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ANTECEDENTES

La interesada tiene presentado desde el año 2010 en la citada Bolsa correspondiente a la categoría de Celador-Conductor, entre otros méritos, su título de Técnico Superior de Formación Profesional en Secretariado, título que en todas las baremaciones realizadas hasta el momento (y en la última correspondiente al 28 de octubre de 2013), se le viene calificando como mérito no alegado “No presentado” (Código N4), motivo por el cual viene presentando reclamaciones en pro de su baremación (aportando copia compulsada del referido título y certificación acreditativa en dicho sentido), sin obtener respuesta alguna a su pretensión.

Admitida a trámite la queja y recabada la información administrativa, por esa Dirección Gerencia se informa lo siguiente:

“1º En su expediente de baremación no consta que dicha titulación se presentara en el periodo de aportación de méritos, de ahí que el motivo sea “no presentado”.

2º No obstante y, en caso de que lo hubiera presentado en el plazo reglamentario, lo que pretende es que ese título le sea baremado en el apartado “Otras Titulaciones”, donde se asignan un total de 4 puntos por haber obtenido otra “Titulación Académica diferente a aquella a la que se opta, siempre que esté relacionada con las funciones del puesto y categoría a la que se opta”, ya que como requisito básico para ser admitida en esta categoría aportó el Título de Bachiller; pues bien, en base a concepto que en el propio baremo se recoge, tal y como se ha indicado, la Comisión dentro de su criterio de discrecionalidad técnica acordó que esta titulación no estaba relacionada directamente con el puesto de Celador-Conductor, circunstancia esta que queda acreditada en las Actas de dicha Comisión.

3º “La determinación de que la titulación está relacionada o no con la categoría, vendría determinada por la facultad que ostentan los órganos calificadores, en este caso las Comisiones de Valoración, de la denominada “discrecionalidad técnica” en el desarrollo de su cometido de valoración, como viene recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 207-1998 y las que cita y en el mismo sentido la sentencia nº 706/2009, recurso 1520/2004 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía; que recuerda que la llamada discrecionalidad técnica de los órganos de la administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de conocimientos especializados dan lugar al establecimiento de una presunción iuris tamtun de acierto, que sólo se desvirtúa con la prueba en contrario de la infracción del proceder razonable por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, e incluso por patente error, debidamente acreditado por quien lo alega.

CONSIDERACIONES

Primera.- Con independencia de cualquier otra consideración, constatamos en los hechos narrados y en la documental aportada por la interesada (y en absoluto desvirtuados por la información administrativa), que la misma ha aportado fotocopia compulsada del citado título, así como el no haber obtenido respuesta alguna a cuantas reclamaciones ha presentado en relación a su pretensión sobre la beremación de la misma, obteniendo tan solo información de la presunta desestimación por vía de intermediación de esta Institución en el presente expediente de queja, práctica que no se compadece con el derecho de la interesada a una buena administración, traducido en lo que aquí interesa a obtener una respuesta motivada en un plazo razonable (art. 31 del Estatuto de Autonomía y art. 5 de la Ley 9/1983, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía).

Segunda.- Por otro lado, la Orden de 26 de noviembre 1975 (BOE 2/12/75) ampliada por lo dispuesto en la Orden de 18/9/76, apartado primero señala que“a los únicos efectos de acceso a empleos públicos o privados, se consideran equivalentes los títulos académicos de Bachiller elemental, Graduado Escolar y Formación Profesional de Primer Grado”.

La misma Orden en su apartado segundo, añade:

“A los únicos efectos de acceder a empleos públicos o privados, se consideran equivalentes los títulos académicos de Bachiller Superior y Formación Profesional de Segundo Grado”

Asimismo el Real Decreto 1538/2006 de 15 de Diciembre, Anexo III, hace equivalentes los títulos de FIP y el Ciclo Formativo de Grado Superior y, el ciclo formación de Grado Superior Secretariado es de la familia de ADMINISTRACIÓN.

Tercera.- En modo alguno cabe traer a colación la hipótesis de que de haberse considerado por la Administración como “presentado” el citado título éste no hubiera sido susceptible de ser baremado al no estar relacionada la misma con las funciones del puesto o categoría a la que se opta, toda vez que en relación a la categoría de Celador-Conductor se vienen aceptando otras titulaciones homólogas integradas en la familia de la ADMINISTRACIÓN, como es la correspondiente a FP Aux. Admvo. En concreto, no se alcanza a comprender que la titulación correspondiente a la FP de Aux. Admvo. se considere relacionada con la categoría de celador- conductor y la relativa a FP de Secretariado no relacionada, compartiendo ambas su integración en la familia ADMINISTRACIÓN.

En este sentido, la propia práctica de las Comisiones de Valoración, por vía de instrucciones o normas internas de actuación, vienen admitiendo como titulaciones relacionadas para la citada categoría las siguientes: FP de Automoción Mecánica Automóvil, Electricidad; Aux. Enfermería; FP Aux. Admvo.; FP Admón.(Informática de Gestión); FP Electromecánica; Tec. Lab. y TER Rayos.

Del mismo modo no comparte esta Defensoría que la consideración del mérito aquí referido entre dentro de la facultad discrecional de las Comisiones de valoración, toda vez que desde la obligada perspectiva jurídica se trata de un mérito reglado y homologable a otra titulación de Formación Profesional que se considera relacionada con la categoría de Celador- Conductor.

Por lo anterior, y en base a la facultad establecida en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, venimos a formular a la Dirección-Gerencia del Área de Gestión Sanitaria la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que previo el trámite que proceda se curse a la Comisión de valoración instrucción en el sentido de que se proceda a la valoración del título de Técnico Superior de Formación Profesional de Secretariado de la interesada, asignándole la nueva puntuación resultante en la Bolsa correspondiente a la categoría de Celador-Conductor.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja promovida por una funcionaria municipal, motivada por una disminución retributiva debida a una baja médica.

El asunto que motivó la tramitación de la queja de la funcionaria municipal fue, en un primer momento, sus dudas ante la aplicación, o no, a la baja laboral por Incapacidad Temporal, por embarazo con reposo, de la Instrucción conjunta de las Secretarias de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos por la que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en relación con la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración del Estado.

La reducción retributiva durante el periodo de baja laboral se debía a criterio del Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento- a la aplicación del Real Decreto-ley 20/2012, ya citado, porque entendían que su caso no se encontraba entre las excepcionalidades de “hospitalización e intervención quirúrgica” y le habían aplicado todas las reducciones establecidas para los primeros 21 días.

En cuanto al informe municipal, merece la reseña de su contenido:

“(..) Con fecha 1/02/2013, la funcionaria arriba indicada presentó baja médica por I.T. con diagnóstico de “Amenaza Parto Prematuro. Anteparto”. En la elaboración de las referidas nóminas se ha aplicado estrictamente lo establecido por el art. 9 del R.D. Ley 20/2012. Al día de la fecha no se han determinado los supuestos excepcionales citados en el apartado 5 de ese artículo. La referida baja se ha mantenido hasta el parto, que tuvo lugar en 5/05/2013.

Del estudio detenido del contenido de la información aportada tanto por la interesada, como la facilitada por la Administración Municipal, y de las disposiciones vigentes que resultan de aplicación, estimamos oportuno efectuar las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- El Régimen retributivo en situaciones de Incapacidad Temporal.

El Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio, del Gobierno de España, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad introduce importantes modificaciones en la situación de los empleados públicos que se encuentren en situación de incapacidad temporal, en concreto en su disposición adicional decimoctava se modula la cuantía de los complementos económicos a percibir por el personal al servicio de la Administración del Estado, en función de los días de incapacidad temporal, siendo éstos de carácter progresivo, es decir, a menores días de baja, hasta tres, menos retribución que va aumentando en función de los días en los que se permanezca en situación de incapacidad laboral, hasta alcanzar los 21 días o más, a partir de los cuales se percibe el cien por cien de los complementos retributivos.

En el artículo 9 de esta norma, se dirige a las Administraciones Públicas un mandato para que éstas, en el ámbito de sus respectivas competencias, determinen, respecto del personal a su servicio, los haberes a percibir por éste incluido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, cuando se encuentre en situación de incapacidad temporal, complementando, en su caso, las prestaciones de Seguridad Social a las que tengan derecho, respetando unos límites máximos.

Con fecha 15 de Octubre de 2012, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas aprueba una Instrucción conjunta de las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos, por la que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio, en relación al régimen retributivo correspondiente a la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración del Estado, a las que anteriormente hemos hecho referencia.

Pues bien, esta Instrucción, en su artículo 7, contempla una serie de circunstancias excepcionales, en las que las retribuciones a percibir, serán las mismas que se vinieran percibiendo en el mes anterior a la incapacidad y de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 9 del Real Decreto-Ley de 13 de Julio, se considerarán como tales, los procesos de incapacidad temporal que impliquen tratamientos de radioterapia o quimioterapia, así como los que tengan inicio durante el estado de gestación, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia (estas dos situaciones de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia, no se han visto afectadas por la aprobación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio), y a las que por tanto no se les aplica la disminución de los complementos retributivos previstos en la disposición adicional decimoctava del reiterado Real Decreto Ley.

En esta disposición adicional decimoctava, se gradúa la cuantía de los complementos retributivos y de las propias retribuciones a percibir en situación de incapacidad temporal, en función de los días de duración de la misma, a menos días de IT menos retribuciones, aunque una vez alcanzados los 21 días de incapacidad temporal, se perciben éstas al cien por cien.

La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013,

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, establece en su disposición adicional trigésima octava que la ausencia al trabajo por causa de enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal, comportará la aplicación del mismo descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal, permitiendo que el citado descuento no se aplique cuando el número de días de ausencia por enfermedad o accidente en el año natural no supere la cifra que se establezca por cada Administración Pública.

Segunda.- Derechos de los funcionarios locales: permisos, vacaciones y licencias, en los mismos términos que los funcionarios de la Comunidad Autónoma.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público –EBEP-, la aplicación de las normas a los funcionarios de la Administraciones Locales se regulaba en el artículo 142 del Texto Refundido de Régimen Local –TRRL-, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; precepto al que la jurisprudencia, reiteradamente reconoció el carácter básico y por tanto excluido de su negociación en pactos y acuerdos, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997.

Consecuentemente, eran de aplicación a los funcionarios de la Administración Local las previsiones de la «legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado», como señala el citado artículo 142 TRRL.

En la actualidad, el EBEP ha establecido una serie de normas sobre estas cuestiones. En concreto dedica sus art. 48 y 49 a la regulación de los permiso. El art. 49 se impone como legislación aplicable «en todo caso», y con las «condiciones mínimas señaladas» para los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de genero. El art. 48.1 remite a la regulación de las Administraciones Públicas la determinación de la concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. Los que se desarrollan en ese mismo artículo tienen carácter de subsidiarios «en defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos los siguientes». Por tanto debemos distinguir permisos subsidiarios, articulo 48.1, y permisos mínimos regulados en el artículo 48.2 y art. 49.

De la interpretación de los anteriores preceptos entendemos que en materia de permisos y licencias para la Administración Local será de aplicación la normativa de las respectivas Comunidades Autónomas sobre Función Pública, con los mínimos de los arts. 48.1 y 49 y, en su defecto, la señalada en el referido art. 48.1., se acuerden éstas o no de establecer en su ámbito de aplicación al personal de las Entidades Locales

- Respecto a las normas sobre la jornada laboral, resultaría de aplicación –para todos los funcionarios locales- lo establecido por el art. 94 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, que señala:

«La jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado».

Por tanto, las normas sobre jornadas se refieren a una materia que debe ser regulada por la Administración del Estado y desarrollada, sin vulnerar ese límite, por los convenios colectivos. Y, las normas sobre permisos son las que se dicten por las Comunidades Autónomas; se acuerden éstas o no de establecer en su ámbito de aplicación al personal de las Entidades Locales.

Del análisis normativo, se desprende que la regulación retributiva autonómica contenida en la norma citada, para las mujeres que formen parte del personal al servicio del Sector Público Andaluz, en situación de incapacidad temporal derivada del estado de gestación, es más restrictiva que la regulación estatal, por cuanto que sólo contempla como situaciones excepcionales que den lugar a la percepción del 100% de los complementos retributivos, las derivadas de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, cuando para la Administración del Estado, se consideran también situaciones excepcionales a estos efectos los procesos de incapacidad temporal que tengan inicio durante el estado de gestación, y no sólo las derivadas de las situaciones de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia.

Ahora bien, a pesar de la citada regulación normativa, la Administración autonómica tiene aprobada la Instrucción 1/2013, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se da cumplimiento a las previsiones del artículo 14 de la ley 3/2012, de 21 de Septiembre, de Medidas fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el Reequilibrio Económico-Financiero de la Junta de Andalucía, en relación a la situación de incapacidad temporal del personal de la Administración de la Junta de Andalucía.

Esta Instrucción, que desarrolla el citado artículo 14, y anteriormente transcrito, en su artículo 7 dedicado a las Circunstancias excepcionales, en el apartado 2, establece que “Los procesos de IT que impliquen tratamientos de radioterapia o quimioterapia, así como los que tengan inicio durante el estado de gestación, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia, tendrán esta misma consideración de circunstancia excepcional”.

Como puede verse, por la vía de esta Instrucción se amplía el ámbito de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en lo que atañe a las circunstancias excepcionales previstas en su artículo 14, en iguales términos a los establecidos en la normativa estatal, al incluir a los procesos de IT que impliquen tratamientos de radioterapia o quimioterapia, así como los que tengan inicio durante el estado de gestación, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia, las cuales darán lugar a la percepción del 100% de las retribuciones.

Tercera.- Mesa General de Negociación del Ayuntamiento de Antequera.

De conformidad con lo previsto por el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 (art. 34), a los efectos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, se constituirá una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales.

La constitución y composición de las Mesas de Negociación a que se refiere el párrafo anterior, se lleva a efectos conforme a lo señalado por el artículo 35 del EBEP, siendo objeto de negociación, en su ámbito respectivo (Ayuntamiento de Antequera), en relación con sus competencias y con el alcance que legalmente proceda, las materias relacionadas en el artículo 37 del EBEP, entre otras, las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley y las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que se promuevan las acciones oportunas, en orden a considerar como situación excepcional -con derecho a percibir el 100% de las retribuciones- a los procesos de incapacidad temporal que tengan inicio durante el estado de gestación, de las mujeres que formen parte del personal al servicio del Ayuntamiento, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En el expediente de queja arriba referenciado, el interesado, Medico Psiquiatra, plantea su pretensión de reconocimiento de servicios prestados como Médico Interno Residente (MIR) en la especialidad de Psiquiatría en el Hospital Universitario, en el periodo 1982-1985, todo ello en orden a su traslación a las retribuciones básicas correspondientes (trienios), pretensión que no obtiene una respuesta favorable por la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud (SAS), del que depende el citado centro hospitalario.

En relación a dicha cuestión, por la Dirección General de Profesionales del SAS se informa a esta Institución lo siguiente:

“No es posible certificar los servicios prestados (…) como Médico Interno Residente en la especialidad de Psiquiatría, porque el interesado realizó en el centro la formación como Médico Especialista en Psiquiatría, pero lo hizo a través de Escuela Profesional, y no como “Contrato de Formación MIR”, por lo que en ningún momento estuvo vinculado contractualmente con el Hospital, y en consecuencia, la labor desempeñada no puede ser considerada como “servicios prestados”.

En coherencia, no puede figurar en la aplicación informática Gerhonte, donde se graban los datos concernientes a la vida administrativa de los profesionales que han mantenido actividad laboral en el Servicio Andaluz de Salud, unos servicios supuestamente prestados que no han sido desempeñados como tales. Del mismo modo, el Servicio Andaluz de Salud tampoco ha producido movimientos que afecten a la situación de afiliación, alta y baja en la Seguridad Social y periodo cotizado, movimientos que no se produjeron al no existir, como se ha señalado anteriormente, una vinculación laboral.

Todo lo expuesto es independiente de que (…) este periodo de formación desarrollado en la Escuela Profesional le hubiese conducido a la calificación de Apto para la obtención del Título de Especialista en Psiquiatría, de forma análoga a los profesionales que sí han ostentado relación contractual con el centro”.

CONSIDERACIONES

La Ley de 20 de julio de 1955, regulaba por primera vez la enseñanza, título y ejercicio de las especialidades médicas, estableciendo los requisitos, así como los procedimientos necesarios para obtener el título de médico especialista.

En desarrollo de dicha ley el Decreto de 23 de diciembre de 1957 aprobó su Reglamento y la Orden de 1 de abril de 1958, dictaba normas complementarias para la obtención del título de especialista.

Al amparo de dicho marco legal, en la responsabilidad de la formación sanitaria especializada recaía un gran protagonismo sobre la Universidad, es decir, sobre las Cátedras de las Facultades de Medicina vinculadas a los Hospitales Clínicos y a los Institutos y Escuelas Profesionales de Especialización Médica promovidas por determinadas Cátedras, centros reconocidas por el Ministerio de Educación.

Como quiera que los hospitales clínicos (o en su caso los Hospitales Psiquiátricos Provinciales respecto a la especialidad de psiquiatría) dependían de instituciones ajenas a la Universidad (Diputaciones, Asociaciones, etc.), desde las Facultades de Medicina, y más en concreto desde determinadas Cátedras, se promovía la formación de las especialidades a través de los Institutos o Escuelas Profesionales de Formación Especializada creadas ad hoc, panorama que sustancialmente se va modificando con el progresivo desarrollo de la red asistencial de la Seguridad Social a partir de los años 60, desarrollando dichos centros sus propios programas de formación de médicos especialistas, hasta la actual conformación por el vigente sistema MIR instaurado por el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación especializada y la obtención del título de médico especialista.

Así pues, en la formación sanitaria especializada coexistía la impartida por las Cátedras y por los Institutos y Escuelas Profesionales de Especialización Médica vinculados a aquellas, conjuntamente con la que se venía desarrollando por los propios centros pertenecientes a la red asistencial de la Seguridad Social.

En los casos de los centros vinculados a las Facultades de Medicina (especialmente las citadas Escuelas Profesionales), la normativa requería que los centros estuvieran regidos por un titular especialista y acreditar una serie de parámetros (número de colaboradores, capacidad de los servicios, aceptación de programas, planes de trabajo e informes del claustro de la facultad, etc.) y la selección de los graduados (caso de que el número de inscritos superase las plazas disponibles) se efectuaba por la propia Facultad de Medicina.

Una vez realizados los estudios y prácticas correspondientes, se exigía a los alumnos la realización y superación de un examen final que se realizaba en la Universidad a la que correspondiera el centro, lo que les habilitaba para la adquisición del correspondiente título de la especialidad expedido por el Ministerio de Sanidad, en forma homóloga a los que lo adquirían tras superar el proceso MIR en los centros hospitalarios integrados en la red asistencial de la Seguridad Social (o en los Servicios de Salud de las Autonomías si estos servicios sanitarios habían sido objeto de traspaso o transferencia).

Aún cuando los títulos de las especialidades eran únicos, cualquiera que fuese la vía de formación y los centros en que se desarrollaran, los servicios prestados por los alumnos de las Escuelas Profesionales lo eran sin vinculación jurídico-laboral o estatutaria, ni con la propia Escuela Profesional ni con la Universidad, como tampoco con el centro sanitario en que se desarrollaba la formación, si este era ajeno a los anteriores (Ministerio de Sanidad, Servicio de Salud Autonómico, Diputaciones provinciales y/o centro público sanitario o concertado), a diferencia de aquellos seleccionados por el Ministerio de Sanidad en la única prueba a nivel nacional, que desarrollaba la formación por vía MIR en los centros integrados en la red asistencial de la Seguridad Social y que lo era con el soporte de un contrato laboral sometido a las normas de Derecho Laboral (retribuciones, condiciones de trabajo, etc), de Seguridad Social (afiliación, cotización, etc.) y Fiscal (retenciones de las rentas de trabajo, etc.).

De lo anterior cabe deducir que si bien la titulación de la especialidad era única, cualquiera que fuera la vía de formación elegida y el centro en que esta se desarrollara, los servicios prestados como tal solo tenían tal consideración y a los efectos determinados por la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, cuando lo eran por la vía contractual del sistema MIR establecido en el citado Real Decreto 127/1984.

Por cuanto antecede y, en aplicación de lo establecido en el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formulan a la Dirección General del Profesionales del SAS, la siguiente

RESOLUCIÓN

De conformidad con los antecedentes y consideraciones expuestas, la actuación llevada a cabo por la Dirección General de Profesionales del SAS, denegatoria del reconocimiento de “servicios prestados” en el Hospital Universitario a favor del interesado, resulta ajustada a Derecho.

RECOMENDACIÓN: Que en la medida que la petición cursada por el interesado en orden al reconocimiento de servicios prestado en el citado Hospital y por el periodo 1982-1985, no hubiere sido objeto de cumplida y formal respuesta en base a la documental obrante en el expediente personal y con las argumentaciones jurídicas aplicables al caso, se lleve a término, habilitándole, en orden a su defensa, para la interposición de los recursos administrativos y jurisdiccionales que procedan.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja arriba referenciado fue promovido por (...) relativo a la extinción de la pensión no contributiva (PNC) que venía recibiendo y la devolución de ingresos percibidos indebidamente, lo que podría suponer que se conculcaba la legalidad reguladora de dicha prestación así como el derecho a una buena administración.

Habiendo analizado exhaustivamente cuanta documentación e información obra en el expediente de queja, entre la que reza el informe evacuado en respuesta a la solicitud que le cursamos desde esta Institución, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a usted Resolución concretada en lo siguiente:

I. En el escrito de la interesada, señalaba lo siguiente:

- Que por Resolución de Junio 2005 se le reconoce una minusvalía del 65%, reconociéndosele igualmente el derecho a percibir una pensión no contributiva, en su modalidad de invalidez.

- Que debido al cambio de sus circunstancias económicas, ya que a excepción de la PNC no tenía ningún otro tipo de ingreso, solicita en Febrero de 2013-, una revisión de su expediente con objeto de que se le reconociera la percepción de la PNC en su cuantía máxima.

- Que en Marzo de 2013, por la que se extingue el derecho a percibir la PNC al haber sido modificado el grado de discapacidad –ahora inferior al 65%-, asi como por superar sus recursos personales el importe anual vigente de la pensión, declarando indebidamente percibidas las cantidades correspondientes a la Ayuda Social de carácter extraordinario, así como las cantidades correspondiente a la prestación durante el periodo e importe que se le indican.

- Que en Mayo pasado presentó recurso contra la anterior resolución, alegando la improcedencia de la reducción del grado de minusvalía al no haber sido reconocida a tal fin, así como tampoco superar sus recursos personales el máximo legal, ya que tan solo percibía la PNC, extremo este último – la no percepción de pensión compensatoria alguna- que acreditó aportando copia del convenio regulador por causa de divorcio.

II. Admitida a trámite la queja por la Delegación Territorial, se informa lo siguiente:

- Que la PNC fue revisada a instancia de la interesada, pensión que fue extinguida por los siguientes motivos:

a. “Tener la fecha de revisión de grado caducada”.

b. “Tener ingresos propios, como consecuencia del acuerdo establecido en el convenio regulador”.

- Que con fecha 23 de Mayo de 2013 la interesada presenta reclamación previa a la vía laboral, procediéndose a cursarla al Centro de Valoración y Orientación a los efectos de revisar por los equipos técnicos la incapacidad de la interesada.

- Que a tales efectos, la interesada ha sido valorada con un 65% de discapacidad total, presentado unos ingresos con conllevan la extinción de la PNC, y habiendo vuelto a solicitar nueva PNC se dictará la resolución pertinente.

Conferido tramite de alegaciones a la interesada, dicho trámite es evacuado alegando que le ha sido notificada resolución por la que se le vuelve a reconocer una discapacidad del 65%, lo que le da derecho a la PNC que veía percibiendo, y que respecto a los ingresos, tal y como acreditó en su escrito de queja se reitera en que no percibe ingreso alguno.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el administrado.

En desarrollo de las previsiones constitucionales y estatutarias, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), señala que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Asimismo, añade el precepto, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, rigiendo sus relaciones por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos, transparencia y participación.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Segunda.- De la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva de invalidez.

Las prestaciones no contributivas constituyen un mecanismo de protección de las personas necesitadas, prestación con tal consideración en el Sistema de Seguridad Social, cuyo reconocimiento se hace con independencia de la insuficiencia o falta de cotización a la Seguridad Social, acreditando una insuficiencia de recursos económicos, y consistente tanto en una prestación económica como de asistencia sanitaria.

Los requisitos exigidos a los beneficiarios de este tipo de prestación vienen recogidos en el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), cuyo tenor literal es el siguiente:

«1. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, las personas que cumplan los siguientes requisitos:

(...)

c) Estar afectadas por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

d) Carecer de rentas o ingresos suficientes. Se considerará que existen rentas o ingresos insuficientes cuando la suma, en cómputo anual, de los mismos sea inferior al importe, también en cómputo anual, de la prestación a que se refiere el apartado 1 del artículo siguiente.

Aunque el solicitante carezca de rentas o ingresos propios, en los términos señalados en el párrafo anterior, si convive con otras personas en una misma unidad económica, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas o ingresos suficientes cuando la suma de los de todos los integrantes de aquélla sea inferior al límite de acumulación de recursos obtenido conforme a lo establecido en los apartados siguientes.

Los beneficiarios de la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, que sean contratados por cuenta ajena, que se establezcan por cuenta propia o que se acojan a los programas de renta activa de inserción para trabajadores desempleados de larga duración mayores de 45 años, recuperarán automáticamente, en su caso, el derecho a dicha pensión cuando, respectivamente, se les extinga su contrato, dejen de desarrollar su actividad laboral o cesen en el programa de renta activa de inserción, a cuyo efecto, no obstante lo previsto en el apartado 5 de este artículo, no se tendrán en cuenta, en el cómputo anual de sus rentas, las que hubieran percibido en virtud de su actividad laboral por cuenta ajena, propia o por su integración en el programa de renta activa de inserción en el ejercicio económico en que se produzca la extinción del contrato, el cese en la actividad laboral o en el citado programa.

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5. A efectos de lo establecido en los apartados anteriores, se considerarán como ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional.

Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario. Tampoco se computarán las asignaciones periódicas por hijos a cargo.

6. Las rentas o ingresos propios, así como los ajenos computables, por razón de convivencia en una misma unidad económica, la residencia en territorio español y el grado de minusvalía o de enfermedad crónica condicionan tanto el derecho a pensión como la conservación de la misma y, en su caso, la cuantía de aquélla.»

Estableciéndose en el artículo 149 de LGSS. como obligación del beneficiario lo siguiente:

«Los perceptores de las pensiones de invalidez en su modalidad no contributiva estarán obligados a comunicar a la entidad que les abone la prestación cualquier variación de su situación de convivencia, estado civil, residencia y cuantas puedan tener incidencia en la conservación o la cuantía de aquéllas. En todo caso, el beneficiario deberá presentar, en el primer trimestre de cada año, una declaración de los ingresos de la respectiva unidad económica de la que forma parte, referida al año inmediato precedente».

Tercera.- De la revocación de los actos de gravamen o desfavorables.

La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, establece en su artículo 105.1 lo siguiente:

«1. Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.»

Debemos entender el término de revocación de oficio en cuanto a la habilitación a la Administración para que, con determinados límites, pueda revisar los actos administrativos de gravamen por razones de legalidad.

La facultad de revocación vendría limitada, en primer lugar a los actos de gravamen o desfavorables, pero no en cuanto al acto en sí, sino al resultado del ejercicio de la potestad revocatoria.

Una segunda limitación viene establecida en cuanto que la revocación «no sea contraría al ordenamiento jurídico», entendiendo dicho límite en cuanto al tipo de potestad que la Administración ha ejercitado en el acto, y no referido a la validez o invalidez del mismo. Así, cuando la Administración ejerce potestades regladas en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, la revocación solo será posible cuando el acto haya incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico.

Por último, indicar que los efectos de la revocación son los mismos que los producidos en el caso de la revisión de actos nulos o anulables, es decir, la eficacia retroactiva, con el alcance y límite señalado en el artículo 57.3 de la LRJPAC, que expresa lo siguiente:

«... podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.»

Analizando la normativa anteriormente referida al caso que nos ocupa, a la interesada se le extingue el derecho a la pensión no contributiva por invalidez de la que venía disfrutando por el incumplimiento de las letras c) y d) del artículo 144 de la LGSS, al haberle sido modificado el grado de discapacidad –ahora inferior al 65%-, así como por superar sus recursos personales el importe anual vigente de la pensión, declarando indebidamente percibidas las cantidades correspondientes a la Ayuda Social de carácter extraordinario, así como las cantidades correspondiente a la prestación durante el periodo e importe que se le indican.

Dicha resolución es dictada a instancia de la revisión de la PNC solicitada por la interesada con objeto de que se le concediera dicha prestación en su cuantía máxima a tenor de la falta de percepción de ninguna otra renta, acreditando la interesada tal extremo mediante la aportación de copia del convenio regulador que regulaba su divorcio.

En cuanto al primero de los motivos del informe administrativo, se indica que se debe a “tener la fecha de revisión de grado caducada”, pero una vez presentada por la interesada reclamación, esta es cursada al Centro de Valoración y Orientación a los efectos de la revisión de la incapacidad por los equipos técnicos, “habiendo sido valorada con un 65% de discapacidad total”.

Respecto al segundo motivo, se dice “tener ingresos propios, como consecuencia del acuerdo establecido en el convenio regulador”.

La interesada ya en su escrito inicial de queja, y reiterado en el tramite de alegaciones, manifiesta a este respecto lo siguiente:

“...convenio en donde se puede comprobar que no percibo pensión compensatoria alguna, y ello por lo siguiente, si bien en la Estipulación Quinta 1ª se establece una pensión compensatoria, esta es temporal pues consisten en el abono de las cuotas hipotecarias de la vivienda, hipoteca que ya ha quedado pagada; y en la Estipulación Quinta 2ª figura una pensión compensatoria por entrega de capitales de 37.500 €, cantidad que queda compensada tal y como figura en el último párrafo de la Estipulación Séptima, en donde la interesada renuncia a la reclamación de dicha cantidad.”

Es por ello que a tenor de los datos que obran en el presente expediente, si bien había caducado la fecha de revisión del grado, no se había producido ninguna modificación en el mismo ya que se le ha vuelto a reconocer el mismo porcentaje; y pese a alegarse que la interesada tiene ingresos propios a tenor de lo establecido en el convenio regulador, lo cierto es que dicho ingresos no existen al haber quedados uno extinguido y otro compensado.

Así pues, considerando encuadrables los hechos que nos ocupan en lo preceptuado en el artículo 105.1 de la LRJPAC., estimamos que procede, por razones de legalidad la revocación de la resolución por la que se extingue el derecho a percibir la PNC, al ser un acto desfavorable cuya revocación no es contraria al ordenamiento jurídico, ya que se ejerce una potestad reglada en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, siendo pertinente la iniciación de un procedimiento de revocación por infracción del ordenamiento jurídico.

Por otro lado, en el computo de los ingresos –en este caso inexistentes, salvo prueba en contrario- no existe una potestad discrecional de la administración ya que viene impuesto por la Ley, de tal modo que su carácter reglado determina que el ejercicio de la facultad revocatoria es posible al concurrir en la resolución una irregularidad susceptible de anulabilidad.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Delegación del Gobierno la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN 1: Que previos los trámites que procedan, se inicie expediente de revocación de la Resolución por la que se extingue el derecho a percibir la PNC, en orden a la rehabilitación de la interesada en la percepción de la prestación que venía percibiendo, con reconocimiento, en su caso, de los efectos retroactivos que procedan.

RECOMENDACIÓN 2: Que en defecto de la anterior, y en virtud de la nueva petición realizada por la interesada, se le mantenga el reconocimiento de nuevo del derecho a percibir la pensión no contributiva por invalidez, una vez valorada su discapacidad en el porcentaje requerido legalmente para acceder a dicha prestación.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz