la ciudad heredada y la sostenibilidad en el ámbito urbanístico.

2. SUGERENCIA para que la puesta en marcha de medidas de esta entidad y complejidad sean previamente –sin perjuicio de su ulterior tramitación normativa- puestas en conocimiento de otros agentes públicos y privados (tales como la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, Diputaciones Provinciales, Ayuntamientos, asociaciones de promotores de vivienda, colegios profesionales, etc.) a fin de que pueda debatirse y valorarse en su justa medida la conveniencia, alcance, dificultades y consecuencias de índole social y jurídica , que pudiera tener un ambicioso programa de esta naturaleza, con el fin de garantizar su movilidad funcional y jurídica.

Con independencia del relato de los hechos expuestos y centrándonos en la información que se le trasladó en su día a la interesada, debemos recordar que el silencio administrativo constituye una mera presunción, en el sentido de que puede entender el interesado presuntamente desestimada su solicitud, a los «solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente» tal y como reza el apdo. 2 del art. 43 de la LRJPAC, por lo que la lectura que se realiza del art. 142.7 de esta Ley en el informe del Sr. Jefe del Servicio de Responsabilidad Patrimonial no se puede entender, si no es desde la conexión de ambos preceptos. De hecho, la consecuencia de que el silencio negativo es una presunción iuris tantum y no un acto administrativo, como el silencio positivo, es justamente que el aptdo.3 b del art. 43 LRJPAC prevé que en los «los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio».

Por ello, sería más que conveniente que, en lo sucesivo, en los escritos de iniciación de la tramitación de estos expedientes se hiciera constar esta circunstancia para evitar posibles equívocos en ciudadanos que, al no estar relacionados habitualmente con el mundo del derecho, pueden entender erróneamente que su solicitud queda desestimada de plano por el mero transcurso del plazo de seis meses. Esto es importante porque nada más lejos de la mente del legislador que el que las solicitudes de la ciudadanía puedan quedar resueltas por la figura el silencio negativo. En efecto, la LRJPAC, Artículo 42. que lleva por rúbrica “Obligación de resolver”, establece que «la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación».

Además, de acuerdo con el apdo. 7 de este precepto, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente». Los plazos para la resolución de los expedientes son los establecidos en este precepto con las excepciones contempladas en el mismo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar:

1. El contenido del art. 42 LRJPAC en lo que concierne a los plazos y la obligación de resolver expresamente sin que la resolución que proceda se pueda sustituir por el silencio negativo que, en modo alguno, constituye una forma de resolver los procedimientos administrativos.

2. El contenido de lo previsto en el art. 103.1 de la Constitución en relación con la obligación de la Administración de actuar eficazmente y conforme a un modelo de ésta orientado al servicio al ciudadano.

3. La previsión recogida en el art. 35.I) LRJPAC que establece como uno de los derechos de los ciudadanos el de «ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones».

RECOMENDACIÓN en el sentido de que:

1. Dé las instrucciones oportunas para que se agilicen los trámites para resolver éste y otros expedientes que se encuentren en similar situación, incluyendo, en todo caso, en los próximos expedientes que se inicien una información adecuada sobre los efectos del silencio negativo.

2. Se abra una investigación a fin de determinar la causa de los retrasos producidos en este expediente y si es habitual que se produzcan dilaciones de esta naturaleza, en cuyo caso, se deberán poner los medios personales y materiales necesarios para evitarlas o, en otro caso, si hubiera lugar a ello, se exijan, previos trámites legales oportunos, las responsabilidades legales que correspondan a quienes hayan causado o estén causando tales dilaciones.

I. Por noticias aparecidas en diversos medios de comunicación, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tuvo conocimiento de que el número de establecimientos hosteleros y de veladores instalados en el último año en Sevilla capital se había disparado “debido a la peatonalización y puesta en marcha del proyecto denominado piel sensible”.

Considerando tales circunstancias, y teniendo en cuenta que varias de las zonas donde, al parecer, se había producido el incremento de establecimiento y veladores se encontraban declaradas desde hacía años como acústicamente saturadas, se estimó oportuno hacer un análisis preliminar del régimen jurídico contenido en la vigente Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores, para verificar que el mismo resultaba conforme a Derecho

En este sentido, se comprobó que el artículo 16 de la referida norma municipal dispone lo siguiente:

“En zonas acústicamente saturadas, no procede la concesión de nuevas terrazas de veladores, salvo que por acuerdo de los establecimientos preexistentes y los de nueva implantación, se reparta el número total de veladores entre todos los establecimientos.

También podrán concederse terrazas de veladores cuando mediante planes especiales o proyectos de obra ordinaria de urbanización, se modifiquen la configuración y uso de los espacios”.

Por otra parte, el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección Contra la Contaminación Acústica establece, en su artículo 18.3, que cuando se declare una zona como acústicamente saturada el Ayuntamiento deberá adoptar, como mínimo, las siguientes medidas:

a. “Suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura, así como de modificación o, ampliación, salvo que lleven aparejadas disminución de los valores límite.

b. Limitación del régimen de horarios de acuerdo con la normativa vigente en materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía”.

Asimismo, según reza el apartado primero del artículo 19 del referido Decreto, “Las zonas acústicamente saturadas quedarán sujetas a un régimen especial de actuaciones de carácter temporal, que tendrá por objeto la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en este Reglamento”.

Como consecuencia de lo anterior, este Comisionado del Parlamento de Andalucía entendió imprescindible averiguar el alcance e interpretación que el Ayuntamiento de Sevilla estaba haciendo del anteriormente transcrito artículo 16 de la Ordenanza municipal, porque de ello dependería que la referida norma municipal resulte o no contraria a la norma autonómica, ineludible para el Consistorio, y por consiguiente nula de pleno derecho.

De igual modo, se estimó oportuno analizar las circunstancias concurrentes en unas de las zonas identificadas por los medios de comunicación consultados, cual era la conformada por la Plaza de la Alfalfa y Plaza de la Pescadería.

En consecuencia, con fecha 23 de noviembre de 2010 se solicitó a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla la evacuación de informe acerca de las cuestiones planteadas.

Asimismo, se interesó la siguiente documentación:

- Copia de las licencias de apertura otorgadas a los establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

- Copia de las licencias de instalación de terrazas de veladores concedidas a los establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

- Información acerca de los procedimientos sancionadores incoados en el último año frente a establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería, por la instalación ilícita de terrazas de veladores.

- Información acerca de los acuerdos municipales adoptados en los últimos 5 años sobre declaración de la Plaza de la Alfalfa y de la Plaza de la Pescadería como zona acústicamente saturada.

II. En respuesta a nuestra solicitud de información, el día 26 de enero de 2011 fue registrado de entrada un oficio suscrito por el Sr. Gerente de Urbanismo, adjunto al cual se acompañaba informe evacuado por la Dirección del Departamento de Control de la Edificación de la referida Gerencia, suscrito el día 11 de enero de 2011, a través del que se señalaba lo siguiente en relación con los dos expedientes de queja incoados:

- Que por acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, de fecha 8 de mayo de 2008, se aprobó la declaración de Zona Acústicamente Saturada la comprendida entre varias zonas de la Alfalfa (Expte. 100/2008),

- Que la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, en sesión celebrada el 2 de abril de 2008, aprobó el “Estudio de Viabilidad para la Regulación e Implantación de Terrazas de Veladores en las Plazas de la Alfalfa, de la Pescadería y del Pan”, en el ámbito del proyecto de peatonalización y nuevo diseño urbano denominado “La Piel Sensible”.

- Que en la documentación gráfica incorporada al citado estudio se definen exactamente los ámbitos de ocupación por terrazas de veladores.

- Que en dichos planos se reconocen los siguientes establecimientos, a los que se le concede autorización para la instalación de los siguientes veladores:

     - Bar La M: 4 veladores.

     - Bar El G T: 8 veladores.

     - Horno S: 4 veladores.

     - Casa D: 6 veladores.

     - Bar M: 11 veladores.

- Que posteriormente, ante el incremento de establecimientos de hostelería en el ámbito, se han solicitado 3 licencias para la para la instalación de nuevas terrazas de veladores, una en la Plaza del Pan y dos en la Plaza de la Alfalfa.

- Que en cuanto al horario de las terrazas de veladores, éstos se regulan en los artículos 10 y 18 de la Ordenanza municipal.

No obstante lo anterior, y a pesar de haber sido reiterada la petición de documentación cursada, el Ayuntamiento de Sevilla no ha aportado ni las licencias de apertura de los establecimientos, ni las autorizaciones concedidas para la instalación de veladores, ni los acuerdos adoptados en los últimos 5 años sobre declaración de zona acústicamente saturada.

Asimismo, tampoco ha señalado nada en relación con procedimientos sancionadores incoados en el último año frente a establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería por la instalación ilícita de terrazas de veladores, lo que nos lleva a concluir que no se ha iniciado ninguno.

En base a los antecedentes descritos, y a pesar de la falta de rigor de la respuesta ofrecida por la Gerencia Municipal de Urbanismo, se entiende que la documentación obrante en ambos expedientes resulta suficiente para realizar a la Administración actuante las siguientes

Primera.- Delimitación de derechos fundamentales afectos.

Atendiendo a las circunstancias que motivan nuestra intervención, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; y de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra Reino de España), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión objeto de estudio partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Segunda.- Situación anterior a la entrada en vigor de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición final Segunda de la vigente Ordenanza Reguladora de las Terradas de Veladores, ésta entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla, hecho éste que aconteció el día 3 de diciembre del año 2009.

En consecuencia, la Ordenanza en cuestión entró en vigor el día 4 de diciembre del año 2009.

Sentado lo anterior, conviene significar que según se desprende de la información aportada por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla, en abril del año 2008 fueron concedidas diversas autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería (en total, fueron autorizados 41 veladores en ambas plazas). De este modo, tales actos administrativos no se encontraban regidos por la Ordenanza que está siendo objeto de análisis a través de la presente Resolución.

No obstante lo anterior, dicha circunstancia no empece el que por parte de esta Institución se entre a valorar la procedencia de la actuación seguida por el Consistorio en el año 2008, toda vez que la misma resulta determinante respecto de la situación que en la actualidad se vive en las plazas analizadas.

En este sentido, debe significarse que en el momento en que se autorizó la instalación de veladores en el año 2008, tanto la Plaza de la Alfalfa como la Plaza de la Pescadería estaban declaradas Zonas Acústicamente Saturadas.

En efecto, este Comisionado del Parlamento de Andalucía ha podido averiguar que la zona objeto de la queja fue declarada acústicamente saturada en el año 2005, por un período de 3 años y que después, en el año 2008, fue renovada tal declaración.

Esto significa que desde hace más de 6 años, en la zona de la Alfalfa y de la Plaza de la Pescadería los niveles de ruido ambiental producidos por los múltiples establecimientos existentes y por los clientes de los mismos sobrepasan en más de 10 dBA los límites máximos permitidos por el ordenamiento jurídico.

Pues bien, según dispone el apartado primero del artículo 19 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las zonas acústicamente saturadas quedarán sujetas a un régimen especial de actuaciones de carácter temporal, que tendrá por objeto la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en este Reglamento”.

De este modo, no parece acomodado al ordenamiento jurídico el que, en las circunstancias descritas, en las que estaba constatada la superación de los niveles máximos de ruido permitido y que la situación se venía produciendo desde años atrás, el Ayuntamiento de Sevilla concediera licencias para la instalación de terrazas de veladores en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

Y ello por cuanto que entendemos incontrovertible que esta decisión no venía sino a agravar la ya de por sí extrema contaminación acústica de la zona, ya que a nadie escapa que el desarrollo de la actividad hostelera en plena vía pública, y hasta altas horas de la noche, conlleva sí o sí la producción de elevados niveles de ruido.

En este sentido, entendemos que la decisión adoptada por los poderes públicos municipales resultó frontalmente contraria a lo exigido por el legislador, que no es otra cosa que lograr la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores hasta alcanzar los límites fijados en el ordenamiento jurídico.

Y ello, a pesar de que los responsables municipales tenían conocimiento fehaciente de que los niveles de contaminación acústica eran excesivos y que se venían produciendo desde hacía varios años, de lo que necesariamente cabía concluir la puesta en peligro de los derechos fundamentales de los vecinos de la zona.

En estas circunstancias, la conclusión desde el punto de vista administrativo debe ser necesariamente la nulidad de pleno derecho de las autorizaciones concedidas para la instalación de terrazas de veladores, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tercera.- Nulidad de pleno derecho del inciso segundo del artículo 16 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores.

Entrando a valorar la regulación contenida en la vigente Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores de Sevilla debe indicarse que, tal y como ha sido señalado en el Antecedente I, el artículo 16 de la misma dispone, respecto de las zonas acústicamente saturadas, lo siguiente:

“En zonas acústicamente saturadas, no procede la concesión de nuevas terrazas de veladores, salvo que por acuerdo de los establecimientos preexistentes y los de nueva implantación, se reparta el número total de veladores entre todos los establecimientos.

También podrán concederse terrazas de veladores cuando mediante planes especiales o proyectos de obra ordinaria de urbanización, se modifiquen la configuración y uso de los espacios”.

De acuerdo con lo anterior, en zonas de Sevilla que hayan merecido la declaración de acústicamente saturadas, el Ayuntamiento puede permitir la instalación de terrazas de veladores cuando aquellas hayan visto modificada su configuración y uso a través de planes especiales o proyectos de obra ordinaria de urbanización.

Tal regulación supone que en zonas en las que los niveles de ruido ambiental generados por los múltiples establecimientos existentes y por los clientes de los mismos sobrepasen en más de 10 dBA los límites fijados en el ordenamiento jurídico, el Consistorio puede autorizar la instalación de nuevas terrazas de veladores simplemente por el hecho de haber cambiado el pavimento, las farolas o la localización de bancos y papeleras; por tanto, sin tener en cuenta el efecto que tales cambios hayan causado desde el punto de vista acústico.

De este modo, incluso en el supuesto en que la nueva configuración y uso de la zona acarrease un incremento de los niveles de contaminación acústica, el Ayuntamiento de Sevilla, al amparo de lo dispuesto en el transcrito artículo 16 de la Ordenanza, podría autorizar la instalación de nuevas terrazas de veladores.

Y ello por cuanto que no se vincula la concesión de las autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores a la constatación previa de que los niveles de ruido se encuentran por debajo de los límites máximos permitidos.

A juicio de esta Defensoría del Pueblo Andaluz, dicha regulación resulta contraria a lo dispuesto en el anteriormente citado Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, cuyo cumplimiento resulta ineludible para el Ayuntamiento.

Y es que, como ya se ha señalado en el Considerando segundo, el legislador autonómico exige, respecto de las zonas acústicamente saturadas, que las actuaciones que se sigan por los poderes públicos municipales vayan dirigidas necesariamente a lograr la progresiva reducción de los niveles de ruido hasta ajustarlos a los límites permitidos por la norma.

En consecuencia, cualquier otra opción debe entenderse contraria a Derecho y, por consiguiente, nula.

De este modo, a juicio de este Defensor del Pueblo Andaluz, el inciso segundo del artículo 16 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores resulta nulo de pleno derecho por lo siguiente:

- Porque su contenido se opone a lo reglado en una norma especial, de ámbito autonómico, y de cumplimiento ineludible para la Administración local, como es el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

- Porque el otorgamiento de autorizaciones para la instalación de nuevas terrazas de veladores en zonas acústicamente saturadas en las que no se haya constatado una reducción de los niveles de contaminación acústica puede suponer la lesión de derechos fundamentales de la ciudadanía.

Idéntica conclusión merecen aquellas autorizaciones que hayan sido concedidas para la instalación de terrazas de veladores que hayan tenido como fundamento lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16 de la Ordenanza municipal.

Cuarta.- Nulidad de pleno derecho de parte del inciso primero del artículo 16 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores.

Como se ha señalado, el inciso primero del referido artículo 16 establece que “En zonas acústicamente saturadas, no procede la concesión de nuevas terrazas de veladores, salvo que por acuerdo de los establecimientos preexistentes y los de nueva implantación, se reparta el número total de veladores entre todos los establecimientos”.

Es decir, según el referido precepto, en una zona acústicamente saturada puede haber establecimientos de nueva implantación y éstos pueden acordar con los preexistentes, un reparto en el número total de veladores.

No obstante, la premisa de la que parte el legislador municipal en ningún caso tendría acomodo legal toda vez que según lo reglado en el apartado segundo del artículo 17 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de una zona acústicamente saturada debe suponer, necesariamente, la suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura o modificación de las existentes.

En concreto el citado precepto dispone: “En el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de una zona acústicamente saturada, el órgano competente del Ayuntamiento acordará, así mismo, la suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura o modificación de las existentes”.

De este modo, atendiendo a lo reglado por la norma autonómica, en ningún caso resultaría factible la implantación de nuevos establecimientos en zonas acústicamente saturadas, que parece permitir la vigente ordenanza municipal.

Por consiguiente, respecto de la señalada disposición reglamentaria de ámbito municipal debe alcanzarse la misma conclusión que la extraída en el considerando anterior, cual es su nulidad de pleno derecho.

Idéntico resultado merecen a nuestro juicio aquellas autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores que hayan tenido acomodo en la citada disposición normativa.

Quinta.- Nulidad de pleno derecho de las licencias de actividad para establecimientos hosteleros que hayan sido concedidas estando vigentes las sucesivas declaraciones de Zona Acústicamente Saturada.

A pesar de que el Consistorio sevillano no ha atendido el requerimiento formulado por esta Institución de remitir copia de las licencias de actividad con las que cuenten los establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería, la investigación cursada ha permitido detectar irregularidades probables, también en lo referente al otorgamiento de aquellas.

En este sentido, debe partirse de la premisa anteriormente citada, según la cual la zona de la Plaza de la Alfalfa y de la Plaza de la Pescadería viene siendo declarada como acústicamente saturada, cuanto menos, desde el año 2005, lo que evidencia una más que grave situación de contaminación acústica.

Asimismo, debe asumirse que el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía obliga, a través de los artículos 17.2 y 19.1, a suspender el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o modificación de las existentes, y a que todas las actuaciones seguidas por el Consistorio vayan orientadas a lograr la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en la norma.

Pues bien, a pesar de lo anterior, la realidad fáctica pone de manifiesto que en los últimos tiempos se ha producido un incremento notable en el número de establecimientos hosteleros radicados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

Asimismo, analizada la declaración de zona acústicamente saturada de fecha 29 de abril de 2005, publicada en BOP número 113, de 19 de mayo de 2005 (la que al parecer se aprobó en el año 2008 no ha podido ser analizada por cuanto que tampoco ha sido aportada por el Ayuntamiento ni ha sido señalada la fecha de su publicación en el Boletín Oficial de la provincia), se ha comprobado que la misma excluía de los efectos de la declaración las licencias de restaurantes siempre que garantizase el cumplimiento de las siguientes condiciones:

- El local sólo será ocupado por mesas y sillas, previéndose para un aforo de una persona por cada 1,59 metros cuadrados (salvo impedimento físico derivado de la morfología del local), no pudiendo existir zonas libres para la permanencia de clientes.

- No podrá disponerse de barras donde consuman los clientes. Excepcionalmente podrá existir una barra para dichos clientes mientras guardan turno para ocupar una mesa, que no podrá ser superior a 2,00 metros de longitud, con una altura inferior a 70 cm. o superior a 120 cm.

- La zona de barra no podrá quedar situada en conexión directa con la entrada del local, sino convenientemente alejada de ésta, o bien disponiendo de un vestíbulo previo para su acceso.

Visto lo anterior, debemos señalar que a juicio de esta Institución, cualquier disposición como la referida que suponga una limitación respecto de lo dispuesto por el legislador autonómico, resulta contraria a Derecho y, por consiguiente, nula.

En efecto, el Decreto autonómico exige que junto con el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de zona acústicamente saturada se acuerde suspender el otorgamiento de nuevas licencias, independientemente de que las mismas se refieran a restaurantes, a bares, a pubs o a discotecas.

Y ello por cuanto que el leitmotiv de la actuación municipal debe ser, respecto de las zonas acústicamente saturadas, lograr la reducción progresiva de los niveles de ruido exterior hasta acomodarlos a los límites fijados en la norma.

En consecuencia, cualquier actuación que se aparte de este fin debe entenderse contraria a Derecho.

En este sentido, piénsese que el elemento objetivo que debe concurrir para declarar una zona como acústicamente saturada es que en la misma existan numerosos establecimientos públicos y que los niveles de ruido ambiental producidos por la adición de las múltiples actividades existentes y por las de las personas que las utilizan sobrepasen en más de 10 dBA los niveles límite fijados en la norma.

Pues bien, ¿acaso la clientela de un restaurante no genera ruidos? ¿Acaso el propio restaurante no va a producir ruidos durante el desarrollo de su actividad? ¿Acaso no se han concedido autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores a este tipo de restaurantes, con licencias de actividad otorgadas en períodos en los que estaba vigente la declaración de zona acústicamente saturada?

Según nuestro modo de ver, este tipo de disposiciones normativas municipales no tienen cabida en nuestro ordenamiento, por lo que las mismas resultan nulas de pleno derecho.

Y la misma consecuencia merecen las licencias de actividad que hayan tenido amparo en tales normas contrarias al ordenamiento jurídico.

Sexta.- Incumplimientos sistemáticos de los deberes de vigilancia, inspección y sanción.

La instalación de terrazas de veladores en la vía pública puede tener incidencia tanto en el ámbito medioambiental, porque constituye una importante fuente de ruidos, como en el ámbito patrimonial, al suponer la ocupación de un bien de dominio público.

Pues bien, en lo que concierne al aspecto medioambiental, el reiteradamente citado Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía dispone, a través de la letra b) del apartado segundo de su artículo 4, que es competencia de los Ayuntamientos “La vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas no incluidas en los Anexos I y II de la Ley 7/1994, de Protección Ambiental”, entre las que se encuentran los bares, pubs o discotecas.

Por lo que afecta a la ocupación del viario público, la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece, a través de su artículo 63, que es competencia de las entidades locales la investigación, el deslinde, la recuperación de oficio, el desahucio administrativo y el establecimiento e imposición de sanciones.

Se trata de potestades administrativas, configuradas por el legislador, y que precisamente por ello resultan indisponibles e irrenunciables para la Administración Pública. En este sentido se han pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 22 de febrero de 2005.

No obstante lo anterior, no parece que por parte del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla se esté dando efectivo cumplimiento a las competencias que le atribuye el ordenamiento jurídico, habida cuenta las comprobaciones que han podido ser realizadas por esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz en las en las dos visitas giradas a la zona afectada (ambas en el mes de marzo de 2011, una entre semana y otra en fin de semana).

Circunstancia ésta que provoca una situación de absoluta impunidad de los ilícitos administrativos presuntamente cometidos, que bien pudiera conllevar la lesión de derechos fundamentales de la ciudadanía y que incluso, atendiendo a la doctrina jurisprudencial consultada por esta Institución (STS 327/2007 de 27 abril, STS 1091/2006, de 19 de octubre, STS 449/2003, de 24 mayo y STS 52/2003 de 24 febrero), podrían llegar a tener consecuencias en el ámbito penal.

En este sentido, a continuación se detallan algunos de los incumplimientos constatados por este Defensor del Pueblo Andaluz en los establecimientos localizados en la Plaza de la Pescadería:

a) Instalación de terraza de veladores por parte de discoteca:

Tal y como ha podido comprobar la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, el establecimiento “SXXX”, emplazado en la Cuesta del Rosario y provisto de licencia municipal para discoteca, coloca en la Plaza de la Pescadería diversas sillas y veladores destinados a que su clientela los utilice para el consumo de bebidas en la vía pública.

A la presente Resolución se incorporan fotografías tomadas por personal de esta Institución en las que se aprecian las circunstancias expresadas, así como un cartel de grandes dimensiones, dispuesto por un vecino de la zona, reclamando su derecho al descanso.

A este respecto cabe indicar que según las definiciones contenidas en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, los establecimientos habilitados para la utilización de música pregrabada (pubs y bares con música, salas de fiesta, discotecas o discotecas de juventud) únicamente pueden desarrollar su actividad en el interior de sus instalaciones.

Así, por ejemplo, los pubs y bares con música son definidos en el referido Decreto como “ Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 60 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”.

Por su parte, las discotecas son definidas como “Establecimientos fijos, cerrados e independientes que, debidamente autorizados por los Municipios, se destinan con carácter permanente o de temporada a ofrecer al público mayor de 16 años situaciones de ocio, diversión o esparcimiento mediante la consumición de bebidas y música pregrabada bailable en los espacios específicamente acotados en su interior. El máximo volumen sonoro en ningún caso podrá superar 111 dBA, medidos en el centro de la pista o pistas de bailes del establecimiento”.

Estas definiciones deben ser interpretadas de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto autonómico para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que son identificados como “Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”.

Como puede comprobarse, los bares con música, pubs o discotecas pueden servir bebidas para que éstas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares sin música sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando cuenten con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resulta absolutamente contrario al Ordenamiento jurídico el que una discoteca, un bar con música o un pub disponga de terraza de veladores.

Esta misma conclusión ha sido alcanzada por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía que, a través de un informe evacuado en febrero de 2011, ha señalado expresamente que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002 de 26 de febrero, con servicio de terraza”.

Asimismo, resulta disconforme con el deber de perseguir ilícitos administrativos y con el derecho de la ciudadanía a la buena administración, consagrado en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, mantener una actitud poco diligente en el cumplimiento de los deberes de vigilancia, inspección y sanción de estas prácticas potencialmente lesivas de derechos fundamentales.

Y más grave aún es el hecho de que la conducta ilícita descrita no tenga un carácter aislado, toda vez que con ocasión de la tramitación de otros expedientes de queja, esta Institución ha detectado la existencia de otros establecimientos de gran renombre en la capital sevillana, que emplean música pregrabada y que, al mismo tiempo, disponen de terrazas de veladores.

b) Instalación de terraza de veladores por parte de pizzería.

A este respecto debe significarse que según la información proporcionada desde la Gerencia de Urbanismo de Sevilla, la pizzería en cuestión carece de licencia para la instalación de terraza de veladores en la Plaza de La Pescadería, aunque sí en la calle Huelva.

No obstante lo anterior, en las diversas visitas realizadas a la zona se ha comprobado que dicho establecimiento dispone de una terraza de veladores, en la Plaza de la Pescadería y con carácter permanente.

Pese a ello, no parece que el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla haya incoado procedimiento sancionador frente a los presuntos responsables.

Por el contrario, la utilización aparentemente ilícita de los veladores se sigue produciendo día sí y día también.

c) Instalación, por parte del Bar AXXX, de un número de sillas y veladores superior al autorizado.

En relación con este establecimiento, la Gerencia de Urbanismo de Sevilla ha informado que cuenta con autorización para la instalación de 8 veladores.

Pese a ello, en las inspecciones realizadas se ha comprobado que dicho establecimiento emplea 12 veladores. Tal circunstancia resulta acreditada mediante la documentación gráfica que se acompaña a la presente.

Asimismo, se ha constatado que la ocupación del dominio público podría resultar contraria a lo reglado en el artículo 13 de la Ordenanza municipal de Sevilla por cuanto que la terraza de veladores dispuesta por el bar en cuestión supera el frente de fachada del edificio en el que se localiza el establecimiento.

A pesar de lo anterior, tampoco consta el inicio de expediente sancionador ni orden de retirada de las sillas y veladores dispuestos de forma aparentemente ilícita.

d) Instalación, por parte del Bar La GXXX, de un número de sillas y veladores superior al autorizado.

Respecto del bar La GXXX, este Defensor del Pueblo Andaluz ha podido constatar una irregularidad de características similares a las del bar anteriormente identificado, toda vez que según ha informado la Gerencia de Urbanismo éste cuenta con autorización para la instalación de 4 veladores y en una de las visitas giradas se comprobó que el número de veladores dispuestos resultaba considerablemente superior al permitido.

Adjunto se remiten los documentos gráficos que evidencias la situación descrita.

Séptima.- Responsabilidad patrimonial de la Administración.

Al margen de cuanto ha sido señalado hasta el momento, debemos indicarle que cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta.

Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros.

De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros.

También, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial.

De hecho, el propio Ayuntamiento de Sevilla ya ha sido condenado en varias ocasiones por los órganos judiciales a indemnizar los daños y perjuicios causados a la ciudadanía como consecuencia de su falta de actuación en supuestos de contaminación acústica. Ejemplo de ello es la STS, de 29 de mayo de 2003, en la que se le condenó a pagar 1.410.500 ptas. (su equivalente actual en euros) por los daños sufridos como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; la Sentencia número 90/2008, de 26 mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Sevilla, por la que se condenó al Consistorio a pagar 24.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 marzo 2007, por la que igualmente se condenó al Ayuntamiento de Sevilla a pagar una indemnización por importe de 6.058,92 euros.

Sobre la base de lo anterior, y sin menoscabo de cuanto ha sido señalado hasta el momento, entendemos que el riesgo de ser condenados al pago de cuantiosas indemnizaciones también debería favorecer que las Administraciones Públicas actuasen con arreglo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente, las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Publicas también deberían encontrar en el riesgo a ser condenados al pago de ingentes indemnizaciones una motivación adicional para que su actuación estuviese guiada en todo momento por el más absoluto rigor normativo.

Y ello porque no puede caer en el olvido que el apartado segundo del artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé que “La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

1. El presente expediente se inicia tras recibirse el 31.03.10 escrito de queja por el que se denunciaban los hechos acaecidos en el término municipal de Écija y que han supuesto la comisión de importantes daños a un yacimiento arqueológico catalogado, sin que se haya sancionado debidamente dicho atentado al patrimonio histórico andaluz por parte de las Administraciones competentes y sin que se haya salvaguardado debidamente la integridad del yacimiento.

Según el relato de hechos, en agosto de 2005 el arqueólogo municipal de Écija tuvo conocimiento de unas obras que se estaban realizando en una finca de ese término municipal, donde se ubica un yacimiento arqueológico documentado y delimitado tanto en la base de datos ARQUEOS de la Consejería de Cultura, como en la Carta Arqueológica Municipal de Écija aprobada como documento anexo en su PGOU, y que estaba viéndose directamente afectado por dichas obras.

Ante la constatación de estos hechos el Ayuntamiento procedió a adoptar medidas cautelares de protección paralizando las obras y trasladó de inmediato los hechos a la Consejería de Cultura a los efectos del ejercicio por ésta de la potestad sancionadora en materia de protección del patrimonio histórico.

Al parecer, tras constatar los hechos producidos, la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Cultura incoó un procedimiento sancionador contra los responsables de la obra, imputando a éstos por la realización de una intervención arqueológica sin autorización, cuando lo cierto es que las obras realizadas tenían por objeto la construcción de una nave industrial y en ningún caso planteaban la realización de una intervención arqueológica.

Como consecuencia del error en la tipificación de la infracción, la Dirección General de Bienes Culturales se vio obligada a estimar el recurso interpuesto por los presuntos infractores, dejando sin efecto la sanción impuesta a los mismos.

El resultado de ello, según exponía el promotor de la queja, es que la infracción cometida y el daño provocado al patrimonio histórico habían quedado sin sanción.

Además, el Ayuntamiento, tras recibir una comunicación de Cultura informando de la estimación del recurso y señalando que “la actuación del promotor de la obra no constituye ninguna infracción tipificada en la normativa reguladora del patrimonio histórico de Andalucía, por lo que no se ha iniciado ningún otro expediente sancionador”, había optado por levantar las medidas cautelares con el resultado de que actualmente existe una nave industrial ubicada encima de un yacimiento arqueológico.

El promotor de la queja se cuestionaba cómo era posible que se hubiera llegado a una situación de total impunidad de un atentado patrimonial y se preguntaba por qué la Consejería de Cultura no había procedido a la incoación de un nuevo procedimiento sancionador con una tipificación adecuada, pese a que la infracción no había prescrito aún. Del mismo modo, se preguntaba por qué no se había dado cuenta al Ministerio Fiscal del posible delito de daños al patrimonio producido en este caso.

Por último, muestra el promotor de la queja su sorpresa por el hecho de que se permitiera finalmente al propietario del terreno la construcción de una nave agroindustrial encima de un yacimiento arqueológico.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 19.04.10 se solicitaron los preceptivos informes a la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Sevilla, y al Ayuntamiento de Écija, interesando de dichas administraciones la siguiente información específica:

“En particular quisiéramos que nos informaran de las razones por las que no se ha incoado un nuevo procedimiento sancionador una vez constatado el error habido en la tipificación de la infracción. Asimismo, le agradeceríamos que nos indicaran si se ha dado traslado al Ministerio Fiscal de la posible comisión de un delito de daños sobre el patrimonio histórico.

Por otro lado, le rogamos que nos trasladen copia del expediente sancionador incoado en relación al presente asunto.”

“En particular quisiéramos que nos informaran de las razones por las que se ha permitido la construcción de una nave agroindustrial encima de un yacimiento arqueológico, especificando si dicha construcción es conforme a las determinaciones contenidas en el PGOU de esa localidad.

Por otro lado, le rogamos que nos faciliten copia de los expedientes relativos a los procedimientos sancionadores incoados por la realización sin la preceptiva autorización municipal de las obras de construcción de la citada nave.”

3. Con fecha 20.05.10 se recibe el informe interesado a la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Sevilla.

4. Con fecha 14.06.10 se recibe el informe interesado al Ayuntamiento de Écija.

5. Con fecha 23.09.10 se requiere nuevo informe al Ayuntamiento de Écija, recibiéndose el mismo con fecha 29.11.10.

Del contenido de los informes recibidos cabe deducir los siguientes hechos:

A. Existencia de antecedentes por infracción urbanística en la misma finca:

- Con fecha 26.06.02 se constata por los servicios de inspección urbanística del Ayuntamiento de Écija la realización de obra sin licencia para la construcción de una nave en la finca en cuestión.

- Con fecha 26.06.02 se acuerda la incoación de expediente para la restauración de la legalidad urbanística, instando la suspensión de las obras.

- Comprobado que las obras continúan acometiéndose, con fecha 18.11.02 se ordena la paralización de las obras.

- Con fecha 30.01.03 el servicio de inspección urbanística constata que las obras han finalizado.

De la documentación remitida por el Ayuntamiento de Écija se desprende que en ningún momento se comunicó al promotor de las obras que las mismas se estaban efectuando en un terreno con protección arqueológica, todas las comunicaciones hacen referencia exclusivamente a la posible comisión de una infracción urbanística por la realización de obras sin licencia.

No consta que se incoara procedimiento sancionador, ni se impusiera sanción alguna por la realización de obras sin licencia o por el incumplimiento reiterado de la orden de paralización de las obras.

No consta que en el expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado por el Ayuntamiento se dictara resolución alguna.

No consta que por el promotor se solicitara la legalización de las obras, ni que por el Ayuntamiento se otorgara licencia alguna que legalizara las obras realizadas.

No consta la existencia de informe alguno valorando las posibles afecciones o daños al patrimonio arqueológico por las obras realizadas sin licencia.

B. Nueva infracción urbanística con afección patrimonial.

- Con fecha 27.04.05 se solicita al Ayuntamiento de Écija licencia para la construcción de nave-almacén para uso agrícola.

- En agosto de 2005 se inician las obras pese a no haberse resuelto aún la solicitud de licencia presentada.

- Con fecha 31.08.05 el arqueólogo municipal realiza visita de inspección y constata el inicio de las obras de cimentación de la nave-almacén, con demolición de los restos preexistentes del cortijo, apreciando una posible afección al yacimiento arqueológico.

- Con fecha 02.12.05 se acuerda por el Ayuntamiento de Écija la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística alterada, con orden de suspensión de las obras, requerimiento al interesado para que inste la legalización de las obras, apercibimiento de posible incoación de procedimiento sancionador por infracción urbanística y traslado a la Consejería de Cultura a efectos del inicio, si procede, de procedimiento sancionador por infracción de la normativa de protección del patrimonio histórico.

Debe destacarse que en el expediente incoado por el Ayuntamiento, en ningún momento se menciona la previa existencia de una solicitud de licencia por parte del presunto infractor, ni la falta de resolución de la misma por parte del Consistorio.

- Con fecha 13.12.05 se recibe en la Delegación Provincial de Cultura el escrito del Ayuntamiento de Écija trasladando copia del Decreto dictado con fecha 02.12.05.

- Con fecha 08.06.06 el arqueólogo municipal emite informe a los servicios urbanísticos del Ayuntamiento reseñando el contenido de una comunicación de la Consejería de Cultura en la que se le informa que la apertura de procedimiento sancionador por su parte “no impide la legalización de las obras ya ejecutadas, incluyendo la cimentación de la nave-almacén”.

En su informe, el arqueólogo municipal señala que “no ve inconveniente en que se ejecute el Proyecto Básico y de Ejecución de nave-almacén (...) toda vez que la cimentación ya se ha realizado”. En relación a las obras pendientes de ejecución que impliquen afección al subsuelo menciona que “será preceptiva la realización de control del movimiento de tierras llevado a cabo por técnico arqueólogo competente, previa autorización de la Consejería de Cultura”.

- Con fecha 16.06.06 se emite informe por el servicio de urbanismo favorable al otorgamiento de licencia de obras condicionada al cumplimiento de los requerimientos efectuados por el arqueólogo municipal respecto de las obras pendientes que afecten al subsuelo.

- Con fecha 11.09.06 se dicta resolución por el Ayuntamiento de Écija otorgando licencia urbanística con el condicionamiento expuesto por el arqueólogo municipal.

No consta en la documentación remitida que se incoara procedimiento sancionador, ni se impusiera sanción alguna al promotor por parte del Ayuntamiento por las obras realizadas sin disponer de licencia.

- Con fecha 07.05.08. se incoa por la Delegación Provincial de Cultura procedimiento sancionador por infracción del art. 76.1.f) de la Ley 16/1985, en relación con el art. 42.3, dictándose resolución sancionadora con fecha 11.09.08 imponiendo al promotor de la obra una multa de 8.400 €.

Debe destacarse que habían transcurrido 29 meses desde el momento en que se produjo la recepción de la denuncia procedente del Ayuntamiento hasta que por parte de la Delegación Provincial se adoptó el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador.

- Presentado recurso de alzada por el sancionado el 17.10.08, se dicta resolución estimatoria del mismo por la Consejera de Cultura con fecha 16.07.09, por considerar que no ha cometido infracción del art. 76.1.f) de la Ley 16/1985, “al no haber realizado ninguna de las conductas previstas y tipificadas en el mismo”.

La Consejería de Cultura no incoó nuevo procedimiento sancionador por considerar que no se había producido “error en la tipificación de la infracción, sino una inexistencia de infracción administrativa por parte del promotor de la obra”.

La Consejería de Cultura no dio traslado al Ministerio Fiscal de los daños producidos en el yacimiento arqueológico por considerar que “tampoco puede subsumirse dicha conducta en ninguno de los delitos recogidos en nuestro Código Penal vigente”.

1. De la protección jurídica de los bienes del patrimonio histórico.

El presente caso, con su correlato de daños a un yacimiento arqueológico, viene a poner claramente de manifiesto las limitaciones que para la protección de los bienes integrantes del patrimonio histórico andaluz pueden derivarse de una deficiente articulación entre los distintos ordenamientos jurídicos llamados a ejercer una labor de tutela sobre los bienes patrimoniales.

En efecto, la protección de los bienes patrimoniales viene asentándose en nuestro país desde hace mucho tiempo sobre tres órdenes jurídicos independientes que actúan de una forma complementaria cuando ejercen su labor tuitiva sobre el patrimonio: la legislación patrimonial, la legislación urbanística y la legislación penal.

En el caso que nos ocupa, para determinar el grado de protección jurídica de que disponía el yacimiento arqueológico en el momento de producirse los hechos que determinaron un daño al mismo, tenemos necesariamente que analizar previamente la cobertura jurídica que al mismo otorgaban los órdenes jurídicos antes reseñados:

a) De la protección en la legislación patrimonial.

En el momento de realizarse las obras de cimentación de la nave-almacén que tuvieron afección sobre el yacimiento arqueológico –agosto de 2005- la legislación patrimonial vigente estaba constituida esencialmente por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español y la Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

Ambas normas participan de unos criterios comunes en relación a la protección de los bienes integrantes del patrimonio histórico, que se concretan, en primer lugar, en una definición amplia del concepto de patrimonio histórico (Art. 1.2. de la Ley 16/1985 y art. 2.1. de la Ley 1/1991) comprensiva de una multiplicidad de bienes, tipologías y categorías de bienes con un especial valor o interés histórico, artístico, paleontológico, arqueológico, etnológico (o etnográfico), documental, bibliográfico, científico o técnico, que por su propia amplitud descriptiva y enunciativa extiende con carácter general el manto protector de la legislación patrimonial a un extenso número de bienes.

Sin embargo, cuando descendemos a un nivel de mayor concreción dentro del régimen protector que las normas articulan para los bienes patrimoniales comprobamos que ambas normas, estatal y autonómica, reservan sus disposiciones con mayor carga tuitiva para aquellos bienes que, por su especial relevancia, cuentan con un régimen específico de tutela concretado en una declaración formal de Bien de Interés Cultural y/o en la inclusión del bien en algún tipo de inventario o catálogo.

Esta protección reforzada que la legislación patrimonial otorga a los bienes objeto de declaración o catalogación tiene especial incidencia en relación con la tipificación de las infracciones y las sanciones en materia patrimonial, por cuanto las conductas tipificadas como infracción resultan ser mayoritariamente aquellas que afectan a bienes objeto de declaración o catalogación, dejando exentas de reproche aquellas conductas que, aun siendo causa de un daño patrimonial, recaigan sobre un bien exento de la protección reforzada que brindan su declaración como BIC o su inclusión en el Catálogo.

En efecto, si analizamos lo dispuesto en el título IX de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, Arts. 75 a 79, titulado «de las infracciones administrativas y sus sanciones», comprobaremos que únicamente resultan tipificadas como infracciones aquellas conductas que, resultando dañosas para el patrimonio histórico o suponiendo el incumplimiento de alguna de las normas que regulan el mismo, afecten a bienes objeto de una especial protección por su declaración como Bienes de Interés Cultural o su inclusión en el Inventario General.

De igual modo, el título XII de la Ley 1/1991, de Patrimonio Histórico de Andalucía, «infracciones administrativas y sus sanciones», que comprende los arts. 109 a 121, reserva su reproche para aquellas «acciones u omisiones que supongan incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley o lleven aparejado daño en los bienes culturales», siempre y cuando afecten a bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Como puede verse, la tutela administrativa no alcanza a aquellos bienes que no han sido objeto de una declaración formal de relevancia cultural, por más que los mismos atesoren valores que los harían merecedores de tal declaración. En este sentido, lo relevante no es el valor cultural del bien sino el hecho contingente de haber sido objeto de una declaración formal que lo incorpore oficialmente al acervo cultural especialmente tutelado.

Trasladando estas premisas al supuesto que no ocupa, constatamos que el yacimiento arqueológico que resultó dañado con la construcción de la nave-almacén, pese a contar con unos valores culturales sobradamente conocidos y altamente reconocidos por los expertos, al no haber sido objeto de una declaración de Bien de Interés Cultural, ni estar inscrito en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, no se encontraba amparado por el régimen de infracciones y sanciones contemplado en la legislación patrimonial andaluza y española vigente en el momento de producirse los hechos.

El hecho de que dicho yacimiento apareciese registrado en el Sistema de Información del Patrimonio Histórico de Andalucía (SIPHA) y estuviese recogido en el Inventario de Yacimientos Arqueológicos de Andalucía (base de datos ARQUEOS), únicamente nos permite resaltar la trascendencia cultural del yacimiento y su elevado valor patrimonial, pero no permite extender al bien la tutela que el ordenamiento patrimonial reserva a los bienes declarados BIC o inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

En consecuencia, la conclusión a que llega finalmente la Consejería de Cultura cuando declara que la conducta del promotor de la obra no es constitutiva de infracción patrimonial, es plenamente acertada, por cuando dicha conducta no resultaba tipificada en la ley 16/1985, ni en la Ley 1/1991 al no haber sido formalmente declarado el yacimiento en la fecha de comisión de los hechos como Zona Arqueológica, ni haber sido incluido en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Esta conclusión, que implica la impunidad de una conducta gravemente perjudicial para el patrimonio histórico, podría haber sido distinta de haberse producido los hechos en una fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, que sustituye a la Ley 1/1991, y que incluye entre las infracciones tipificadas como graves en su art. 109 la siguiente conducta:

«n. La destrucción de restos arqueológicos o paleontológicos que no se hallen inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, así como la destrucción de los yacimientos que no se hallen inscritos en el mismo que suponga una pérdida de información irreparable.»

Con arreglo a esta nueva ordenación patrimonial la conducta dañosa para al patrimonio arqueológico andaluz que estamos analizando si hubiese podido, en principio, ser objeto de reproche administrativo aunque el yacimiento no se encontrase inscrito en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

No obstante, para que quedase perfeccionada la tipificación como infracción de la conducta dañosa, según el precepto citado, sería necesario acreditar que, como consecuencia de la misma, se ha producido una destrucción de restos arqueológicos con pérdida de información irreparable. Y a este respecto, no podemos dejar de señalar que en ningún momento ha resultado acreditado en los expedientes administrativos incoados por el Ayuntamiento y la Consejería de Cultura que se hayan producido un daño efectivo al yacimiento arqueológico, ni se han determinado su magnitud y alcance.

En efecto, tanto el arqueólogo municipal como el arqueólogo enviado por la Consejería de Cultura coinciden en considerar que resulta imposible “precisar el grado de afección al sustrato arqueológico producido durante la apertura de la zanja para cimentación de la nave”. No obstante, sí señala el arqueólogo de la Consejería de Cultura que podría valorarse la “pérdida de información en el registro arqueológico de este yacimiento inventariado” y procede a calcular la misma en base “ al coste de una intervención arqueológica de similares características”, cifrándola en 4.200 €.

Sobre este particular, debemos mostrar las dudas de esta Institución respecto de lo expuesto por los arqueólogos intervinientes en cuanto a la imposibilidad de conocer, al menos de forma muy aproximada, el grado de afección al sustrato arqueológico por las obras de cimentación realizada.

En efecto, entendemos que antes de levantar la orden de paralización de las obras de construcción de la nave-almacén debió ordenarse la realización de una prospección arqueológica preventiva en un perímetro igual al que hubiera sido determinado en la licencia de obras, de haberse otorgado la misma reglamentariamente, lo que, muy posiblemente hubiera permitido incluir tanto la zona aledaña a la zanja donde se ubicaron los cimientos, como el espacio interior de la nave industrial. Creemos que esta intervención arqueológica preventiva habría permitido conocer con bastante precisión el grado de afección al sustrato arqueológico como consecuencia de la cimentación realizada.

b) De la protección en la legislación urbanística.

Con independencia de la protección que otorga la legislación patrimonial a los bienes declarados BIC o incluidos en un Catálogo o Inventario, los bienes patrimoniales también pueden encontrar amparada su integridad por las determinaciones de la ordenación urbanística vigente en el territorio sobre el que se asientan.

Una ordenación, que puede llegar a extender su manto protector incluso a bienes que no gocen de la tutela derivada de su condición de BIC o de su inclusión en los Catálogos o Inventarios elaborados por la Administración Cultural, como ocurre especialmente con aquellos bienes identificados como integrantes del patrimonio histórico que se recogerán necesariamente en los catálogos urbanísticos a que se refiere el art. 29 de la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, y que se integrarán necesariamente en los instrumentos de ordenación territorial y urbanística que se aprueben.

La ordenación urbanística puede y debe establecer un régimen especial para aquellas actuaciones que afecten a bienes o suelos que cuenten con una especial protección por sus valores patrimoniales, lo que normalmente se traduce en el establecimiento de regímenes especiales de clasificación y calificación del suelo que limitan las afecciones urbanísticas sobre el terreno y someten a especiales cautelas las intervenciones urbanizadoras.

En el supuesto que nos ocupa, comprobamos que los terrenos afectados por el yacimiento arqueológico estaban declarados por el Plan General de Ordenación Urbanística, aprobado en 1987 y vigente en el momento de producirse los hechos en 2005, como «suelo no urbanizable de protección especial-yacimiento arqueológico», figurando en el Mapa nº 4 de clasificación del suelo como «Zona de Protección especial arqueológica», caracterizado como yacimiento turdetano y romano.

Dicho documento de planeamiento contempla en sus Normas Urbanísticas la protección del Patrimonio Arqueológico, en el Título IV, «Normas Urbanísticas Generales para Suelo No Urbanizable», Capítulo III, «Del Suelo No Urbanizable de Protección Especial», art. 92, «de protección a yacimientos arqueológicos». Dicho art. 92 reza así:

«En las zonas de protección a yacimientos arqueológicos, será preceptivo incluir en la solicitud para efectuar movimientos de tierras, ampliación de edificaciones existentes, demoliciones y obras de nueva planta, informe de arqueólogo competente, en el cual se justifique que las mencionadas obras no supondrán daño alguno para el yacimiento».

Como puede observarse, los terrenos ocupados por el yacimiento arqueológico gozaban de un régimen jurídico de especial protección que le venía impuesto por un planeamiento urbanístico que se encontraba en vigor desde 1987 y que sometía cualquier actuación urbanística a una previa cautela arqueológica destinada a garantizar que dicha actuación no implicase daño para el yacimiento.

Sin embargo, los hechos demuestran que dicha protección urbanística ha resultado incapaz de evitar que por dos veces, en 2002 y en 2005, el yacimiento fuera objeto de actuaciones urbanísticas ilegales, realizadas sin licencia y sin que previamente se hubieran llevado a cabo las oportunas cautelas arqueológicas, con un resultado de posibles daños al patrimonio protegido.

Y lo que resulta aun mas lamentable, no sólo no se ha evitado la comisión de estos ilícitos, sino que además los mismos han resultado absolutamente impunes ya que en ningún momento se ha producido por el Ayuntamiento la incoación de procedimiento sancionador alguno a sus responsables.

A este respecto, resulta especialmente significativo lo acaecido en 2002, cuando la realización sin licencia alguna de una nave agrícola no sólo no determinó la incoación del oportuno procedimiento sancionador, sino que también quedaron exentos de sanción los reiterados incumplimientos por los promotores de la obra de las repetidas órdenes de paralización de las mismas dictadas por la autoridad urbanística municipal.

Aún más sorprendente resulta que en el procedimiento incoado para la restauración de la legalidad urbanística en ningún momento se hiciera la más mínima mención del hecho de que las actuaciones ilegales estaba realizándose sobre un suelo de especial protección por la existencia de un yacimiento arqueológico, que precisaban de una previa cautela arqueológica.

Pero quizás lo más lamentable de todo lo ocurrido en 2002 es que el expediente de restauración de la legalidad urbanística quedó finalmente inconcluso, sin que por parte de la autoridad municipal se adoptara resolución alguna tendente a la legalización de la obra realizada sin licencia o a la reposición de la realidad física alterada, lo que determinó la consolidación de facto de la construcción ilegalmente realizada.

Así las cosas, no es de extrañar que cuando en 2005 el Ayuntamiento se demoró en responder a la solicitud de licencia de obras presentada, los promotores de la nave-almacén procedieran sin más a iniciar la ejecución de la obra programada sin esperar a la obtención de la preceptiva autorización municipal.

Una actuación ilícita que tampoco en esta ocasión parece haber irrogado a sus autores mayores consecuencias que las derivadas de la paralización cautelar de las obras hasta el otorgamiento final de la licencia por el Ayuntamiento.

A este respecto, debemos significar la extrañeza de esta Institución por el hecho de que el Ayuntamiento apercibiera a los promotores de la posible incoación de procedimiento sancionador por la obra ejecutada sin licencia, sin que tal procedimiento se llegara a incoar en ningún momento, siendo así que la ilegalidad era manifiesta.

La remisión por el Ayuntamiento a la Consejería de Cultura de información respecto de la incoación de expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, a los efectos de que por la misma se estudiara la posible incoación de un procedimiento sancionador por infracción de la normativa patrimonial, en ningún caso puede servir de excusa o argumento para justificar la inacción municipal en materia de disciplina urbanística, puesto que es evidente que la posible infracción patrimonial y su subsecuente sanción en modo alguno limitan o excluyen la competencia municipal para sancionar la infracción urbanística cometida. En ningún caso cabría plantear la aplicación al presente supuesto del principio jurídico-penal non bis in ídem, por tratarse de órdenes jurídicos distintos que sancionan atentados contra bienes jurídicos claramente diferenciados.

En este sentido, tampoco se entiende muy bien la paralización por el Ayuntamiento del procedimiento incoado para el restablecimiento de la legalidad urbanística durante un plazo superior a los 9 meses, con la consiguiente paralización de las obras, aparentemente por entender que el mismo quedaba supeditado al resultado del procedimiento sancionador incoado por la Consejería de Cultura. Al menos eso parece deducirse del hecho de que el procedimiento sólo se reanudara cuando por parte de la Consejería de Cultura se comunicó verbalmente al arqueólogo municipal que la apertura de procedimiento sancionador por su parte “no impide la legalización de las obras ya ejecutadas, incluyendo la cimentación de la nave-almacén”.

A este respecto, debemos decir que el otorgamiento de la correspondiente licencia municipal no debió quedar supeditada al ejercicio por la Consejería de Cultura de su potestad sancionadora, sino que la misma debió condicionarse únicamente al efectivo cumplimiento por parte de los promotores de los requisitos exigidos por el ordenamiento urbanístico vigente, lo que, en el presente caso, implicaba la previa realización de un informe arqueológico para acreditar que la obra no implicaba afecciones al yacimiento arqueológico.

Curiosamente, en el presente caso, la licencia acabó siendo finalmente otorgada sin que por parte de los promotores se llegara en ningún momento a realizar el preceptivo informe arqueológico, lo que, entre otras cuestiones, impide conocer las posibles afecciones habidas al yacimiento arqueológico por las obras de cimentación ejecutadas.

Es cierto que dicha licencia se otorgó condicionada a que las obras pendientes de ejecución que implicasen afección al subsuelo incluyesen “la realización de control del movimiento de tierras llevado a cabo por técnico arqueólogo competente, previa autorización de la Consejería de Cultura”. Una condición que no parece que llegara a aplicarse ya que las obras pendientes de realizar no afectaban al subsuelo.

Entendemos que en el presente caso hubiese estado más que justificada la exigencia a los promotores de una actividad de prospección arqueológica que abarcase el perímetro afectado por la obra como requisito previo al otorgamiento de la licencia.

c) De la protección en la legislación penal.

El Código Penal vigente en el momento de producirse las actuaciones que afectaron al yacimiento arqueológico, años 2002 y 2004, es el aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que dedica el Capítulo II del título XVI, arts. 321 a 324, a regular los delitos sobre el patrimonio histórico.

De estos preceptos nos interesa detenernos especialmente en los arts. 323 y 324, puesto que el art. 321 se refiere exclusivamente a «edificios singularmente protegidos» y el art. 322 recoge los delitos de funcionarios públicos o autoridades relacionados con el «derribo o alteración de edificios singularmente protegidos». Como hemos señalado anteriormente en el supuesto que nos ocupa no existía una protección singular del yacimiento mediante la declaración formal de BIC o la inclusión en Catálogo. Los arts. Citados preceptúan lo siguiente:

« Artículo 323.

Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos.

En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324 .

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.»

Como puede observarse, ambos preceptos tipifican un delito de daños contra el patrimonio, refiriéndose el art. 323 a los daños dolosos y el art. 324 a los daños causados por imprudencia grave.

La expresa mención a los yacimientos arqueológicos en los preceptos citados implica la extensión a esta categoría de bienes de la protección punitiva representada por el Código Penal, de tal forma que podrán ser castigados todos los supuestos de daños a un yacimiento cometidos interviniendo dolo, cualquiera que sea la cuantía del citado daño, y los daños imprudentes cuando su cuantía supere los 400 €.

Por tanto, para determinar si alguno de estos preceptos puede ser aplicado a un caso como el referido en el presente expediente, deberíamos acreditar primero que se ha producido efectivamente un daño a un yacimiento arqueológico, cuantificar la importancia del daño producido y dilucidar si la acción dañosa se produjo de forma dolosa o culposa.

Respecto de la existencia del daño y la cuantificación del mismo, nos encontramos con el problema, ya mencionado anteriormente, de que dicho daño no ha sido en ningún momento determinado por parte de los arqueólogos intervinientes, al no haberse acometido labores de prospección arqueológica en la zona donde se realizaron las obras ilegales.

Por otro lado, la cuantificación del daño que realiza el arqueólogo de la Consejería de Cultura se efectúa utilizando como criterio de referencia la “pérdida de información en el registro arqueológico”, valorando la misma “de conformidad con el coste de una intervención arqueológica de similares característica” y cifrándola en 4.200 €.

Esta cuantificación, que sirvió como criterio orientativo para fijar el importe de la sanción impuesta en el procedimiento abierto por la Consejería de Cultura y posteriormente archivado, consideramos que encontraría importante dificultades si se pretendiera utilizarlo como criterio valorativo a efectos penales, a la luz de la jurisprudencia existente en supuesto similares.

En cuanto a la determinación de si intervino dolo o imprudencia grave en la comisión del daño, debemos señalar que la misma dependerá en gran medida del grado de conocimiento que los autores tuvieran sobre la existencia en la zona donde realizaron las obras ilegales de un bien patrimonial protegido, en este caso un yacimiento arqueológico.

Si se pudiera acreditar tal conocimiento previo habría que concluir que estamos ante un supuesto de daño doloso. En el caso de que no resultase acreditado tal conocimiento, el daño producido únicamente sería penalmente perseguible si se pudiese acreditar que los autores produjeron el mismo interviniendo imprudencia grave y siempre que el daño se evaluase en mas de 400 €.

Ciñéndonos a los posibles daños derivados de las obras ilegales acometidas en 2005, debemos decir que se trataría de un supuesto claro de daño doloso si por parte del Ayuntamiento de Écija, como resultaba procedente, se hubiera informado en 2002 a los promotores de las obras entonces realizadas de que, no sólo se trataba de obras ilegales por carecer de licencia, sino que además las mismas afectaban a un suelo especialmente protegido por albergar un yacimiento arqueológico.

De haberse incluido esta información en los procedimientos administrativos incoados en 2002, es evidente que los promotores de las obras ilegales de 2005 no podrían en modo alguno alegar ignorancia respecto de la existencia de un yacimiento arqueológico en la zona o, en caso de alegarla -como de hecho ocurrió en el recurso presentado ante la sanción impuesta por la Consejería de cultura- dicha alegación sería fácilmente refutada.

Al no haberse dado esta información, la existencia de dolo resultaría más difícil de demostrar, aunque no debería descartarse a priori puesto que la jurisprudencia penal en materia de delitos contra el patrimonio ha venido acuñando un criterio que posibilitaría la imputación en supuestos de daños contra bienes que no están singularmente protegidos en virtud de una declaración formal. Este criterio es el de la denominada “conciencia de relevancia” y se aplicaría en aquellos supuestos en que fuera posible demostrar que el autor del daño era consciente de que el bien afectado por su conducta tenía una relevancia patrimonial.

En el presente caso podría argüirse la existencia de esa “conciencia de relevancia” en la medida en que pudiera acreditarse que era notoria en la zona la existencia de un yacimiento arqueológico en el lugar donde se efectuó la obra ilegal y, por tanto, debería haber sido conocida por los promotores de la obra, que resultaban ser, además, los propietarios del terreno en cuestión.

A este respecto, es importante señalar que el Plan Urbanístico vigente en Écija desde 1987 declaraba este suelo como «no urbanizable de especial protección – yacimiento arqueológico». Un Plan Urbanístico, cuya existencia no podían ignorar los promotores ya que debió ser objeto de los oportuno trámites de información pública y publicación durante su proceso aprobatorio.

Asimismo, debemos reseñar que la Carta Arqueológica Municipal de Écija, que contiene expresa referencia a este yacimiento, se incorporó como documento al PGOU vigente cuya procedimiento aprobatorio se inició en el año 2000 y concluyó en 2009.

Por no mencionar la inclusión del yacimiento en el SIPHA (Sistema de Información del Patrimonio Histórico de Andalucía) y en el Inventario de Yacimientos Arqueológicos de Andalucía.

En conclusión, debemos señalar que en nuestra opinión podría haberse acreditado la existencia de dolo en la conducta dañosa de los promotores de la obra ilegal, por lo que resultaría de aplicación a los mismos el delito tipificado en el art. 323 del Código Penal. O cuando menos, debería considerarse que el daño producido en el yacimiento era el resultado de una conducta gravemente imprudente, por lo que resultaría de aplicación el supuesto tipificado en el art. 324 del código Penal.

La oportunidad de dilucidar estas cuestiones se perdió al no trasladarse los hechos producidos al Ministerio Fiscal para su tratamiento en vía penal, por entender la Consejería de Cultura -según indicó en el informe enviado a esta Institución- que “tampoco puede subsumirse dicha conducta en ninguno de los delitos recogidos en nuestro Código Penal vigente”.

2. De las paradojas en la protección del patrimonio histórico.

Como ha quedado de manifiesto en las consideraciones precedentes, el supuesto analizado en el presente expediente revela la paradoja de que una conducta ilícita que provoca daños a un bien del patrimonio histórico puede llegar a ser sancionable en sede penal y sin embargo resultar absolutamente impune en sede administrativa.

Una paradoja que no sería tal, si la exclusividad penal en el reproche a la conducta obedeciera a la especial gravedad que presenta dicha conducta, ya fuese por la importancia del daño producido o por la especial relevancia del bien afectado. Sin embargo esto no es así, ya que, como hemos acreditado, el bien afectado no gozaba de una protección singular que pusiera de manifiesto una especial relevancia patrimonial del mismo y además el daño efectivamente producido no ha sido cuantificado como especialmente elevado, por no mencionar que la conducta no parece que tuviera por objeto provocar un daño en el bien.

Una ordenación lógica del régimen sancionador en materia patrimonial parece que debería reservar al ámbito penal aquellas conductas más graves, tanto por la magnitud de su resultado dañoso, como por la relevancia del bien afectado, dejando al ámbito administrativo la sanción de aquellas conductas menos graves, ya sea por el escaso valor del daño ocasionado o por afectar a bienes que, formando parte del patrimonio histórico, no cuenten con una relevancia patrimonial singular.

La regulación que estaba vigente en la legislación patrimonial andaluza y española en el momento de producirse los hechos analizados en el presente expediente ha determinado que la conducta dañosa no pudiese ser objeto de sanción en sede administrativa por no afectar a un bien singularmente protegido y, sin embargo, sí pudiese ser perseguida penalmente por implicar un daño a un bien patrimonial, mediando dolo o culpa.

Actualmente, con la aprobación de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, la situación ha experimentado un cierto cambio ya que, como señalábamos anteriormente, incluye entre las infracciones tipificadas como graves en su art. 109 la siguiente conducta:

«n. La destrucción de restos arqueológicos o paleontológicos que no se hallen inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, así como la destrucción de los yacimientos que no se hallen inscritos en el mismo que suponga una pérdida de información irreparable.»

Esto abre la puerta a la intervención sancionadora de la Administración cultural en supuestos de daños a yacimientos arqueológicos, aun cuando los mismos no gocen de protección singular.

No obstante, este cambio normativo, al no venir acompañado de una reforma de los delitos contra el patrimonio tipificados en el Código Penal, no solventa en su totalidad la paradoja que denunciábamos, e incluso puede dar lugar a una paradoja aún mayor al resultar una misma conducta tipificada administrativa y penalmente, sin un criterio diferenciador claro y con la particularidad de que en ocasiones la sanción penalmente prevista resulte más benigna que la contemplada administrativamente.

A este respecto, parece que resultaría deseable que se acometieran las reformas necesarias para articular más adecuadamente los regímenes sancionadores penales y administrativos en materia patrimonial.

3. De la valoración de la actuación administrativa.

a) De la actuación del Ayuntamiento de Écija.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la actuación del Ayuntamiento de Écija en el presente asunto no se ha ajustado íntegramente a los principios que deben regir el correcto actuar administrativo por cuanto ha dejado impune reiteradas infracciones a la normativa vigente en materia urbanística, propiciando con su inacción un posible daño a un yacimiento arqueológico.

En este sentido, debemos reprochar al Ayuntamiento de Écija las siguientes actuaciones:

– Que no sancionara la infracción urbanística cometida en 2002 por la realización de obras sin contar con la preceptiva licencia.

– Que no exigiera el restablecimiento de la legalidad urbanística tras las obras ilegales realizadas en 2002, imponiendo la realización de una prospección arqueológica para determinar los posibles daños al yacimiento.

– Que no informara fehacientemente a los promotores de la obras realizadas en 2002 de la afección de dichas obras a un suelo no urbanizable especialmente protegido por la existencia de un yacimiento arqueológico.

– Que no sancionara la infracción urbanística cometida en 2005 por la realización de obras sin contar con la preceptiva licencia.

– Que legalizara las obras realizadas en 2005 mediante el otorgamiento de licencia sin exigir previamente la realización de una prospección arqueológica para determinar los posibles daños al yacimiento.

– Que no pusiera en conocimiento del Ministerio Fiscal los daños producidos en el yacimiento arqueológico por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito contra el patrimonio histórico.

b) De la actuación de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la actuación de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Sevilla no se ha ajustado íntegramente a los principios que deben regir el correcto actuar administrativo por cuanto ha dejado impune una conducta ilícita que ha ocasionado un posible daño a un yacimiento arqueológico.

En este sentido, debemos reprochar a la Delegación Provincial las siguientes actuaciones:

– Que dilatara tanto la decisión sobre la incoación del procedimiento sancionador desde la recepción de la denuncia del Ayuntamiento de Écija, generando incertidumbre en la Entidad Local y perjuicios al presunto infractor.– Que se incoara un procedimiento sancionador en base a una tipificación de la conducta infractora claramente incongruente con el relato de los hechos acaecidos, que obligó a una posterior estimación del recurso presentado.

– Que no se informara al Ayuntamiento de Écija acerca de la conveniencia de ordenar la realización de una prospección arqueológica para determinar el alcance de los posibles daños al yacimiento arqueológico.

– Que ante la reiteración de las actuaciones atentatorias contra la integridad del yacimiento no se adoptaran medidas para propiciar la aplicación al mismo de una de las figuras de protección singularizada.

– Que no pusiera en conocimiento del Ministerio Fiscal los daños producidos en el yacimiento arqueológico por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito contra el patrimonio histórico.

En base a las consideraciones expuestas y haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos oportuno formular la siguiente

1. Con fecha 08.09.10 se recibe escrito de queja por el que su promotor denuncia la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente en relación a la contaminación lumínica derivada de las luces instaladas en los aerogeneradores de los parques eólicos andaluces, que, a su juicio, provocan daños al medio ambiente y a la fauna nocturna, son causa de molestias para los habitantes de estas zonas y suponen un peligro para el tráfico rodado por el riesgo de deslumbramiento de los conductores.

A este respecto, señala el promotor de la queja que con fecha 05.05.10 se dirigió un escrito de denuncia al Director General de Prevención y Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía sin que el mismo hubiera obtenido respuesta ni se hubieran adoptado medidas tendentes a evitar dicha contaminación.

2. Admitida a trámite la queja, se interesó el preceptivo informe a la Dirección General de Cambio Climático y Medio Ambiente Urbano de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, recibiéndose el mismo con fecha 11.01.11 incluyendo las siguientes consideraciones:

- El Decreto 584/72, de 24 de febrero, de Servidumbres Aéreas, atribuye al organismo competente en materia de seguridad aérea las competencias en relación con todos los aerogeneradores que se encuentren dentro de las zonas afectadas por Servidumbres Aeronáuticas y respecto de aquellos aerogeneradores que, estando fuera de estas zonas, superen los 100 m de altura.

- Las características de los tipos de iluminación de estos aerogeneradores vienen establecidas en el Real Decreto 862/2009, de 24 de mayo, variando en función de la altura y de la localización del aerogenerador respecto de las zonas de servidumbre.

- No existe normativa alguna que obligue a balizar los aerogeneradores que tengan menos de 100 m y estén situados fuera de las zonas de servidumbre, aunque existe una recomendación de la Agencia española de Seguridad Aérea (AESA) que propone balizas de obstáculos de baja densidad tipo B.

- El Anexo I de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental somete los parques eólicos que se pretendan instalar en Andalucía a la previa obtención de Autorización Ambiental Unificada.

- El Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la protección de la calidad del cielo nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética, excluye de su ámbito de aplicación en su art. 3.2. «el alumbrado propio de las actividades portuarias, aeroportuarias y ferroviarias que se desarrollen en dichas instalaciones, el de los medios de transporte de tracción por cable, el de las instalaciones militares, el de los vehículos, el de la señalización de costas y señales marítimas y, en general, el alumbrado de instalaciones e infraestructuras que, por su regulación específica, requieran de unas especiales medidas de iluminación por motivos de seguridad». Esto implica la exclusión de esta norma de los aerogeneradores situados en zonas de servidumbre aérea o con mas de 100 m de altura.

El informe evacuado concluye con la recomendación de que en el caso de aerogeneradores de más de 100 m o ubicados en zonas de servidumbre se sigan siempre las especificaciones establecidas por AESA sobre balización. A este respecto, aconseja al Defensor del Pueblo Andaluz la petición de un informe a dicha Agencia estatal “al poseer la inmensa totalidad de los aerogeneradores una altura superior a 100 metros”.

Por lo que se refiere a los restantes aerogeneradores considera el informe que al estar excluidos del Decreto 357/2010, habría que hacer un estudio pormenorizado de cada caso concreto ya que “dada la cantidad y diferente tipología de parques eólicos situados en la Comunidad Autónoma Andaluza consideramos que no se puede hacer una valoración general de los mismos”.

1. Sobre las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de contaminación lumínica.

La Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, que regula, entre otras cuestiones, las actuaciones frente a la contaminación lumínica, establece en su artículo 5 las competencias de las Administraciones Públicas en esta materia, señalando en su apartado 2 lo siguiente:

«2. Las comunidades autónomas, en el ejercicio de sus competencias, evaluarán la calidad del aire, podrán establecer objetivos de calidad del aire y valores límite de emisión más estrictos que los que establezca la Administración General del Estado de acuerdo con el artículo 5.1, adoptarán planes y programas para la mejora de la calidad del aire y el cumplimiento de los objetivos de calidad en su ámbito territorial, adoptarán las medidas de control e inspección necesarias para garantizar el cumplimiento de esta Ley, y ejercerán la potestad sancionadora.»

Por otro lado, el artículo 6 de esta Ley señala que «para garantizar la aplicación de esta Ley las Administraciones públicas ajustarán sus actuaciones a los principios de información mutua, cooperación y colaboración».

En este sentido, cobra especial relevancia lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 34/2007 en relación con la contaminación lumínica:

«Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, promoverán la prevención y reducción de la contaminación lumínica, con la finalidad de conseguir los siguientes objetivos:

a. Promover un uso eficiente del alumbrado exterior, sin menoscabo de la seguridad que debe proporcionar a los peatones, los vehículos y las propiedades.

b. Preservar al máximo posible las condiciones naturales de las horas nocturnas en beneficio de la fauna, la flora y los ecosistemas en general.

c. Prevenir, minimizar y corregir los efectos de la contaminación lumínica en el cielo nocturno, y, en particular en el entorno de los observatorios astronómicos que trabajan dentro del espectro visible.

d. Reducir la intrusión lumínica en zonas distintas a las que se pretende iluminar, principalmente en entornos naturales e interior de edificios.»

De las normas citadas se deduce claramente la obligación de las Administraciones Públicas de actuar eficaz y coordinadamente para conseguir en la medida de lo posible el objetivo de prevenir y reducir al máximo la contaminación lumínica.

Las acciones emprendidas por las Administraciones Públicas en aras de la consecución de este objetivo únicamente pueden verse limitadas por la necesidad de salvaguardar otros bienes o intereses igualmente protegidos, como resultan ser, en el caso que nos ocupa, los relacionados con la seguridad del trafico aéreo.

La existencia de esta limitación es la que justifica plenamente que el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la protección de la calidad del cielo nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética, excluya de su ámbito de regulación el alumbrado propio de las actividades aeroportuarias y, en general, el alumbrado de instalaciones e infraestructuras que, por su regulación específica, requieran de unas especiales medidas de iluminación por motivos de seguridad.

No obstante, la exclusión del ámbito objetivo de esta norma del alumbrado relacionado con la seguridad aérea no debe implicar en ningún caso que las Administraciones Públicas y muy particularmente la Administración Autonómica, queden totalmente exentas de títulos competenciales que les habiliten para intervenir en relación con la contaminación lumínica que se deriva de este tipo de alumbrado.

Y ello, por cuanto la Comunidad Autónoma ostenta competencias generales en materia de protección del medio ambiente que le son atribuidas tanto por el Estatuto de Autonomía para Andalucía, como por la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, que deben complementarse con las competencias específicas en relación con la calidad del aire y la lucha contra la contaminación lumínica que le atribuye la Ley 34/2007 en su artículo 5.2 y en la Disposición adicional Cuarta.

En este sentido, es importante reseñar que el Anexo I de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, incluye a los parques eólicos entre las instalaciones sometidas al instrumento de prevención ambiental de las Autorizaciones Ambientales Unificadas, cuya finalidad no es otra que comprobar la existencia de afecciones al medio ambiente como consecuencia de la instalación que se pretende aprobar, estableciendo, en su caso, aquellas medidas que resulten necesarias para eliminar o minimizar dichas afecciones.

En ejercicio de esta competencia de prevención ambiental, la Comunidad Autónoma podría establecer condiciones en las Autorizaciones Ambientales Unificadas que se otorguen a los parques eólicos que pretendan instalarse en Andalucía con el fin de minimizar los impactos lumínicos que se derivan de estas instalaciones por aplicación de la normativa de seguridad aérea.

2. De la inevitabilidad de las afecciones lumínicas derivadas de la normativa de seguridad aérea.

Del contenido del informe evacuado por la Consejería de Medio Ambiente parece deducirse que considera inevitables las afecciones lumínicas que los aerogeneradores provocan actualmente como consecuencia de la ineludible aplicación a los mismos de las normas vigentes sobre seguridad aérea.

Sin embargo, esta premisa no ha quedado suficientemente acreditada en el informe evacuado por la Administración ambiental andaluza, puesto que la misma no parece haber estimado oportuna la realización de las gestiones pertinentes ante la Agencia Española de Seguridad Aérea para conocer de forma fehaciente si las luminarias que actualmente se están instalando en los aerogeneradores ubicados en Andalucía resultan ser las únicas posibles por razones de seguridad aérea o bien existe la posibilidad de instalar otras luminarias menos contaminantes sin que ello implique el incumplimiento de los necesarios parámetros de seguridad aérea.

La cuestión no es baladí, por cuanto ha trascendido recientemente a los medios de comunicación que, a instancias de un Ayuntamiento gaditano, AESA habría emitido un informe en el que señala la posibilidad de sustituir las luces destellantes de color blanco instaladas en los parques eólicos que se ubican en dicho municipio por otras de color rojo, no destellantes, cuyo impacto lumínico resulta ser considerablemente menor.

Aunque no disponemos de este informe y desconocemos su contenido exacto, entendemos que, de existir el mismo y pronunciarse en los términos expuestos en las noticias de prensa, dejaría en tela de juicio las razones expuestas por la Consejería de Medio Ambiente para justificar su inacción en este asunto. Por ello, no podemos por menos que cuestionar que sea la Consejería de Medio Ambiente la que emplace a esta Institución a requerir un informe a las autoridades en materia de seguridad aérea que debería haber sido solicitado y aportado por la misma como acreditación y prueba de la corrección de su actuación administrativa.

En este sentido, debemos recordar que el artículo 6 de la Ley 34/2007 señala que «para garantizar la aplicación de esta Ley las Administraciones públicas ajustarán sus actuaciones a los principios de información mutua, cooperación y colaboración», lo que resulta de pertinente aplicación al caso ya que habilita a la Comunidad Autónoma para la solicitud a la Administración del Estado de la información necesaria en esta materia.

3. Del cumplimiento de las Resoluciones emanadas del Parlamento de Andalucía.

Con fecha 2 de diciembre de 2010 se aprobó por la Comisión de Economía, Innovación y Ciencia del Parlamento de Andalucía, por unanimidad de los Grupos Políticos presentes, la Proposición no de Ley 8-10/PNLC-000386, relativa a contaminación lumínica de los parques eólicos, con el siguiente contenido:

«1. Apoyar las justas reivindicaciones ciudadanas en relación con la reducción del impacto lumínico de la señalización de los parques eólicos, sin que se pueda ver afectada la seguridad en la navegación aérea.

2. Instar al Consejo de Gobierno a que, en el marco de sus competencias, ponga en marcha cuantas iniciativas y procedimientos administrativos considere necesarios o convenientes para evaluar la incidencia del problema señalado en toda la Comunidad Autónoma andaluza.

3. Instar al Consejo de Gobierno para que incorpore, a las futuras autorizaciones de parques eólicos en Andalucía, las medidas correctoras que procedan en derecho para evitar la contaminación lumínica, sin menoscabo de la seguridad en la navegación aérea.

4. Instar al Consejo de Gobierno a que, en el marco del principio de la coordinación y la cooperación institucional establecido en la Constitución y el Estatuto de Autonomía, lleve a cabo las gestiones necesarias ante el Gobierno de España para abordar conjuntamente el problema planteado y dar respuesta a las demandas ciudadanas.»

La aprobación de dicha proposición no de Ley por el Parlamento de Andalucía impone a las autoridades competentes de la Junta de Andalucía un deber de actuar proactivamente para la eficaz consecución de los objetivos fijados en la misma.

Por todo lo anterior, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, del defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente

- RECOMENDACIÓN. Que se solicite informe a la Agencia Española de Seguridad Aérea a fin de determinar con toda precisión el tipo de luminarias que habría que instalar en los aerogeneradores para cumplir con las prescripciones de seguridad aérea ocasionando el menor impacto lumínico posible.

- SUGERENCIA. Que en el futuro, para el otorgamiento de la Autorización Ambiental Unificada a los parques eólicos que pretendan instalarse en Andalucía, se exija que los mismos instalen aquellas luminarias que provoquen menor impacto lumínico de entre las permitidas por la normativa de Seguridad Aérea.

- SUGERENCIA. Que se adopten las medidas necesarias para que en el plazo más breve posible, los parques eólicos instalados actualmente en Andalucía, sustituyan sus actuales luminarias por aquellas que provoquen menor impacto lumínico de entre las permitidas por la normativa de Seguridad Aérea.

- RECOMENDACIÓN. Que se dé cumplimiento a la mayor brevedad posible a la Proposición no de Ley 8-10/PNLC-000386, aprobada por el Parlamento de Andalucía.

La queja la presentaron el Coordinador y Secretario de Urbanismo de una asociación ecologista del municipio gaditano de El Puerto de Santa María, exponiéndonos que en Marzo de 2006 presentaron ante el Ayuntamiento de la localidad escrito demandando información urbanística relativa, fundamentalmente, al Patrimonio Municipal de Suelo. Ante la ausencia de respuesta y siempre según los reclamantes, volvieron a solicitar una información similar, aunque ampliada, en Octubre de 2006, recibiendo escrito del Teniente de Alcalde Delegado del Área Económica en el que, sin atender a las cuestiones planteadas en el escrito de 30 de Marzo de 2006, en síntesis se ofrecía la posibilidad de comparecer en el Ayuntamiento y acceder a alguna información sobre este asunto. Sin embargo, tras comparecer, señalaban que solamente se les ofreció una información parcial y no se les permitió hacer copia de documentación alguna.

Ello determinó un nuevo escrito en Diciembre de 2006 planteando estas deficiencias de información y falta de transparencia. Finalmente, en Noviembre de 2009, habían vuelto a dirigirse al Ayuntamiento solicitando el acceso a esta información urbanística y documentación, persistiendo, a su juicio, la falta de respuesta adecuada por parte municipal. Destacaban en su escrito de queja que parte de los terrenos municipales que se habían enajenado eran suelos protegidos, bien por el Plan Especial de Protección del Medio Físico, bien por estar declarados Sistema General de Espacios Libres.

En la respuesta que recibimos del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María se nos indicaba que, en la medida de lo posible, se había atendido la extensa y compleja solicitud de información formulada, señalando que, en todo caso, se debía concretar qué periodo abarcaba la información interesada y no pretender recibir un informe a la carta que abarcaba distintos expedientes e instancias municipales. De esta respuesta dimos traslado a los proponentes de la queja con objeto de que formularan las alegaciones y consideraciones que creyeran oportunas sobre el posicionamiento expresado por el Ayuntamiento.

En su escrito de alegaciones, éstos mostraban su desacuerdo con lo expresado por el Ayuntamiento, toda vez que consideraban, en síntesis, que la documentación que se les facilitó en modo alguno satisfacía su demanda de información relativa a la situación del Patrimonio Público de Suelo de la Corporación Municipal. En tal sentido, recordaban que el art. 70 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) establecía el deber de las Administraciones titulares de patrimonios públicos de suelo de llevar un registro del mismo, que tendrá carácter público, comprensivo, en los términos que se precise reglamentariamente, de los bienes integrantes y de los depósitos en metálico, las enajenaciones de bienes y el destino final de éstos.

Creemos que, en definitiva, la información a la que pretenden acceder los reclamantes es la que debería contener el citado registro con lo cual, en el supuesto de que esa Corporación Municipal hubiera dado cumplimiento a este precepto legal y hubiera constituido dicho registro, no resultaría tan complicado facilitar a la Asociación Ecologista el acceso a la información pretendida. Sin embargo, también es verdad que no se ha producido el desarrollo reglamentario del aludido precepto legal, por lo que la mayoría de los municipios andaluces no han formalizado la constitución del registro o tienen dificultades para crearlo. Ante tal circunstancia, esta Institución tiene el propósito de incoar un expediente de queja de oficio con la finalidad de instar a la Consejería de Vivienda y Obras Públicas a que impulse, sin demoras, el desarrollo reglamentario del precepto legal mencionado, de forma que el registro en cuestión sea operativo en los municipios de nuestra Comunidad Autónoma para una mejor garantía de los derechos de los administrados, publicidad y transparencia en la gestión de los patrimonios públicos de suelo.

En cualquier caso, conviene recordar que, conforme al párrafo 2º del artículo 69 de la LOUA, «los bienes y recursos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 deban integrar legalmente los patrimonios públicos de suelo, estarán sometidos al régimen que para ellos dispone este Título, con independencia de que la Administración Titular no haya procedido aún a la constitución formal del correspondiente patrimonio». Por tanto, tenga o no constituido ese Ayuntamiento dicho patrimonio, los bienes y recursos que, al mismo deben incorporarse, funcionan por imperativo legal como un patrimonio separado.

Con ello, queremos señalar que, de alguna forma y en la medida que no interfiera en la eficacia del funcionamiento de los servicios municipales según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, ese Ayuntamiento estaría obligado a facilitar la información que, en su día, deberá figurar en el registro a constituir, informando de los bienes integrantes del Patrimonio Público de Suelo de ese Ayuntamiento y de los depósitos en metálico, las enajenaciones de bienes y el destino final de éstos.

Igualmente, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 58,b) de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que dispone que el inventario general consolidado estará integrado por varios inventarios parciales como, entre otros, el del patrimonio municipal del suelo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Esta Institución ha tenido conocimiento, a través de los datos que nos ha facilitado un ciudadano en su escrito de queja, de que el Ayuntamiento de Marchena exige, entre los criterios para la selección de demandantes de vivienda protegida, un período de empadronamiento en el municipio de cuatro años.

En efecto, hemos podido constatar tal exigencia, entre otras condiciones, en el artículo 8.1.c) de la Ordenanza reguladora del registro municipal de demandantes de vivienda protegida de ese Ayuntamiento, cuyo texto íntegro está publicado en el BOP de Sevilla, número 301, de 31 de Diciembre de 2009.

En este sentido, dice el artículo 8.1.c) mencionado que «1. Para la selección de los demandantes a los que se adjudicará vivienda protegida, se han de cumplir las siguientes condiciones: ... c) El demandante ha de encontrarse empadronado en el municipio de Marchena al menos cuatro de los últimos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud por parte del promotor de demandantes».

La exigencia de empadronamiento es uno de los requisitos habitualmente exigidos por los Ayuntamientos para resultar adjudicatario de vivienda protegida en cada municipio. Esta exigencia ha sido recientemente concretada en la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, publicada en BOJA número 54, de 19 de Marzo de 2010, y cuya entrada en vigor se produjo el día 20 de Marzo a tenor de lo dispuesto en su Disposición Final Cuarta.

En concreto, el artículo 5 de la mencionada Ley, intitulado “ Condiciones para su ejercicio” (del derecho de acceso a la vivienda protegida), establece en su apartado b) que «Las Administraciones Públicas andaluzas, en el ámbito de sus competencias, y a través de los instrumentos y medidas establecidos en esta Ley, están obligados a hacer efectivo el ejercicio del derecho de acceso a la vivienda de aquellas personas que reúnan los requisitos, en la forma que reglamentariamente se determine: ... b) Contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía en cuyo Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida se encuentren inscritos, salvo que el ayuntamiento, motivadamente, exija un período menor.(...)».

El periodo de exigencia legal en cuanto a la vecindad administrativa es, por tanto, de tres años, o menor cuando así lo establezcan los Ayuntamientos de forma motivada, pero en ningún caso mayor. Con ello, la Ordenanza reguladora del Registro Municipal de demandantes de vivienda protegida de Marchena, vulnera la Ley 1/2010 en cuanto a la exigencia de los años de empadronamiento, y si bien una Ordenanza municipal no puede ir en contra de la Ley, en virtud del principio de jerarquía normativa, debe aplicarse directamente la exigencia de tres años en lugar de la de cuatro de la Ordenanza.

Por tanto, cualquier procedimiento de selección de demandantes de vivienda protegida, o cualquier procedimiento de adjudicación de este tipo de viviendas, que se haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2010, debe atenerse al plazo legal de tres años que nos ocupa, en lugar del plazo de cuatro años contemplado en la Ordenanza.

Ello, de acuerdo con el artículo 9.3 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), tal y como, por otra parte, la propia Ordenanza, como no podía ser de otra forma, establece en su Exposición de Motivos: «... los Ayuntamientos pueden dictar disposiciones de carácter general y de rango inferior a la ley, sin que en ningún caso, estas disposiciones puedan contener preceptos opuestos a las leyes».

A ello ha de añadirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 25.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), «los municipios en todo caso, ejercerán competencias en materia de gestión y promoción de viviendas en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas».

Por todo lo anterior, estimándose que, en principio, estos hechos reúnen los requisitos formales establecidos en el art. 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha procedido a abrir de oficio la presente queja.

La queja la presentó el representante de una plataforma ciudadana del municipio sevillano de San Juan de Aznalfarache, Sevilla, que denunciaba el ruido que provocaba el paso de los trenes del Metro de Sevilla a su paso por esa ciudad. Tras diferentes actuaciones, en un primer momento dimos por concluidas nuestras gestiones en la citada queja a la vista de la información que nos remitió la Consejería de Medio Ambiente.

En las conclusiones del informe del Jefe del Departamento de Calidad Hídrica (ruidos) que nos remitió la citada Consejería se daba cuenta de que, como quiera que, de las mediciones efectuadas, se desprendía que se daban unas puntas de niveles sonoros que no cumplían con los límites legales establecidos, se estaban llevando a cabo por el momento, una serie de medidas correctoras. Se añadía que dichas medidas no habían concluido aún y que revestían cierta complejidad, manifestando que, con posterioridad a su implantación, se procedería a la realización de nuevas mediciones en la zona para comprobar la eficacia de la medidas adoptadas o la necesidad de aplicar nuevas medidas correctoras.

Pues bien, el reclamante nos remitió diversos escritos demandando la reapertura de este expediente de queja por estimar que los niveles de ruido seguían sobrepasando los límites permitidos, lo que hacía imposible permanecer en sus viviendas con las ventanas abiertas y disfrutar de una mínima calidad ambiental. Esta Institución contestó que era aconsejable que las medidas correctoras anunciadas se hubieran completado antes de nuevas actuaciones por nuestra parte. Sin embargo, finalmente el afectado nos señaló que persistían los problemas y que las mediciones posteriores efectuadas se habían hecho con los metros funcionando a baja velocidad, haciendo imposible acreditar el verdadero impacto causado por el paso de dicho transporte y, textualmente, exponía lo siguiente:

“Recibimos su escrito de fecha 6 de Junio comunicándonos su decisión de posponer la posible reapertura de este expediente por la necesidad de "dar tiempo" a ver los resultados de las actuaciones que Metro de Sevilla y Ferrocarriles de Andalucía están llevando a cabo en la zona.

Nosotros, ya que somos los que sufrimos las consecuencias de la espera de ese tiempo para comprobarlos, creemos que sigue siendo necesaria la reapertura de dicho expediente en base a lo siguiente:

- Los informes realizados por las instituciones implicadas reflejan que seguimos padeciendo niveles de ruido por encima de lo establecido en el Decreto 326/2003 Reglamento sobre la Protección Acústica de Andalucía, y en las Ordenanzas Municipales de Protección Acústica de San Juan de Aznalfarache.

- Que este informe lo basan en estudios realizados por Metro de Sevilla y Ferrocarriles de Andalucía, y no como es su OBLIGACIÓN por estudios propios de la Consejería de Medio Ambiente o por su Delegación Provincial, como establece el Decreto 326/2003 Reglamento sobre la Protección Acústica de Andalucía.

- Que las medidas que se han tomado hasta la fecha son insuficientes y no han solucionado el problema, y se enmarcan exclusivamente en los ruidos provenientes del Metro de Sevilla y en una zona concreta del trazado, excluyendo las medidas necesarias para el también alto nivel de ruidos provenientes de la Autovía A-8057 y excluyendo la parte más amplia de la zona afectada por los ruidos, como es toda la zona de Montelar, por donde Autovía y Metro discurren a escasos metros de las viviendas en una franja de al menos 800 m., sin ningún tipo de protección acústica ni actuación sobre estas instalaciones ni realizadas en el pasado ni previstas a futuro.

Para ver la veracidad de estas afirmaciones que hacemos basta con realizar una visita por la zona. Mostramos un gráfico donde se pueden ver las zonas afectadas, y siendo la zona de Cornisa Azul y Virgen del Rocío la única donde se ha actuado, aunque de forma insuficiente, sólo se ha actuado en una franja de 300 m., de los casi 1.800 m de tramo en superficie de Metro y Autovía.

Queremos insistir en este punto en que SÓLO se ha actuado en la Zona de Cornisa Azul y Virgen del Rocío y SÓLO respecto al Metro de Sevilla, y no se ha efectuado NINGUNA actuación en toda la zona de Montelar ni NINGUNA actuación referente a los ruidos de la A-8057.

- Que los propios informes presentados por Metro de Sevilla y Ferrocarriles de Andalucía establecen, respecto a las medidas ya adoptadas, que las pantallas deberán alargarse más en longitud Y ELEVARSE MUCHO MAS en altura, lo cual no se ha realizado en ningún caso. Así mismo establecen que NI EL ENGRASE DE VÍAS NI EL LIMADO DE RUEDAS ha dado un efecto positivo en la eliminación de los ruidos allí donde se ha aplicado.

Reiteramos que esto lo dice el propio informe que la empresa SINCOSUR S.L. ha realizado para Ferrocarriles de Andalucía y Metro de Sevilla.

Así mismo, no se están llevando a cabo la reducción de velocidad que se inició durante unos días, y que en la actualidad no se está realizando.

- Que el Informe de Impacto Medio Ambiental realizado sobre el Proyecto y Ejecución de la Línea 1 de Metro de Sevilla carece de validez, ya que se estimaron velocidades de servicio de 30 km/h por zonas urbanas consolidadas, como es este caso, y en la actualidad las velocidades comerciales alcanzan más de 70 km/h.

Así mismo dicho Informe de Impacto Medio Ambiental estimaba en la zona de Cornisa Azul y Virgen del Rocío una estructura de más de 400 m. de largo como protección IGNÍFUGA Y ACÚSTICA que cubría completamente el paso de la Linea 1 de Metro de Sevilla por esta zona.

El sólo incumplimiento de las obligaciones que marca este Informe de Impacto Medio Ambiental debería haber provocado un estudio de la situación y una exigencia de soluciones por parte de la Consejería de Medio Ambiente, tal y como establecen las leyes vigente en temas de Protección Medioambiental”.

A la vista de lo expuesto, procedimos a reabrir el expediente de queja a fin de que la Consejería de Medio Ambiente nos trasladara su pronunciamiento con respecto a las diversas reivindicaciones de esta Plataforma y, principalmente, sobre su pretensión de que fuera esa Consejería la que, por sus propios medios, realizara la medición de los niveles de ruido que esta infraestructura provocaba en sus viviendas, realizando la misma, además de en otros lugares que se estimaran procedentes, dentro de las propias viviendas con la finalidad de que se pueda valorar el nivel de ruidos que, al parecer, estaba padeciendo la ciudadanía afectada dentro de sus hogares.

RECOMENDACIÓN: de que, en aplicación del artículo 4 del Decreto autonómico 326/2003 y del Real Decreto 1367/2007, de 19 de Octubre, que desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, se lleven a cabo por el órgano de esa Consejería que corresponda las nuevas mediciones necesarias para verificar los niveles de ruido que se registran en la zona en cuestión. En cuanto al procedimiento de medición que, a nuestro juicio, debería seguirse, esta Institución entiende que la medición debería llevarse a cabo en el interior de las viviendas más afectadas en aras de garantizar la calidad ambiental en los propios domicilios y el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar, que entendemos afectados.

Todo ello, teniendo en cuenta que, según dispone el 149.1.23 de la Constitución Española, el Estado tiene competencia exclusiva sobre la normativa básica medioambiental, correspondiendo a las Comunidades Autónomas la adopción de medidas adicionales de protección. Ello permite afirmar que los requisitos mínimos fijados por el Estado a través de su normativa básica antes citada, deben ser igualmente observados y hechos cumplir en sus respectivos ámbitos territoriales por las Administraciones Autonómicas.

En el supuesto de que, una vez realizadas estas nuevas mediciones, se detecten niveles de ruido no ajustados a la normativa citada, se deberán adoptar las nuevas medidas correctoras que resulten procedentes en orden a que los afectados puedan disfrutar de la calidad ambiental exigible en sus domicilios, dando cuenta de ellas a esta Institución.

En esta Institución se han tramitado, desde finales del año 2009, y hasta la fecha presente, un importante número de quejas relativas a las ayudas de propietarios de viviendas libres cedidas en alquiler a través de Agencias de Fomento del Alquiler.

Estas ayudas fueron previstas inicialmente en el Real Decreto 801/2005, de 1 de Julio, por el que se aprobó el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2005-2008, incorporándose posteriormente al Decreto 149/2003, de 10 de Junio, por el que se aprobó el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, en virtud de la modificación operada en el mismo por Decreto 180/2005, de 26 de Julio, e incluyéndose en el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, aprobado por Decreto 395/2008, de 24 de Junio.

Decía el citado Plan Estatal en su Exposición de Motivos que uno de sus ejes estratégicos era contribuir a un mayor equilibrio entre las formas de tenencia de vivienda, fomentando el alquiler hacia una equiparación con la propiedad, y promoviendo la movilización del parque de viviendas desocupadas para el alquiler.

Posteriormente, el Real Decreto 801/2005 fue derogado por el Real Decreto 2066/2008, de 12 de Diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, no incluyendo este último entre sus programas las ayudas a propietarios de viviendas libres cedidas en alquiler. Ello motivó que tales ayudas fueran también derogadas del Plan Concertado de Vivienda y Suelo, en virtud de la modificación operada en el mismo por el Decreto 266/2009, de 9 de Junio.

Durante el tiempo que estas ayudas han estado vigentes, según se nos ha informado desde la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, se convenió con el entonces Ministerio de Vivienda, con cargo al Plan Estatal 2005-2008 un total de 2.157 actuaciones, que fueron ampliamente superadas con las resoluciones otorgadas concediendo las ayudas, un total de 6.537. También se nos ha informado de que se han excedido ampliamente los 2.800 objetivos previstos para los programas 2008 y 2009 en el anexo I del Decreto 395/2008, de 24 de Junio, por el que se aprueba el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, antes de la modificación introducida en el mismo por el Decreto 266/2009, derogando la ayuda que nos ocupa.

Pues bien, la mayoría de quejas que hemos recibido relativas a estas ayudas, y que hemos tramitado con las correspondientes Delegaciones Provinciales, han estado relacionadas exclusivamente con dos cuestiones, a su vez relacionadas entre sí: (i) la falta de resolución expresa de las solicitudes, no ya en el plazo previsto en la normativa, sino en algunos casos con un retraso de más de dos años; (ii) la denegación de la ayuda, una vez dictada la resolución, a consecuencia de la falta de disponibilidad presupuestaria.

En relación con la denegación por falta de disponibilidad presupuestaria, ya tuvimos ocasión de tramitar de oficio, ante la Consejería, la queja 10/2487, que hemos incluido en nuestro último informe anual al Parlamento, y en la que trasladábamos la situación originada en la ciudadanía que había visto defraudadas sus expectativas de recibir una subvención de 6.000 euros, a cambio de ceder sus viviendas en alquiler con unas determinadas condiciones, en principio, por debajo de las de mercado, si bien en última instancia se verían compensadas si se le añadía la subvención de que hablamos.

En la queja de oficio citada, sin perjuicio de reconocer que las ayudas habían estado siempre sujetas a las disponibilidades presupuestarias, motivo por el cual no considerábamos que existiera irregularidad en la denegación por esta causa, formulábamos Resolución sugiriendo la adopción de una serie de medidas de naturaleza informativa sobre la situación actual de las ayudas, así como en relación con los criterios a seguir con las Agencias de Fomento del Alquiler.

En cualquier caso, finalizábamos nuestra Resolución indicando que, de no adoptarse las medidas propuestas, la adopción de nuevos programas para el fomento del alquiler podrían verse abocados al fracaso, dada la desconfianza que se había generado en la ciudadanía en virtud de esa apariencia de falta de seriedad de los programas de ayuda, singularmente aquí las ayudas a propietarios pero también las ayudas a inquilinos, que trataremos en otro momento.

La Resolución que formulamos en la queja 10/2487 fue respondida mediante escrito de la Secretaría General Técnica, con registro de salida de 6 de Agosto de 2010, número 10.211, en la que, resumidamente, se nos daban algunas explicaciones en cuanto a la apariencia de vigencia de la ayuda pese a que la misma estaba expresamente derogada, así como en lo referente al desfase entre las actuaciones conveniadas y las solicitudes recibidas, y finalmente se aceptaban las sugerencias que formulábamos. Con ello, dimos por finalizada nuestra intervención en aquella queja, trasladando la situación generada a esa Consejería.

Esta Institución tiene entre sus competencias, la de velar porque la Administración autonómica resuelva expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados. Así se expresa el último inciso del artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz. Por este motivo, entrando ya en el análisis de las quejas que hemos recibido por falta de resolución de las solicitudes de estas ayudas, el Defensor del Pueblo Andaluz las ha venido admitiendo a trámite a fin de que por parte de la correspondiente Delegación Provincial se resuelvan expresamente las solicitudes presentadas, con fundamento, principalmente, en la obligación de resolver del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPA), y en el principio de eficacia de los artículos 103 CE y 3 LRJPA. Ello, sin perjuicio de que la falta de disponibilidad presupuestaria no constituye en puridad irregularidad administrativa alguna como motivo de denegación, por estar así previsto en la normativa de aplicación.

Pues bien, por el interés que tiene para el objeto de la presente queja de oficio, hacemos a continuación una relación de cuáles han sido las respuestas que hemos obtenido de las Delegaciones Provinciales con ocasión de la tramitación de quejas relativas a las ayudas a propietarios de viviendas cedidas en alquiler.

1)      En lo que respecta a la Delegación Provincial de Granada, el promotor de la queja 10/2858, había presentado su solicitud de ayuda con fecha 5 de Agosto de 2008, sin que a fecha de su escrito de queja, el 28 de Mayo de 2010, le hubieran notificado resolución expresa. Tras admitir a trámite esta queja e interesar de la Delegación Provincial su resolución expresa, se resolvió y notificó la denegación por falta de disponibilidad presupuestaria. En el mismo sentido, el promotor de la queja 10/2648 nos trasladaba que había cedido dos viviendas en alquiler y que, tras esperar más de dos años, le habían comunicado la resolución expresa denegándole la ayuda por falta de disponibilidad presupuestaria.

2)      En lo que afecta a la Delegación Provincial de Córdoba, nos dirigimos a ella con ocasión de la queja 10/4087, en la que un ciudadano nos decía que había cedido su vivienda en Diciembre de 2008 y que, a fecha de 14 de Agosto de 2010, no había vuelto a tener noticias del estado de su expediente. Tras interesar informe a la Delegación Provincial, nos comunicaron que se había remitido un escrito al interesado donde se le informaba del estado de tramitación de su expediente, aunque no se nos indicaba cuál era el mismo. Por ello, nos hemos volvimos a dirigir a esta Delegación Provincial para que, primero, nos informaron de cuál era el estado del expediente del promotor de esta queja, y, segundo, resolviera expresamente esta solicitud, toda vez que ya han pasado más de dos años y la ayuda está formalmente derogada, además de que está agotado el presupuesto. A día del presente, aún nos encontramos esperando la respuesta de la Delegación de Córdoba.

3) Asimismo, nos dirigimos a la Delegación Provincial de Cádiz con motivo de la queja 10/2138, en la que su promotor nos decía que no había sido resuelta su solicitud de ayuda. En esta ocasión, la Delegación de Cádiz nos informaba que se había dictado Resolución expresa denegando la ayuda por falta de presupuesto.

4)      En cuanto a la Delegación Provincial de Málaga, han sido numerosas las ocasiones en que nos hemos dirigido a la misma, dado el número de quejas recibidas de esta provincia en lo que respecta a las ayudas que nos ocupan. Así, esta Delegación nos informaba que se había dictado y notificado Resolución expresa denegando la ayuda por falta de disponibilidad presupuestaria en la queja 10/1715. Del mismo modo, con ocasión de la queja 10/2349 y queja 10/1929, sus promotores nos decía que se les había notificado resolución expresa denegatoria por el motivo indicado. Por último, admitimos también a trámite las quejas 10/3961, queja 10/6023 y queja 10/3802, en las que sus promotores nos decían que les había sido denegada la ayuda por falta de disponibilidad presupuestaria y que habían interpuesto recurso de reposición, que no habían sido expresamente resueltos.

5)      En esta línea, la Delegación Provincial de Sevilla también optó por resolver expresamente las solicitudes pendientes, denegándolas por falta de disponibilidad presupuestaria. Así, al menos, se nos informó con ocasión de la queja 09/6164, en la que se nos decía que “ Pese a que el trámite cumple su curso legal, le notifico que las ayudas a las que se refiere la citada queja están en la actualidad suspendidas por falta de dotación presupuestaria (...) . También se está procediendo a notificar por escrito las resoluciones desestimatorias a los interesados ante la insistencia de algunos de ellos en contar con notificación expresa”. También nos consta que en las solicitudes de ayuda de los promotores de las quejas 10/3271, 10/1982, 10/1873 y 10/1844, se dictó Resolución expresa denegatoria por falta de dotación presupuestaria.

6)      En lo que se refiere a la Delegación Provincial de Huelva, la promotora de la queja 10/2128 nos adjuntaba copia de la Resolución expresa que le había notificado dicha Delegación, por la que se denegaba la ayuda por falta de disponibilidad presupuestaria.

7)      Por último, no contamos con datos de las Delegaciones Provinciales de Almería y Jaén, al no haber recibido quejas relativas a estas ayudas en estas provincias.

De todo lo anterior resulta que, una vez agotado el presupuesto, en todas las Delegaciones Provinciales a las que nos hemos dirigido, se han venido dictado Resoluciones expresas denegando las ayudas a propietarios de viviendas libres cedidas en alquiler, por falta de disponibilidad presupuestaria.

Sin embargo, recientemente hemos tenido ocasión de conocer que las Delegaciones Provinciales de Sevilla y de Huelva, están apartándose de esta línea en los expedientes de queja relativas a estas ayudas que seguimos tramitando por falta de resolución expresa, ya que esta Institución sigue recibiendo quejas al respecto, singularmente por falta de resolución de las solicitudes presentadas, y que admitimos a trámite a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.2 de nuestra Ley reguladora, a fin de que se dé expresa respuesta a las peticiones de los administrados.

Así, en escrito de fecha 11 de Enero de 2011, la Delegación Provincial de Huelva, con ocasión de dirigirnos a ella por la queja 10/6492, nos decía, apartándose de la línea de resolver expresamente denegando estas ayudas por falta de disponibilidad presupuestaria, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“Habida cuenta que la Junta de Andalucía con fondos propios ha inyectado sucesivamente a lo largo del tiempo cantidades con las que se ha procedido a seguir pagando por orden de fecha las solicitudes efectuadas en plazo, y no teniendo evidencia a la fecha de hoy de que tal hecho no se vaya a seguir produciendo, no procede denegar si bien tampoco se puede resolver favorablemente hasta el momento en que tengamos disponible el crédito e intervenido el pago.

No obstante, y una vez transcurrido el plazo del que dispone la administración para resolver, se ha de entender la desestimación presunta, por lo que cabe interponer potestativamente recurso administrativo de reposición, contencioso-administrativo o cualquier otro recurso que estime procedente por lo que en ningún caso se produce indefensión”.

Resulta cuando menos llamativo este cambio de criterio en la Delegación Provincial de Huelva por cuanto el promotor de la queja 10/6402, en la que se nos informaba lo arriba trascrito, había presentado su solicitud de ayuda con fecha 2 de Enero de 2009; mientras que el promotor de la queja 10/2128 (antes citada), al que había sido expresamente denegada su solicitud de ayuda por falta de disponibilidad presupuestaria, había presentado su solicitud en Septiembre de 2008. Sorprende, en este sentido, que se genere la expectativa de nuevas dotaciones presupuestarias y de una posible resolución estimatoria, a quien ha presentado su solicitud mucho después que quien ya ha visto expresamente denegada su petición por falta de presupuesto, pese a cumplir los requisitos exigibles.

También en esta sorprendente línea, con ocasión de la queja 10/6025, la Delegación Provincial de Sevilla nos decía en un escrito de fecha 17 de Enero de 2011, lo siguiente:

“El expediente se encuentra actualmente en fase de tramitación. Pese a que el mismo cumple su curso legal, le informo de que las subvenciones a las que se refiere la citada queja están en la actualidad suspendidas por falta de dotación presupuestaria. Sin perjuicio de ello, las solicitudes pendientes de resolución continúan gestionándose y resolviéndose conforme a lo establecido en el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012 y los planes estatales, con el objetivo de que las que cumplan los requisitos exigidos puedan proponerse para su aprobación definitiva en el momento en que vuelva a existir partida económica. En ese caso, se respetará de forma escrupulosa el orden de incoación de las solicitudes recibidas”.

Al igual que decíamos con respecto a la Delegación Provincial de Huelva, sorprende también el cambio de criterio de la Delegación de Sevilla, por cuanto son numerosos los supuestos que ya muchos antes había resuelto denegando expresamente por falta de presupuesto. Sorprende también que se diga que las solicitudes siguen tramitándose “ con el objetivo de que las que cumplan los requisitos exigidos puedan proponerse para su aprobación definitiva en el momento en que vuelva a existir partida económica”, por mucho que se respete de forma escrupulosa el orden de incoación de las solicitudes recibidas, por que, insistimos, han sido muchas las ya expresamente denegadas por falta de dotación presupuestaria.

De ser así, podría darse el supuesto de que se reconociera la ayuda a solicitudes posteriores a otras que ya han sido expresamente denegadas por el reiterado motivo, por lo que más bien parece una ironía que se nos diga que “ se respetará de forma escrupulosa el orden de incoación de las solicitudes recibidas”.

Pues bien, tanto a la Delegación de Huelva, como a la de Sevilla, hemos formulado recientemente Resolución en los siguientes términos:

“En relación con la falta de disponibilidad presupuestaria de las ayudas a los propietarios de viviendas libres cedidas en alquiler, esta Institución ya tramitó de oficio ante la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, la queja 10/2487, en la que, entre otras cuestiones, veníamos a decir que se había generado un clima de desconfianza generalizada y sorpresa entre el colectivo de ciudadanos y ciudadanas que había presentado solicitudes de subvención como la que nos ocupa y que se había encontrado con que la causa de denegación no era otra (y sigue siendo) que la falta de presupuesto. Todo ello, con el agravante de que, una vez firmados los contratos, se han encontrado con el problema de que no van a recibir la subvención prevista por los motivos mencionados, pese a que las condiciones en que se alquilaban las viviendas sólo eran atractivas, en principio, si la subvención era finalmente abonada. En aquella queja emitimos Resolución tal y como consta en la copia que le adjuntamos.

Sin perjuicio de que las ayudas están limitadas a las disponibilidades presupuestarias, y que, como bien dice en su escrito de respuesta, una vez transcurrido el plazo del que dispone la administración para resolver, se ha de entender la desestimación presunta, por lo que cabe interponer potestativamente recurso administrativo de reposición, no debe olvidarse lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuya virtud:

«La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación».

Por tanto, el procedimiento debe resolverse, en el sentido que proceda, más aún cuando han transcurrido más de dos años desde que se inició por el interesado.

Ello no obstante, si desde esa Delegación Provincial se considera que aún cabe la posibilidad real y cierta de que haya disponibilidad presupuestaria más adelante para resolver favorablemente las solicitudes de estas ayudas que aún están pendientes, y poder así abonar la subvención, creemos que lo más conveniente es comunicar por escrito esta información a los solicitantes, haciendo especial mención a cuál es la causa (falta de disponibilidad presupuestaria) de que hasta el momento no se les haya notificado la resolución, así como que dicha causa es igualmente un condicionante para resolver su petición a futuro, pues desconoce si se va a contar con nueva disponibilidad presupuestaria para resolver las solicitudes pendientes reconociendo las ayudas.

En cualquier caso, creemos que lo que no se puede es prolongar en el tiempo una situación de indefinición del ciudadano, a la expectativa de las disponibilidades presupuestarias y con la ayuda ya expresamente derogada en los planes de vivienda.

En este sentido, la falta de información al ciudadano solicitante de estas ayudas, le deja en una situación de incertidumbre más de dos años después de que presentara su solicitud de subvención, e incluso cabría calificarla de indefensión, pues sabe que cumple los requisitos, pero no sabe si algún día se dispondrá de presupuesto suficiente para abonarle la ayuda. Lo único cierto es que se encuentra en una situación absoluta de desconocimiento, sin que le notifiquen absolutamente nada sobre su solicitud, quebrantándose así los más elementales principios de buena fe y confianza legítima.

Asimismo, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

-     Que la ayuda solicitada por el reclamante, prevista para propietarios de viviendas libres desocupadas cedidas en alquiler, han sido suprimidas por la disposición derogatoria única del vigente Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, aprobado por Real Decreto 2066/2008, de 8 de Diciembre, publicado en el BOE número 309, de 24 de diciembre de 2008, que no incluyó entre sus programas este tipo de ayudas.

-     Que fruto de esa derogación en la normativa estatal, el Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012 (Decreto 395/2008, de 24 de Junio), ha sido modificado por el Decreto 266/2009, de 9 de Junio, en el sentido de suprimir la ayuda para propietarios de viviendas libres desocupadas cedidas en alquiler.

-     Que los objetivos conveniados en relación con esta ayuda entre la Junta de Andalucía y el entonces Ministerio de Vivienda para los períodos 2005-2008 y 2008-2009, han sido ampliamente superados con las resoluciones otorgadas.

-     Que, adicionalmente, durante el tiempo que han estado vigentes las ayudas para propietarios de viviendas libres desocupadas cedidas en alquiler, han estado siempre sujetas a las disponibilidades presupuestarias, y que en la actualidad no existe tal disponibilidad para atender su pago, motivo de que la solicitud del promotor de la queja no haya sido resuelta y, por tanto, no se le haya concedido la ayuda.

A la vista de cuanto antecede, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, me permito formular la siguiente RESOLUCIÓN:

Recordatorio del deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 LRJPAC, resolviendo, en consecuencia, lo que proceda en el expediente de subvención iniciado por el promotor de la presente queja.

Ello no obstante, si esa Delegación Provincial considerara que existe la posibilidad real y cierta de que las ayudas que nos ocupan, pese a haber sido ya expresamente derogadas de los Planes de Vivienda vigentes (estatal y autonómico), y pese a haberse agotado e incluso superado el presupuesto disponible y los objetivos conveniados con la Administración estatal, pudieran ser objeto de nueva dotación presupuestaria para atender las solicitudes pendientes, Sugerimos:

a)   Que, bajo su responsabilidad, informe formalmente y por escrito al reclamante de que el motivo de no haber resuelto su solicitud de subvención (denegándola por falta de disponibilidad presupuestaria), obedece a que confía que se van a dotar nuevas partidas presupuestarias para atender las solicitudes aún no resueltas, si bien se desconoce, aun en este supuesto de nuevas dotaciones presupuestarias, si serían suficientes para atender a todas las solicitudes pendientes.

b)   Que, en todo caso, se informe al reclamante formalmente y por escrito de que, dado el tiempo transcurrido desde que se iniciara el procedimiento, puede entender desestimada por silencio administrativo su solicitud, indicándole en tal caso desde qué momento se ha producido la desestimación presunta, los recursos que podría ejercitar, plazos con los que cuenta para ello y ante qué organismos presentarlos, indicando igualmente el sentido del silencio administrativo.

Única forma a nuestro entender, por un lado, de trasladar al reclamante la situación en la que se encuentra su expediente y las expectativas que tiene de que sea resuelto de forma favorable para sus intereses; y, por otro lado, de ofrecerle argumentos para que pueda decidir si esperar un plazo de tiempo prudencial a esta eventual disponibilidad presupuestaria o, por el contrario, si entender desestimada ya su solicitud por efecto del silencio administrativo, ejercitando, si así lo considerara, los recursos que en Derecho correspondan”.

Creemos que la Resolución trascrita es plenamente aplicable a todas las Delegaciones Provinciales, dado que la situación tiene la suficiente importancia como para que desde la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, a través del órgano que se considere competente, se clarifique esta situación y se dicten criterios de uniformidad para todas las provincias.

Ello, por cuanto no tenemos noticia de nuevas normas que contemplen estas ayudas y, para el caso de que se aprobaran, cuánto tiempo estarían en vigor, cuánta sería su disponibilidad presupuestaria, si se podrían acoger a tales disponibilidades las solicitudes de años anteriores, cómo se resolvería el problema de a quienes ya se les ha notificado una resolución desestimatoria, qué divergencias se podrían plantear por los diferentes criterios en las Delegaciones Provinciales, etc. En definitiva, un escenario de incertidumbre de difícil solución salvo que esas eventuales nuevas dotaciones presupuestarias tuvieran efectos retroactivos y pudieran acogerse a las mismas todas aquellas solicitudes que, cumpliendo los requisitos exigidos en los programas, han sido expresa o presuntamente desestimadas por falta de disponibilidad presupuestaria, lo que implicaría ajustar tales nuevos créditos a la suma total de las subvenciones denegadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

El contexto de crisis económica sumado a los factores estructurales del cambio socioeconómico ha tenido como efecto mas visible la destrucción de empleo, hecho que ha dado lugar a que el colectivo social desempleado (que ronda los cinco millones de ciudadanos en España) se vea abocado en muchos casos a plantear ante los servicios públicos demandas de sus diversas y perentorias necesidades en distintos ámbitos sectoriales (empleo, prestaciones por desempleo, servicios sociales, etc.) relacionados con los distintos sectores de la acción pública estatal, autonómica o local (SPEE, SAE, Servicios Sociales, etc.), y que en la medida que ven frustradas sus expectativas trasladan su queja a esta Institución, lo que nos ha obligado a intentar dar una respuesta individualizada a las dramáticas situaciones que nos traslada esta ciudadanía.

En lo que al empleo se refiere, el elevado nivel de desempleo unido a las escasas posibilidades de obtenerlo a corto o medio plazo para buena parte del colectivo afectado ha dado lugar a que este haya puesto sus esperanzas, a la hora de mejorar su empleabilidad, en las distintas modalidades de políticas activas de empleo (PAE), políticas desarrolladas en Andalucía por la Consejería de Empleo – Servicio Andaluz de Empleo (SAE) con la colaboración de otras entidades públicas y privadas. 

De entre las políticas activas de empleo puestas en marcha, la relativa a los Talleres de Empleo destacan sobre otras, quizás por el atractivo que ofrece para la ciudadanía al incorporar a la fase formativa otra de prácticas con un contrato para la formación, con las consiguientes retribuciones, tan necesarias ante las situaciones de necesidad a que hacemos referencia.

Las quejas relativas a estos talleres destacan sobre otras referidas a otras modalidades de PAE, sin duda debido a que estas políticas se prodigan por los Servicios Públicos de Empleo ante la actual coyuntura de desempleo masivo, alcanzando a un gran colectivo ciudadano, pero sin duda también por la particularidad del procedimiento selectivo, complejo y con sucesivas fases y subfases, como por la elevada discrecionalidad que interviene en concretos aspectos de estos procesos, aspectos estos últimos que son a la postre los que originan las reclamaciones en vía administrativa y ante esta Institución.

Esta denuncia de los participantes en los procesos selectivos de los talleres de empleo viene mostrando una progresión en nuestra estadística de quejas a la vez que en nuestras actuaciones, recabando informes relativos a estos procesos que nos ha permitido hacer la evaluación que de su gestión adelantamos en esta resolución. Valga como referente de esta casuística las quejas 10/213 y 10/5221 en lo que se refiere a la selección del alumnado y la queja 11/1400 en la relativa a la selección del personal directivo, docente y de apoyo.

En la primera de ellas, relativa al acceso de los aspirantes a participar en los talleres de empleo constatábamos la falta de transparencia a la hora de publicitar los criterios de selección aprobados por la Comisión Mixta (SAE- entidad promotora) así como a la deficiente acreditación y publicidad de las actuaciones de dicha Comisión, circunstancias que nos llevaron a recomendar a la Dirección provincial del SAE correspondiente que “los acuerdos aprobatorios de los criterios de selección adoptados por las Comisiones Mixtas se publiquen en los tablones de anuncios de la respectiva oficina del SAE, así como, en su caso, de la entidad pública promotora”.

En el segundo de los casos, relativo al acceso a puestos directivos, docentes y de apoyo a estos programas, constatábamos la existencia de una Instrucción interna (1/2009, de 3 de noviembre) por la que se establecen los criterios de ordenación de candidaturas en la gestión de ofertas, que al afectar a derechos de los interesados y no estar publicitada, merecía nuestro reproche sugiriendo a la Dirección Gerencia del SAE que se abordara los criterios de selección de este personal en norma de rango jerárquico adecuado y con publicidad.

El marco jurídico de referencia de estos Talleres de Empleo (como el de las Casas de Oficios y Escuelas Taller) viene conformado en el ámbito estatal por el Real Decreto 467/2003, de 25 de abril y la Orden de 14 de noviembre de 2001, y en el autonómico por la Orden de 5 de diciembre de 2006 (que deroga la anterior de 8 de marzo de 2004) por la que se regulan estos programas y la Resolución de 14 de julio de 2004 , por la que se aprueba el Reglamento Marco de Régimen Interior de los mismos.

Este ordenamiento ha sido recientemente modificado por las Ordenes reguladoras de los denominados Programa MOTIVA y Plan 45 Plus destinado a los jóvenes y mayores de 45 años, en los que se recogen previsiones específicas respecto a esta modalidad de política activa de empleo (Ordenes de 28 de abril de 2011), habida cuenta de la limitada efectividad de las vigentes PAE, tal y como ha puesto de manifiesto los distintos estudios sobre esta temática.

En este sentido, el Informe Económico de la Presidencia del Gobierno (diciembre de 2010) y la suscripción del Acuerdo para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones (febrero de 2011), en los que se dedica un apartado específico a las PAE, estas vienen siendo objeto de una amplia reforma iniciada por el Real Decreto-Ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la ecualificación profesional de las personas desempleadas y el Real Decreto-Ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las PAE, actualmente en curso.

Pues bien, en relación a los referidos Talleres de Empleo la normativa específica andaluza establece un proceso de selección del personal participante en los mismos conforme al siguiente esquema.

Fase I.- Preselección de los candidatos y traslado del listado a la Comisión Mixta.

a) Esta fase se lleva a cabo por la correspondiente Oficina del SAE tras la presentación de la oferta de empleo por parte de la entidad promotora (pública o privada) y por cada uno de los módulos a impartir (cuando son varios).

b) La Oficina del SAE gestiona las ofertas de empleo a través de una preselección de candidatos/as por puesto (con el perfil indicado por la Comisión Mixta) que cumplan los requisitos mínimos y criterios de priorización establecidos en la normativa de referencia (mayores de 25 años, inscritos como desempleados, cuota femenina de al menos el 50 por ciento y prioridad de los usuarios de los servicios de orientación), a través del correspondiente sondeo de oferta.

Este sondeo de oferta comienza con la de las personas inscritas en la localidad en la que se va a desarrollar el proyecto, ampliándose progresivamente a las localidades cercanas y mejor comunicadas dentro de la provincia.

c) La Oficina del SAE cita a las personas preseleccionadas para una sesión informativa sobre los distintos extremos relativos al taller (requisitos de acceso, módulos formativos que se imparten, etc.) así como sobre el propio proceso de selección, facilitándoles en dicha sesión el cuestionario a cumplimentar por cada uno de los preseleccionados y se les cita para la entrevista personal de la fase siguiente.

d) Tras la sesión informativa y la resolución de las reclamaciones planteadas por parte de los no preseleccionados (que caso de ser estimatoria serán objeto de idéntica sesión informativa, cumplimentación del cuestionario y cita de entrevista), la Oficina del SAE confecciona el listado de los aspirantes ordenados en relación al módulo formativo optado, figurando priorizados los colectivos preferentes, listado que junto a los cuestionarios cumplimentados se remiten a la respectiva Comisión Mixta.

El número de personas candidatas por puesto ofertado se establece por tramos, que van de un máximo de 5 en el tramo 1-5 puestos ofertados, de 4 en el de 6-10, y de un máximo de 3 para las ofertas de más de 10 puestos.

Esta fase se desglosa en dos actuaciones, una primera de valoración según baremo y otra de celebración y valoración de la entrevista. En ambas fases los formularios-tipo (y no la normativa de referencia) establece unas puntuaciones desglosadas de los méritos del baremo y de las máximas del baremo y entrevista (21 y 9 puntos, respectivamente).

En esta subfase, la baremación es la resultante de la valoración del curriculo del candidato/a conforme a los criterios:

En esta subfase, los formularios tipo establecen una valoración máxima de 21 puntos, advirtiendo que esta valoración podrá ser objeto de reducción en un 75 por ciento para aquellos que hayan participado en uno o mas proyectos anteriores.

En ningún caso el equipo de selección o Comisión Mixta otorgará una puntuación mayor a la autobaremada por la persona solicitante, tomándose como fecha de referencia para la valoración de los méritos la de la sesión informativa, salvo que esta no se realice, en cuyo caso será la de la fecha de realización del sondeo de la oferta.

A esta fase de entrevista solo accederá un máximo de tres candidaturas por puesto ofertado, en función de la mayor puntuación obtenida en el baremo.

La citada Resolución tan solo especifica, en relación a esta fase, que previa valoración del currículo vitae de la persona a entrevistar, se indagará sobre su interés y disponibilidad en relación al concreto taller.

Los formularios tipo asignan a esta fase un máximo de 9 puntos, y en la práctica, el objetivo de la entrevista es indagar sobre la motivación y disponibilidad del candidato/a, aspectos que se valoran de forma decreciente según se ponga énfasis en una motivación profesional o económica o de una disponibilidad alta-media-baja, respectivamente.

Una vez finalizadas esta dos fases el Equipo de Selección eleva propuesta a la Comisión Mixta y esta publicará los resultados con las plazas asignadas y las plazas de reserva, listado que no siempre se acompaña de la baremación desglosada de cada unos de los aspirantes. 

Una vez finalizado el proceso selectivo, por la Comisión Mixta se levantará acta de todas las actuaciones y de la lista definitiva de los aspirantes seleccionados, copia de la cual se dará traslado a la entidad promotora del taller y a la Dirección Provincial del SAE correspondiente, procediéndose a la formalización de los contratos desde el inicio del taller.

Pues bien, este complejo y sucesivo proceso de selección incorpora, a criterio de esta Institución, la presencia de elementos reglados y discrecionales en diferente grado según la fase de que se trate:

a) La fase de preselección, que ha de conjugar la existencia de aspectos reglados (requisitos de los candidatos e inclusión entre los colectivos preferentes) con otros menos reglados como es el relativo al perfil de estos (con el predeterminado por la Comisión Mixta en base al diseñado por la entidad promotora en su documento de oferta) circunstancia que hace que la decisión recaída en esta fase previa, de sondeo de la oferta con arreglo a la aplicación informática “Hermes” y de la comprobación de la adecuación de los candidatos al perfil demandado -con el límite del número de candidatos a preseleccionar en función del número de puestos ofertados en el referido taller-, adolezca de un cierto grado de discrecionalidad administrativa, junto a elementos reglados.

b) Fase de baremación, con un máximo de 21 puntos, en la que la asignación de una específica puntuación a cada uno de los elementos que integran el modelo normalizado de solicitud, hace que esta fase pueda calificarse de absolutamente reglada, toda vez que la actuación del equipo de selección y Comisión Mixta se limita a comprobar la veracidad de los méritos alegados y su valoración (valoración que tiene como límite la autobaremada por la persona candidata).

c) Fase de entrevista. La circunstancia de que la normativa aplicable al caso tan solo señale que la misma girará a valorar el interés y disponibilidad de las personas candidatas, con el límite de 9 puntos, circunstancia que atribuye a esta fase un elevado grado de discrecionalidad, máxime si a la misma no se incorpora actuaciones documentadas que acrediten los resultados de la misma.

Respecto a este colectivo la citada Resolución, en su apartado 4º, aborda la selección del mismo con similares parámetros a lo establecido respecto al alumnado participante en los proyectos, incorporando una fase de valoración de currículo y celebración de entrevista en la que pueden darse la misma casuística expuesta anteriormente en relación a la discrecionalidad que posibilita esta norma.

No obstante, la denuncia de este personal viene poniendo énfasis en lo que atañe a la titulación exigida en las ofertas de empleo y/o convocatorias de estos puestos, toda vez que la escueta referencia a “diplomado/a y/o licenciado/a” (personal directivo), “titulación concreta o categoría profesional exigida” (personal docente) y “experiencia y conocimientos en tareas relacionadas con el puesto de trabajo a ocupar” (personal de apoyo) deja a la discrecionalidad de la Comisión Mixta determinar la titulación/es, categoría/s o conocimientos para cada proyecto en particular, atendiendo al contenido formativo de este.

En estos caso, en la medida que la determinación de la titulación o categoría profesional se hace con carácter exclusivo, excluyendo otras titulaciones homólogas o sus correspondientes superiores en relación a la diplomatura; exigencia de titulaciones o categorías diferentes para proyectos de contenidos idénticos o similares, son situaciones que provocan denuncias por parte de los candidatos que son excluidos por carecer de la titulación determinada por la Comisión Mixta.

En este sentido, en el expediente de queja 11/1400, expusimos al Director Gerente del SAE que en orden a evitar conflictividad sobre este requisito sería deseable que por esta Agencia se abordara este extremo, al menos en relación a los talleres estandarizados y con mayor presencia en las programaciones, estableciendo por un lado unos criterios objetivos comunes y, por otro, un catálogo de titulaciones o categorías profesionales que habiliten respecto a aquellos, actuando estos criterios y catálogos como referentes para las Comisiones Mixtas, sin perjuicio de que en casos particulares debidamente motivados se establezcan excepciones, y así venimos a sugerir lo siguiente:

“Primero.- Que se considere la conveniencia de regular de una manera completa y pormenorizada la correspondencia entre las titulaciones, categorías profesionales y conocimientos exigibles para los puestos de directivos, docente y de apoyo de los talleres de empleo, con los contenidos formativos de los mismos.

Segundo.- Que en los casos que se considere conveniente la exigencia de una determinada titulación o categoría, esta circunstancia se acredite suficientemente en el acuerdo de la correspondiente Comisión Mixta”.

Este complejo proceso de selección, diferenciado para las categorías de alumnado y las de directivos y personal docente y de apoyo, en el que interviene una Administración pública (SAE, pero en la mayoría de las ocasiones también otras Administraciones públicas) nos permite compararlo con los procesos de acceso al empleo público, respecto a los cuales comparte los principios constitucionales relativos al mismo, es decir, los de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, si bien atemperados a las particularidades que ofrece la naturaleza formativo-laboral y de dirección docencia de este programa, lo que en cierta manera obliga a considerar esta perspectiva de acceso en condiciones de igualdad, mérito y publicidad.

En este sentido, la reiteradas denuncias de candidatos no seleccionados en estos procesos selectivos vienen poniendo énfasis en los aspectos discrecionales del mismo, y en concreto respecto a la práctica de la misma y su valoración, aspecto en los que hemos podido constatar casos que lejos de la discrecionalidad entran en el de la arbitrariedad, de tal manera que candidatos con una alta puntuación en la fase de baremación obtienen una baja valoración en la fase de entrevista y viceversa, tratamiento que si bien podría considerarse justificado en supuestos individuales, presenta fundadas sospechas cuando este se traslada a la totalidad de los candidatos/as seleccionados/as en relación al grupo constituido por los no seleccionados o de reserva.

En otras ocasiones lo que se destaca es la ausencia o insuficiencia de transparencia administrativa en las distintas fases intervinientes, ya se trate de los sondeos de oferta llevados a cabo por el SAE en la fase de preselección (conforme a los criterios establecidos en la Instrucción 1/2009, de 3 de noviembre – no publicada oficialmente a pesar de afectar a derechos de terceros-), o en la que se lleva a cabo por la Comisión Mixta en la fase posterior de selección definitiva de los anteriormente preseleccionados.

La casuística a este respecto es muy diversa, de la que podríamos destacar el oscurantismo que se aduce en relación a los criterios de preselección (con la realización de sondeos de oferta respecto a códigos preconfigurados en la aplicación informática HERMES desconocidos para buena parte de los inscritos en los registros del SAE) o a la no constancia de la cuantificación de la baremación y entrevista en las actas de las Comisiones Mixtas, ni publicación en tablones de anuncios o páginas web de las actas.

 Si a lo anterior añadimos que la práctica administrativa llevada a cabo por las oficinas del SAE y las distintas Comisiones Mixtas difieren diametralmente en los aspectos de transparencia y objetividad aquí apuntados resulta lógico constatar el enojo de muchos de estos participantes en los procesos preselectivos y selectivos de estos talleres, que aún en el caso de plantear las correspondientes reclamaciones, en el mejor de los casos obtienen respuestas estandarizadas que no disipan sus dudas, si acaso mas bien alimentan las sospechas que barruntan.

En la casuística de estas denuncias, que se acompañan con continuas referencias a los tópicos del favoritismo localista (en base a razones de amistad, familiaridad, afinidad ideológica, etc.), hemos podido constatar que la discrecionalidad otorgada por la norma de referencia, que bien puede centralizarse en la Resolución de 14 de julio de 2004, deja tal grado de discrecionalidad a la actuación de los Equipos de Selección - Comisiones Mixtas que, en determinados casos, deviene en abusiva discrecionalidad cuando no arbitrariedad, de tal grado que diluye o anula las fases regladas de preselección y de baremación, aspecto que a criterio de esta Institución conviene atajar y cuya solución ha de venir acompañada por una mejor y mas completa regulación autonómica del proceso selectivo de los talleres de empleo.

La actuación de esta Institución hasta el momento, como no podía ser de otra manera, se ha limitado al trámite de instar informe a las Direcciones Provinciales del SAE correspondientes, que tras recabar, a su vez, información de la Comisión Mixta correspondiente al taller afectado (que obviamente se suele ratificar en la legalidad del proceso, toda vez que se dice que se ha respetado el ordenamiento jurídico de referencia), finalmente nos traslada el resultado de la misma. En suma, si bien el proceso selectivo desde una perspectiva formal se suele ajustar a las formalidades descritas anteriormente, la discrecionalidad administrativa practicada por los equipos de selección y las Comisiones Mixtas, que nos atrevemos a tachar de abusivas o arbitrarias en determinados casos, están presentes y resultan difíciles de atajar a falta de un marco jurídico de referencia que lo acote con mayor rigor y transparencia.

En este sentido nos atrevemos a adelantar que el ordenamiento descrito, en los distintos niveles de desarrollo reglamentario (Orden de 5 de diciembre de 2006 y Resolución de 14 de julio de 2004) y de mandato interno (Instrucciones) incurren en remisiones a procedimientos de gestión y conceptos a valorar en exceso genéricos o indefinidos, cuando no sencillamente no se han abordado, dejando a la práctica administrativa su concreción que, como se ha dicho, se lleva a cabo de forma dispar y no siempre con las exigibles garantías de transparencia y objetividad.

Desde nuestra perspectiva, el conocimiento y la experiencia que nos ha deparado las reiteradas quejas en esta materia, es necesario y urgente que se aborde la regulación de esta modalidad de políticas activas de empleo de una forma mas pormenorizada en lo que atañe a la transparencia y objetividad de estos procesos selectivos, especialmente los extremos relativos al trámite de entrevista de los talleres de empleo a que nos referimos, introduciendo parámetros de ponderación y la valoración desglosada de estos (a ser posible con máximos y mínimos), el establecimiento de medias ponderadas (con exclusión de la máxima y mínima), constancia de estos extremos en las correspondientes actas de los órganos intervinientes y publicidad de todas estas actuaciones, pues estos son los aspectos sobre los que la ciudadanía nos alerta en sus reiteradas denuncias.

Aún reconociendo que la Administración de empleo está haciendo un considerable esfuerzo y adecuando sus políticas activas de empleo a las actuales circunstancias de crisis económica y desempleo, tal y como lo demuestra los cambios normativos estatales (Reales Decretos-Leyes 1 y 3/2011) y autonómicos (recientes Planes motiva y 45 plus) y el refuerzo de las dotaciones presupuestarias a tales fines, es necesario profundizar la misma a través de una modificación o complemento de la normativa reguladora de estas en orden a garantizar el principio de buena administración que debe presidir la actuación de las Administraciones públicas tal y como preconiza el art. 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y el art. 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente: