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El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la inactividad del Ayuntamiento de Sevilla por las denuncias de ruidos provenientes de una academia de baile, ha formulado Recordatorio de deberes legales y Recomendación para que compruebe si la citada academia cumple íntegramente con las medidas correctoras ordenadas y, en caso de haber adoptado las mismas, proceda a suspender la actividad.

ANTECEDENTES

El interesado nos trasladaba en su escrito de queja, que recibimos el 2 de octubre de 2012, que bajo su vivienda se encontraba una academia de baile flamenco que en aquella fecha no contaba con denominación comercial alguna, si bien, en una etapa anterior, con un determinado nombre comercial se le había incoado expediente de disciplina ambiental .../08, a consecuencia de que una medición de ruidos efectuada en su domicilio habría determinado que los ruidos soportados en el interior de la vivienda como consecuencia de la actividad de la Academia de Baile superaban ampliamente lo permitido por la legislación.

Posteriormente, seguía el relato de hechos de la queja, la Academia de Baile cambió su denominación, bajo la cual también le habría sido incoado un nuevo expediente de disciplina ambiental (.../2011), a raíz de una nueva cuya medición de ruidos que habría acreditado que los ruidos y vibraciones provocados por esta actividad en el interior de la vivienda seguían superando, incluso aún más que cuando se realizó la primera medición, los niveles de calidad acústica establecidos en la legislación.

A la fecha de la queja, octubre de 2012, la Academia de Baile, como se ha dicho, no tenía nombre comercial alguno, si bien seguía funcionando totalmente abierta al público y generando ruidos y vibraciones que, a juicio del afectado, hacían inhabitable su vivienda. Y finalizaba su relato asegurando que, a su juicio, durante los últimos cuatro años el Ayuntamiento de Sevilla había permitido la actividad comercial de la citada academia sin que existiera control alguno sobre la realización de los imprescindibles trabajos de insonorización del local.

Con estos antecedentes admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento solicitando el preceptivo informe, que nos fue remitido en el mes de abril de 2013. De dicho informe, procedente del Director General de Medio Ambiente del Ayuntamiento, tenía el siguiente contenido:

- Que en la Sección de Disciplina del Servicio de Protección Ambiental, vistos los archivos, se había comprobado la existencia de tres expedientes abiertos a esta actividad: .../08, .../11 y .../12.

- Que en el expediente .../08, según inspección realizada en su momento, se había constatado que la actividad poseía licencia de apertura para academia de baile y que estaba funcionando con huecos de puertas y ventanas cerradas, si bien se realizó medición acústica que dio como resultado una afección de 5,6 dBA, producido por el taconeo y un pequeño equipo de reproducción  de música en horario de tarde.

- Que a consecuencia de lo anterior, mediante Resolución de 4 de junio de 2009, se efectuó requerimiento ordenando la adopción de medidas correctoras en el plazo de un mes, aunque en una posterior visita de 6 de agosto de ese mismo año, se pudo comprobar que la actividad estaba cerrada y sin funcionar, con un cartel en la puerta de una inmobiliaria anunciando la venta del local.

- Que por nuevas denuncias a esta actividad, en el mes de marzo de 2011 se incoó nuevo expediente sancionador .../11, si bien en visita efectuada el 18 de ese mes se comprobó que la actividad estaba cerrada y sin funcionar. Ello no obstante, en nueva inspección de 20 de mayo de 2011, se realizó estudio acústico que demostró una afección de 14,7 dBA sobre el máximo permitido, efectuándose un requerimiento de 12 de septiembre de 2011 ordenando la adopción de medidas correctoras en el plazo de un mes. Dicho requerimiento, tras varios intentos, no pudo ser notificado.

- Que por nuevas denuncias en septiembre de 2012, se incoó expediente administrativo y se realizó nueva inspección el 24 de octubre de 2012, y puestos en contacto con el titular de la actividad manifestó que se habían efectuado trabajos de insonorización del local en techo y paredes y que tenía presupuestada la adecuación y reforma del suelo del local para realizarlo en próximos días, siendo informado de que habría de comunicar a Medio Ambiente la terminación de las obras para una posterior inspección.

- Que, mediante resolución del Director General de Medio Ambiente de 1 de abril de 2013, se requirió al titular de la actividad para que presentara la documentación que acreditara las obras de insonorización y certificados de medición acústica, con advertencia de que el incumplimiento de este requerimiento daría lugar a la incoación de expediente sancionador, pudiéndose dictar resolución que suspendiera el funcionamiento de la actividad hasta que se comprobaran las medidas correctoras fijadas.

En vista de esta información, especialmente del último apartado donde constaban las más recientes actuaciones municipales en este asunto, con fecha de 29 de abril de 2013 la trasladamos al promotor de la queja para que presentara alegaciones. Dando cumplimiento a este trámite de alegaciones, en el escrito presentado en esta Institución el día 15 de mayo de 2013, manifestaba que en su vivienda no se había efectuado medición alguna y que la pasividad municipal en este asunto permitía que la Academia de Baile siguiera funcionando de forma normal.

En otro escrito posterior presentado en nuestro registro el día 13 de junio de 2013, nos hizo llegar que la situación seguía siendo la misma, de tal forma que, con fecha 25 de junio de 2013, nos vimos en la obligación de requerir nuevamente la colaboración del Ayuntamiento de Sevilla interesando un nuevo informe sobre este asunto a fin de conocer si la persona titular de la academia de baile en cuestión había atendido, dentro del plazo de un mes concedido en su momento, el requerimiento del Director General de Medio Ambiente en Resolución de 1 de abril de 2013 y si había presentado la documentación que acreditaba las obras de insonorización y los certificados de mediciones acústicas. Del mismo modo, también interesábamos del Ayuntamiento que se nos informara sobre cuáles habían sido las medidas adoptadas en caso de que no se hubiera cumplido aquel requerimiento y si, en su caso, se había incoado expediente sancionador y/o se había dictado resolución por la que se suspendiera el funcionamiento de la actividad hasta tanto no se comprobaran las medidas correctoras fijadas.

Esta petición de informe, como se ha dicho, se cursó al Ayuntamiento mediante oficio de 25 de junio de 2013, posteriormente reiterada mediante oficios de fechas 30 de julio y 17 de septiembre de 2013, sin que ninguno de ellos fuera respondido, lo que determinó que con fecha de 3 de diciembre de 2013 se realizara llamada telefónica al Gabinete de Alcaldía para requerir el informe pretendido que nos permitiera obtener toda la información de este asunto para adoptar una resolución. Sin embargo, tampoco esta llamada ha surtido efecto y, a fecha de la redacción de este escrito, habiendo transcurrido un tiempo más que prudencial desde nuestra llamada, seguimos sin recibir dicho informe.

Mientras hemos estado esperando ese informe, que no ha llegado, el afectado y promotor de la queja nos ha  hecho llegar dos escritos, del que cabe destacar el último, que recibimos el día 6 de febrero de 2014, en el que nos aseguraba que a fecha de 5 de febrero no se había ejecutado medida correctora alguna y la Academia de Baile no había sido clausurada por el Ayuntamiento de Sevilla, manteniendo su funcionamiento normal y ocasionando las mismas molestias.

En virtud de los antecedentes expuestos, deben hacerse las siguientes 

CONSIDERACIONES

En primer lugar, ante la falta de respuesta a nuestra segunda petición de informe en este asunto, hemos de recordar, sin perjuicio de la habitual y fluida colaboración que nos presta ese Ayuntamiento de Sevilla en la tramitación de expedientes de queja –de la que aquí queremos dejar constancia-, que el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (en adelante, LDPA), establece que «Todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones». No puede decirse, en vista de que no hemos recibido el segundo informe interesado en el presente expediente de queja, pese a haberlo requerido en tres ocasiones por escrito y una por teléfono, que se haya dado cumplimiento al deber de colaboración debido a esta Institución en este concreto asunto y en lo que afecta a la segunda petición de informe cursada.

No obstante lo anterior, y en aras a no seguir dilatando en exceso la ya larga tramitación de este expediente de queja, esta Institución ha decidido entrar a conocer sobre el fondo de la problemática tratada aunque siendo conscientes, en todo caso, de las limitaciones de que adolecemos al no haber recibido el segundo informe pretendido, con el que hubiéramos podido conocer más datos que afectan a este asunto. Por ello, cualquier consideración o aseveración que realicemos, habrá de ser analizada desde la perspectiva de que se efectúa sin contar con todos los datos que hemos solicitado, debido a la falta de colaboración de ese Ayuntamiento en relación con este concreto expediente de queja.

Entrando de tal forma en el fondo del asunto, queremos referirnos, en primer lugar, a lo que, a nuestro juicio, tiene la apariencia de un ejercicio ineficaz e insuficiente de las competencias legales en materia de control y disciplina de las actividades y de protección contra la contaminación acústica. En este sentido, hay que reparar en el hecho de que desde el año 2008 se han tramitado en el Ayuntamiento hasta tres expedientes administrativos, con sus correspondientes inspecciones, visitas y mediciones, constatándose irregularidades cuya subsanación se ha requerido, sin que se haya logrado la solución definitiva a la problemática. Sin ir más lejos, solo en el último de los expedientes administrativos tramitados, el .../11, según consta en el propio informe del Ayuntamiento, se ha tardado casi 6 meses en requerir al titular de la actividad la presentación de la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos, con advertencia de suspensión de la actividad. A día de hoy desconocemos si se ha cumplimentado el trámite o no.

Este ejercicio aparentemente ineficaz de las competencias legales en materia de control y disciplina de las actividades y de protección contra la contaminación acústica, es contrario a las exigencias de los artículos 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que regulan los principios de eficacia y buena administración en las actuaciones de las Administraciones Publicas y de celeridad e impulso de oficio en la tramitación de procedimientos administrativos. A tenor de estos preceptos, y en vista del informe que nos ha hecho llegar el propio Ayuntamiento, no puede decirse que se haya actuado de forma eficiente, ni conforme al principio de buena administración ni que se haya impulsado de oficio el procedimiento, ni con la debida celeridad, por cuanto la problemática, pese a los años transcurridos, parece seguir en el mismo estado que cuando se ha denunciado por los afectados.

A resultas de todo ello, la única realidad es que, a fecha del último escrito del afectado, varios años después de que el Ayuntamiento interviniera por primera vez en esta problemática, no se ha resuelto la misma y, de una u otra forma, se han propiciado las circunstancias para que el ejercicio de una actividad pueda dar lugar, como consecuencia de la emisión de ruidos por encima de los niveles permitidos en la normativa y como consecuencia de una actuación insuficiente de la Administración Pública de sus competencias, a la vulneración de determinados derechos constitucionales, según reiterada jurisprudencia, como el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario o el derecho a la integridad física y moral, y por su puesto, el derecho a un medio ambiente adecuado.

Como ya hemos tenido ocasión de decir en otras ocasiones, el ejercicio eficaz de las competencias municipales en materia de contaminación acústica es, a nuestro juicio, capital para garantizar un nivel de calidad acústica que no incida negativamente en derechos constitucionales, pues, téngase en cuenta, como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud y el medio ambiente (artículos 43 y 45) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica, y que, además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la propia Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrados en el artículo 18.1 de la Carta Magna, a los que ya nos hemos referido.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de colaboración previsto en el artículo 19.1 de la LDPA, en cuya virtud todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. Ello, por cuanto no se nos ha remitido, pese a haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, el informe complementario interesado en el presente expediente de queja.

RECOMENDACIÓN 1: para que, de acuerdo con el contenido de esta Resolución, y a la mayor brevedad posible, se proceda a informarnos de cuantas cuestiones afectan al asunto objeto de este expediente de queja, dando respuesta expresa a los Recordatorios y Recomendaciones formulados, indicando si se aceptan o no y, en su caso, si ya se había puesto fin a este asunto culminando la tramitación administrativa iniciada.

RECORDATORIO 2: de que las competencias legales deben ejercitarse conforme a las exigencias de los artículos 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que regulan los principios de eficacia y buena administración en las actuaciones de las Administraciones Publicas y de celeridad e impulso de oficio en la tramitación de procedimientos administrativos.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el caso de no haberse procedido aún a la comprobación de que la Academia de Baile ha cumplido íntegramente todas las medidas correctoras ordenadas por el Ayuntamiento, se proceda a la comprobación por parte de los responsables municipales y, en su caso, de no haberse adoptado tales medidas, para que se proceda a la suspensión de la actividad, de conformidad con la Resolución del Director General de Medio Ambiente de 1 de abril de 2013, informándonos al respecto.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la inactividad del Ayuntamiento de Chipiona por las denuncias de contaminación acústica de un bar que cuenta con discoteca, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Recordatorio de deberes legales y Recomendación a fin de que, en síntesis, se inspeccionen los locales y, en su caso, se incoen los correspondientes expedientes administrativos, emitiendo la correspondiente resolución.

ANTECEDENTES

La interesada de esta queja posee una vivienda en un edificio, en cuyos bajos se encuentra un establecimiento hostelero que, desde hace años, venía siendo objeto de innumerables escritos de denuncia ante el Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz) por los ruidos y vibraciones de música a gran volumen hasta altas horas de la madrugada, por la aglomeración de personas que se concentran en sus inmediaciones y en sus terrazas al aire libre y que han hecho, y hacen imposible, el descanso de los moradores de las viviendas del bloque.

Estos hechos, como se ha dicho, se han denunciando al Ayuntamiento durante años, tanto por la Comunidad de Propietarios del inmueble, como por los vecinos y colindantes a título individual, y tanto ante la Policía Local como ante el propio Ayuntamiento de Chipiona, sin constatarse actuación municipal que, en el ejercicio de las competencias de control y disciplina de actividades, ni tampoco en el ámbito de la  protección contra la contaminación acústica, hayan tenido un resultado efectivo. Se ha dado el caso, nos asegura la promotora de la queja, que incluso el establecimiento no ha llegado a contar con la preceptiva licencia de bar con música, constándole tanto a la Policía Local como al propio Ayuntamiento la reproducción de música hasta altas horas de la madrugada, a un elevado volumen, hasta el extremo de que, a simple vista y nada más entrar en el local, podía apreciarse una cabina o zona habilitada para disc jockey. Circunstancia ésta que, de ser cierta, difícilmente podría pasar desapercibida para la autoridad municipal.

A todo ello, según la queja, se sumó finalmente, la apertura de una discoteca en el sótano del inmueble, pero con entrada por desde el establecimiento hostelero, agravándose los ruidos y vibraciones que ya se padecían de antemano con el mismo.

Al escrito de queja se acompañaba la copia de diversos escritos de denuncia que por esta problemática se habían presentado en el Ayuntamiento y/o en la Policía Local. Así, nos constan escritos presentados en la Policía Local el 23 de agosto de 2011 y en el Ayuntamiento (por música a gran volumen a altas horas de la madrugada, sin que a dicha fecha tuviera autorización para música, y por afluencia de público en las inmediaciones del local, solicitando además información de la licencia que tenía el establecimiento); el 19 de octubre de 2011, fax enviado al Ayuntamiento (reiterando su solicitud de información del anterior escrito de 23 de agosto, que no había sido respondido); 14 de septiembre de 2011 (la Comunidad de Propietarios remite burofax al Ayuntamiento reclamando por los ruidos que emite el establecimiento, que no cuenta con insonorización); 16 de julio de 2012 (denunciando la construcción de una estructura de cerramiento que genera numerosos perjuicios a los vecinos); 16 de julio de 2012 (denunciando elevado volumen de la música y veladores altas horas que hacían imposible el descanso); 14 de febrero de 2013 (con el que se solicitaba copia de los expedientes tramitados por el establecimiento en cuanto a la apertura y las autorizaciones concedidas);  10 de abril de 2013 (se solicitaba información del estado de tramitación de las denuncias presentadas hasta entonces); 24 de abril de 2013, en esta fecha se presenta escrito en el Ayuntamiento (en el que, con motivo de la tramitación de licencia de bar cafetería con música para el bar, se solicitaba que se adoptaran medidas para que no siguiera funcionando como bar con música sin licencia) y también la interesada realizó comparecencia en el Ayuntamiento de Chipiona, para manifestar que no podía consultar el expediente de apertura del establecimiento al no ser encontrado en ninguna dependencia del Ayuntamiento.

A pesar de todos estos escritos, la única información que la afectada ha recibido de ese Ayuntamiento ha sido un oficio de la Jefa del Negociado de Aperturas, de 18 de noviembre de 2011, con el que se informaba de lo siguiente:

- Que el “Bar ...” tenía licencia de apertura tramitada en expediente ../95, concedida mediante resolución de 21 de enero de 1999.

- Que la actividad autorizada era de bar de 4ª categoría sin cocina.

- Que su horario de apertura era hasta las 02.00 horas, y en viernes, sábados y vísperas de festivo, una hora más tarde.

- Que no constaba licencia para la emisión ni reproducción de música.

- Que existían numerosas denuncias por ruidos comunicadas al propietario del establecimiento, solicitándole medidas correctoras para evitar molestias a los vecinos, que fueron debidamente cumplimentadas, archivándose las denuncias.

- Que también constaban denuncias por incumplimiento del horario de cierre permitido, para lo cual se inició expediente sancionador, encontrándose en aquel momento los requerimientos al titular del establecimiento “pendientes de la firma del Secretario General para su notificación”.

- Que el expediente ../99 fue archivado por caducidad en las actuaciones para la obtención de la licencia de apertura para bar sin cocina.

Con tales antecedentes admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Chipiona. En este sentido, recibimos un primer informe del Concejal Delegado de Aperturas, según el cual desde la fecha del 10 de enero de 2012, en que había sido nombrado para el cargo, se había fijado como objetivo prioritario “la regularización de todas y cada una de las actividades que se encontraban sin licencias y sin el cumplimiento de los requisitos exigidos”. Asimismo, nos informaba el Concejal que “puede acreditarse la pasividad que han mantenido otras corporaciones donde los expedientes iniciados fueron archivados en el olvido antes de resolver la denegación de las distintas licencias!. Adicionalmente, la justificación del problema en este primer informe era la imposibilidad de percibir si el ruido en cuestión procedía de este local o de la aglomeración de público paseando por la zona de madrugada. Finalmente, se nos informaba que el “Bar ...” no contaba con autorización para música.

Ante tal información, optamos por dar traslado de la misma a la parte promotora de la queja para que hiciera alegaciones. En sus alegaciones, la parte promotora manifestaba su sorpresa por el informe del Ayuntamiento. En ese sentido, lanzaba, a modo de alegación, la siguiente pregunta sobre la actuación del Ayuntamiento durante los años anteriores de denuncias: “¿Qué han hecho en este caso a pesar de las múltiples denuncias y numerosos escritos y llamadas al Ayuntamiento realizadas tanto por esta parte como por numerosos vecinos de los citados locales?”. Y, añadía la afectada en sus alegaciones, que “es de resaltar que al día de la fecha no se ha respondido por dicho Ayuntamiento a ninguno de los escritos presentados por esta parte, ni se han facilitado siquiera las copias de los expedientes solicitados”. Es más, aseguraba que “a fecha de hoy no le consta a esta parte que se haya sometido a trámite de calificación ambiental, y pese a no contar con la preceptiva licencia se permite que se siga desarrollando dicha actividad”.

Consideramos oportuno solicitar un segundo informe al Ayuntamiento de Chipiona, petición que nuevamente fue atendida por el Concejal de Aperturas. Según este segundo informe, el Ayuntamiento había “adoptado las medidas cautelares oportunas” y se habían tramitado “los expedientes conforme a Derecho”, y a tal efecto nos acompañaba copia de una resolución adoptada el 28 de diciembre de 2013. En definitiva, a juicio del Concejal, el Ayuntamiento había actuado conforme al principio de legalidad. A tal efecto, se nos daba traslado de la tramitación de calificación ambiental para estos establecimientos. Nuevamente dimos traslado de este segundo informe a la promotora de la queja para alegaciones, en las que insistía en que los expedientes tramitados de las dos actividades no se habían tramitado conforme a Derecho, al no haberse dado trámite de audiencia a la Comunidad de propietarios afectada y no haber podido alegar diversas posibles irregularidades que habrían impedido el otorgamiento de las licencias y autorizaciones para actividades acústicamente contaminantes.

Finalmente, solicitamos un tercer y último informe al Ayuntamiento de Chipiona, igualmente atendido por el Concejal de Aperturas, en el que nos insistía en la información dada en los dos anteriores informes y en que la actuación del Ayuntamiento había sido conforme a Derecho. Con este tercer informa, por tanto, no se nos aportaba ninguna información adicional digna de ser aquí mencionada, por lo que no se consideró necesario dar traslado a la parte promotora de la queja para alegaciones.

CONSIDERACIONES

Corresponde al Defensor del Pueblo Andaluz, según el artículo 41 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, la defensa de los derechos enunciados en el Título I del Estatuto, en los términos de su artículo 128. Por su parte, este último precepto recuerda que el Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento de Andalucía, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones Públicas de Andalucía, dando cuenta al Parlamento.

En el presente caso, la afectada y promotora de la queja viene haciendo mención expresa a la vulneración de su derecho al descanso, como consecuencia, en principio, de la pasividad municipal (o de la ineficacia de las actuaciones llevadas a cabo), ante sus denuncias contra sendos locales que han desarrollado actividades no autorizadas, en concreto bar con música y discoteca. Hay que recordar, en este sentido, que la alegada vulneración del derecho al descanso, cuando de ruidos se trata, encierra, en realidad, la vulneración de diversos derechos de la Constitución, tales como el derecho a la vida y a la integridad moral (art. 15), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) en el ámbito domiciliario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), el derecho a la protección de la salud (art. 43), el derecho a un  medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45) y el derecho a una vivienda digna (art. 47). Ello, amén de mencionar que también podría darse la vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar y del domicilio, previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y así lo ha reconocido consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del resto de juzgados y tribunales del poder judicial. Baste con ello mencionar, únicamente a título ilustrativo, las siguientes Sentencias, en las que se citan otras tantas sobre el particular:

- Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España:

“El artículo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico, sino también como el derecho a disfrutar en toda tranquilidad de dicho espacio.

Las vulneraciones del derecho de respeto al domicilio no son solamente las de índole  material o corporal, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también las agresiones inmateriales o incorpóreas, como ruidos, emisiones, olores u otras injerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su  derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar del mismo (ver Hatton y otros c. Reino Unido, anteriormente citado § 96) (...).

Si el artículo 8 tiene por objeto esencial el proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, también puede implicar la adopción por estos últimos de medidas encaminadas al respeto de los derechos garantizados por dicho artículo incluso en las relaciones de las personas entre sí (...).

El asunto presente no trata de una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del derecho al respeto del domicilio, sino que concierne a la inactividad de las autoridades para hace  cesar los perjuicios, causados por terceras personas, al derecho invocado por la demandante.

La Administración municipal de Valencia ciertamente ha adoptado en el ejercicio de sus competencias medidas en principio adecuadas, para proteger el respeto de los derechos garantizados, tales como la ordenanza sobre ruidos y vibraciones. Pero durante el período considerado, la Administración en cuestión ha tolerado el reiterado incumplimiento de la reglamentación que ella misma había establecido, e incluso ha contribuido a ello. Una reglamentación que pretenda proteger derechos garantizados sería una medida ilusoria si no fuese observada de manera constante y el Tribunal debe recordar que el Convenio pretende proteger derechos efectivos y no ilusorios o teóricos. Los hechos demuestran que la demandante ha padecido una agresión grave en su derecho al respeto del domicilio por culpa de la pasividad de la Administración frente al alboroto nocturno.”

- Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de junio de 2008, sección séptima (casación 10130/2003), fundamentos de derecho tercero y séptimo:

“TERCERO. (...)

El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución  en la interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal Constitucional, en particular en su  Sentencia 119/2001 y, luego, en la  16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la  Convención Europea de Derechos Humanos  a partir de su  Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de  19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra Italia)  y en la de  8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra  Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1204/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de  12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004),  12 de marzo de 2007 (casación 340/2003),  29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999). Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la  Constitución (SSTC 16/2004 y  191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantía de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales.

(...)

SÉPTIMO. Esta Sala en las Sentencias que se han citado en el fundamento tercero ha subrayado la incidencia que el ruido excesivo tiene en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC 283/2000 y  69/1999) y como la perturbación que causa cuando supera los límites de lo tolerable lesiona esos derechos porque impide que desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley.

También ha señalado que el restablecimiento de esos derechos vulnerados por la incapacidad municipal para lograr el cumplimiento de las normas sobre emisiones acústicas y horarios de apertura y cierre de establecimientos de hostelería y ocio implica no sólo la obligación del Ayuntamiento de tomar las medidas necesarias sino, también, la de resarcir mediante indemnizaciones los daños sufridos por quienes han padecido el estruendo originado por la emisiones incontroladas de aquellos. En este sentido, la Sentencia de 14 de abril de 2003 (casación 1516/2003) es bien explícita (...)”.

A propósito de estas Sentencias, hay que decir que esta vulneración se produce, además de por la persistente infracción del titular de la actividad, por la pasividad con la que el Ayuntamiento de Chipiona ha tratado las constantes y reiteradas denuncias de los afectados, al menos hasta que la afectada ha acudido a esta Institución en queja. Pasividad o actuación insuficiente, tardía o ineficaz, en términos prácticos y materiales, es lo mismo, pues la realidad es que se ha estado permitiendo el desarrollo de actividades acústicamente muy contaminantes pese a que han sido denunciadas durante años, con el consiguiente perjuicio para los moradores del inmueble en el que se han ubicado tales actividades irregulares.

Las razones ofrecidas por el Concejal de Aperturas, cuya colaboración agradecemos, no hacen sino confirmar la percepción, al menos así nos lo parece, de que la actitud del Ayuntamiento de Chipiona no ha sido la que cabía esperar en un Estado de Derecho, más aún cuando lo que están en juego, lo que está comprometido, es la efectividad de derechos fundamentales vinculados a la vida privada y a la calidad de vida, gravemente alteradas por inmisiones de ruido. Así, pese a las innumerables denuncias, escritos, quejas y reclamaciones, además de las llamadas telefónicas que durante todo este tiempo han debido producirse, el Ayuntamiento únicamente se ha limitado, en el mejor de los casos, a hacer advertencias, sin que conste la imposición de sanción alguna, ni siquiera la tramitación completa de expediente sancionador, pese, insistimos, a las innumerables denuncias y llamadas telefónicas a la Policía Local. Tampoco hay constancia de que se hayan adoptado de manera efectiva medidas provisionales, pese a que el local ha dispuesto de música hasta altas horas de la madrugada sin autorización para ello, e incluso de terraza de veladores, incompatible según argumentaremos más adelante. En consecuencia, el Ayuntamiento de Chipiona, durante todo este tiempo, con su omisión respecto de las irregularidades denunciadas del “Bar ...”, ha incumplido su obligaciones como Administración Pública.

Llegados a este punto, debe tenerse presente que la Constitución Española establece en su artículo 9.1 que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico; que el artículo 31 del EAA garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos frente a las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, a que los asuntos de la ciudadanía se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable; que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) indica en su artículo 3, en línea con el artículo 103.1 de la Carta Magna, que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos; y que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en línea con los artículos 9 y 103 de la Constitución y 3 de la LRJPAC, menciona que las Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Pese al sinfín de principios constitucionales, estatutarios y legales que las Administraciones Públicas se ven obligadas a respetar y tener en cuenta en sus actuaciones frente a la ciudadanía, no puede decirse que así haya sucedido en este caso, al menos hasta que esta Institución ha intervenido en este asunto, pues como se ha dicho, no consta tramitación alguna (en forma de expedientes, diligencias, inspecciones o medidas provisionales) pese a los escritos, denuncias, llamadas y quejas efectuadas durante varios años, no sólo en meses de verano, sino también en otras épocas del año. Con ello, el Ayuntamiento no ha ejercitado sus competencias sancionadoras sobre aquellas actividades sometidas a calificación ambiental ni sus competencias en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones, previstas en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía. Y no hay que olvidar que la competencia, según establece el artículo 12.1 de la LRJPAC, es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos que la tengan atribuida como propia. Por tanto, no cabe hacer, por la vía de la pasividad, una renuncia a la competencia legal.

Además de todo lo expuesto hasta el momento, debe también significarse que la problemática del “Bar ...”, y después de la “Discoteca ...” (de igual nombre), por ser duradera, persistente y de gran magnitud por la afluencia de público que, al parecer, se congrega en sus alrededores y estar situados en una zona ya de por si ruidosa, debe ser objeto de una especial vigilancia por parte del Ayuntamiento, no sólo en cuanto a que las actividades que se desarrollan están dentro de los parámetros autorizados de actividad, sino también que se cumplen horarios de cierre, que se cuentan con todas las cautelas de seguridad y prevención y que se cuenta con aquellos veladores que, en su caso, estén autorizados.

Por otra parte, queremos significar que las competencias legales deben ejercerse de manera decidida con independencia de la época del año en que se puedan producir eventuales infracciones, pues es habitual que en época veraniega se produzcan excepciones a determinadas exigencias bajo el paraguas de la afluencia de visitantes y turistas a nuestras ciudades y la “ampliación” de los locales hacia su exterior con música, veladores, televisiones, etc. invadiendo no sólo el espacio público sino también el espacio –viviendas- que deben ser protegidas de injerencias externas.

Tampoco queremos dejar de recordar lo que, entre otras cosas, hemos dicho ya en varias resoluciones, entre ellas en la reciente Resolución dictada en la queja 14/2491, abierta de oficio, que hemos dirigido a todos los Ayuntamientos de Andalucía en un asunto similar al que nos ocupa ahora. En concreto, nos referimos, con carácter general y a título únicamente ilustrativo, a la posibilidad de que las autoridades y funcionarios públicos puedan incurrir en prevaricación, y para ello transcribimos a continuación parcialmente nuestra Resolución de la citada queja:

“Todo ello sin perjuicio de que, con toda justicia, los Tribunales hayan comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por tales actividades. Tal ha sido, entre otros, el caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea puede citarse la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

Cabe también citar la más reciente Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

Finalmente, hay que hacer mención también a la recentísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2014, –que aún es recurrible ante el Tribunal Supremo- por la que se condena a nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público a la Alcaldesa de la localidad de Pliego, y a su predecesor en el cargo, por un delito continuado de prevaricación al considerar que durante catorce años no ejercitaron sus competencias para poner solución a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones que generaba un local del municipio y que afectaba a un vecino”.

Con todo lo expuesto queremos trasladar a ese Ayuntamiento que el ejercicio de las competencias que legalmente tienen atribuidas en materia de inspección, control, disciplina y sanción de actividades, así como en materia de protección contra contaminación acústica, deben ejercitarse de forma decidida y eficaz, sin dar lugar a situaciones de impunidad ya que lo que pueden estar vulnerándose son derechos fundamentales de la ciudadanía, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda incurrirse, en determinadas circunstancias, en prevaricación, según la cita que hemos hecho de las sentencias más relevantes al respecto, únicamente a título informativo.

Tampoco queremos dejar de hacer referencia a un asunto de suma importancia que se ha detectado a lo largo de esta queja. Se aduce por la afectada que estos locales, en los que se ha dispuesto de música sin tener autorización para ello, y en los que actualmente se ha tramitado calificación ambiental para ello, podrían contar con terrazas de veladores. Respecto de esta circunstancia, hay que recordar, como hemos tenido ocasión de decir ya en varias Resoluciones, que el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que los “bares con música” son:

«Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público.

Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Como puede comprobarse, los bares con música pueden servir bebidas y comida para que las mismas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. Por consiguiente, resultaría contraria a Derecho cualquier autorización concedida por el Ayuntamiento de Chipiona para el desarrollo de la actividad fuera de los locales. Así, en el supuesto en que hubiesen sido concedidas tales autorizaciones para terrazas de veladores al “Bar ...” (en caso de que tuviera autorizada música) o a la “Discoteca ...”, las mismas habrían de ser revocadas.

Por último, respecto de las aglomeraciones de personas que se producen en las inmediaciones de estos locales, pero en el espacio público, es preciso tener muy en cuenta que la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, establece en su artículo 3 la prohibición de una serie de actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de que la competencia, según establece el artículo 12.1 de la LRJPAC, es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos que la tengan atribuida como propia y de conformidad con lo establecido en los artículos 9.1 de la Constitución, con sujeción al ordenamiento jurídico; 31 del  EAA, que garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos frente a las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, a que los asuntos de la ciudadanía se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable; 3 de la LRJPAC y 9 de la LRBRL, en línea con el artículo 103.1 de la Constitución, según los cuales las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos.

RECORDATORIO 2: de que el Ayuntamiento de Chipiona debe ejercitar, conforme a los preceptos constitucionales, estatutario y legales citados, sus competencias legales previstas en los artículos 25 de la LRBRL y 9 de la LAULA, singularmente las afectantes a medio ambiente urbano, a la protección contra la contaminación acústica, de policía local, de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas al instrumento de calificación ambiental y de control de actividades públicas y establecimientos recreativos, singularmente en el apartado de horarios.

Para el supuesto de que los establecimientos objeto de esta queja cuenten con autorización para música y, adicionalmente, cuenten con autorización de terrazas de veladores en el exterior, RECORDATORIO (3), de que, conforme a lo establecido en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN: para que, a la mayor brevedad posible, se proceda, en relación con los establecimientos “Bar ...” y “Discoteca ...” a:

1) Ordenar una inspección para comprobar si se vienen desarrollando únicamente las actividades que han sido expresamente autorizadas, así como para comprobar que se mantienen las exigencias y medidas correctoras o de aislamiento que se hubieran impuesto y que se cumplen los horarios máximos de cierre.

2) Proceder, en caso de que se detecte alguna infracción, a incoar el correspondiente expediente administrativo, tramitándolo con la diligencia y eficacia debida y, si fuera pertinente, adoptando las medidas provisionales a que hubiere lugar para que no se vulneren los derechos fundamentales (a los que nos hemos referido a lo largo de este escrito) de los vecinos afectados.

3) Ordenar, a modo de plan de seguimiento, que estos locales sean vigilados con la asiduidad que exige una zona problemática a nivel de contaminación acústica, con el objeto de persuadir de eventuales intenciones de incumplir la normativa de aplicación y las autorizaciones otorgadas.

4) Para el supuesto, como se ha dicho, de que estos establecimientos contaran con autorización para música y, al mismo tiempo, contaran con autorización para terrazas de veladores, que se proceda a revocar esta última autorización, por resultar incompatible con la normativa del Decreto 78/2002.

RECORDATORIO 4: de que, en todo caso, cualquier nueva denuncia, reclamación, queja o escrito que el Ayuntamiento reciba de ahora en adelante por posibles irregularidades de estos locales, ya sea a través de denuncia o llamada a la Policía Local, ya sea a través de escritos presentados en otras dependencias municipales, sea tramitado con la máxima eficacia y celeridad, tanto en la realización de diligencias de comprobación como en la eventual incoación de expedientes administrativos y la adopción de medidas provisionales, si ello fuera procedente.

SUGERENCIA para que, además de las Recomendaciones formuladas, se valore por el Ayuntamiento, con técnicos propios o con la asistencia técnica y jurídica de la Diputación Provincial, de adoptar alguna otra medida que pueda reconocer, en su caso, la especial problemática de la zona o entorno en la que se encuentran estos establecimientos, tales como la aplicación de la mencionada Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, o la declaración de zona acústicamente saturada, en los términos del vigente Decreto 6/2012, de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía, o cualesquiera otras medidas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la inactividad del Ayuntamiento de Gualchos, Granada, por las denuncias de un vecino, residente en una urbanización de dicho término municipal durante los meses estivales, por la contaminación acústica de un chiringuito situado en la playa de Sotillos, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Recordatorio de deberes legales sobre las competencias atribuidas a los municipios y, en especial, sobre la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, competencias todas ellas irrenunciables y que deben ejercerse por los órganos que la tienen atribuida como propia. También hemos formulado Recomendación, en lo que afecta a este establecimiento concreto, para que adopte las medidas de vigilancia y control efectivo para evitar que se desarrollen actividades no autorizadas, como la emisión de música, así como de tramitar las denuncias que puedan recibirse por el presunto desarrollo de actividades no autorizadas en estos establecimientos.

ANTECEDENTES

El interesado presentó escrito de queja en el que, en esencia, exponía que durante los meses de verano residía en una urbanización sita en la playa del Sotillo, en el municipio granadino de Castell de Ferro. Durante el verano de 2013 el Ayuntamiento había permitido la instalación de un chiringuito en la playa, a menos de cinco metros de su urbanización. Al parecer, el citado establecimiento ya había sido objeto de denuncias por ruidos presentadas por los vecinos el anterior verano de 2012 sin que constara que el Ayuntamiento hubiera tramitado alguna de ellas.

Asimismo, nos comentaba que el chiringuito en cuestión extendía su actividad desde las 9 horas hasta las 4 horas de la madrugada del día siguiente, todos los días de la semana y que, en concreto, diariamente, a partir de las 12 de la noche, desarrollaba sin permiso ni licencia para música, la actividad de pub-discoteca, haciendo imposible el descanso en las viviendas del entorno.

Con estos antecedentes admitimos a trámite la queja y, con fecha de 31 de julio de 2013 interesamos informe al Ayuntamiento de Gualchos, reiterándolo posteriormente en fechas de 18 de septiembre y 22 de octubre de 2013, lo que nos llevó, ante la falta de respuesta, a realizar llamada telefónica en fecha de 13 de diciembre de 2013 y, nuevamente, a remitir escrito de 3 de marzo de 2014 advirtiendo de las consecuencias de la falta de colaboración. Finalmente, hemos recibido el informe el día 2 de abril de 2014, esto es, 8 meses después de haberlo solicitado. El contenido del informe, suscrito por la Alcaldía el día 13 de diciembre de 2013 (aunque lo hemos recibido en la citada fecha del 2 de abril de 2014), es el siguiente:

- Que el chiringuito objeto de la queja no cuenta con autorización para pub-discoteca, sino de cafetería bar (chiringuito de temporada).

- Que tras las denuncias recibidas por molestias por ruidos, la Alcaldía mantuvo una reunión con los propietarios del establecimiento instándole a que cumplieran el horario y se ajustara a la actividad autorizada.

- Que el 9 de octubre de 2013 solicitó el titular del establecimiento autorización para bar con música, contestando el Ayuntamiento que sólo sería concedida en el caso de que los informes necesarios fueran favorables y que mientras habría de adaptarse a la licencia que en su día le fue concedida, donde se recogía expresamente la prohibición de equipos reproductores de música, ya que en caso contrario se iniciaría expediente y podría clausurarse la actividad.

- Que a la fecha del informe y tras la solicitud de los titulares del establecimiento de nuevo periodo de ocupación del dominio público marítimo terrestre a la Consejería de Medio Ambiente, éste ha sido denegado aunque desde el Ayuntamiento se han formulado alegaciones.

En vista del contenido de este informe municipal, dimos traslado del mismo al promotor de la queja para que presentara alegaciones, que nos ha hecho llegar en el siguiente sentido:

- Que la información del Ayuntamiento confirma la existencia de denuncias y la ausencia de actuación municipal dirigida a sancionar el desarrollo de la actividad no autorizada de pub-discoteca.

- Que esta ausencia de actuación le ha supuesto la imposibilidad de disfrutar de su periodo vacacional por los elevados ruidos sufridos, además de que el infractor no haya sufrido ninguna de las consecuencias que establece la normativa para los incumplimientos.

Con motivo de ampliar la información, hemos realizado una gestión telefónica y, en conversación telefónica con la Secretaria General del Ayuntamiento, se nos ha confirmado que para el verano de 2014 se ha concedido nuevamente autorización para la instalación de estos chiringuitos, con las mismas circunstancias que en el verano anterior.

En atención a estos Antecedentes, es preciso realizar las siguientes 

CONSIDERACIONES

En primer lugar, el hecho de haber recibido el informe interesado en este asunto tras el transcurso de 8 meses, nos lleva a recordar que el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones. Somos conscientes de la carga de trabajo de las Administraciones Públicas y, singularmente, de los Ayuntamientos, que en muchos casos han visto mermados sus medios personales como consecuencia de la crisis, de ahí que interpretemos de manera flexible el carácter preferente y urgente del deber de colaboración que nos es debido; sin embargo, nos parece que 8 meses de tardanza en remitirnos el informe está alejado de cualquier parámetro de razonabilidad e, incluso, puede poner en entredicho el objetivo de nuestra actuación, que no es otro que la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esperamos y confiamos que en lo sucesivo, incluida la respuesta a este mismo escrito, se produzca en un plazo razonable o prudencial de tiempo y, en todo caso, habida cuenta que se trata de una Resolución, en el plazo de un mes indicado en el artículo 29.1 de nuestra Ley reguladora, Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

En segundo lugar, entrando en el fondo del asunto y, tal y como manifiesta el afectado y promotor de la queja, el informe del Alcalde no hace sino confirmar la ausencia de actividad municipal pese a la existencia de denuncias durante el verano de 2013 –y parece que también durante el verano de 2012-, y pese a la constatación del desarrollo de una actividad, muy contaminante en términos de ruidos como es la emisión de música, para la que no se contaba con autorización. Esta situación de irregularidad se habría extendido, por tanto, durante dos veranos, afectando al descanso de las viviendas del entorno de este establecimiento.

Estas circunstancias exigen recordar que el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, recoge como competencias propias de los municipios, entre otras, las relativas a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, así como las afectantes a la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada. Estas competencias, cuya determinación como competencias locales se rige por el principio de mayor proximidad a la ciudadanía (art. 6.3 de la Ley 5/2010), son irrenunciables y deben ejercerse por los órganos que la tienen atribuida como propia, tal y como recuerda el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En su ejercicio, el Ayuntamiento, a través de la Alcaldía-Presidencia o de quien se haya delegado, debe tener en cuenta los principios de eficacia y de legalidad previstos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 3/1992.

En el caso objeto de este expediente de queja, según el propio informe del Ayuntamiento, resulta claro que no se han ejercitado las competencias citadas, pese a que la actividad denunciada y la inactividad municipal han tenido, como consecuencia para los residentes en el entorno del establecimiento, según manifiesta en su escrito el promotor de esta queja, la imposibilidad de ejercer su derecho al descanso. Ello implica, además, que por parte del Ayuntamiento se ha vulnerado el derecho a una buena administración que reconoce el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo), y que reconoce, entre otros, el derecho a que los asuntos que afecten a la ciudadanía sean tratados de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable de tiempo. El asunto de esta queja no sólo no se ha tratado de manera objetiva e imparcial, puesto que no se ha llevado a cabo actuación alguna más que una simple advertencia en labores de mediación, sino que ni siquiera se ha resuelto en un plazo razonable, habida cuenta de que son dos veranos los que, al parecer, dura la situación irregular y las molestias ocasionadas a los vecinos y residentes del entorno, que han podido ver vulnerados diversos derechos y constitucionales como consecuencia del ruido sufrido, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario o el derecho a un medio ambiente adecuado.

En definitiva, aunque valoramos positivamente que los regidores locales adopten una actitud dialogante en situaciones problemáticas como las generadas por ruido, ello no debe ser ningún obstáculo para que, agotado el trámite mediador y comprobado que la irregularidad no cesa, se incoen los procedimientos sancionadores a que haya lugar y se adopten cuantas medidas permite la normativa para ajustar a la legalidad el ejercicio de actividades empresariales y evitar la violación de derechos constitucionales de la ciudadanía. Por ello, la actividad desplegada en este caso por el Ayuntamiento de Gualchos no ha sido la adecuada, habida cuenta que se ha permitido el desarrollo de una actividad para la que no se contaba con la preceptiva autorización y con la que se ha transgredido el descanso de los residentes.

Finalmente no queremos dejar de recordar que los chiringuitos de temporada ubicados en el dominio público marítimo-terrestre son instalaciones que, por su naturaleza, producen y son susceptibles de originar situaciones de contaminación acústica, y por ello están sometidos a la regulación del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía. Por ello, si lo que tienen autorizado es la expedición de comidas y bebidas al servicio de la playa, no les está permitido la instalación de equipos musicales, actuaciones de grupos musicales o similares, que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre.

Y, en este sentido, en la consideración de que en el caso objeto de este expediente de queja se ha podido apreciar una posible situación de inactividad municipal pese a la certeza de que se estaba cometiendo una irregularidad que ha provocado graves molestias a los residentes más cercanos, queremos recordar que recientemente esta Institución ha formulado, con ocasión de la queja 14/2491, abierta de oficio, una Resolución dirigida a todos los Ayuntamientos de Andalucía y a la Federación de Municipios y Provincias de Andalucía en la que, a propósito de recordar que no es posible autorizar terrazas de veladores en establecimientos con música, ni autorizar la emisión de música pregrabada o en vivo en establecimientos ya que, de acuerdo con el Nomenclátor de actividades, sólo se pueden desarrollar en el interior de los locales, mencionamos las últimas Sentencias con las que los Tribunales han comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por actividades no autorizadas.

Y así, por ejemplo, hacíamos referencia al caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea también se ha citado la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación  medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

O la más reciente Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

Y finalmente, también hemos hecho mención a la recentísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2014,  –que aún es recurrible ante el Tribunal Supremo- por la que se condena a nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público a la Alcaldesa de la localidad de Pliego, y a su predecesor en el cargo, por un delito continuado de prevaricación al considerar que durante catorce años no ejercitaron sus competencias para poner solución a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones que generaba un local del municipio y que afectaba a un vecino.

Ello, con independencia de responsabilidades patrimoniales a que pueda haber lugar como consecuencia de los daños y perjuicios producidos a los residentes de la zona afectada por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y, en este caso, por la inactividad municipal ante las reiteradas denuncias de molestias por el ejercicio de actividades no autorizadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de auxiliar con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, desde ese Ayuntamiento se dé expresa respuesta por escrito a las peticiones de colaboración que se realizan desde esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, dentro del plazo que indicamos en nuestras comunicaciones o al menos en un plazo prudencial y razonable de tiempo en el que poder llevar a cabo nuestra labor investigadora, supervisora y garante de los derechos constitucionales y estatutarios.

RECORDATORIO 2: de que, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, los municipios tienen atribuidas como competencias propias, entre otras, las relativas a la ordenación, la autorización y el control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, así como también aquellas competencias relativas a la ordenación, la planificación, la programación y la ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, competencias todas ellas que son irrenunciables y deben ejercerse por los órganos que la tienen atribuida como propia (art. 12.1 de la Ley 30/1992) y de acuerdo con los principios de eficacia y de legalidad previstos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 3/1992.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en lo que respecta al establecimiento objeto de la inactividad municipal del presente expediente de queja, así como en lo que respecta al resto de establecimientos de similar naturaleza autorizados para ese municipio, se adopten todas las medidas de vigilancia y control efectivo para evitar que se desarrollen actividades no autorizadas, como la emisión de música, que, entre otros efectos indeseables, producen contaminación acústica y con ello la posible vulneración de derechos constitucionales y estatutarios de los residentes en el entorno más cercano.

RECORDATORIO 3: de la obligación legal de tramitar las denuncias que puedan recibirse por el presunto desarrollo de actividades no autorizadas en el establecimiento objeto de esta queja o en otros establecimientos de la localidad, llegándose a incoar, si fuera procedente, los correspondientes expedientes administrativos sancionadores, adoptando las medidas provisionales a que, en su caso, haya lugar y ejecutando las resoluciones que finalmente se dicten.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado a la Mancomunidad de Islantilla, además de Recordatorio de deberes legales, Recomendación para que se inspeccione un establecimiento hostelero que, según la denuncia que llegó a esta Institución, no cuenta con las debidas autorizaciones para emitir música pregrabada y actuaciones musicales en vivo y, en su caso, adopte las medidas cautelares que prevé la normativa, llegando incluso al precintado de la actividad, para que, con carácter inmediato, cese en sus emisiones.

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramitó, en su día, esta queja por las molestias que venía sufriendo una persona en su domicilio por ruidos provenientes de un establecimiento hostelero de la playa de Islantilla, autorizado sólo como restaurante, pero en el que se venían realizando, en la época estival, actuaciones de música. La misma la dimos por concluida cuando conocimos que la Mancomunidad de Islantilla abrió, en su día, expediente sancionador en cuya tramitación se había propuesto una sanción pecuniaria al titular del establecimiento.

En el momento de dar por concluidas nuestras actuaciones, interesamos de la citada Mancomunidad Municipal que se realizara el oportuno seguimiento a este establecimiento con objeto de evitar que, pese a la incoación del mencionado expediente sancionador, pudieran producirse nuevas situaciones presuntamente irregulares que redundarían muy perjudicialmente en el disfrute y efectividad de los derechos de los vecinos de la zona.

Pues bien, a principios del verano de 2014 el interesado volvió a dirigirse a esta Institución denunciando que el mencionado establecimiento de hostelería continuaba emitiendo música pregrabada y realizando actuaciones en vivo pese a que, en principio, no estaba autorizado para ello.

CONSIDERACIONES

Ante tales hechos, y de confirmarse los mismos, debemos recordarle que hace unos días se envió a ese Ayuntamiento como a todos los demás municipios de nuestra Comunidad Autónoma la resolución dictada en la queja 14/2491, abierta de oficio, relativa a la contaminación acústica que se genera con estas actividades.

En esta resolución se le recordaba la prohibición existente en la normativa española sectorial de que los establecimientos de hostelería que no estén debidamente autorizados, por reunir los requisitos para poder emitir música pregrabada o en vivo en sus locales, puedan realizar esta actividad por constituir una infracción del ordenamiento jurídico que supone, al mismo tiempo, una violación de distintos derechos constitucionales de la ciudadanía.

En fin, también se informaba a los Ayuntamientos en el citado expediente de queja de las consecuencias de índole administrativo y penal que está teniendo, según la jurisprudencia, la pasividad mostrada por las administraciones locales ante tales hechos.

En este sentido y de acuerdo con la mencionada resolución debemos recordar que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, en el que se incluye el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, recogido en el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, ya citado, y cuyo tenor literal (según corrección de errores publicada en BOJA núm. 58, de 18 de mayo de 2002) es como sigue:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Los otros supuestos en los que sí se puede contar con instalaciones preparadas para la emisión de música pregrabada y/o en vivo, según los casos, nada tienen que ver con los supuestos que estamos tratando aquí, dentro de este epígrafe (establecimientos de hostelería), sino con los denominados establecimientos de esparcimiento incluidos en el epígrafe III.2.9 del Catálogo, y que incluyen: a) Salas de fiesta, b) Discotecas, c) Discotecas de juventud, d) Salones de celebraciones, que, a su vez, tienen sus propias limitaciones, que también comentaremos a continuación.

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Además, por nuestra parte, podemos añadir que idéntica limitación, en el sentido de que la emisión de música pregrabada o en vivo se tiene que circunscribir preceptivamente al interior de los locales, es de aplicación a los denominados establecimientos de esparcimiento, incluidos en el epígrafe III.2.9 de la normativa que comentamos respecto de todos y cada uno de los tipos de establecimientos contemplados en el mismo (salas de fiesta, discotecas, discotecas de juventud y salones de celebraciones). La única diferencia a los efectos que aquí estamos tratando es que a los salones de celebraciones sí se les permite que puedan contar con «zonas contiguas al aire libre exclusivamente destinadas para la consumición de comidas y bebidas». Por supuesto, de acuerdo con lo ya adelantado, en estos establecimientos, así denominados “salones de celebraciones”, «... en cualquier caso la reproducción sonora de música o las actuaciones en directo deben desarrollarse necesariamente en zonas cerradas debidamente aisladas acústicamente conforme a las normas sobre la calidad del aire».

En definitiva, es claro que cualquier autorización de instalación de aparatos de música pregrabada o de actuaciones en vivo que se informe favorablemente por los servicios técnicos, o se autorice por algún miembro de los gobiernos locales, en el exterior de cualquier establecimiento hostelero, en lugar de en un local cerrado que no genere afección de ruidos en el exterior, es completamente ilegal por vulnerar el reiterado Decreto 78/2002, pudiendo dar lugar a la existencia de responsabilidad personal, ya sea civil o penal, de quien haya informado favorablemente o autorizado tales instalaciones, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, con la concurrencia de determinados requisitos, debiera asumir el Ayuntamiento.

Asimismo, por supuesto es ilegal contar con música en el interior de estos locales sin contar con las debidas autorizaciones administrativas, en cuya tramitación se estudia la afección que tienen hacia el exterior y hacia el entorno más cercano, habida cuenta la diversa casuística que puede presentarse, ya sea motivado por el exceso de volumen de la emisión, por las deficientes condiciones acústicas del local, o por disfuncionalidades de elementos tales como ventanas, puertas, etc.

Como ya también se ha apuntado, es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud. Los supuestos en los que, distinguiendo, la norma sí permite la instalación de terrazas son restaurantes, autoservicios, cafeterías, bares, dentro de la categoría de Establecimientos de hostelería; dentro de la categoría de Establecimientos de esparcimiento, únicamente se permite a los salones de celebraciones. Por supuesto, recordamos, una vez más, la autorización de éstos para instalar terrazas en ningún modo puede incluir la instalación de equipos de música pregrabada.

Se trata de una cuestión que con independencia de las molestias, con frecuencia graves, que provoca en las personas que residen en su entorno, impidiéndole ejercer el derecho al descanso, afecta también a distintos derechos constitucionales como tiene ya reconocida una amplia jurisprudencia que mencionamos en la resolución anteriormente comentada.

Como consecuencia de ello, tal como decíamos al principio de este escrito, no solo ha habido distintas sentencias condenatorias de la administración ante su pasividad, ante las denuncias realizadas por personas que sufrían con frecuencia las consecuencias de la emisión de música y otros ruidos provocados por establecimientos de hostelería que no estaban autorizados para ello, obligándola a indemnizar por responsabilidad patrimonial a las personas afectadas, sino que se han producido distintas sentencias condenatorias por prevaricación de las autoridades locales que conociendo perfectamente hechos de esta naturaleza no han adoptado las medidas necesarias para impedirlo. De estas resoluciones judiciales dictadas en sede penal se da cuenta también en la resolución dictada en la queja 14/2491. Por tanto, esa Mancomunidad tiene perfecto conocimiento de las consecuencias que se pueden derivar de una actitud pasiva ante hechos de esta naturaleza.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO, si se confirman que efectivamente se continúan produciendo los hechos a que alude en su escrito el interesado en el establecimiento “..., del deber legal de observar el contenido del Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, por el que se aprueba el Nomenclator y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como de las normas de aplicación al caso que nos ocupa contenidas en la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: de que, con carácter urgente, y bajo su responsabilidad o de la autoridad a quien corresponda en esa Mancomunidad, se den las instrucciones oportunas para que los servicios de inspección se personen en este local, y si se verifican, con los distintos medios de prueba existente en derecho que, efectivamente, el establecimiento “...” continua realizando una actividad para la que no está autorizado y teniendo en cuenta que, en principio, se trataría de una reincidencia de una actividad ilícita y que ya motivó la instrucción de un expediente sancionador, previo tramites legales oportunos se adopten las medidas que corresponda para evitar la continuidad de esta actividad y si procede, se ordene la clausura del local, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que puedan corresponder por las infracciones presuntamente cometidas.

RECOMENDACIÓN 2: en el sentido de que se adopten las medidas cautelares que prevé la normativa en vigor para que, en todo caso, con carácter inmediato, cese de emitirse ilegalmente música pregrabada o en vivo sin estar autorizado para ello y se proceda al precintado y, si fuera necesaria, a la retirada de las instalaciones que emiten música pregrabada.

RECOMENDACIÓN 3: con objeto de que, bajo su responsabilidad o de la autoridad que corresponda, se ordene una investigación interna a fin de determinar las responsabilidades, de todo orden, de quienes debiendo actuar ante tales hechos, siempre si se confirman los mismos, no lo han hecho.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante las denuncias de un vecino por la situación en que se encuentra un parque público, colindante con su vivienda, con gran acumulación de excrementos de perros, ha recordado al Concejal de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Almería el deber legal de garantizar y respetar el derecho a la buena administración, recomendándole que analice la problemática denunciada  y sugiriéndole que coloquen, en la zona, advertencias a los propietarios de los animales de compañía las consecuencias jurídicas de no recoger las deposiciones de los mismos, con la presencia policial que se considere razonable.

ANTECEDENTES

El interesado nos indicaba en su escrito de queja, en esencia, que es persona mayor de 83 años y que, junto a su esposa, también de la misma edad, tiene su domicilio en una vivienda en la ciudad de Almería, colindante a un parque público en el que, desde el año 2003, se viene produciendo una gran acumulación de excrementos de perros que no solo generan fuertes e insoportables olores, sino que también atraen a un importante número de insectos y parásitos, todo lo cual determina que no pueda abrir las ventanas de su vivienda. Según el escrito de queja, “el problema surge a partir del año 2003, cuando por circunstancias desconocidas el parque público se convierte en una zona común donde los conducentes de perros deciden que sea en este lugar en el que sus canes depositen sus deyecciones, convirtiendo el parque público en un foco de infección, con malos olores al que acuden todo tipo de insectos y encontrándose en un estado lamentable”.

Añadía el interesado que esta circunstancia, que había denunciado en numerosas ocasiones al Ayuntamiento, constituye el incumplimiento de la Ordenanza Municipal sobre animales de compañía, concretamente de su artículo 14, que establece que «como medida higiénica ineludible, las personas que conduzcan animales de compañía impedirán que éstos depositen sus deyecciones en las vías públicas, jardines, paseos y, en general, en cualquier lugar no específicamente destinado a tales fines», obligando a la persona que conduzca al animal «a llevar bolsa o envoltorio adecuado para introducir las deyecciones del animal procediendo a la limpieza inmediata de las mismas y depositarlas en una papelera próxima». En concreto, había presentado distintos escritos en la Delegación de Movilidad y Seguridad del Ayuntamiento, por ejemplo en fechas de 19 de noviembre de 2004, 21 de septiembre de 2010, 2 de febrero de 2011, 6 y 7 de marzo de 2012 y 7 de mayo de 2013. Además, había formulado quejas escritas en la Policía Local en fechas de 15 de agosto de 2009, 21 de julio y 21 de septiembre de 2010, 18 de mayo,1 de junio y 8 de julio de 2011.

Sin embargo, de todos estos escritos, únicamente consta que el Ayuntamiento haya respondido uno de ellos, concretamente en fecha de 20 de mayo de 2011 el Superintentende de la Policía Local remite escrito al interesado en el que le recuerda que la presencia de perros está permitida en los jardines públicos, salvo en aquellos supuestos que señalan expresamente lo contrario, de forma que si desea plantear su problemática de no permitir la presencia de perros en los jardines frente a su vivienda, debía dirigirse al Área de Salud y Consumo del Ayuntamiento, área a la que le compete la señalización y prohibición de perros en los jardines públicos.

En alguno de los escritos presentados en el Ayuntamiento solicitaba el afectado, además de la limpieza y desinfección de la zona, una entrevista con algún responsable político al que trasladarle esta problemática, que es muy grave debido a que no pueden abrir las ventanas de su vivienda, incrementando con ello el problema de su esposa, que sufre una insuficiencia respiratoria que requiere tratamiento con ventilación mecánica y que le impide salir de su casa, situación que se agrava si, además, como sucede por esta problemática, tampoco puede abrir las ventanas.

Por último, cabe destacar que, junto a los hechos expuestos, extraídos del escrito de queja y documentos adjuntos, se nos hizo llegar una serie de fotografías en la que se apreciaba una importante acumulación de excrementos a escasa distancia de la vivienda del afectado, lo que daba, en principio, veracidad a los hechos denunciados.

Con estos antecedentes, admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Almería, dirigiéndonos, en concreto, a la Delegación de Fomento y Servicios Ciudadanos de la Delegación de Medio Ambiente y Agricultura. El informe fue solicitado con fecha 24 de septiembre de 2013, posteriormente reiterado en fechas de 31 de octubre y 5 de diciembre de 2013, aunque no ha sido hasta el 17 de marzo de 2013, después de haber tenido que realizar una llamada telefónica al Ayuntamiento, cuando lo hemos recibido, esto es, casi 6 meses después de haber requerido la colaboración del Ayuntamiento. Dicho informe del Concejal Delegado de Medio Ambiente y Agricultura señalaba únicamente que:

- No es necesario dar instrucción específica alguna sobre la limpieza y desinfección de los espacios públicos destinados a jardinería, habida cuenta de que dichos extremos se recogen en el contrato suscrito entre el Ayuntamiento y la empresa concesionaria del servicio y son de obligado cumplimiento y supervisados por los inspectores del Área.

- Que, en relación con la pertinencia de prohibir y señalizar la presencia de animales en esos espacios públicos, ya las ordenanzas municipales así lo recogen y además se instalan carteles indicativos en la mayoría de los jardines públicos de Almería sobre lo mismo.

En vista del contenido de esta respuesta, dimos traslado de ella al afectado para que presentara alegaciones, que hemos recibido en el siguiente sentido: ratificándose en su escrito de queja y, en base a las pruebas fotográficas aportadas, manteniendo que el Ayuntamiento incumple la Ordenanza municipal sobre animales de compañía. Además, alegaba que en la zona no existe ningún cartel advirtiendo de la prohibición y que, además, la presencia de operarios de limpieza es escasa en el lugar.

CONSIDERACIONES

La respuesta recibida del Ayuntamiento en este expediente de queja no aporta ningún dato que nos induzca a llegar la conclusión de que, dentro de lo posible, se están adoptando las medida que permitan poner solución al problema, bien dando instrucciones a los servicios de limpieza para que pasen con más asiduidad por la zona en cuestión, bien acordando con la Policía Local una mayor presencia de los agentes para poner fin a la práctica denunciada o, como poco, acordando la colocación de señales advirtiendo de la obligación de recoger los excrementos de animales de compañía y de las consecuencias que su incumplimiento conlleva.

Lejos de ello desde el Área de Gobierno de Fomento y Servicios Ciudadanos de la Delegación de Medio Ambiente y Agricultura, se nos da una respuesta de la que se desprende, en cierto modo, que las medidas que hasta el momento se adoptan son suficientes y que no es necesario llevar a cabo ninguna actuación adicional. Sin embargo, los muchos escritos y quejas presentados por el afectado en el Ayuntamiento por este problema, las pruebas fotográficas aportadas y sus manifestaciones, indican que, al contrario de lo que pueda parecer, son absolutamente insuficientes, o al menos ineficaces, las medidas municipales tomadas para evitar que actitudes incívicas y prohibidas de vecinos de la zona le generen un problema que casi roza la insalubridad.

Como ya se ha dicho, hemos visto fotografías en las que se aprecia, a escasa distancia de las ventanas de la vivienda del afectado, cómo se acumula una importante cantidad de excrementos de perros, por lo que hemos de concluir, en principio, que el problema existe, que es cierto y real, por lo que negarlo, sin más, es negar la competencia que se ostenta en materia de convivencia pública, en materia de animales de compañía y de salubridad, porque, en última instancia, puede haber lugar a una situación de insalubridad que afectaría al promotor de la queja y a su esposa. Además, de la respuesta municipal se desprende que en la zona en cuestión no existen carteles en el sentido indicado, ni que sea habitual la presencia policial, al menos durante un tiempo en el que generar la conciencia de que el lugar no es un lugar en el que los dueños de animales de compañía puedan llevarlos a defecar sin recoger sus excrementos.

En consecuencia, negar el problema, sin más, o no reconocerlo bajo la premisa de que las competencias del servicio de limpieza pública se están ejerciendo debidamente, no contribuye a generar una buena imagen de la Administración Local, que al ser la Administración más cercana y próxima al ciudadano (como recuerda el artículo 6.3 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía) dispone de medios suficientes para gestionar de manera eficaz una situación como ésta sin la necesidad de hacer grandes esfuerzos. Así, en primer lugar, se podría decidir la instalación en esta zona de señales advirtiendo de las consecuencias de no recoger los excrementos de los animales de compañía (como tenemos constancia que se hace en otras ciudades de Andalucía), así como de disponer de presencia policial durante un determinado plazo de tiempo en el horario en el que es más habitual el paseo de estos animales, además de ordenar una mayor presencia de operarios de limpieza, y todo ello durante un lapso temporal en el que generar la suficiente conciencia que tenga como final un comportamiento cívico en este concreto asunto.

Por otra parte, no puede servir de argumento en este asunto el hecho de que ya las Ordenanzas prevean las consecuencias de su incumplimiento.  Es cierto que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, como solemnemente establece el artículo 6.1 del Código Civil, pero también es cierto que el hecho de aprobar Ordenanzas y publicarlas no es óbice para que sean incumplidas, como parece que sucede en este caso, a tenor de las fotografías aportadas y a tenor de las denuncias, quejas y escritos presentados a lo largo de los años.

Este análisis de los hechos nos lleva a recordar que el artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que las Administraciones Públicas se rigen en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

El mismo análisis también nos conduce al artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, que establece la garantía del derecho a una buena administración, previsto en el mismo sentido en el  artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a entre otros, a que sus asuntos se traten de manera imparcial y objetiva y a que sean resueltos en un plazo razonable de tiempo; ello, sin olvidar que el artículo 133.1 de la norma estatutaria contempla la proximidad a los ciudadanos como uno de los principios a los que debe ajustarse la actuación de la Administración Pública.

No podemos decir, a tenor de la respuesta recibida del Ayuntamiento de Almería, que el asunto objeto de este expediente se haya analizado bajo el prisma de la proximidad a los ciudadanos y de la buena administración. La negación, sin más, de la existencia del problema, desde luego no contribuye a ello. De ahí que nos veamos en la obligación de solicitar de esa Administración Local una mayor implicación para tratar de resolver, con los medios de que dispone, el problema que afecta a este ciudadano y a su esposa, que al fin y al cabo, además de vulnerar su derecho a una buena administración, está incidiendo en su calidad de vida y, por tanto, en su derecho a un entorno saludable y a un medio ambiente urbano adecuado.

El compromiso de los poderes públicos con la protección de los derechos de la ciudadanía no se debe escenificar única o preferentemente en los grandes proyectos y/o programas de actuación política. Cada vez más la ciudadanía reclama una mayor atención para que se resuelvan los problemas con los que se enfrenta en el día a día y cuya solución corresponde, en última instancia, a las Administraciones Públicas.

Esa capacidad para intervenir y resolver los problemas cotidianos es lo que lleva solicitando desde hace años de manera infructuosa hasta ahora el interesado en esta queja, como manifestación de lo que se ha dado en llamar “micropolítica”, término éste que no es sino expresión de ese rol de “buena administración” que deben asumir los poderes públicos en sus relaciones con la ciudadanía. Papel que, en el caso que nos ocupa y a tenor de los hechos expuestos, no podemos considerar correctamente desempeñado por el Ayuntamiento de Almería.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de que las Administraciones Públicas, singularmente las Entidades Locales, deben garantizar y respetar con sus actuaciones  el derecho a una buena administración previsto en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2002, así como que deben llevar a cabo sus actuaciones de acuerdo con  el principio de proximidad a los ciudadanos establecido en el artículo 133.1 del Estatuto y conforme a los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos del artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN para que, en aplicación de los principios y criterios mencionados, se analice la problemática denunciada por el promotor de esta queja a los efectos de adoptar las medidas que se considere más oportunas para evitar la acumulación de excrementos en los aledaños de su vivienda y a escasos metros de sus ventanas, bien sea adoptando una posición preventiva, bien sea adoptando una posición sancionadora;  posición que, en ambos casos, ha de estar real y efectivamente comprometida con el objeto de resolver el problema denunciado por el promotor de este expediente de queja.

SUGERENCIA para que, en cualquier caso, se coloquen en la zona de referencia señales que adviertan a los propietarios de animales de compañía de las consecuencias jurídicas de no recoger las deposiciones de tales animales en el suelo público, así como para que,  durante un periodo de tiempo que se considere razonable, se acuerde la presencia policial en la zona en las horas de mayor afluencia de público con animales de compañía, a fin de disuadir y prevenir de este tipo de actitudes incívicas y, llegado el caso, para formular boletín de denuncia por ello.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado, a todos los Ayuntamientos de Andalucía, Recordatorio de deberes legales sobre la normativa que regula los establecimientos de hostelería que tienen la calificación de pubs y bares con música.

Esta Institución ha considerado oportuno abrir una queja de oficio que hemos dirigido a todos los municipios de Andalucía. De esta resolución también vamos a dar cuenta, una vez que se hayan remitido los escritos a los Ayuntamientos, a diversos organismos y entidades sociales. La resolución es la siguiente:

ANTECEDENTES

Año tras año, de manera singular tras la llegada de las estaciones que invitan a salir al exterior en horario de tarde y noche, se vienen recibiendo en esta Institución un elevado número de quejas denunciando el ruido provocado por equipos y aparatos de música instalados en el exterior de establecimientos de hostelería que tienen la calificación de “pubs y bares con música”, o que, sin ni siquiera poseer esta calificación, cuentan con tales equipos y aparatos y sirven bebidas y comidas en el exterior, donde instalan terrazas con sillas, mesas y/o veladores.

El problema adquiere con mucha frecuencia una extraordinaria gravedad por la contaminación acústica que genera y que impide que la población y, sobre todo, los que residen en el entorno de estos establecimientos, disfruten de los derechos constitucionales a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), a la protección de la salud (art. 43 CE), e incluso de determinados derechos fundamentales como el de la intimidad en el seno del hogar familiar (art. 18 CE). Esta situación exige una respuesta clara y contundente por parte de los poderes públicos, de manera especial los gobiernos locales por cuanto son los que ostentan las competencias para controlar estas actividades y las de protección contra el ruido, a fin de garantizar el disfrute de tales derechos y el derecho al descanso.

CONSIDERACIONES

Evidentemente, los focos emisores de este ruido tienen diferente origen y, durante el día, proceden fundamentalmente del tráfico motorizado, pero también de los aparatos de aire acondicionado, de las terrazas, etc., mientras que, por la noche, adquieren una especial relevancia las actividades que desarrollan los locales de hostelería que poseen terraza y, singularmente, aquellos que emiten música pregrabada sin estar autorizados para ello. Ésta es la cuestión que vamos a tratar detenidamente en este escrito.

Sin lugar a dudas, uno de los focos emisores de ruido que más preocupación genera en la ciudadanía es el provocado por actividades de la hostelería derivadas de la colocación de equipos y aparatos de música pregrabada, ya sea en el interior de los locales, pero con una notable afección exterior (es habitual que no dispongan de las debidas condiciones de aislamiento, de limitador o que las puertas y/o ventanas permanezcan abiertas) y, sobre todo, el ocasionado en el exterior de los recintos o locales de negocio, provocando unos ruidos cuyas consecuencias sufren todas las personas que se encuentran en su entorno y que quedan sometidas a los efectos contaminantes de sus emisiones y, de manera muy especial, como decimos, quienes residen cerca de estos locales y establecimientos.

Por tanto, la cuestión que vamos a tratar en esta queja se centra exclusivamente en el ruido generado por locales que poseen, de acuerdo con el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 37, de 30 de Marzo de 2002), la calificación de “pubs y bares con música” (con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces), así como aquellos otros locales que sin ni siquiera tener esa calificación, como “restaurantes”, “bares”, “cafeterías” y “bares-quiosco”, cuentan con instalaciones que emiten música, ya sea música pregrabada o, lo que es aún más grave, celebran actuaciones en vivo.

Ni que decir tiene que en no pocas ocasiones esas instalaciones cuentan con informes técnicos y autorizaciones de los propios gobiernos locales otorgadas de manera indebida y que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidad administrativa, e incluso penal, de quienes hayan confeccionado tales informes u otorgado estas autorizaciones.

Las muchas quejas tramitadas en esta Institución, la jurisprudencia de los tribunales de justicia y la infinidad de noticias que se publican en los medios de comunicación, evidencian que, ya sea por desconocimiento, en unos casos, por mera pasividad en otros, o por otros motivos, los gobiernos locales, pese a los medios técnicos y policiales con los que cuentan y la eventual colaboración y asistencia técnica, cuando lo necesitan, de los servicios técnicos de las delegaciones territoriales de la Consejería competente en medio ambiente y de las Diputaciones Provinciales, con extraordinaria frecuencia no realizan las acciones suficientes para garantizar los derechos constitucionales ya comentados o, dicho en forma no jurídica, el derecho al descanso de quienes sufren estos ruidos, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

Por ello, creemos que ha llegado el momento, como corresponde en un Estado de Derecho (art. 1.1 CE), de que los gobiernos locales y, llegado el caso, la administración autonómica, cumplan y hagan cumplir las leyes y reglamentos promulgados para proteger, en términos generales, el derecho a un medio ambiente adecuado, así como los demás derechos constitucionales ya mencionados, evitando con ello las lesiones que se producen de los mismos con motivo de la contaminación acústica y de la extraordinaria pasividad con la que tratan estos asuntos muchos Ayuntamientos y, en definitiva, acabar con una injustificable impunidad.

Los Ayuntamientos deben afrontar esta problemática y actuar decididamente ante las centenares de denuncias de la ciudadanía en nuestros municipios, tanto del interior como del litoral, habida cuenta de que poseen claras y amplias competencias para reaccionar con eficacia y contundencia contra quienes impunemente y de manera reiterada vulneran la normativa protectora frente a la contaminación acústica y la normativa de actividades. La competencia, como establece el art. 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), «es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia». Y hay que recordar, a este respecto, que según el art. 9 de la Ley 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía, corresponde a los municipios, entre otras, la competencia relativa a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, y la relativa a la ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada. Asimismo, debemos tener muy presente que el art. 25, aptdo. 2, punto b) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que el municipio «ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: b) Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas».

Así contextualizada la problemática que queremos tratar, debemos significar, en primer lugar, que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, en el que se incluye el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, recogido en el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, ya citado, y cuyo tenor literal (según corrección de errores publicada en BOJA núm. 58, de 18 de mayo de 2002) es como sigue:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Pues bien, la Administración Pública española, cualquiera que sea su configuración territorial o institucional, sólo puede hacer aquello para lo que está autorizada, según la conocida doctrina de la “positive Bindung”, aceptada y reiterada en innumerables sentencia de nuestro Tribunal Constitucional al haber sido consagrada en los arts. 9.3 y 103.1 CE.

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Los otros supuestos en los que sí se puede contar con instalaciones preparadas para la emisión de música pregrabada y/o en vivo, según los casos, nada tienen que ver con los supuestos que estamos tratando aquí, dentro de este epígrafe (establecimientos de hostelería), sino con los denominados establecimientos de esparcimiento incluidos en el epígrafe III.2.9 del Catálogo, y que incluyen: a) Salas de fiesta, b) Discotecas, c) Discotecas de juventud, d) Salones de celebraciones, que, a su vez, tienen sus propias limitaciones, que también comentaremos a continuación.

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Además, por nuestra parte, podemos añadir que idéntica limitación, en el sentido de que la emisión de música pregrabada o en vivo se tiene que circunscribir preceptivamente al interior de los locales, es de aplicación a los denominados establecimientos de esparcimiento, incluidos en el epígrafe III.2.9 de la normativa que comentamos respecto de todos y cada uno de los tipos de establecimientos contemplados en el mismo (salas de fiesta, discotecas, discotecas de juventud y salones de celebraciones). La única diferencia a los efectos que aquí estamos tratando es que a los salones de celebraciones sí se les permite que puedan contar con «zonas contiguas al aire libre exclusivamente destinadas para la consumición de comidas y bebidas». Por supuesto, de acuerdo con lo ya adelantado, en estos establecimientos, así denominados “salones de celebraciones”, «... en cualquier caso la reproducción sonora de música o las actuaciones en directo deben desarrollarse necesariamente en zonas cerradas debidamente aisladas acústicamente conforme a las normas sobre la calidad del aire».

En definitiva, es claro que cualquier autorización de instalación de aparatos de música pregrabada o de actuaciones en vivo que se informe favorablemente por los servicios técnicos, o se autorice por algún miembro de los gobiernos locales, en el exterior de cualquier establecimiento hostelero, en lugar de en un local cerrado que no genere afección de ruidos en el exterior, es completamente ilegal por vulnerar el reiterado Decreto 78/2002, pudiendo dar lugar a la existencia de responsabilidad personal, ya sea civil o penal, de quien haya informado favorablemente o autorizado tales instalaciones, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, con la concurrencia de determinados requisitos, debiera asumir el Ayuntamiento.

Asimismo, por supuesto es ilegal contar con música en el interior de estos locales sin contar con las debidas autorizaciones administrativas, en cuya tramitación se estudia la afección que tienen hacia el exterior y hacia el entorno más cercano, habida cuenta la diversa casuística que puede presentarse, ya sea motivado por el exceso de volumen de la emisión, por las deficientes condiciones acústicas del local, o por disfuncionalidades de elementos tales como ventanas, puertas, etc.

Como ya también se ha apuntado, es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud. Los supuestos en los que, distinguiendo, la norma sí permite la instalación de terrazas son restaurantes, autoservicios, cafeterías, bares, dentro de la categoría de Establecimientos de hostelería; dentro de la categoría de Establecimientos de esparcimiento, únicamente se permite a los salones de celebraciones. Por supuesto, recordamos, una vez más, la autorización de éstos para instalar terrazas en ningún modo puede incluir la instalación de equipos de música pregrabada.

En cualquier caso, aunque no por obvio hay que dejar de recordar que el contenido normativo del comentado Decreto 78/2002, tratándose además de un Reglamento de desarrollo de la LEPARA, es absolutamente vinculante para las Administraciones Públicas, estableciendo el art. 9.4 LEPARA, que el tipo de actividad a la que se destine el local, necesariamente, ha de estar de acuerdo con las definiciones o modalidades contenidas en el Catálogo del Decreto 78/2002. Por tanto, no cabe autorizar actividades con una denominación que genere inseguridad jurídica a la hora de interpretar qué tipo de actividad es la que, real y efectivamente, se está autorizando. Es completamente rechazable la calificación “híbrida” que, a veces, se incluye en las ordenanzas municipales y que dan lugar, con interpretaciones forzadas, a autorizar, de manera completamente ilegal, la instalación de aparatos de música y/o terrazas en locales que no reúnen las condiciones legales para obtener esa autorización.

En definitiva, la actividad recreativa tiene que ser subsumible en la tipología que contempla el catálogo del Decreto 78/2002 y ajustarse a sus limitaciones. Y ello determinará sus condicionamientos respecto de las instalaciones y emisiones de música, terrazas, etc.

Y no sólo ello, sino que, además, para evitar situaciones de todos conocidas, exige la LEPARA una diligencia por parte de los servicios técnicos y/o de inspección en el sentido de que, de acuerdo con el aptdo. 3 del art. 10:

«En ningún caso se podrá celebrar un espectáculo o realizar una actividad recreativa sin que el establecimiento público que los alberga se haya sometido a los medios de intervención administrativa que correspondan, en los que quede acreditado que el establecimiento cumple todas las condiciones técnicas exigibles de acuerdo con la normativa vigente que resulte de aplicación. Dichas condiciones deberán ser mantenidas con carácter permanente por el titular de la actividad o, en su caso, por el organizador del espectáculo».

Es decir, para ejercer una actividad de la naturaleza de las que venimos comentando, en primer lugar hay que cumplir unos requisitos; en segundo lugar, la Administración debe verificar, previa o posteriormente, el cumplimiento de tales requisitos y, en tercer lugar, el titular debe asumir el mantenimiento con carácter permanente de las condiciones en función de las cuales se concedió la autorización.

No tenemos la menor duda de que si los Ayuntamientos ejercieran de forma eficaz y diligente sus competencias en la autorización, disciplina y control de actividades del tipo que aquí nos ocupa, no tendría lugar la inmensa mayoría de las graves y reiteradas vulneraciones que, a día de hoy y con total impunidad, cometen un gran número de titulares de establecimientos hosteleros. Es decir, el ruido que ilegalmente generan muchos locales de hostelería y que supone una flagrante violación de los derechos constitucionales comentados, tiene su innegable origen en una conducta infractora del titular de la actividad, pero sin el concurso de la pasividad de tantos y tantos responsables técnicos y de gobiernos municipales que no están actuando ante tales hechos, esta situación no sería posible. En definitiva, nos preocupa el aumento de muchos casos en los que ciudadanos y familias nos exponen las graves consecuencias para su vida diaria que están sufriendo sin lograr la más mínima solución. Es necesario afrontar desde el prisma del ejercicio eficiente de las competencias municipales este grave problema.

Consideramos que, sin perjuicio de la responsabilidad directa del titular de la actividad, la pasividad, las disfuncionalidades, la negligencia y, en su caso, la permisividad y/o total inactividad que se hayan podido producir de los responsables municipales ante las graves y reiteradas vulneraciones de la normativa reguladora de la contaminación acústica con motivo del ejercicio de actividades hosteleras, es lo que ha permitido hasta ahora la vulneración de diversos derechos constitucionales ya comentados. Insistimos, la situación es ya insostenible en un Estado de Derecho. Por tanto, consideramos imprescindible un compromiso de tolerancia cero con la ilegal contaminación acústica producida por la emisión de música pregrabada o en vivo en estos locales que no están legalmente autorizados para ello.

Y es que no podemos obviar la jurisprudencia dimanada sobre la afección del ruido a los derechos de la persona, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), como del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero) y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), y a la que tantas veces hacemos mención en nuestras Resoluciones.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, también hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que este derecho fundamental está estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Del mismo modo, el Alto Tribunal ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

Por ello, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo:

“... habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

El propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero) dice que “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

En definitiva, cuando no se respeta la normativa que nos protege de la contaminación acústica, según los niveles de emisión o inmisión del ruido emitido, se puede vulnerar el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), el derecho a la integridad física de la ciudadanía (art. 15 CE). En algún supuesto puede darse incluso la violación de todos esos derechos.

Esta situación exige, como venimos diciendo de manera insistente en este escrito, una respuesta contundente de forma que los infractores que, exhibiendo un desprecio absoluto de las normas, hacen caso omiso a las continuas denuncias de ciudadanos, visitas de los agentes de la Policía Local, requerimientos de las autoridades competentes, sean, previos los trámites legales oportunos, sancionados con todo el rigor que, atendiendo a la gravedad de los hechos, la reiteración, etc., exigen tales conductas.

Consideramos que la pasividad y/o las dilaciones administrativas en las que reiteradamente se incurre, además de no evitar que se violen los mencionados derechos constitucionales y sin perjuicio de la responsabilidad personal de los infractores, puede dar lugar, como hemos comentado, a responsabilidad patrimonial con importantes consecuencias económicas para los Ayuntamientos y, en su caso, por vías legales cada vez más frecuentes, para los miembros de las Corporaciones y funcionarios que hayan podido dar lugar a tal pasividad pese a conocer con claridad las competencias y responsabilidades que tienen atribuidas.

Desgraciadamente, no estamos relatando casos aislados, ocasionales o poco frecuentes. Baste, para ello, algunos ejemplos meridianos de la problemática tan grave que nos ocupa.

Así, cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta. Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros. De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso- Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros. También, la condena al Ayuntamiento de Sevilla, por importe de 24.000 euros, como consecuencia de su falta de actuación ante las denuncias formuladas por los ruidos producidos por concentraciones de jóvenes en torno a determinados establecimientos de hostelería.

Y, cómo no, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial. En este supuesto, el Tribunal utilizó como parámetro para calcular esa cantidad el precio medio del alquiler de los inmuebles en los que residían los denunciantes multiplicado por los meses que llevaban denunciando los hechos sin respuesta efectiva por parte del Ayuntamiento. El criterio, adecuado y justo a nuestro juicio, fue que, en realidad, a los residentes en el entorno se les había privado del disfrute de los derechos inherentes al uso de una vivienda.

Estas indemnizaciones en supuestos de responsabilidad patrimonial, muy elevadas en algunos casos, no sólo son casos de un funcionamiento normal o anormal de la Administración municipal, sino que también constituyen supuestos de una mala gestión pública, pues al fin y al cabo se trata de fondos públicos que se detraen de asuntos de interés para la ciudadanía para indemnizar perjuicios que se podrían haber evitado con una actuación ajustada a Ley de nuestras autoridades y funcionarios. Por eso, esperamos que los responsables públicos que reciban este escrito valoren si en sus municipios, sean del interior o del litoral, hay situaciones similares a las que se describen en esta sentencia para que obren en consecuencia, ajustando su actuación a lo que cabe esperar de un servidor público sometido al principio de legalidad y responsable.

Por tanto y sin menoscabo de cuanto ha sido señalado hasta el momento, entendemos que el riesgo de ser condenados al pago de cuantiosas indemnizaciones también debería motivar a las Administraciones a actuar con arreglo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, si esta razón no fuera suficiente, las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas, también deberían encontrar otra razón de peso en el riesgo a ser condenados por conductas tipificadas en el Código Penal como delito, además de ser conminados al pago de cantidades indemnizatorias de su propio patrimonio personal. Creemos que este argumento debería ser una motivación adicional para que la actuación de todos los servidores públicos, autoridades y funcionarios, esté guiada en todo momento por el más absoluto rigor normativo.

Y ello porque no puede caer en el olvido que el apartado segundo del artículo 145 LRJPAC prevé que «La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca».

Todo ello sin perjuicio de que, con toda justicia, los Tribunales hayan comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por tales actividades. Tal ha sido, entre otros, el caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea puede citarse la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

Cabe también citar la más reciente Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

Finalmente, hay que hacer mención también a la recentísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2014, –que aún es recurrible ante el Tribunal Supremo- por la que se condena a nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público a la Alcaldesa de la localidad de Pliego, y a su predecesor en el cargo, por un delito continuado de prevaricación al considerar que durante catorce años no ejercitaron sus competencias para poner solución a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones que generaba un local del municipio y que afectaba a un vecino.

A la vista de ello y de acuerdo con el art. 29, aptdo. 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: dirigido a todos los Alcaldes, Concejales y funcionarios de municipios de Andalucía, que, en su caso, no hayan observado la normativa mencionada en esta resolución, de la necesidad de respetar el principio de legalidad (art. 9.3 y 103.1 CE) y, singularmente, del deber legal de cumplir lo previsto en el art. 6, en el art. 9.4 y 10.3 de la LEPARA, así como, en desarrollo de esta Ley, de las prescripciones derivadas del Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 de Noviembre, apartado III.2.8.f) y apartado III.2.9, en lo que respecta a la tipología de establecimientos de pubs y bares con música, en los que no se puede autorizar terrazas.

De esta forma, tratándose de una normativa absolutamente vinculante para los servicios técnicos que tienen que informar los expedientes de autorización de actividades en los locales de hostelería y para los gobiernos municipales, no se pueden otorgar autorizaciones que habiliten para realizar actividades en contra de lo regulado en estas normas.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar, llegado el caso, las normas que regulan los procedimientos de responsabilidad patrimonial, arts. 139 y siguientes de la LRJPAC, y de las normas contenidas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Esta normativa obliga a reconocer el derecho de indemnización a los particulares que sufran daños en sus bienes y derechos cuando tales lesiones, sin perjuicio de la responsabilidad de terceros, deriven del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

En consecuencia, tanto si se autoriza indebidamente una actividad como las aquí descritas, que suponen una lesión a los derechos e intereses legítimos de terceros, como si pudiendo impedirla no se llevan a cabo las inspecciones necesarias y/o no se dictan y ejecutan las resoluciones procedentes, las Administraciones Públicas tendrán que asumir la responsabilidad patrimonial que se les exija por las personas afectadas, si se cumplen los demás requisitos previstos en las normas reguladoras, como consecuencia de la contaminación acústica generada por tal actividad.

RECORDATORIO 3: del deber legal de garantizar, a través del ejercicio ágil y efectivo de las competencias municipales, los derechos constitucionales que pueden ser vulnerados como consecuencia de la contaminación acústica generada por la ilegal instalación y/o funcionamiento de aparatos emisores de música y, en particular, del derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), del derecho a la protección de la salud (art. 43 CE) y del derecho a la intimidad personal y familiar en el propio domicilio (art. 18 CE).

RECOMENDACIÓN 1: para que, a la mayor urgencia, se ordene una inspección de todos los establecimientos y locales que puedan encontrarse en la situación irregular que se denuncia en esta Resolución y con la máxima celeridad posible se adopten las medidas oportunas para que, previos los trámites legales que procedan, se deje sin efecto y se impida que continúen instalados y funcionando los aparatos de música pregrabada (y, por supuesto, para actuaciones en vivo) en el exterior de los recintos o locales de hostelería que respondan a la tipología de “pubs y bares con música”, “salón de fiesta”, “discotecas” y “discotecas de juventud”, tratándose, además, de unos locales respecto de los que los Ayuntamientos no pueden, bajo ningún concepto, autorizar la instalación de terrazas. Ambas prohibiciones están claramente establecidas en la normativa mencionada.

RECOMENDACIÓN 2: en el sentido de que, con carácter urgente y previos los trámites legales oportunos, se revisen aquellas ordenanzas que sean contrarias a las previsiones de la LEPARA y de su desarrollo reglamentario, adaptándolas a estas normas y suprimiendo, en su articulado y anexos, cualquier categoría de establecimiento y/o actividad que no se adapte a la tipología recogida en el Anexo del Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, citado.

RECOMENDACIÓN 3: para que se den las instrucciones oportunas a fin de que extremen las cautelas jurídicas y técnicas para evitar que se den licencias o autorizaciones ilegales de actividad que impliquen la emisión de música pregrabada o en vivo, o la instalación de terrazas en locales de hostelería, a fin de evitar el agravamiento de una situación ya insostenible.

RECOMENDACIÓN 4: para que, según lo expuesto en este documento, si se aprecia que en los últimos años se ha podido informar favorablemente por los Servicios Técnicos el otorgamiento de autorizaciones con violación de la normativa aquí mencionada, sin perjuicio, previos los trámites legales oportunos, de clausurar las mismas, se ordene una investigación interna a fin de determinar las posibles responsabilidades en que hayan podido incurrir quienes conociendo, o debiendo conocer, estas normas por razón de su oficio o profesión, informaron en contra de las mismas facilitando con ello el otorgamiento de sus autorizaciones.

RECOMENDACIÓN 5: para que se dote a los servicios técnicos y a la Policía Local de los medios necesarios para desarrollar una actividad inspectora adecuada, proporcional y, sobre todo, eficaz y rápida, en materia de disciplina y control de actividades y en materia de protección contra la contaminación acústica, con el fin de que no sean estas carencias una posible justificación -a todas luces inadmisible- de la falta de respuesta y solución de las denuncias ejercidas, con fundamento legal, por la ciudadanía.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz