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El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la queja de una vecina de Matalascañas, Almonte, por los ruidos de impacto y utilización permanente a cualquier hora de una pista pública de skate que el Ayuntamiento ha instalado cerca de su domicilio, al no contar dicha pista con cerramiento y estar permanente abierta al público, ha formulado al citado Ayuntamiento Recordatorio del deber legal de ejercitar de forma eficaz las comptencias de protección contra ruido y vibraciones en zonas urbanas, así como su deber legal de gestionan y mantener, conforme a criterios de buena administración responsabilidad, las instalaciones deportivas de su titularidad. Asimismo, ha formulado Recordatorio de que la competencia es irrenunciable y Recomendación para que se proceda, previos trámites legales oportunos, con medios propios o con la colaboración de la Asociación a la que se ha cedido la gestión de esta pista, a su cerramiento y a fijar horario de uso y medidas de vigilancia que garanticen su cumplimiento. Finalmente, también se ha formulado Sugerencia para que se realice medición acústica de esta instalación y Recomendación para que se haga un seguimiento de las medidas que, en su caso, se adopten, para garantizar su éxito.

ANTECEDENTES

En esta Institución se ha tramitado expediente de queja por los ruidos y otra serie de molestias que sufre en su domicilio una vecina de Matalascañas por la instalación, frente a su domicilio, de una pista de skate, sin cerramiento y que, por tanto, está abierta al público durante las veinticuatro horas del día.

En concreto, la interesada nos trasladaba en su escrito de queja, en esencia, los problemas por ruidos y otra serie de molestias que tenía, y tiene, que sufrir en su domicilio de Matalascañas, Almonte (Huelva), como consecuencia de la instalación por parte del Ayuntamiento de Almonte, justo enfrente, de una pista pública de skate. En concreto, manifestaba que esta pista es habitualmente frecuentada en horas de descanso no sólo para desarrollar actividades propias de esta modalidad deportiva y de ocio, sino también para albergar botellones hasta altas horas de la madrugada. De esta forma, los vecinos más cercanos, y ella y su familia en particular, tienen que soportar ruidos no sólo por el efecto de la concentración de personas, sino también ruidos propios del uso de patinetes, patines, saltos, caídas, etc. y de su impacto contra el suelo, por lo que, a su juicio, la única solución a esta problemática sería el vallado o cierre del recinto y la regulación de su horario de uso, tal y como había solicitado al Ayuntamiento en un escrito presentado en agosto de 2012, que al parecer no había sido respondido.

Tras valorar el asunto expuesto, admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Almonte, al que se solicitó el preceptivo informe sobre la problemática planteada. Dicho informe nos fue remitido mediante oficio del Tercer Teniente de Alcalde, con el que se nos informaba de lo siguiente:

“En cuanto al objeto de la queja, por medio de la presente le informo que las peticiones realizadas han sido atendidas, consensuadas con la interesada en diversas reuniones con usuarios y vecinos, con la realización de acciones puntuales de limpieza de la zona, colocación de horario de uso de la pista y anulación del alumbrado para evitar el uso fuera del horario establecido. Medidas dentro de las posibilidades presupuestarias existentes, ya que la situación política de este Ayuntamiento no permite una intervención de mayor envergadura. Por otro lado, comentarle que se ha firmado un convenio recientemente con el Club “...” de Matalascañas para la explotación, uso y disfrute de esta instalación, los cuales van a controlar que el uso de esta instalación sea el correcto.

Que todas las cuestiones planteadas por este vecino en relación con el motivo de la queja han sido tenidas en cuenta por esta Administración desde el primer escrito que se presentó en la misma”.

En vista de esta información, creímos que lo más apropiado a los efectos de la tramitación de la queja era trasladarla a la persona promotora a fin de que, si así lo creía conveniente, nos hiciera llegar sus alegaciones, su valoración o cualquier consideración al respecto. Así, la interesada nos remitió un escrito en el que dejaba claro que su solicitud al Ayuntamiento era única, consistente en “el vallado del recinto para que se cumpla su horario y el uso para el que se ha ejecutado, en evitación de molestias a los vecinos y por una correcta utilización”, al ser “el verdadero y único problema sobre el cual no se viene actuando”, añadiendo que “En cuanto a las acciones puntuales que cita el escrito y que son ciertas, el cartel del horario ha sido colocado en un punto poco visible por los usuarios del recinto pero este cartel no evita su uso extemporáneo e inadecuado sobre todo a altas horas de la madrugada”.

Tras valorar estas alegaciones, que concretaban si cabe aún más tanto el problema como la posible solución que aportaba la promotora de la queja como principal afectada, interesamos un segundo informe al Ayuntamiento de Almonte, que nos fue nuevamente remitido por el Tercer Teniente de Alcalde y del que cabe destacar lo que a continuación se transcribe:

“... tengo a bien informarle que me reitero en que existe un Convenio firmado con el Club ... de Matalascañas con fecha 22 de Julio de 2013 donde se acuerdan entre algunos de sus puntos las siguientes obligaciones para dicho Club:

- A gestionar las instalaciones de la Pista Deportiva Skatepark, guardando la debida diligencia en su mantenimiento y custodia, conforme a los diferentes usos previstos para las mismas.

- A velar en todo momento por el buen uso de las instalaciones encomendadas a su gestión, así como de su correcto mantenimiento y limpieza.

- El club se encargará de la limpieza de la pista y de las zonas colindantes, así como de instalar y mantener papeleras.

- A garantizar el uso de las instalaciones por los vecinos, con arreglo a la distribución horaria que, de forma consensuada con el Departamento de Deportes se establezca. El Club ... deberá cumplir estrictamente con el horario de uso de la pista, impidiendo el acceso a la misma en las horas de descanso, conciliando así el disfrute de las instalaciones con el descanso de los vecinos próximos a la pista de skate.

Dicho Convenio se encuentra a su entera disposición en el Edificio Administrativo, Área de Patrimonio del Ayuntamiento de Almonte.

Por lo anteriormente expuesto, es obligación del Club resolver las cuestiones planteadas por esta vecina”.

De este segundo informe dimos traslado a la afectada para que presentara nuevamente alegaciones, que nos hizo llegar en los siguientes términos:

“No puedo entender que las obligaciones de que se cumpla y se impida el acceso a la pista fuera del horario establecido por el Ayuntamiento, correspondan a un Club privado y mucho menos que me tenga que dirigir a un Club privado para reclamar este incumplimiento reiterado, pues hasta el pasado sábado día 15 del actual, se continua incumpliendo sistemáticamente el uso a deshora de la pista de skate.

No puedo entender la negativa del Ayuntamiento de Almonte, propietario del recinto, a que éste sea vallado y de esta forma poder controlar su apertura y cierre, porque tal como está en la actualidad, totalmente liberado, ¿quién impide que a las 7 de la mañana o a las 4 de la madrugada como sucede en verano pueda ser utilizada la pista?; entiendo que en última instancia debe ser el Ayuntamiento quien haga cumplir las ordenanzas y los acuerdos que firma con clubs privados, ¿de verdad somos los vecinos los que debemos dirigirnos a quienes no cumplen con las normas mínimas de convivencia?. El documento del propio Ayuntamiento indica que el Club ... deberá impedir el acceso a las pistas en las horas de descanso pero ¿cómo puede un grupo de chicos cumplir con esta norma 24 horas al día?. No me interesa tanto conocer el resto del Convenio firmado entre el Club y el Ayuntamiento, sino como piensa hacerlo cumplir el propio Ayuntamiento.

El asunto de las papeleras, la limpieza y otros está muy bien, aunque de momento continúa sin llevarse a cabo, pero son secundarios, por lo que le ruego, si ello fuera posible, exigir al Ayuntamiento de Almonte el vallado del recinto como única solución posible para y tal como indican en su escrito, hacer posible el disfrute de las instalaciones con el descanso de los vecinos próximos a la pista de skate”.

CONSIDERACIONES

La tramitación de este expediente de queja pone de manifiesto que la problemática de ruidos y otras molestias que nos ocupa está incidiendo, de una u otra forma, en el devenir diario, en el bienestar y en la calidad de vida de la familia de la afectada, habida cuenta que, a pocos metros de su domicilio, se ha instalado una pista pública de skate sin cerramiento y, por tanto, a efectos prácticos, sin un horario de apertura y cierre, de tal forma que permanece permanentemente abierta para ser utilizada a cualquier hora. En este sentido, a pesar de que la gestión de esta pista, de titularidad pública, la ha encomendado el Ayuntamiento a una entidad privada, creemos, por lo que a continuación se argumenta y en línea con lo que solicita la afectada, que, hasta que no se adopte la decisión municipal de cerrarla físicamente y fijar un horario de apertura y cierre, el asunto no habrá quedado resuelto, pues de lo contrario se haría necesario dotar de permanente presencia policial a la zona para disuadir de utilizar esta instalación en horario de descanso.

Ante esta situación, la familia de la afectada que, antes de la instalación de esta pista de skate no sufría ningún tipo de molestia, ha visto alterado, como se ha indicado, su normal devenir diario no sólo por los ruidos generados por el desarrollo propio de una actividad con patines, patinetes, monopatines, bicicletas, etc. (con fuertes impactos y golpes en el suelo, voces y gritos de asistentes, etc.), sino también, según parece, por la celebración de botellones en este espacio en horario nocturno y determinados días de la semana. Además, hay que tener presente que, en Andalucía, durante la primavera y el verano, hay luz natural durante muchas horas del día, lo que sin duda favorecerá la utilización de esta instalación más allá de lo que pudiera considerarse un horario normal, tanto por usuarios locales como por otros usuarios procedentes de familias con segundas residencias en Matalascañas.

En consecuencia, aunque en este asunto no se ha planteado, al menos de momento, si los niveles acústicos generados por esta actividad están por encima de los límites permitidos en la normativa de aplicación, la realidad es que parece estar alterándose la vida cotidiana, el bienestar y la intimidad de esta familia por la decisión municipal de instalar una pista de skate sin cerramiento que les aboca a tener que soportar ruidos de impacto cuando cualquier persona quiera acceder a esta pista a cualquier hora del día.

Por otra parte, con independencia de que no sabemos si en su momento se valoró debidamente si este lugar era el más adecuado o idóneo para ubicar esta instalación, llegados a este punto debe buscarse una coexistencia lo más armoniosa posible entre el fomento del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre que lleva a cabo la Administración Local [artículo 25.2 l) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Régimen Local, en adelante, LBRL, y artículo 9.18 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, LAULA], y el debido respeto a la tranquilidad, al descanso y a la intimidad familiar de los vecinos en un entorno medioambiental urbano adecuado [artículo 25.2.b) de la LRBR y artículo 9.12.f) de la LAULA].

Hay que decir, a este respecto, que la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), establece en su artículo 3.1 que uno de los fines de la actividad urbanística es [apartado a)] conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales, con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía. En este caso, a tenor de las molestias que se vienen denunciando en este asunto, no puede decirse que se haya tenido en cuenta este fin de la actividad urbanística, pues no sólo no se evaluó previamente la posible incidencia acústica y lumínica de las actividades a desarrollar en este espacio público (que genera fuertes ruidos de impacto), sino que tampoco se han adoptado todavía medidas correctoras suficientes para evitar las molestias denunciadas a los vecinos y vecinas más cercanos. Desde esta perspectiva, creemos que no se le ha dado al planeamiento la especial importancia que tiene en el diseño de la ciudad, en la medida en que regula los distintos usos y actividades que pueden ejercerse en una determinada zona. Y es que el crecimiento urbano, o su remodelación, al menos el que se hace llamar coherente, racional y sostenible, no solo debe procurar zonas de esparcimiento, de ocio y de dotaciones públicas para la ciudadanía, sino que todo ello debe llevarse a efecto de forma que se respete un mínimo de calidad de vida para todos y cada uno de los residentes en el entorno, para que se pueda gozar de un mínimo de bienestar.

En el presente supuesto, creemos que la única forma de lograr esta coexistencia armoniosa en el ejercicio de estas competencias municipales, la de la promoción del deporte, la de fomentar la instalación de lugares de ocio para la vecindad y la de lograr un medio ambiente urbano protegido contra la contaminación acústica, es el cerramiento de la pista de skate objeto de la queja y la implantación de unas normas de uso y un horario de apertura y cierre ajustado a las relaciones de vecindad o los usos sociales y que, en todo caso, respete de forma eficaz un espacio de horas de cierre para garantizar el descanso de los habitantes de los inmuebles cercanos.

Con el cerramiento de esta instalación deportiva se impediría, además, su utilización para actividades para las que, en principio, no está prevista, como concentraciones de jóvenes en horario nocturno para hacer botellones, sin perjuicio de que se llevaran a cabo, con carácter adicional, las labores de vigilancia oportuna por parte de la Policía Local.

Por todo lo expuesto, creemos que el Ayuntamiento de Almonte, con las medidas adoptadas hasta el momento, y limitándose a ceder el espacio para que lo gestione una entidad privada, no está protegiendo como debiera el derecho de la afectada y de su familia a disfrutar del descanso, a no tener que soportar en determinadas horas fuertes ruidos de impacto en su vivienda, en conclusión, su derecho a un medio ambiente urbano adecuado y protegida contra la contaminación acústica. Es decir, que se está viendo afectada la calidad de vida de la promotora de esta queja y de su familia. Y, respecto de ello, cabe recordar que el artículo 103 de la Constitución Española (en lo sucesivo, CE) y el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), propugnan una actividad administrativa eficaz, eficiente y de servicio a los ciudadanos.

Por último, no queremos dejar de mencionar que el artículo 12.1 de la LRJPAC establece que la competencia es irrenunciable y que se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. En este sentido, la competencia para poner solución a la problemática generada con la ubicación de una pista de skate en un lugar inadecuado –por los ruidos de impacto que genera, por no contar con cerramiento y ser utilizada de forma indiscriminada en horarios de descanso-, pertenece al Ayuntamiento, y no puede cederse a una entidad privada sobre todo cuando, como aquí sucede, no se ponen los medios para poner fin a los problemas. Por ello, hubiera sido deseable que el Convenio suscrito, que no nos ha sido remitido, hubiera previsto también la obligación de llevar a cabo un cerramiento con el que poder dar cumplimiento efectivo al resto de compromisos, como el de “cumplir estrictamente con el horario de uso de la pista, impidiendo el acceso a la misma en las horas de descanso, conciliando así el disfrute de las instalaciones con el descanso de los vecinos próximos a la pista de skate”. Por tanto, no podemos estar de acuerdo con el Sr. Teniente de Alcalde cuando nos traslada en su segundo informe que “es obligación del Club resolver las cuestiones planteadas por esta vecina”.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de ejercitar de forma eficaz, conforme a los artículos 103 de la CE y 3 de la LRJPAC, las competencias atribuidas a los municipios en los artículos 25.2.b) de la LRBRL y 9.12.f) de la LAULA, en materia de protección contra ruidos y vibraciones en las zonas urbanas, así como del deber legal de gestionar y mantener, conforme a criterios de responsabilidad y buena administración, las instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre de su titularidad.

RECORDATORIO 2: de que la competencia es irrenunciable y debe ser ejercitada por los órganos que las tienen atribuidas como propias, conforme al artículo 12.1 de la LRJPAC.

RECOMENDACIÓN 1: para que, sin más demoras ni dilaciones, y previos los trámites legales oportunos, se adopten los acuerdos necesarios de los órganos municipales competentes que permitan llevar a cabo el cerramiento de la pista de skate objeto de este expediente de queja, bien con medios propios del Ayuntamiento, bien con la modificación del Convenio suscrito con la entidad “...” para que sea ésta quien se haga cargo de ello.

RECOMENDACIÓN 2: para que, a la mayor brevedad posible y previos los trámites legales oportunos, se adopten las pertinentes normas municipales de uso de esta pista de skate, fijando horario de apertura y cierre, así como las medidas de vigilancia o inspección que garanticen su cumplimiento.

SUGERENCIA para que, durante el horario de funcionamiento normal de esta pista de skate y con una afluencia de usuarios que pudiera considerarse habitual, se realice una medición acústica para determinar si los ruidos generados por el desarrollo de las actividades para las que está destinado genera niveles de contaminación acústica por encima de los límites establecidos y, en consecuencia, para determinar si, adicionalmente, sería procedente la adopción de medidas correctoras del ruido, todo ello de conformidad con lo establecido en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

RECOMENDACIÓN 3 para que se haga un seguimiento de las medidas que, en su caso, se adopten a fin de garantizar su plena ejecución. Y, si a pesar de ello persistieran las molestias y ruidos derivados del uso de estas instalaciones, de tal forma que su ubicación fuera incompatible con el derecho al descanso y al derecho constitucional a la intimidad en el seno del hogar de la familia que promueve esta queja, para que se valore la oportunidad de proceder al cierre de esta instalación de skate.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Mediamos con Caixabank para que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja y proceda a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma, al menos a partir de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caixabank, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D...., con DNI ..., en relación con la cláusula suelo inserta en su escritura de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, de fecha 22 de diciembre de 2006.

I.- El interesado habría formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, alegando la falta de información y negociación previa, circunstancia que justifica en el hecho de haberse producido su ingreso hospitalario en los días previos a la firma de la citada escritura pública.

En el contrato suscrito se acordó la amortización del préstamo mediante aplicación de un tipo de interés variable (euribor más 0,60), si bien se incluyó también una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés con un mínimo de 4,40% y un máximo del 14%. Se modificaban así expresamente las condiciones pactadas en la hipoteca suscrita con la empresa promotora: euribor + 0,95, con un mínimo del 3%. El tipo mínimo novado coincidiría con el tipo de interés nominal anual aplicable con carácter fijo durante los seis primeros meses siguientes a la fecha de constitución de la escritura pública de subrogación (resultante de la adición del diferencial pactado al euribor vigente en dicho momento del 3,80%).

Al parecer, teniendo en cuenta la bajada experimentada en el tipo de referencia, mediante sendos contratos privados se habría pactado entre Cajasol-Banca Cívica y los titulares de la hipoteca una rebaja temporal en el tipo mínimo de interés, aplicable a las anualidades comprendidas entre agosto de 2010 y agosto de 2012 (al 3% y al 3,5% para cada una de ellas, respectivamente). Sin embargo, con posterioridad Caixabank no habría accedido a ratificar el mismo acuerdo, a pesar de las peticiones cursadas por la parte promotora de queja.

Resultando infructuosas las gestiones desarrolladas con la entidad financiera con objeto de eliminar la cláusula suelo, el interesado solicita el amparo de esta Institución alegando su incorporación unilateral por parte de la antigua Cajasol-Banca Cívica sin que hubiera sido informado de ello. Asimismo requiere que se calcule las cuotas a satisfacer por aplicación exclusiva de euribor más diferencial y se recalcule el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, así como que se le devuelvan las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula.

II.- La tramitación de su reclamación ante el Banco de España, solicitando la inaplicación de la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés en su préstamo hipotecario, ha dado lugar a la emisión de informe del Servicio de Reclamaciones, de fecha 5 de marzo de 2013, en el que se concluye que “la entidad reclamada se apartó de las buenas prácticas financieras, al no haber acreditado que informara debidamente a su cliente de la existencia de la cláusula controvertida, con anterioridad a la firma de la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario”.

En dicho informe se recoge el criterio del citado Servicio en relación con las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, aclarando “que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes”.

Parte el Servicio de Reclamaciones de que en el caso que nos ocupa se produce una subrogación de deudor en una operación de préstamo concedido por una entidad financiera a una promotora de viviendas, y es ésta la que tiene obligación de informar al consumidor sobre las condiciones de la operación en la que el comprador se subroga. No obstante recuerda que cuando la entidad interviene en la operación “resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y que no omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente”. En este sentido continúa justificando: “Hay que entender que si en última instancia, la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en las que contratan, a fin de evitar entre otras incidencias, situaciones de asimetría informativa”.

En el caso analizado, además, se produce la novación modificativa del préstamo y precisamente entre las modificaciones acordadas se encontrarían, además del diferencial a sumar al tipo de interés de referencia, el propio límite a la variación a la baja del tipo de interés. Esta circunstancia estima el Servicio de Reclamaciones que “implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento. Por lo tanto, se considera que una actuación diligente de la entidad de crédito exigiría que estuviese en condiciones de acreditar haber informado a sus clientes de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación a la que éstos se subrogan”.

Al respecto señala el Servicio de Reclamaciones que, a pesar de las alegaciones de la entidad reclamada asegurando que el cliente fue debidamente informado previamente al momento de la contratación, lo cierto es que “no ha aportado acreditación alguna de dichas afirmaciones, lo que debe ser considerado por este Servicio como una actuación contraria a las buenas prácticas bancarias”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide a nuestro juicio, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- Igualmente nos parece oportuno hacer mención a un pronunciamiento judicial que afecta a Caixabank relacionado con la inclusión de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en un préstamo hipotecario, por su posible traslación al caso concreto de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 16 de enero de 2014, dictada en el ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra esa entidad financiera, y en virtud de la cual se declara la nulidad de la estipulación contractual que incorpora un tipo de interés mínimo y máximo a aplicar al préstamo, con efectos restitutorios “ab initio” y con expresa condena en costas a la parte reclamada.

Entre los Fundamentos de Derecho de la sentencia encontramos remisiones a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores y su control de transparencia.

Concluye el juzgador que la cláusula suelo impugnada no supera el control de comprensibilidad real ya que «se inserta de una forma que dificultan la apreciación de su alcance real como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, faltando así la información que le permita tener al consumidor "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro", agravado ello en el caso presente porque no hay constancia de previa información precontractual, que era preceptiva según la OM de 5 de mayo de 1994, pues el préstamo era inferior a 25 millones de ptas.»

Entendemos que las mismas apreciaciones relativas a falta de conocimiento sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja. Máxime cuando, como en el caso conocido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla y salvando las diferencias, no se superaría el “control de inclusión” de la cláusula, puesto que a través del informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España habría quedado de manifiesto que la entidad no habría informado debidamente y con anterioridad a la firma de la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario sobre las condiciones financieras (modificadas o no) que habrían de regir la vida del contrato.

Pero es más, los pronunciamientos contenidos en la sentencia a que nos referimos coinciden de pleno con uno de los argumentos que viene esgrimiendo esta Institución para justificar nuestra petición a las entidades financieras de revisión y consecuente anulación de las cláusulas suelo: que tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 queda descrito el modelo que permite dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y que la falta de coincidencia con aquél en la casi totalidad de los casos conocidos debería impulsar a las entidades a la anulación de sus cláusulas suelo, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Así, resulta de interés destacar la referencia contenida en el Fundamento de derecho Quinto de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil citada, en relación con la devolución de cantidades solicitada por la parte reclamante, bajo la premisa de que no acordarla supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula:

«(...) Las entidades financieras con la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 han conocido los parámetros que el Alto Tribunal ha señalado para la validez de las cláusulas suelo, ciertamente tan rigurosos que aquellas debieron entender la suerte que correrían la mayoría de las cláusulas insertas en sus contratos, y pese a ello, no las anularon por impulso propio. De esta manera han obligado a los consumidores a asumir unos gastos para litigar. (...)»

El mismo argumento sirve al juzgador para acordar la condena en costas a la entidad reclamada, teniendo en cuenta la oposición ejercida:

«A juicio de este juzgador con la sentencia del TS de 9/5/013 pocas dudas ofrecía el tema en cuanto a la pretensión principal de declaración de nulidad. Así, si el demandado no se hubiera opuesto a la declaración de nulidad, seguramente por las vacilaciones que se observan en torno a la devolución de cantidades, no merecería condena en costas.»

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a esta Institución para que se traslade a Caixabank, S.A. estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España el que advertía de la existencia de una actuación contraria a las buenas prácticas bancarias al no haber acreditado la entidad que informara debidamente a su cliente de la existencia de la cláusula controvertida, estimamos que Caixabank debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitar al interesado los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance. Al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

V.- Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013, desde esta Institución ya reiteramos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales, y se le trasladaban los argumentos que justificaban tal petición. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr..., así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma a partir de la fecha de publicación de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz