La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

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Un juez paraliza el pago de la cláusula suelo de una hipoteca hasta que haya sentencia

Medio: 
Diario Sur
Fecha: 
Lun, 03/02/2014

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/5821 dirigida a La Caixa

ANTECEDENTES

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Caixabank una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido un quebrantamiento de las buenas prácticas y usos financieros -según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España- por cuanto la entidad no ha acreditado que informara anticipadamente a su cliente de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés.

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caixabank, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D.XXX, con XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, le obligó a presentar la oportuna reclamación ante el Banco de España.

Con fecha 26 de septiembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones emitió informe en la tramitación de dicha reclamación, en el que se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, recordando que (transcribimos textualmente): “dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales. Es decir, este Departamento no niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

En este sentido, la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, (...).

Y tan es así, que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios de cuantía igual o inferior a 150.253,03€. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualesquiera que fuera su importe y la forma como se facilita esa información, criterio que, como no podía ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

Como requisito adicional de transparencia, este Departamento viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.” 

En el caso examinado, sin cuestionar que la cláusula esté recogida en la escritura pública de préstamo, de fecha 13/12/2004, se comprueba por el Departamento de Reclamaciones que la oferta vinculante carece de la fecha y de la firma del reclamante por lo que, a juicio del órgano supervisor, la entidad no ha podido acreditar que se hubiera entregado la oferta vinculante con la anticipación preceptiva.

En consecuencia, concluye el Banco de España que “la entidad reclamada podría haber incurrido en quebrantamiento de las buenas prácticas y usos financieros, por cuanto, en relación al préstamo hipotecario formalizado, no ha acreditado que informara anticipadamente a su cliente de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, esa entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial

CONSIDERACIONES

Como ya conoce, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas ‘per se’, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El DPA informa al Parlamento de la "situación de los enfermos mentales en Andalucía"

Las personas que padecen la enfermedad mental son merecedoras de una atención  y unos cuidados muy complejos.

Las actuaciones estrictamente sanitarias se deben compaginar con políticas sociales y asistenciales que implican una especial capacidad de coordinación multidisciplinar. Respuestas que aguardan estas personas y sus famílas, que asumen de manera muy protagonista el cuidado que necesitan estas dolencias. De todo ello trata el informe especial "La situa

ción de los enfermos mentales en Andalucía" que presenta el Defensor del Pueblo Andaluz este miércoles 5 de febrero, a las 10.30 horas, en la Comisión de Igualdad, Salud y Políticas Sociales del Parlamento de Andalucía. A las 10.30 horas en la sala 2 del Parlamento. 

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/1658 dirigida a Caja Rural del Sur

ANTECEDENTES

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Caja Rural del Sur una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido un quebrantamiento de las buenas prácticas y usos bancarios, según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España, por no acreditar haber proporcionado a su cliente una información precontractual clara y con suficiente antelación al momento de la firma de la escritura.

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D.  XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 13 de enero de 2012, se limitó a indicar que el tipo de interés aplicado a su préstamo hipotecario es el que figura en las condiciones de la escritura firmada ante Notario.

Sin embargo, con fecha 10 de enero de 2013, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, donde se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“Ante estas cláusulas, el criterio del Servicio es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales.

La exigencia de este conocimiento previo por parte de los clientes, entiende este Servicio, se incardina en los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de las entidades con sus clientes, que exigen que éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, (...). Criterio que, para eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal, es el que contemplaba la Orden de 5 de mayo de 1994 (hoy derogada), al exigir que se incorporasen estas cláusulas en las ofertas vinculantes que las entidades debían entregar a los solicitantes de préstamos hipotecarios de cuantía igual o inferior a 150.253,03€, y que este Servicio hacía extensivo, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualesquiera que fuera su importe y la forma en que se facilita esa información. (...)

Este Servicio viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en la normativa para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario.

La información sobre la cláusula suelo es especialmente importante cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad, como sucede en el caso que analizamos. En estos casos, consideramos desde este Servicio que, con arreglo a las buenas prácticas bancarias, las entidades deberán advertir de manera expresa a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente; es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones -sin embargo, la entidad se asegura siempre una mayor vinculación del préstamo y unas mayores ganancias-.” 

En la tramitación de esta reclamación por parte del órgano supervisor se comprueba que no constaba la fecha de recepción de la oferta vinculante por parte del cliente. Asimismo, a la vista de la oferta, el Servicio de Reclamaciones estima que la entidad faltó a los principios de claridad y transparencia en relación con la información precontractual proporcionada porque: “i) se consignó el tipo mínimo que limitaría la variabilidad del tipo de interés no junto al tipo de interés variable sino junto al tipo nominal fijo, lo cual podría provocar confusión en el cliente; ii) sobre todo, hablaba de un diferencial del 0,85% aplicable al Euribor, sin aclarar que se trataba del diferencial mínimo que se obtendría sólo previo cumplimiento de numerosas condiciones de vinculación y que, de lo contrario, se aplicaría el diferencial general del 1,35%; y además, sin advertir que tales condiciones de vinculación no resultarían operativas cuando se aplicara el tipo de interés mínimo del 5% -por resultar la suma del Euribor y el diferencial inferior a dicho tipo mínimo-.”

En consecuencia, concluye el Servicio de Reclamaciones que “aprecia en la actuación de la entidad quebrantamiento de las buenas prácticas y usos bancarios por no acreditar haber proporcionado a su cliente una información precontractual clara, con suficiente antelación al momento de la firma de la escritura, sobre las condiciones financieras y, en concreto: en relación con el diferencial a aplicar al Euribor y los requisitos para que resultase aplicable el 0,85%; sobre la aplicabilidad del suelo del 5% en el tipo de interés variable y sus consecuencias respecto a la posible inoperatividad del cumplimiento de esos requisitos.”

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tender que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

05/02/2014 | 10.30 h. Informe Especial sobre la "Situación de los Enfermos metales en Andalucía". Sede Parlamento

El Defensor del Pueblo Andaluz, Jesús Maeztu, presenta este miércoles en la Comsión de Igualdad, Salud y Políticas Sociales del Parlamento de Andalucía, el informe especial sobre "La situación de los enfermos mentales en Andalucia".

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/6211 dirigida a Consejería de Educación. Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa , Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo. Dirección General de Universidades

ANTECEDENTES

Se promueve una iniciativa ante las Administraciones competentes con objeto de adelantar la celebración de la convocatoria extraordinaria de la Prueba de Acceso a la Universidad en el ámbito del Distrito Único Universitario de Andalucía para evitar la incorporación tardía del alumnado de primer curso de Grado a las Universidades públicas de Andalucía.

 Desde esta Institución se mantiene la preocupación por la situación en que se encuentra el alumnado de Bachillerato que participa en la convocatoria extraordinaria de la Prueba de Acceso a la Universidad (PAU). Este alumnado no se matricula hasta mucho después del comienzo de las clases y, en muchas ocasiones, ni siquiera se les permite la asistencia a clase en tanto no se resuelva definitivamente la matriculación.

 

La posibilidad de trasladar dicha prueba al mes de julio ya fue explorada por esta Institución, con ocasión de la queja de oficio 09/4684, a raíz de la recepción de diversas quejas relativas a los problemas derivados de la discordancia entre el comienzo del curso académico en las Universidades andaluzas y las fases de adjudicación de plazas correspondientes a primeros ciclos y estudios de Grado de enseñanzas universitarias.

 

Ya entonces entendíamos que el problema podría verse agravado como consecuencia de la adaptación al Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), pues habría de suponer la aplicación de una nueva metodología que cambiaría los requisitos y los tiempos en el curso universitario y que estaba impulsando el debate en torno a la conveniencia de adelantar el inicio de curso.

 

Como consecuencia necesaria se planteaba la posibilidad de suprimir la prueba de acceso en convocatoria extraordinaria que se celebra en el mes de septiembre para trasladarla al mes de julio.

 

Sin embargo, las gestiones desarrolladas entonces por el Defensor del Pueblo Andaluz no encontraron la respuesta esperada de las Administraciones interpeladas, sin que se hubieran facilitado argumentos suficientes que justificasen tal postura a juicio de esta Institución.

 

Así, nos habíamos dirigido a la Consejería de Educación (Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa), dado que el adelanto de la prueba de acceso a la universidad habría de llevar como correlato necesario la modificación en el calendario de evaluación de 2º de Bachillerato.

 

De modo resumido, la respuesta se limitó a indicar que la Consejería había intentado introducir la evaluación extraordinaria en el mes de julio para los dos cursos de Bachillerato, pero que conllevó tal oposición por parte de distintos sectores del ámbito educativo que finalmente se retiró la propuesta en el trámite de aprobación del Decreto de regulación del calendario y jornada escolar en los centros docentes. Asimismo se esgrimían argumentos relativos al tiempo necesario que debía mediar entre un proceso de evaluación y otro para contar con la adecuada preparación y apoyo.

 

Por parte de la entonces Consejería de Economía, Innovación y Ciencia (Dirección General de Universidades) se nos trasladó su interés por encontrar soluciones al problema expuesto, si bien teniendo en cuenta su estrecha dependencia con los procesos de matriculación del resto de Universidades españolas, así como con el proceso de evaluación de 2º de Bachillerato, se entendía que debían abordarse acciones y estrategias coordinadas entre los distintos agentes implicados.

No obstante este interés, esta Institución trasladó a la Dirección General de Universidades que no parecía que se hubieran puesto en marcha los mecanismos necesarios para la implantación de la propuesta y que la iniciativa necesaria no podía limitarse a una mera comunicación a la Consejería de Educación acerca de la necesidad de modificación del calendario escolar de 2º de Bachillerato.

CONSIDERACIONES

I.- La situación actual es que, aunque por parte de la Comisión de Distrito Único Andaluz se han realizado esfuerzos para adelantar los plazos de la segunda fase de adjudicación, lo cierto es que aún se siguen produciendo incorporaciones de estudiantes a las aulas en cada adjudicación semanal, una vez comenzado el curso, con un retraso de entre dos y cinco semanas.

De acuerdo con la nueva metodología de evaluación de créditos ECTS, en muchas ocasiones ya se han desarrollado actividades y prácticas que no podrá realizar el alumnado que se hayan incorporado a clase con posterioridad, lo cual influye obviamente en su evaluación del primer cuatrimestre. Según información a la que ha podido acceder esta Institución, se ha podido comprobar que las personas afectadas suspenden casi todas las materias del primer cuatrimestre, así como los primeros exámenes cuatrimestrales de las asignaturas anuales.

Esta merma en los resultados académicos tiene especial importancia si las normas de permanencia universitaria establecen un elevado número de créditos mínimos a superar en primer curso, pues ineludiblemente los bajos rendimientos del primer cuatrimestre pueden suponer la expulsión del sistema.

Especial incidencia tiene la superación de créditos para las personas que solicitaron beca al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes ya que, en caso de no alcanzar los requisitos académicos exigidos, puede suponer su falta de renovación y/o el reintegro de los componentes de la beca.

Para el profesorado también supone una importante dificultad en su planificación y organización docente la incorporación tardía de estudiantes y el que no estén disponibles las listas de clase definitivas hasta finales de noviembre o principios de diciembre. Asimismo, el alumnado les traslada la presión de la incidencia de su evaluación en la obtención de las ayudas económicas necesarias para cursar sus estudios.

Las propias Universidades estarían demandando una solución por la repercusión de esta situación en sus propios intereses, ya que habrían recibido reclamaciones que plantean la discrepancia entre el importe total de la matrícula y las cantidades que correspondería abonar por el servicio público efectivamente prestado.

II.- Recientemente se reunían el Defensor del Pueblo Andaluz y representantes de las Defensorías universitarias de las Universidades públicas de Andalucía. Dicha reunión, tal como viene siendo habitual, no tenía otro objeto que poner en común problemas que se están detectando en las distintas Universidades y proponer soluciones a los mismos a través de una actuación cuyo ámbito pudiera exceder del de cada una de las Universidades por afectar a decisiones de órganos no universitarios.

Precisamente uno de los temas que fueron objeto de debate, a instancias del Defensor universitario de la Universidad de Jaén, fue la necesidad de promover el adelanto de la PAU en convocatoria extraordinaria al mes de julio. Por el citado Defensor se puso en conocimiento general las gestiones desarrolladas a tal efecto desde su Universidad ante la Junta de Andalucía. Al parecer las conversaciones estarían bastante avanzadas e incluso desde la Dirección General de Universidades se habría asumido la iniciativa, trasladando propuestas a la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa con objeto de implementar en 2º de Bachillerato las medidas que permitiesen modificar el calendario de la PAU.

No obstante, las gestiones se habrían paralizado tras el cambio en la cúpula de gobierno de la Consejería de Educación, de ahí que su Universidad trasladase a esta sede el interés por continuar con esta labor.

En principio se podría cuestionar su procedencia, teniendo en cuenta que la previsión del proyecto de Ley Orgánica de mejora de la calidad educativa (LOMCE) era alterar significativamente la actual configuración del sistema de acceso a las Universidades (previsión que ya se ha hecho realidad tras su aprobación y publicación en B.O.E. de 10 de diciembre de 2013).

Así, se modifica la redacción del artículo 38 de la Ley Orgánica de Educación de modo que la admisión a las enseñanzas universitarias oficiales de Grado del alumnado procedente con título de Bachiller o equivalente podrá basarse exclusivamente en la calificación final obtenida en el Bachillerato.

Las Universidades podrán también aprobar procedimientos de admisión específicos que tengan en cuenta, junto con dicha calificación final, otros criterios de valoración tales como la modalidad y materias cursadas en el Bachillerato, en relación con la titulación elegida, las calificaciones obtenidas en materias concretas de los cursos de Bachillerato, o de la evaluación final de dicha etapa, formación académica o profesional complementaria o bien estudios superiores cursados con anterioridad.

Finalmente se contempla la posibilidad excepcional de establecer evaluaciones específicas de conocimientos y/o de competencias.

Según el régimen transitorio aprobado por la LOMCE, el nuevo sistema de acceso a las enseñanzas universitarias se aplicará al alumnado de Bachillerato que acceda a los estudios de Grado en el curso 2017-2018 o posteriores.

En la reunión mantenida con las Defensorías universitarias se puso de manifiesto que las Universidades andaluzas ya habrían hecho público su interés por mantener una prueba de Distrito Único tal como se viene haciendo hasta ahora, aunque esta prueba hubiera de centrarse en la evaluación de conocimientos específicos, por lo que la petición sigue manteniendo su interés también de cara a futuro.

III.- Por otra parte, en nuestro entorno más inmediato, otras Comunidades Autónomas habrían trasladado ya la PAU en convocatoria extraordinaria al mes de julio. Así Asturias, Canarias, Extremadura, La Rioja y Valencia, uniéndose a las pioneras Navarra y País Vasco.

Hemos de recordar que en el Informe Anual elevado a las Cortes Generales por el Defensor del Pueblo se ofrecía cumplida información sobre un asunto que le venía ocupando desde el año 2010, en relación con la falta de coordinación de fechas en los procedimientos de admisión a las universidades, en la fase correspondiente a la convocatoria extraordinaria de las pruebas de acceso. Hasta ahora, los plazos mínimos aprobados por la Conferencia General de Política Universitaria se refieren exclusivamente al período ordinario de matriculación que tiene lugar en el mes de julio.

Esta situación estaría originando que el alumnado que participa en la convocatoria extraordinaria pudiese encontrarse la publicación de sus calificaciones cuando ya están cerrados los períodos para solicitar plaza en otras universidades (perdiendo así todas sus opciones de acceso), o bien que haya comenzado el curso en los estudios en los que hubieran sido admitidos.

Al respecto, el Defensor de Pueblo ha recomendado a la Dirección General de Política Universitaria del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que se adopten las medidas precisas para fijar los plazos mínimos comunes que permitan a los interesados concurrir a la oferta de todas las Universidades, tanto en la primera fase de admisión como en la segunda, y que asuma su obligación de velar porque el procedimiento de admisión a los estudios universitarios de carácter oficial sea general, objetivo y universal, tenga validez en todas las Universidades y responda a criterios acordes con el EEES.

La respuesta ministerial habría quedado condicionada a la aprobación del entonces proyecto de ley orgánica para la mejora de la calidad educativa, de modo que las medidas que pudiesen aprobarse estuviesen ajustadas al nuevo marco regulador.

Todas estas circunstancias refuerzan nuestra convicción de que se debe abordar definitivamente una solución a los problemas que se derivan de un sistema de acceso a la universidad difícilmente compatible con las exigencias de la actual regulación del proceso de enseñanza y aprendizaje en el ámbito universitario y que resulta significativamente perjudicial para los derechos de un número importante de estudiantes.

Dicha solución se estima que pasa necesariamente por la adopción de las medidas necesarias para hacer posible la celebración de la PAU en convocatoria extraordinaria en el mes de julio, así como la incorporación del alumnado universitario de primer curso en la fecha de comienzo de las clases o lo más inmediato posible a ella.

Según los datos a los que hemos podido tener acceso, con estas medidas se conseguiría que más del 85% del alumnado de la convocatoria extraordinaria estuviese matriculado al inicio del curso académico (tercera semana de septiembre) y una semana después (la última de septiembre) dicha cifra se elevaría al 98%.

La solución, como ha quedado expuesto, no habría de ser sólo temporal para los próximos tres cursos académicos -que ya de por sí entendemos que justificarían el empeño- sino que existe una alta probabilidad de que pueda quedar implantada más allá de la efectiva aplicación del nuevo modelo de acceso y admisión a las enseñanzas universitarias instaurado por la LOMCE, dada la intención en el ámbito de las Universidades andaluzas de que se establezcan en este seno unas pruebas específicas comunes.

Por todo lo anterior, y de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formulan a las Administraciones educativas con competencias en la materia la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Que desde la Consejería de Educación se adopten las medidas que sean necesarias en relación con el calendario escolar de 2º curso de Bachillerato a fin de posibilitar que la celebración de la sesión de evaluación extraordinaria sea realizada en el mes de junio.

SUGERENCIA 2: Que, de forma coordinada con la medida anterior, desde la Dirección General de Universidades se promueva el establecimiento de la prueba extraordinaria para el acceso a la universidad a principios del mes de julio y la adopción por parte de Distrito Único Universitario de Andalucía las medidas que sean necesarias para que los plazos de matrícula universitaria puedan concluir antes del comienzo del curso académico.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/2055 dirigida a Banco Popular

ANTECEDENTES

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido al Banco Popular una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido una actuación contraria a los buenos usos y prácticas financieras -según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España- al no haber informado a su cliente sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco Popular Español, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 7 de marzo de 2013, se limitó a indicar que en la escritura de préstamo hipotecario se pactó expresamente la existencia de una acotación mínima del tipo de interés y que en dicha escritura el Notario dejó constancia de su ratificación y conformidad a las condiciones incluidas en el documento. Asimismo, la respuesta negativa se ampara en la autonomía de la voluntad de las partes y la posibilidad de pactar limitaciones a la variación del tipo de interés de acuerdo con la Orden de 5 de mayo de 1994.

Sin embargo, con fecha 22 de agosto de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, donde se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“Ante estas cláusulas, el criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

(...) El  Departamento de Conducta de Mercado y  Reclamaciones del Banco de España, considera que las entidades  prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio  de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la  existencia del citado límite, con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del  préstamo, considerándose, en caso contrario, su actuación  contraria a las buenas prácticas y usos financieros.

Mediante la Oferta vinculante o, en su caso, otro documento análogo  firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de  otorgamiento de la escritura pública,  la entidad debe acreditar  haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable.

(...)

En cuanto a la anterioridad de la información previa, ni el art.  5 de la Orden de 5 de mayo de 1994, que en su art. 5 regula la  Oferta vinculante, ni la Orden EHA/2899/2011, que a su entrada en  vigor deroga la anterior, y que, en sus arts. 22 y 23 de regula,  respectivamente, la FIPER y la Oferta vinculante, establecen un  plazo mínimo determinado para que la futura parte prestataria  conozca con carácter previo las condiciones financieras de la operación. No obstante, dado que en el caso de la Orden de 5 de mayo de 1994, en su artículo 7.2, y en el de la Orden EHA/2899/2011, en su art. 30.2, determinan que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos, durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir de la misma, que la Oferta vinculante y/o, en su caso, la FIPER -incluido, si procede, su anexo con la correspondiente información sobre la cláusula suelo-, deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación de la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.” 

Respecto a la información a facilitar con motivo de la subrogación del deudor, continúa con una amplia exposición relativa a la normativa de aplicación y las obligaciones de información que corren a cargo del deudor original en los casos de compra-venta de vivienda (constructores o promotores inmobiliarios), que no resultan óbice a las que corresponden a la propia entidad financiera:

“No obstante lo anterior, y acorde a criterios de buenas prácticas bancarias, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España considera que en aquellos casos en los que la entidad acreedora intervenga en otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación, bien como parte (para admitir la misma de forma expresa y, en su caso, para novar las condiciones del préstamo), bien como simple compareciente, resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y de que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que si en última instancia, la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en las que contratan, a fin de evitar entre otras incidencias, situaciones de asimetría informativa.

Adicionalmente, en los casos en los que se trate de subrogación con novación modificativa del préstamo, dado que la modificación de condiciones implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestaria resultante de la subrogación, se considera que una actuación diligente de aquélla exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas, o no) de la operación en la que éste se subroga.

Ello con independencia de las responsabilidades que compete a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación del préstamo: la del comprador de velar por sus propios intereses infromándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor de facilitar al comprador las condiciones del préstamo; y la del notario, de actuar de conformidad a lo dispuesto en la normativa notarial.

Igualmente se considera que en aquellos casos en los que la entidad, con posterioridad a la formalización del préstamo al promotor, ha emitido un documento -sin la consideración de Oferta Vinculante- que va a servir al vendedor como vehículo de promoción para la subrogación de los posibles compradores en la financiación que le fue concedida, se entiende que debe contener toda la información necesaria para el cálculo del coste real de la operación, a fin de que el cliente pueda elegir libremente subrogarse en la misma o buscar otra alternativa en el mercado. Y esta obligación es tanto más exigible en aquellos casos en los que el apoderado de la entidad que firma el documento de promoción sea uno de los que más tarde va a intervenir, en idéntica condición, en la formalización de la escritura de compraventa con subrogación y, en su caso, ampliación y modificaicón de la hipoteca, ya que si bien la entidad tiene la potestad de admitir o no la subrogación del deudor hipotecario, éste tiene el derecho a conocer las condiciones íntegras de la deuda cuya devolución va a asumir.”

En el caso particular objeto de reclamación, se pone de manifiesto que  en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, de 7 de marzo de 2008, se recoge expresamente una novación modificativa del préstamo en el tipo de interés aplicable. Asimismo se incluyen una serie de  bonificaciones de las que supuestamente pudiera beneficiarse la parte reclamante contratando determinados productos bancarios “pero que pueden igualmente quedar neutralizados por la cláusula suelo que se incluye en el marco de las modificaciones y que conlleva una limitación a la variación del tipo de interés mínimo del 3,750% nominal anual”.

El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones indica que, a pesar de la mención realizada en la citada escritura respecto al conocimiento  por parte del reclamante del contenido de la escritura en la que se subroga, “a la entidad le era exigible un deber de información previa en relación a las condiciones financieras del préstamo subrogado y novado, que no ha sido acreditado haber llevado a cabo en este expediente”.

En consecuencia, concluye que la actuación de la entidad financiera “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado informar a la reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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