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Dada la situación que denuncia una familia que vive colindante con una pista de fútbol, el Defensor del Pueblo Andaluz ha recomendado al Ayuntamiento de Antequera que valore el problema de ruidos que ha quedado acreditado y adopte, en su caso, las medidas más adecuadas para solucionar el problema, llegando incluso a adoptar la clausura de la instalación deportiva para ubicarla en otro espacio alejado de zonas residenciales.

ANTECEDENTES

El motivo por el que se planteó esta queja era, según se desprendía del escrito que en su momento recibimos y de la documentación de que lo acompañaba, la imposibilidad de los interesados de ejercitar su derecho al descanso debido a los ruidos generados por la cercanía -prácticamente colindancia- de una pista de fútbol. En concreto, decían literalmente en su escrito de queja que su gran problema era que “no podemos vivir en paz en nuestra casa desde hace más de diez años”.

En este sentido, manifestaban que “el ruido es insoportable, el sonido del golpe del pie a la pelota, el impacto en la tela metálica, en la portería metálica, los gritos, lamentos, insultos...”. Ello, además de que “caen las pelotas al patio, a mi hija le han golpeado en dos ocasiones, una de ellas con tres años le golpeó en la cabeza, con la fuerza que entran los balones, tiene pánico de salir al patio”. Por ello consideraban que “una portería enfrente de una casa no es de sentido común”, puesto que “con las ventanas cerradas y no se puede dormir, se ponen a dar pelotazos a la hora que ellos quieren, ya que no tiene puerta”.

La situación era de tal gravedad que, al parecer, cuando caían los balones al patio de esta familia “se saltan al patio, los sustos que nos hemos llevado, han roto macetas y tejas, pinturas con espray, botellazos llenos de chinos contra la puerta principal por represalia al llevar los balones a la policía local para que nos haga más caso, nos han dicho de todo”.

Según pudimos comprobar, habían sido numerosas las denuncias que se habían realizado por los afectados en la Policía Local, Guardia Civil o Policía Nacional; así, por ejemplo, constaban comparecencias en mayo y agosto de 2008; octubre, septiembre y noviembre de 2010; agosto y noviembre de 2014; marzo, abril, septiembre y diciembre de 2015 y marzo de 2016. Asimismo, constaban varios escritos dirigidos a la Alcaldía: septiembre de 2010, mayo y octubre de 2014.

Finalmente, también nos aportaron los afectados una fotografía en la que podía advertirse la extrema cercanía -escasos metros- de la portería de la pista de fútbol y de la malla metálica que la delimita, a la parte trasera de la vivienda, lo cual es indicativo no solo de la certeza de esa cercanía denunciada, sino también de la más que probable realidad de los ruidos, molestias e incidencias varias que esta familia estaba denunciando, según parece, desde el año 2008, agravado con el hecho de que se trata de una pista de fútbol abierta sin control alguno, esto es, que puede utilizarse en cualquier momento del día a demanda de sus usuarios, para el uso propio de pista de fútbol o para cualquier otro uso.

A la vista de lo expuesto, ya desde nuestra primera petición de informe al Ayuntamiento de Antequera (Málaga), trasladamos a su Alcaldía que considerábamos que la situación descrita constituía, de confirmarse, una irregularidad que estaba perjudicando notablemente la calidad de vida y la tranquilidad de la familia que promovía esta queja y que de forma insistente había demandado del Ayuntamiento que retirase esta instalación deportiva de esa ubicación, dada la perceptible incompatibilidad, por la cercanía, entre la misma y las viviendas aledañas situadas a escasos metros. Decíamos que, además de la propia esencia de la actividad -golpeos de balón, golpeos en la estructura metálica de la portería, gritos entre los participantes, etc.-, la realidad es que la malla metálica que delimitaba el perímetro de la instalación contribuía si cabe aún más a elevar ese ruido, cuando los balones impactan en dicha valla, generando un ruido constante, duradero y estridente en términos generales, sobre todo si, como parecía, se trataba de una pista de fútbol de acceso libre y sin control.

En respuesta, recibimos del Ayuntamiento informe, según el cual esta pista deportiva, denominada “Pista Polideportiva Torre Hacho”, es una pista de barrio de titularidad municipal y de acceso libre durante todo el día sin control de acceso por parte del personal del Ayuntamiento. Asimismo, se nos informaba de las medidas que durante los últimos años se habían llevado a cabo para evitar el quebranto que supone la cercanía de la pista con las viviendas de los vecinos colindantes. Entre tales medidas se encontraban el arreglo de malla perimetral y la elevación de malla colindante a las viviendas a 10 metros, repaso y arreglo de malla perimetral en distintas ocasiones, así como colocación de una segunda red de nailon en el fondo colindante con las viviendas para reducir el ruido producido por el golpeo de los balones en la malla metálica y la reducción del horario de iluminación nocturno en noviembre de 2014. Finalmente, se nos informaba que esta instalación deportiva estaba incluida en el Plan Local de Instalaciones Deportivas y que su ubicación y uso es compatible con el PGOU vigente en la localidad. No obstante finalizaba su informe indicando que “valoraremos con los técnicos municipales, en la mayor brevedad posible, la opción de cambiar la malla perimetral de los fondos por un muro de obra a fin de eliminar los ruidos producidos por el golpeo de los balones en la malla metálica”.

Dado traslado de este informe a los afectados, formularon las siguientes alegaciones:

1.- Que la cercanía total que esta pista deportiva tiene a su domicilio, no solo afecta al problema de ruidos por el golpeo de balones e impactos en la portería o en la malla metálica y que caen frecuentemente al interior de su vivienda, sino que también provoca que, de forma incívica, le tiren botellas, piedras, etc. al interior de su vivienda, problema que se agrava en época veraniega en la que pasan horas y horas algunas personas en la pista disparando a las porterías y en otras actividades, gritando, charlando, etc. hasta más allá de las 12 de la noche con habitualidad, dado que al no tener puerta puede ser usada a cualquier hora.

2.- Que tiene una hija menor con una discapacidad intelectual que sufre gravemente los impactos de los balones y el ruido que hacen: “cuando oye el sonido de los balonazos tiene pánico de salir al patio”.

3.- Que es frecuente que algunas personas traten de saltarse a su patio cuando el balón cae al mismo, a pesar de que incluso tuvieron que aumentar la altura de una pared para evitar estas intromisiones.

4.- Que cerca de esta pista hay una zona de esparcimiento en donde podrían ubicar esta pista polideportiva.

5.- Que la ejecución de un muro no es la solución, que la única solución es quitar esta pista deportiva de esa ubicación dada la cercanía total de su vivienda y ubicarla en otro lugar. En cuanto al muro que se estaba barajando ejecutar, mantienen que serviría para otros usos incívicos.

6.- Que los balones caen por lo alto de la red y por los agujeros, dado que el problema, como se dice en el informe, es el quebranto de la cercanía de la pista a las viviendas y sobre todo a la suya, ya que tiene la portería justo enfrente y que ha provocado incluso que lleguen balones hasta dentro del salón de la vivienda.

7.- Que con ese muro el ruido sería el mismo, ahora contra una pared, más gritos, insultos, lamentos, etc.

8.- Que la tela metálica se retuerce a base de balonazos.

9.- Que la ubicación de la pista en ese lugar había sido una equivocación desde el principio, que nunca había ido a medir los ruidos a su vivienda a pesar de que lo había pedido por escrito y que este problema estaba afectando desde hacía varios años su salud y la de su hija.

10.- Que la falta de control y acceso a la pista se agravaba por la noche, pese a que “la solución hubiera sido tan fácil como poner una puerta”.

11.- Que las medidas que habían ido tomando habían sido absolutamente insuficientes (redes, reducción horario de luz, etc.). Por ejemplo, las personas que utilizaban la pista, aseguraban, tenían acceso al cuadro de luz para poder encender cuando quisieran la pista, aunque en algunas fechas era suficiente con la luz de la calle para dar balonazos.

12.- Que la solución definitiva a este problema sería quitar la pista más cuando hay otros dos campos de fútbol cercanos.

A la vista de lo anterior, dado que resultaba admitido y comprobado que la pista deportiva se encuentra a una distancia impropia para estas instalaciones de las viviendas donde tienen su domicilio varias personas, además de no estar cerrada y no disponer de horario de uso, esta Institución entendió que no podían admitirse los argumentos de que la pista era conforme al vigente PGOU y que forma parte de la red de instalaciones deportivas municipales, para justificar su situación. En este sentido, decíamos, no nos parecía desde luego muy racional esta ubicación dado el tipo de actividad al que en principio iba destinada, el fútbol, juego en el que se producen gritos, golpeos de balón, impactos del balón con portería y malla metálica, gritos entre jugadores, etc., además de poder utilizar la instalación en horas de descanso y la intromisión lumínica en horas nocturnas, caída de balones, etc. En definitiva, incidencias y afecciones que ya de antemano nos parecían graves por un problema de origen centrado en la ubicación inadecuada de una instalación deportiva.

Por ello, solicitamos nuevamente la colaboración de ese Ayuntamiento a fin de que se valorase en todo caso la posibilidad de destinar esta pista a otros usos compatibles con el descanso de quienes tienen su domicilio en su entorno y con una calidad de vida normal que no se viera frecuentemente alterada por impactos de balón, ruidos y otras circunstancias derivadas de la colindancia con esta pista, y se valorase también la posibilidad, llegado el caso, de hacer una medición acústica con la colaboración de la Diputación Provincial de Málaga, en condiciones de uso normales de juego y golpeo de balón en esta pista, a fin de contar al menos con un elemento objetivo de juicio. Finalmente, también pedíamos que se valorasen alternativamente otras medidas, entre las que creíamos que deberían incluirse las de ejecutar un cerramiento y que fuera personal municipal quien abriese y cerrase la pista, disponiendo un horario de uso y/o un reglamento de uso de la pista, además de otras medidas técnicas para evitar el ruido por impactos y golpes.

En todo caso, ya trasladamos a ese Ayuntamiento nuestra percepción de que, por la información y documentos gráficos que obraban en este expediente de queja, la ubicación de esta pista deportiva y sus actuales circunstancias nos parecían en todo caso incompatibles con el derecho al descanso de esta familia, sin perjuicio de lo cual y al margen de la resolución que se adoptase en esta queja, instábamos a ese Ayuntamiento a hacer una valoración global y técnica del asunto, a fin de que pudieran ser conscientes de que el problema denunciando es grave y ya parecía tener consecuencias en la salud de las personas afectadas, con documentos médicos que así lo acreditarían y que, llegado el caso, podría acarrear distintas responsabilidades municipales.

Pues bien, este segundo informe, pese a que lo hemos solicitado en tres ocasiones por escrito, más una cuarta de forma telefónica al Director de Deportes de ese Ayuntamiento, no nos ha sido respondido.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, hay que significar que la falta de respuesta a la segunda petición de informe que se ha hecho al Ayuntamiento de Antequera en este expediente de queja, pese a los intentos realizados y el tiempo transcurrido, constituye un incumplimiento de la obligación legal de colaboración que tienen las Administraciones Públicas andaluzas para con el Defensor del Pueblo Andaluz, según lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (en adelante, LDPA), en cuya virtud, todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía “están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones”. En este sentido, sin perjuicio de que conste emitido un primer informe en este asunto, desde esta Institución se ha considerado que la información facilitada era insuficiente y que, además, el problema persistía a tenor de los escritos posteriores de la afectada, motivo por el cual se solicitó un segundo informe, insistentemente reiterado durante meses tanto por escrito como por teléfono, sin éxito alguno, de tal forma que no hemos podido contar con los datos complementarios pretendidos que nos hubieran permitido acometer con las debidas garantías nuestra labor supervisora en los términos que nos encomienda el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, artículos 41 y 128) y la mencionada LDPA.

En relación con este incumplimiento, cabe recordar que el artículo 23 de la LDPA establece que la persistencia en una actitud hostil o entorpecedora de la labor investigadora del Defensor del Pueblo Andaluz por parte de cualquier organismo, funcionarios o personas al servicio de la Administración autonómica, podrá ser objeto de un informe especial, además de destacarlo en la sección correspondiente de su Informe Anual al Parlamento de Andalucía.

No obstante este incumplimiento y la ausencia de datos complementarios con que contamos, esta Institución no cesa en el desempeño de su labor estatutaria y legal de supervisar la administración pública andaluza y, por ello, considera procedente entrar en el fondo del asunto objeto del expediente de queja; partiendo de que no se ha contado con esos datos adicionales solicitados para poder adoptar una postura motivada, hay que decir que el problema subyacente no es otro que el nivel de ruidos e impactos que la promotora de la queja y su familia sufre dentro de su vivienda como consecuencia de la extrema cercanía, prácticamente colindancia, de una pista deportiva de fútbol con las circunstancias ya expuestas en los antecedentes anteriores.

Esta afectación por contaminación acústica, al menos en los términos en los que está redactada por la perjudicada, podría constituir, por su persistencia y continuidad, vulneración de derechos constitucionales como son el derecho a la salud, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a un medio ambiente adecuado, tal y como tiene establecido consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia; de ahí la importancia de que los Ayuntamientos, en este caso el de Antequera, ejerciten plenamente sus competencias legales en materia de protección contra el ruido, sobre el que se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (en adelante, LR) que “Diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad”.

El ruido, por tanto, afecta muy gravemente a la calidad de vida de la ciudadanía, de ahí que sea esencial el ejercicio decidido y eficaz de las competencias que los Ayuntamientos ostentan para controlarlo para ajustarlo a los límites máximos permitidos, máxime cuando el problema en sí ha sido creado por el propio Ayuntamiento, al no valorar previamente la incidencia de ubicar una pista deportiva de este tipo justo frente a unas viviendas.

En todo caso, insistimos, es precisa una valoración municipal sobre las posibilidades de destinar esta pista a otros usos compatibles con el descanso de quienes tienen su domicilio en su entorno y con una calidad de vida normal que no se vea frecuentemente alterada por impactos de balón, ruidos y otras circunstancias derivadas de la colindancia con esta pista. Es necesario que se valore igualmente la posibilidad, llegado el caso, de hacer una medición acústica con la colaboración de la Diputación Provincial de Málaga, en condiciones de uso normales de juego y golpeo de balón en esta pista, a fin de contar, al menos, con un elemento objetivo de juicio. Y es obligado en todo caso valorar medidas alternativas, como ejecutar un cerramiento, que sea personal municipal quien abra y cierre la pista, que se disponga de un reglamento con horario de uso, además de otras medidas técnicas para evitar el ruido por impactos y golpes.

De lo contrario, se estará imponiendo una carga excesiva e injusta sobre una familia, contraria a sus derechos, por mantener una instalación deportiva cuyas circunstancias, además que de por sí solas son generadoras de elevados niveles de ruido con un uso normal, permiten un uso inadecuado o para actividades no permitidas, agravando con ello el problema de ruidos. Dicha carga, además de ser contraria a Derecho, pudiera además suponer la vulneración del derecho a una buena administración, previsto en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2002, artículo 31. Esto es, la promoción del deporte y la dotación pública de pistas deportivas, siendo ello una competencia municipal, no puede prevalecer en todo caso frente a la protección de otros derechos de la ciudadanía, especialmente cuando éstos pueden ser incluso derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad personal y familiar o la inviolabilidad del domicilio.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación legal del artículo 19 de la LDPA, en cuya virtud todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones y recomendaciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en lo sucesivo, el Ayuntamiento de Antequera atienda con carácter preferente y urgente, y en todo caso en un plazo prudencial o razonable de tiempo, las peticiones de informe y solicitudes de colaboración que se le formulen en el presente expediente de queja o en otros expedientes o asuntos que puedan tramitarse en esta Institución.

RECORDATORIO 2, para el caso de que aún no se hubiera realizado la valoración de este problema que, en términos globales, pedíamos a ese Ayuntamiento a fin de tratar de alcanzar una Resolución, de la obligación legal que tiene ese Ayuntamiento, conforme a los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de impulsar todos los medios a su alcance y tomar todas las medidas legales oportunas, para proteger los derechos de la ciudadanía que reside en entornos ruidosos, como el que es objeto de esta queja por la cercanía de una instalación deportiva.

RECOMENDACIÓN 2 para que se proceda, sin más demoras ni retrasos injustificados y desde las Delegaciones municipales competentes en materia de deportes, de medio ambiente y urbanismo, de forma coordinada, a practicar una valoración global de este problema de ruidos y a poner en marcha la adopción de una serie de medidas, las que se consideren más adecuadas para darle una solución, llegando incluso, de no alcanzarse ninguna, a clausurar la pista de fútbol y trasladarla a otro lugar donde no genere la afección acústica que se ha denunciado en esta queja, destinando el espacio que se deja libre a otros usos compatibles con el PGOU y con la cercanía de viviendas y el derecho al descanso de sus moradores.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Morón de la Frontera que nos informe del resultado de las gestiones que iba a realizar ante otras Administraciones para analizar la viabilidad de una línea regular de transporte desde el casco urbano hasta el centro penitenciario existente en la localidad.

ANTECEDENTES

En esta Institución se ha venido tramitando expediente de queja a instancias de una asociación andaluza dedicada a la protección de los derechos de la ciudadanía en la que demandaba la mejora de los servicios de transporte público hasta los centros penitenciarios de la provincia de Sevilla.

En el curso de su tramitación, hemos llevado a cabo distintas gestiones ante varias instancias administrativas, como la Viceconsejería de Fomento y Vivienda, el Consorcio Metropolitano del Área de Sevilla, la empresa municipal TUSSAM y ante el Ayuntamiento de Morón de la Frontera. Hemos concluido nuestras actuaciones ante todas las instancias citadas una vez anunciadas las mejoras previstas, menos ante el Ayuntamiento de Morón de la Frontera (Sevilla) que no ha dado respuesta a nuestra última petición de informe.

De acuerdo con ello, una vez analizada la información y documentación obrante en este expediente de queja, consideramos procedente hacer constar, en torno a este asunto y en lo que se refiere a esa Corporación Municipal, los siguientes ANTECEDENTES:

1.- Tras las numerosas gestiones realizadas, con fecha 28 de marzo de 2016 formulábamos al mismo Sugerencia para que analizara la posible implantación de una línea regular de transporte colectivo de viajeros entre el casco urbano y el centro penitenciario Sevilla II, con objeto de atender a los familiares de la población reclusa. Dada la delicada situación económica que atraviesa el Ayuntamiento, también sugerimos que, para ello, solicitara la colaboración de la Diputación Provincial de Sevilla y de la Consejería de Fomento y Vivienda, promoviendo una reunión entre las tres administraciones que permitiera acordar el compromiso que podrían asumir las partes.

2.- A raíz de esta resolución recibimos la respuesta municipal indicando que se habían realizado las peticiones oportunas ante las instituciones competentes en la materia (Diputación Provincial de Sevilla y Consejería de Fomento y Vivienda) para celebrar una reunión de trabajo en la que se analizara la viabilidad de la mencionada línea regular de transporte hasta el Centro Penitenciario de esa localidad y las posibilidades de compromiso financiero que permitieran su establecimiento, teniendo en cuenta las dificultades financieras que atravesaba el Ayuntamiento.

3.- Entendimos que esta respuesta, que recibimos en septiembre de 2016, suponía la aceptación de la Sugerencia formulada a la vista de las actuaciones emprendidas, toda vez que se había convocado una reunión de trabajo con las Administraciones afectadas y se anunciaba que se nos mantendría informados del resultado de las gestiones emprendidas. Por ello, valoramos positivamente esta buena disposición en este asunto. No obstante, volvimos a dirigirnos, en octubre de 2016, a dicha Corporación Municipal interesando que se nos mantuviera informados del resultado de las gestiones que se nos anunciaban, para conocer si efectivamente quedaba implantada dicha línea regular.

4.- Esta petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se vio obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, en diciembre de 2016 y enero de 2017, y aunque esa Alcaldía nos solicitó una cita para informarnos sobre el asunto a lo que se accedió de forma inmediata, la misma no se produjo finalmente al desistirse por su parte. Por ello, para desbloquear la cuestión e interesar nuevamente su respuesta, personal de esta Institución mantuvo contacto telefónico con ese Ayuntamiento en marzo de 2017, pero tampoco de esta forma recibimos la información recabada. En consecuencia, seguimos sin saber si, finalmente, la citada línea regular queda o no implantada.

CONSIDERACIONES

Primera.- El silencio de esa Alcaldía supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones.

Segunda.- El artículo 6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.

Tercera.- De acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1, de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2 del artículo 6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y del artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que obliga a todas las Administraciones Públicas a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

RECOMENDACIÓN de que, en consecuencia, se informe sin demoras a esta Institución del resultado de las gestiones que se nos indicó que ese Ayuntamiento iba a realizar ante las instituciones competentes en la materia (Diputación Provincial de Sevilla y Consejería de Fomento y Vivienda) para celebrar una reunión de trabajo en la que se analizara la viabilidad de una línea regular de transporte desde el casco urbano hasta el Centro Penitenciario de esa localidad y las posibilidades de compromiso financiero que permitieran su establecimiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz sugiere al Ayuntamiento de Gelves y a la Mancomunidad para la gestión de residuos sólidos urbanos “Guadalquivir” que estudien una nueva ubicación para unos contenedores de residuos que no cause perjuicios a los vecinos, dado que se trata de un lugar donde habitualmente se dejan restos de poda, enseres y basuras fuera de los contenedores y la frecuencia de la limpieza no es la debida para un adecuado mantenimiento.

ANTECEDENTES

La interesada, en nombre de los vecinos de la calle ..., de Gelves, Sevilla, nos exponía, en esencia, la problemática que representan unos contenedores de reciclaje (papel, vidrio y envases) junto con otro de residuos orgánicos, que se encuentran localizados en la citada calle, que al parecer es muy corta y que tiene pocos vecinos. En relación con estos contenedores dice la queja que “Pese a la existencia de normas muy claras y de sentido común para el depósito de los distintos tipos de residuos, la dificultad para disciplinar el acatamiento de estas normas y la poca urbanidad de los vecinos de las calles aledañas, hace que la zona próxima a los contenedores esté con frecuencia en condiciones lamentables; es normal encontrar residuos orgánicos, muebles rotos, embalajes esparcidos, bolsas llenas de botellas, botellas rotas y todo tipo de residuos de difícil clasificación que suponen una invitación para ratas y otros animales, de hecho se han dado casos de ratas en algunos de los jardines de los vecinos de la calle”.

Además de lo anterior, se manifiesta que otra circunstancia añadida es que “al ser una calle escondida y poco visible, los vecinos de las calles próximas han decidido que éste es el lugar idóneo para depositar furtivamente los restos de poda, actividad prohibida por el Ayuntamiento pero no controlada”.

Por otra parte, se indica que “desde el año 2014 el Ayuntamiento de Gelves, por motivos de prioridad, no atiende con regularidad la limpieza de las calles de la urbanización, la última vez que pasó una barredora de forma esporádica por la calle ..., fue en verano de 2016, tampoco existe limpieza alguna en la zona aledaña a los contenedores, limpieza que realizan los vecinos y los trabajadores [de un club deportivo, principal usuario de los contenedores, según los vecinos], a excepción de la recogida de los restos de poda, que se hace una vez al mes aproximadamente”.

Indicaban en su escrito de queja un dato que consideran de interés para aportar soluciones a este asunto: “Tomando como referencia la calle ..., existen 5 puntos adicionales de recogida de reciclajes en menos de un kilómetro cuadrado (…), cada punto compuesto por reciclaje de papel, envases, vidrios, orgánicos, estas dos avenidas mucho más transitadas y zonas de paso para los vecinos de la urbanización... Asimismo, hay que hacer notar la baja densidad de población de la zona, al tratarse de casas unifamiliares, con parcelas mínimas de 500 m²”.

En cuanto a las gestiones que han realizado ante el Ayuntamiento, consta en el escrito de queja que “para denunciar el problema que nos ocupa y solicitar la eliminación de los contenedores, se ha presentado solicitud al ayuntamiento de Gelves en agosto de 2014, en octubre de 2015 y últimamente en marzo de 2016, habiéndose solicitado cita con la Alcaldesa de Gelves el pasado mes de julio de 2016, a fecha de hoy no hemos recibido resolución por parte del ayuntamiento de Gelves, a excepción del traslado de la contestación negativa de la Mancomunidad del Guadalquivir”.

En esa respuesta de la Mancomunidad del Guadalquivir se indica que no es posible acceder a la petición de estos vecinos porque “resultaría imposible establecer rutas óptimas y regladas, debiendo tener en cuenta además factores como sentido del tráfico, zonas estrechas, paso de cableado, arboleda... Amén de estos aspectos técnicos incidir también en que la solución al incivismo por parte de algunos usuarios no debe ser motivo fundamental para trasladar los contenedores de su ubicación más idónea ya que esto alentaría a que alguien con el firme propósito de entorpecer y perjudicar la prestación del servicio, solo tendría que actuar de forma insolidaria e incívica. Por todo ello esta Mancomunidad, respecto a la situación y ubicación de los contenedores, seguirá fundamental y prioritariamente apoyándose en criterios técnicos”.

En esta tesitura, consideran los vecinos afectados que “En definitiva, la ubicación de estos contenedores no es la más idónea y dado que existen suficientes puntos de reciclaje en las calles de mayor paso y densidad de población en la urbanización, los contenedores de reciclaje de la calle ... pueden perfectamente suprimirse, con lo que se eliminaría el foco de basuras y plagas que el Ayuntamiento de Gelves no puede atender”.

CONSIDERACIONES

Tras admitir a trámite la queja, esta Institución interesó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Gelves que nos ha remitido el informe en el que se indica, en síntesis, lo siguiente:

“Con fecha ... se recibe escrito de la Mancomunidad de Residuos Sólidos Guadalquivir, mediante el cual se indica que no se considera viable el cambio de ubicación de los contenedores de reciclaje de la calle …, ya que la ubicación idónea es la actual, por ser el lugar más próximo a los usuarios de la zona, y que el cambiar la ubicación supondría un perjuicio para gran número de vecinos que tendrían los contenedores mucho más alejados de su domicilio.

Tras la insistencia de los vecinos se han mantenido diversas conversaciones telefónicas con los técnicos de la Mancomunidad, siendo siempre la respuesta la misma, que la competencia en la recogida de residuos está delegada en esa Mancomunidad, y que ellos ubican los contenedores siguiendo unos criterios. y que habiéndose inspeccionado la zona en más de cuatro ocasiones se considera que la ubicación de los contenedores de la calle ... es la adecuada”.

De esta información dimos traslado a la interesada para que nos remitiera las alegaciones y consideraciones que creyera oportunas. Como respuesta, ésta, en un nuevo escrito firmado por varios vecinos, nos da cuenta del que entregaron en marzo en el Ayuntamiento de Gelves, del que se desprende, en síntesis, lo siguiente:

1. Que compartían cuatro contenedores colocados en la calle; si la densidad de población es un criterio para fijar la localización de los contenedores, resulta que en su calle, …, sólo residen personas en 5 viviendas.

2. Se genera, por la falta de urbanidad, una gran acumulación de basuras que, incluso, atraen a roedores.

3. Al ser una calle escondida y poco transitada, la utilizan muchos vecinos para depositar residuos que no se corresponden con ninguno de los contenedores, atrayendo, además, a recogedores de chatarras.

4. Tomando como referencia la calle ..., existen 5 puntos adicionales de recogida de reciclaje en menos de un kilómetro cuadrado.

5. Vienen solicitando el cambio de ubicación de los contenedores en 2014, 2015 y 2016 y una entrevista con la Alcaldía-Presidencia, sin que haya sido atendida su petición.

6 El pago de impuestos es muy alto al ser parcelas de más de 500 m² y la calle se encuentra en un estado muy lamentable.

7. El usuario principal “...” [club deportivo] deposita sus residuos en los contenedores de la calle donde residen los vecinos denunciantes, aunque está situado en otra calle.

Por todo ello, solicitan “al pleno del Ayuntamiento de Gelves y a su Alcaldía por parte de los vecinos de la calle ... que dichos contenedores sean suprimidos de su actual ubicación, nuestra calle, y sean trasladados a una zona más próxima del domicilio del usuario principal, ..., situado en la calle ...”.

A la vista de las alegaciones presentadas por los interesados y dado que, al parecer, sólo 5 de las 6 viviendas están habitadas y que es una calle de poco tránsito, de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA de que, previos los trámites legales oportunos, se estudie una nueva ubicación para los contenedores existentes en la calle ..., ya sea en el lugar que proponen los interesados, u otro que, al mismo tiempo que presta servicios a los vecinos, no cause los perjuicios a terceros que están ocasionando en la situación actual en la que se encuentran.

Perjuicios que se ven agravados por la falta de urbanidad de las personas usuarias de estos contenedores y la falta de un adecuado mantenimiento en las adecuadas condiciones higiénicas de esta vía pública por parte de ese Ayuntamiento, que es el responsable de la limpieza viaria a la que los usuarios tienen perfecto derecho, teniendo en cuenta que, además, soportan los costes de prestación de este servicio.

Esta resolución se remitió tanto al Ayuntamiento de Gelves, como a la Mancomunidad para la Gestión de los Residuos Sólidos Urbanos “Guadalquivir”.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La madre de la interesada, reconocida como dependiente severa, está padeciendo la demora en la aprobación del recurso propuesto a favor de la misma.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se elabore la propuesta y se dicte resolución aprobando el programa individual de atención de la dependiente, dando plena efectividad al recurso correspondiente.

En relación con la queja promovida a instancias de Dª ..., en su propio nombre y en representación de su madre, Dª ..., con D.N.I. ..., y cuya tramitación data del año 2015, esta Defensoría, una vez visto el contenido del último informe recibido, ha determinado hacer nuevamente uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulando Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 10 de agosto de 2015 la promotora de la queja nos dirigió escrito en el que exponía la situación de su madre, nonagenaria, con una dependencia moderada reconocida que no se correspondía con su estado real, exponiendo, en cualquier caso, la demora en la revisión de grado solicitada (expediente ...).

2. Admitida a trámite la queja y solicitado informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y al Ayuntamiento de Herrera (Sevilla).

3. En noviembre de 2015 recibimos la respuesta del Consistorio, que refería ser competencia de la Junta la revisión del grado de dependencia, no informando la Delegación Territorial hasta octubre de 2016, para referir simplemente lo que ya expresaba la promotora de la queja en su escrito inicial, que “la solicitud de revisión de su situación de dependencia está pendiente de la valoración a fin de determinar el grado...”. En el momento actual no tenemos constancia de que se haya llevado a cabo la revisión del grado de dependencia reconocido, persistiendo, por tanto, la pretensión que motivó la interposición de la presente queja.

4. Visto lo anterior, esta Defensoría dirigió a la Delegación Territorial en diciembre de 2016 el correspondiente Recordatorio de deberes legales y Recomendación de que procediera a tramitar su petición de revisión. Recomendación atendida mediante el reconocimiento de una dependencia severa por Resolución de enero de 2017.

5. No obstante, el importante retraso en el expediente de la afectada, determinó que acordáramos hacer un seguimiento de los trámites administrativos ulteriores, en la medida en que al grado había de seguir la elaboración de la propuesta de PIA y la aprobación del recurso correspondiente. Para lo cual dirigimos nueva petición de informe a la Delegación Territorial, que el 29 de mayo respondió haber remitido a los Servicios Sociales la Resolución de grado el 17 de febrero, con objeto de que por los mismos se formulara la propuesta de PIA.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la interesada, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), desde la fecha en que solicitara la revisión de su grado de dependencia, sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento del recurso residencial propuesto por los Servicios Sociales.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se elabore la propuesta y se dicte resolución aprobando el programa individual de atención de la dependiente, dando plena efectividad al recurso correspondiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha recomendado a la Alcaldía del Ayuntamiento de Garrucha que dé las instrucciones oportunas para que los servicios técnicos municipales adopten las medidas previstas en la Ordenanza correspondiente con objeto de que los veladores instalados por un establecimiento hostelero se atengan plenamente a lo dispuesto en la misma, impidiendo la concurrencia de obstáculos no autorizados en la calzada.

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando expediente de queja por la disconformidad con obras de ampliación de bar sobre espacio privado de uso público.

1.- El reclamante nos exponía, en mayo de 2016, que el titular de un establecimiento hostelero había realizado determinadas obras consistentes en ampliación de acera sobre el asfalto de una calle, lo que había provocado problemas de seguridad, auxilio y servicios al reducir la calzada para el paso de vehículos, aparte de ocupar una parte importante del único paso de peatones que ya existía.

Añadía que la comunidad de propietarios de la urbanización donde se encontraba el establecimiento hostelero solicitó al Ayuntamiento de Garrucha (Almería) su intervención ante la citada obra y la comprobación de la preceptiva licencia, obteniendo respuesta en la que se indicaba que se disponía de licencia para enlosar un espacio ya concedido y que existía informe de la Policía Local sobre seguridad y circulación. Al estimar el afectado que esta resolución municipal podía incurrir en irregularidades, presentó una instancia en el Ayuntamiento exponiendo las mismas, así como posibles incumplimientos rotundos de las ordenanzas de Garrucha, por lo que solicitaba la restauración de la calle a su estado anterior. Añadía que se le remitió un escrito en el que, a su juicio, no se daba contestación sobre las citadas irregularidades e incumplimientos expuestos en su instancia.

2.- Tras la admisión a trámite de la queja, en julio de 2016 nos llegó informe de la Policía Local del citado Ayuntamiento manifestando que, tras realizar distintas mediciones, en la zona donde se encontraba ubicada la terraza no existían obstáculos, problemas de seguridad, auxilio y servicios para la circulación de la calle debido a su instalación. Ante ello, cabía concluir que no existen obstáculos para la circulación de vehículos. Sin embargo, sobre los veladores y otros elementos instalados en los acerados, que cuestionaba el reclamante que se atuvieran a las disposiciones recogidas en la correspondiente Ordenanza de Gestión y Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público con mesas, veladores, expositores, tablados, plataformas o elementos análogos, singularmente en su artículo 27, no se indicaba nada en el informe municipal.

3.- Ello motivó que, en febrero de 2017, tras distintas gestiones, nos volviéramos a dirigir al Ayuntamiento interesando, a tenor de las propias fotografías recogidas en el informe de la Policía Local, la emisión de nuevo informe sobre la conformidad de los veladores y elementos colocados en dicha calle con la Ordenanza antes citada. De no ser así, pedíamos conocer las medidas correctoras que fueran a ordenarse por parte municipal.

4.- Esta última petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se vio obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, en marzo y abril de 2017, pero ello no motivó que nos fuera remitida la misma, ni siquiera tras el contacto telefónico que personal de esta Institución mantuvo con el arquitecto municipal en junio de 2017. Ello había determinado que ignoráramos si el Ayuntamiento había adoptado medidas efectivas para que el citado establecimiento respetara plenamente, en cuanto a los veladores y otros elementos instalados en la acera, la Ordenanza de Gestión y Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público con mesas, veladores, expositores, tablados, plataformas o elementos análogos.

CONSIDERACIONES

Primera.- Debido a este silencio municipal, esa Alcaldía está incurriendo en incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones.

Segunda.- Debe tenerse presente que el artículo 103 de la Constitución Española determina que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros, el principio de eficacia, y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

En línea con el precepto constitucional citado, el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, establece en su apartado 1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros principios, el de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Todo ello determina, en su conjunto que tales retrasos sean contrarios al principio de buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.

Tercera.- En el presente caso, el silencio de ese Ayuntamiento propicia que, pasado casi año y medio del inicio de nuestra intervención en este asunto, ignoremos si ese Ayuntamiento ha adoptado medidas efectivas para que el establecimiento en cuestión respete plenamente, en cuanto a los veladores y otros elementos instalados en la acera, la Ordenanza de Gestión y Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público con mesas, veladores, expositores, tablados, plataformas o elementos análogos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1, de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2 para el supuesto de que no se hayan dictado las oportunas medidas, de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la Constitución Española, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme a los cuales la actividad administrativa debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, e impulsar de oficio los procedimientos en todos sus trámites.

RECORDATORIO 3 del deber legal de observar y hacer cumplir lo dispuesto en el artículo 27 de la Ordenanza de Gestión y Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público con mesas, veladores, expositores, tablados, plataformas o elementos análogos de ese municipio.

RECOMENDACIÓN de que, en el caso de que no se hayan adoptado (la falta de respuesta municipal hace imposible valorar la situación), sin nuevas demoras, esa Alcaldía dé instrucciones a los Servicios Técnicos municipales para que se adopten las medidas previstas en la Ordenanza antes citada con objeto de que la disposición de los veladores del restaurante “...” se atenga plenamente a lo dispuesto en la misma, impidiendo la concurrencia de obstáculos no autorizados en la calzada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Benalmádena, ante el importante número de eventos que se celebran de junio a septiembre en el auditorio municipal, recinto abierto, que generan elevados niveles de ruido a quienes residen en el entorno, que este tipo de actividades de interés en los que se suspenden los objetivos de calidad acústica, deben estar sometidos a la previa valoración de la incidencia acústica. Por ello, recomienda que se reduzcan drásticamente el número de actividades y eventos que se desarrollan en estas instalaciones.

ANTECEDENTES

El escrito de queja que recibimos de la comunidad de propietarios de un inmueble, sito en el municipio malagueño de Benalmádena, exponía lo siguiente:

1.- Que en agosto de 2016 se había presentado por la Comunidad, en el citado Ayuntamiento de Benalmádena, un escrito por correo certificado en el que se comunicaba el malestar de los propietarios al estar soportando continuamente molestias por contaminación acústica en la zona donde se encuentra construida la urbanización, por encontrarse en la zona el Auditorio de Benalmádena, de titularidad municipal.

2.- Que el Ayuntamiento de Benalmádena utiliza este Auditorio para organizar todo tipo de eventos, entre ellos algunos en los que se dispone habitualmente de música y en horarios que en verano se alargan hasta altas horas de la noche.

3.- Que cada vez que se desarrolla un evento en ese Auditorio, sobre todo en verano, la contaminación acústica sobrepasa los niveles de ruido soportables, sobre todo a partir de las doce de la noche, sin que por ello se reduzca el nivel del ruido, incumpliendo sistemáticamente las ordenanzas municipales en la materia y afectando por ello al descanso de los vecinos y vecinas.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al Ayuntamiento, recibimos oficio de la Concejalía de Apertura de octubre de 2017, acompañado de informe de la Jefatura de Servicios Técnicos Industriales y del Informe del Encargado de Fiestas y Tradiciones Populares.

Del primero de estos informes se desprende lo siguiente:

1.- Que en el Auditorio municipal de Benalmádena se desarrolla actividad temporalmente, “tan solo algunos meses de verano y no todos los días”.

2.- Que dada la circunstancia de que dicho Auditorio se proyectó como un recinto abierto, “en ciertos momentos de algunas actuaciones los niveles de inmisión de ruido al exterior pueden sobrepasar los máximos indicados en la normativa actual”.

3.- Que ante lo expuesto y sin perjuicio de las actuaciones que se están llevando a cabo por otros departamentos municipales, “se debe tener en cuenta lo indicado en el Art. 9 de la Ley 37/2007, de 17 de noviembre, del Ruido”.

Del segundo de los informes, por su parte, se desprende lo siguiente:

1.- Que en el Auditorio Municipal se realizan los principales eventos culturales de verano en el municipio, desde el año 2002, y que se encuentra en una zona abierta, a unos 500 metros de las viviendas más próximas.

2.- Que la mayoría de los eventos realizados en el Auditorio entre mayo y septiembre, son de carácter benéfico o con participación de asociaciones y colectivos del municipio, a excepción del festival de verano, por lo que “es por excelencia un lugar de atracción por parte de los que nos visitan dejando una gran inversión que repercute en la economía y oferta cultural de Benalmádena y de todo aquél que de alguna manera u otra se beneficia de dicha repercusión”.

3.- Que en cuanto a las molestias denunciadas, “hay que destacar que estos espectáculos se realizan en beneficio de todos y para todos y están encaminados a generar riqueza cultural que ayuda al desarrollo de nuestro municipio”.

4.- Que es imposible controlar en su totalidad la contaminación acústica que se genera en los eventos en este Auditorio.

5.- Que durante el año 2016 se han celebrado en el Auditorio un total de 45 eventos (algunos de un solo día, otros de varios días) que abarcan desde los días finales del mes de mayo hasta el día 3 de septiembre. Así, por ejemplo, en el mes de mayo fueron 3 días, mientras que en junio fueron 20 días, 22 días en julio, 17 en agosto y 1 en septiembre. Es decir, prácticamente todos los días de junio a agosto.

CONSIDERACIONES

Esta Institución, tras el análisis de los datos que se desprenden de los informes recibidos, considera que, tal y como denuncia la Comunidad de Propietarios promotora de la queja, se produce una saturación de eventos en el Auditorio Municipal de Benalmádena que está afectando al día a día durante esos meses, de quienes residen en el entorno, pues por mucho que el Auditorio esté a 500 metros de las viviendas más cercanas, el hecho de tratarse de un recinto abierto, provoca que sea especialmente fácil la propagación de los ruidos que se generan en su interior, sobre todo cuando se congrega un importante número de personas que asisten y se utilizan elementos de reproducción audiovisual a gran volumen, lo cual, a tenor del nombre de alguno de los eventos, parece que se da con mucha frecuencia.

Esta situación, que sin duda redundará en el fomento del turismo, del ocio y de la diversión en ese municipio, y con ello en el fomento de diversas actividades económicas, conlleva también una carga muy pesada para quienes tienen su residencia cerca, pues la incidencia acústica que se sufre no es una mera molestia, sino una verdadera forma de contaminación, lo cual no puede llevar a la duda por el hecho de tratarse, insistimos, de una instalación completamente abierta desde la que es fácil generar elevados niveles acústicos que se propagan en todas direcciones.

Consideramos, por otra parte, que la posibilidad que ofrece el artículo 9.1 de la Ley del Ruido (LR), citado en uno de los informes municipales (y que dice literalmente que «Con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa valoración de la incidencia acústica, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas») no es una “carta blanca” para que, en todo caso y en toda situación, las Administraciones Públicas puedan dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, pues se exige, por un lado, que los actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, y por otro, que se haga una previa valoración de la incidencia acústica.

Pero es que, además de darse estas dos circunstancias, puede haber supuestos en los que, aún concurriendo ambas, y dándose un número de eventos como el que se da en este caso -45 eventos en prácticamente tres meses, con un total de 63 días ocupados- se pueden estar vulnerando diversos derechos de la ciudadanía, si tales eventos generan una contaminación acústica más allá de los límites establecidos en la normativa. En tal situación, la promoción y el fomento del turismo, del ocio, de actividades culturales o económicas, puede entrar en colisión con los derechos de la ciudadanía a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, a la integridad física, a la protección de la salud o a un medio ambiente adecuado, en definitiva, al derecho al descanso que se ve afectado por los niveles de ruido soportados constantemente durante todos esos días con la celebración de tantos y tantos eventos. Esto, con la consecuencia de que se puede estar vulnerando el derecho previsto en el artículo 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, a «Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

Como hemos dicho en muchas ocasiones, la LR dice en su Exposición de Motivos (EdM) que en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. De igual manera recuerda la EdM de la LR que, además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 de la Carta Magna. Y es que hay que tener en cuenta que diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad. El ruido, por tanto, es un factor que puede generar daños en la salud de las personas, en los bienes y en el medio ambiente.

En este sentido, el artículo 9.1 de la LR dota a las Administraciones Públicas de la necesaria flexibilidad al objeto de prever situaciones en las cuales, con carácter excepcional, pueda ser recomendable suspender la exigibilidad de los objetivos de calidad acústica. Sin embargo, esta posibilidad no está exenta del cumplimiento de una serie de requisitos, pues el propio artículo 9.1 de la LR dice que la suspensión de los objetivos de calidad acústica será «previa valoración de la incidencia acústica». De esta forma, se prevé, con ciertas cautelas, una suerte de compromiso de ejercicio del derecho al ocio, en situaciones excepcionales, de forma compatible y respetuosa, hasta ciertos límites, con el derecho al descanso, que se manifiesta en muy diversas formas reconocidas por la jurisprudencia, desde el derecho a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado, hasta el derecho a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del domicilio, o, simplemente, la calidad de vida y el bienestar dentro del propio hogar.

Con esta previsión del artículo 9.1 de la LR, el legislador está dejando claro que ni siquiera con ocasión de esos eventos excepcionales existe una total libertad para permitir la suspensión de los objetivos de calidad acústica, sino que deben tomarse algunas medidas y precauciones, para que esa suspensión de los objetivos no se convierta en un verdadero calvario, aunque sea por unos pocos días u horas, para personas que quieren ejercitar su derecho al descanso. Es más, incluso el artículo 4.2 g) del Decreto 6/2012, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (en adelante, RPCAA), que atribuye a los municipios la competencia para la suspensión provisional de los objetivos de calidad acústica en un área acústica, matiza que esta suspensión provisional lo es «cuando existan circunstancias especiales que así lo aconsejen», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre.

Si a eso le unimos el elevado número de eventos celebrados en ese Auditorio municipal, el número de días en los que se ha celebrado, el hecho de ser el Auditorio una instalación abierta y la utilización frecuente y habitual de aparatos de reproducción sonora a gran volumen, tenemos una conclusión clara: se están vulnerando diversos derechos, los ya citados, de los residentes en el entorno, a costa de la promoción y el fomento del ocio, el turismo y la actividad económica.

Por tanto, el derecho al ocio no es ilimitado ni siquiera en estos supuestos excepcionales, pues el orden de prioridades debe ser, precisamente, el inverso: no son los derechos a la protección de la salud, a la intimidad personal en el hogar o a la inviolabilidad del domicilio, o al descanso los que deben ponerse en relación con el derecho al esparcimiento y diversión de otros ciudadanos; es, más bien, al contrario, ya que consideramos que es el derecho al esparcimiento y diversión el que debe ponerse en relación con los derechos citados. Nos atreveríamos, incluso, a hablar de prevalencia del derecho al descanso frente al ocio, y no es una mera apreciación de esta Institución, sino que cabe extraerla, por ejemplo, de la Sentencia 590/2006, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 7 de abril de 2006, cuando dice que el derecho al descanso, la salud, la intimidad o el medio ambiente, son considerados por ese Tribunal “de rango superior al del ocio o al de libertad de empresa”.

Podemos traer a colación, en este momento, la Sentencia 230/2010, del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Madrid, de 8 de junio de 2010, que recuerda que “... el Tribunal Superior de Justicia de Asturias ya en sentencia de 16 de noviembre de 1999 (confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003) declara la superioridad del interés particular, representado por los administrados -alude concretamente a la salud, al descanso, a la inviolabilidad domiciliaria-, frente al general defendido por la Administración para legitimar la fiesta, y pone de relieve los perjuicios "causados al medio ambiente por la reiteración con la que se han producido las infracciones, la ausencia de actuación para combatirlas y la incidencia negativa en el bienestar individual de un grupo de personas a disfrutar de su domicilio sin alterar su paz y tranquilidad. Por tanto, el interés particular no debe ceder ante el general... ya que el acto festivo autorizado por el Ayuntamiento puede celebrarse sin causar a los vecinos del lugar otras molestias que las inevitables que deben soportar las relaciones de vecindad, para lo cual debería haber ejercido el control adecuado para que se hubieran respetado en las sucesivas ediciones los niveles de ruido permitidos teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y no solamente la proyección y trascendencia social del mismo, y si no fuera posible el cumplimiento de los límites sonoros como la práctica ha venido a demostrar por el carácter temporal del acto, buscar un nuevo emplazamiento en la que se pondere el impacto de ruido de las actuaciones que comprende, la distancia de los distintas instalaciones a los edificios más próximos, debido al alto grado de utilización y los ruidos que generan por su naturaleza acústica, con incidencia negativa en la tranquilidad y sosiego de los vecinos afectados, puesto que la autonomía de que goza en el ejercicio de sus competencias está sujeta no solo a límites legales sino de los que derivan de los derechos de aquellas personas a quienes afecte".

Asimismo, puede citarse también el caso de la Sentencia 99/2015, de 6 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que confirma la Sentencia previa del Juzgado de lo contencioso-administrativo 7 de Murcia, por la que se condena al Ayuntamiento de Alhama de Murcia a que cese la actividad generadora de ruidos que legalmente supere los decibelios y a que indemnice a los recurrentes por daños materiales en la suma de 20.032,45 € y por daños morales en 18.000 €, más los intereses legales de demora desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

Según el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, “el presente recurso tiene por objeto la determinación del anómalo funcionamiento de la Administración Local, que provoca una responsabilidad patrimonial, y ello es una cuestión de prueba del nexo causal, el daño causado y el funcionamiento anormal de la Administración”. Por los actores se acreditó en primera instancia que sus viviendas eran anteriores a la edificación del Auditorio Municipal, ya que antes había una piscina municipal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 70/2001, de 2 de febrero, que habla del derecho a la calidad ambiental, rechaza explícitamente la “teoría de la preocupación” o de “la prioridad del uso preexistente”, en virtud de la cual quienes, por ejemplo, construyan sus viviendas cerca de un establecimiento industrial ya operativo tengan que soportar y tolerar las molestias causadas por este, criterio que asimismo se recoge en la Sentencia de 18 de octubre de 2011 del TEDH, en el caso Martínez Martínez contra España, en relación con un local de copas.

De acuerdo con esto último, la vulneración de derechos que se puede estar produciendo, puede también dar lugar a responsabilidad patrimonial, como los afectados por los ruidos decidan emprender acciones legales a tal efecto.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación prevista en el artículo 9.1 de la LR, atribuida a los Ayuntamientos, en relación con los artículos 4.2 g) del RPCAA y 10 de la LEPARA, de realizar una previa valoración de la incidencia acústica cuando se suspendan provisionalmente los objetivos de calidad acústica con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, así como de la obligación de adoptar las medidas necesarias que dejen en suspenso el cumplimiento de esos objetivos.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en lo sucesivo, todos aquellos eventos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, que sean autorizados por ese Ayuntamiento en el Auditorio municipal, y en los que se suspendan los objetivos de calidad acústica, sean en todo caso objeto de intervención administrativa antes de su autorización, incluyendo la previa valoración de la incidencia acústica y la adopción de una serie de medidas que sean de aplicación para evitar que, con su celebración y desarrollo, se vulnere el derecho al descanso de las personas que residen en el entorno del propio recinto ferial, o en otros lugares a los que, por su situación o por la ubicación del recinto ferial, pueda llegar el ruido, y se adopten medidas de comprobación y vigilancia. En esa valoración, comprobación y vigilancia deberá tenerse presente las especiales circunstancias del Auditorio, siendo un espacio abierto que difícilmente contiene la contaminación acústica que se genera en su interior.

RECOMENDACIÓN 2 para que, en el supuesto de que se sigan celebrando ese número de eventos durante los meses de mayo a septiembre en el Auditorio Municipal, se adopten medidas adicionales para evitar la propagación del ruido que genera la afluencia de público y la utilización de aparatos de reproducción sonora, tales como instalación de cerramientos, pantallas acústicas u otros elementos que técnicamente pudieran ser posibles.

RECOMENDACIÓN 3 en caso de no ser ello posible, para que se reduzca drásticamente ese número de eventos y celebraciones en el Auditorio Municipal, a fin de no hacer recaer una carga excesiva en términos de contaminación acústica a los particulares residentes de las viviendas más cercanas y, por lo tanto, más afectadas.

Ésta es, a nuestro juicio, en el presente caso, y en sucesivos que puedan darse de similares características, la única forma de proteger los derechos y los intereses de la ciudadanía, permitiendo la celebración de eventos de naturaleza excepcional, y exigiendo su desarrollo, con todas las cautelas precisas para que el derecho al ocio sea compatible con el derecho al descanso.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución tramita el presente expediente de queja a instancias de la madre de tres menores, declarados en desamparo por la Junta de Andalucía y tutelados por la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Sevilla.

En su escrito de queja la madre alude de forma especial a su hijo, de 13 años de edad, quien viene protagonizando sucesivos abandonos de los centros de protección en los que es ingresado para regresar al domicilio materno. La conducta del menor es pertinaz en el abandono de los centros en que es ingresado y sin que, al parecer, la Administración que ejercer su tutela pueda hacer nada para impedir la voluntad decidida del menor de regresar junto con su madre. La última de estas "fugas" la protagonizó el pasado 9 de octubre de 2017 y desde entonces permanece en su domicilio con el conocimiento y consentimiento, al menos tácito, de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, Fiscalía y Juzgado.

Así pues, a pesar de que la tutela de su hijo la ostenta, formalmente, la Junta de Andalucía, la madre viene ejerciendo, de hecho, su guarda y custodia, y en esta situación solicita la intervención del Defensor del Menor ante los problemas burocráticos que se encuentra para matricular a su hijo en el centro escolar correspondiente a su domicilio, todo ello para cumplir con el deber de escolarización obligatoria, siendo así que a pesar de su insistencia no ha podido formalizar su matricula en ningún centro.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos la emisión de un informe al respecto a la Delegación Territorial de Educación, respondiéndonos que el alumno estuvo matriculado en el curso 2016-2017, en primero de ESO, en un instituto y que para el curso actual, 2017-2018, su madre presentó el 15 de septiembre de 2017 una solicitud de escolarización en otro instituto de su localidad de residencia, fuera del plazo ordinario, acogiéndose al procedimiento extraordinario previsto en la normativa.

Toda vez que el menor seguía siendo objeto de tutela por la Administración, la Delegación Territorial de Educación remitió un oficio al Servicio de Protección de Menores de Sevilla solicitando instrucciones sobre cómo proceder para la escolarización del menor tutelado por el Ente Público y, en consecuencia, la Delegación Territorial de Educación emitió resolución autorizando la escolarización del menor en un IES, de su localidad, correspondiendo formalizar dicha matricula a la Administración que ejerce su tutela.

Paradógicamente, transcurridas 2 semanas desde entonces, se presenta por parte de la dirección del centro residencial de protección de menores donde debiera estar ingresado el menor, una solicitud para que el menor fuese matriculado en un instituto de esta localidad. La Delegación Territorial de Educación, tras comprobar que el menor seguía sin tener formalizada ninguna matrícula, estima dicha solicitud y autoriza su escolarización en el IES del municipio donde se encuentra el Centro de protección, sin que hasta la fecha tampoco haya formalizado dicha matrícula la Administración que ejerce la tutela del menor. Y en esta situación nos encontramos cuando, además, el Juzgado de Primera Instancia nº.6 de Sevilla, dictó una providencia, el pasado día 18 de diciembre de 2017, por la que requería tanto a la madre del menor como a la Junta de Andalucía para que procedieran de forma inmediata a escolarizarlo, con el apercibimiento de la posibilidad de incoar procedimiento para depurar las responsabilidades a que hubiere lugar en caso de persistir la situación de absentismo escolar.

CONSIDERACIONES

La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, establece en su artículo 6.4.d) que es deber básico de todo alumno asistir a clase con puntualidad. Sobre este particular el artículo 4.2.a) dispone que los padres o tutores, como primeros responsables de la educación de sus hijos o pupilos, les corresponde adoptar las medidas necesarias, o solicitar la ayuda correspondiente en caso de dificultad, para que sus hijos o pupilos cursen las enseñanzas obligatorias y asistan regularmente a clase.

También el artículo 8.1, de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, establece que el alumnado tiene obligación de asistir regularmente a clase con puntualidad y participar en las actividades orientadas al desarrollo del currículo, siguiendo las directrices del profesorado, respetando los horarios de las actividades programadas por el centro y el ejercicio del derecho al estudio de sus compañeros y compañeras.

Para el cumplimiento de esta obligación, especialmente si se trata de alumnos en edad de escolarización obligatoria (hasta los 16 años), viene al caso la referencia que hace el artículo 29.2 de la Ley 17/2007 a la responsabilidad que incumbe a padres, madres y tutores como principales responsables que son de la educación de sus hijos e hijas o pupilos; para lo cual tienen la obligación de colaborar con los centros docentes y con el profesorado.

Así pues, nos queda claro que conforme a lo preceptuado en dichos textos legales es obligación de los hijos la asistencia puntual a clase y es responsabilidad de los padres o tutores -en el caso que nos ocupa del Ente Público de Protección de Menores- garantizar que sus hijos o tutelados cumplen con dicha obligación

Así pues, tras comprobar que en las fechas en que nos encontramos, muy avanzado el curso escolar, el menor sigue sin poder asistir a clase ya que no se encuentra matriculado en ningún centro, en ejercicio de las competencias que corresponden a esta institución como Defensor del Menor de Andalucía, y al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: "Que por la Delegación Territorial de Igualdad y Políticas Sociales, de modo urgente y sin mayor dilación, se realicen los trámites necesarios ante la Delegación Territorial de Educación para escolarizar al menor en el centro más cercano al domicilio en el que actualmente reside, formalizando a continuación la matrícula tal como corresponde a la Administración que, al menos formalmente, viene ejerciendo su tutela por mandato legal".

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Motril que la autorización concedida a un chiringuito ubicado en dominio público, en la playa de Playa Granada, para disponer de música en terrazas exteriores, es contraria a la normativa del Decreto 78/2002, y le recomienda, por ello, que proceda a revocar urgentemente dicha autorización, comunicando tal circunstancia a la policía local para que tengan conocimiento de la misma y para que puedan intervenir ante las denuncias vecinales por elevados niveles de ruido.

ANTECEDENTES

Se viene tramitando en esta Institución expediente de queja a instancias del propietario de una vivienda sita en la ciudad granadina de Motril, concretamente en Playa Granada, con los siguientes antecedentes:

1. Motivos de la queja.

La persona que promovía la queja, y que reside a unos 700-800 metros lineales de primera línea de playa donde se sitúa un establecimiento hostelero denominado “...”, nos trasladaba sobre dicho local que, al parecer, “aparte de la actividad normal diurna como chiringuito, se especializa en las fiestas nocturnas que suelen comenzar en torno a las 12 de la noche y se prolongan hasta más allá de las 6 de la mañana del día siguiente”. Añadía que “este comportamiento lejos de ser excepcional se da cada viernes y sábado de la temporada de verano y en agosto casi todos los días”. Nos denunciaba que “el ruido de la música hace imposible conciliar el sueño en un radio de al menos 1 km e imposibilita cualquier tipo de descanso”, por lo que considera que “es una violación constante y repetida del derecho al descanso y a la intimidad”. También nos comentaba este ciudadano que “además, durante los fines de semana, en especial los domingos, el ... repite el mismo volumen musical de 4 a 8 de la tarde” por lo que “de nuevo, es imposible descansar”.

Al parecer, tanto la persona promotora de esta queja, como otros tantos vecinos y vecinas de la zona de Playa Granada, afectados por esta situación, habían acudido en reiteradas ocasiones a la Policía Local de Motril, especialmente mediante llamadas telefónicas cuando los hechos acontecían. En este sentido, constaba en el escrito de queja que recibimos que “Ante esta situación he acudido repetidamente a la policía local de Motril quejándome del volumen de la música y de que el establecimiento siga abierto más allá de las 5 de la mañana, hora de cierre permitida según me informó la propia policía”. También nos comentaba que “mi queja no es la única pues me consta que hay muchas más, probablemente lleguen al centenar en los últimos tres años, que deben constar en los archivos de la policía local pero, como se me informó por la misma, a disposición no del ciudadano sino de las autoridades locales”.

Pese a estas llamadas, la actuación de la policía local parece que no había mejorado en nada el problema. En este sentido, según rezaba el escrito de queja recibido, “la policía local, lejos de intervenir y solucionar el problema, responde con evasivas del tipo «no podemos ir porque son las fiestas de Carchuna y estamos ocupados allí», o bien simples mentiras como «hemos acudido pero la patrulla dice que la música no está alta»”.

Además de estas llamadas policiales, el promotor de esta queja manifestaba que, como otros vecinos y vecinas de Playa Granada, había intentado contactar con el equipo de gobierno municipal “que admite conocimiento de las denuncias pero que esgrime como excusa que no pueden hacer nada o que es un asunto muy difícil”, aunque en otras ocasiones parece que se ha advertido verbalmente a los ciudadanos de que si el asunto iba a más, se iban a precintar los equipos de reproducción musical, cosa que nunca se había llegado a materializar.

En otro orden de cosas, pero también relacionado con este asunto, nos trasladaba el afectado y promotor de esta queja, que el pub “...” se encuentra en terreno público y que se beneficia de una concesión de explotación adjudicada por el propio Ayuntamiento. De hecho, según pudimos conocer, el diario “Ideal” de Granada, en su edición del 4 de marzo de 2016, publicó una noticia según la cual el Pleno de ese Ayuntamiento habría aprobado por unanimidad revocar la concesión al chiringuito ... debido a los incumplimientos de la empresa adjudicataria, que acumulaba entonces una deuda con el Ayuntamiento de más de 57.000 euros por impago del canon de concesión administrativa. Según esta noticia, el acuerdo aprobado incluía la creación “con carácter de urgencia de una comisión de investigación que determine las posibles irregularidades en el proceso de concesión, instalación y explotación del chiringuito ... y delimite, en su caso, las presuntas responsabilidades en que hayan podido haber incurrido las personas que hayan intervenido en dichos procesos”.

Finalmente, el promotor de esta queja aseveraba que la misma se refería al establecimiento denominado ..., y no a otros, por “el volumen de su música, el horario ilegal de apertura, la dejadez de funciones de la policía local y del Ayuntamiento de Motril a este respecto y por ende a la indefensión de los vecinos ante esta situación, con el consiguiente menoscabo económico y los perjuicios para la propia salud”.

Por último, hacíamos también referencia a que el interesado nos había facilitado diversas imágenes que podían verse de forma pública en el perfil del establecimiento en la red social facebook, en las cuales eran evidentes la disposición permanente de grandes altavoces anclados en el establecimiento, la celebración de eventos con música en directo, así como la celebración de fiestas de todo tipo con música, dj´s y amplificadores, todo ello en las terrazas exteriores del establecimiento.

2. Admisión a trámite, petición de informe y consideraciones previas al Ayuntamiento de Motril.

Ante los hechos expuestos, admitimos a trámite la queja y solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, sobre varias cuestiones, si bien ya de antemano hacíamos varias consideraciones a fin de que se tuvieran en cuenta a la hora de emitir el informe, y también con objeto de ir canalizando las diferentes cuestiones que de fondo se planteaban en este asunto.

En primer lugar, decíamos que había de tenerse en cuenta en todo caso que conforme a la vigente normativa autonómica sobre establecimientos públicos (Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía), los establecimientos que no están “cerrados” y debidamente aislados e independientes, como parece ser el caso de este establecimiento (tipo "chiringuito"), no pueden disponer de música en modo alguno. Es decir, el referido Decreto 78/2002 solo permite la música para los establecimientos de hostelería con categoría de pub, bar con música, discoteca, salas de fiesta, discoteca de juventud y salones de celebraciones, siempre en su interior debidamente aislado; ello, al margen del régimen excepcional del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.

Por ello, decíamos, nos llamaba la atención que la policía local, si era cierto lo que nos decía el promotor de la queja, se excusase en algunas ocasiones bajo el argumento de que se ha comprobado que la música “no está muy alta”, pues la realidad es que la música en un local abierto, si se confirmaba que es un local abierto, no puede estar ni muy alta ni muy baja, simplemente está prohibida con carácter general, siempre a salvo del régimen excepcional del referido Decreto 195/2007, que en ningún caso puede utilizarse para convertir en habitual y ordinario lo que es excepcional o puntual.

Por ello creíamos que convenía aclarar, por tanto, qué naturaleza tiene este establecimiento y qué autorización o autorizaciones se le habían concedido por ese Ayuntamiento, a fin de poder acotar qué actividades podía desarrollar y cuáles las que no, así como qué horarios son los que tiene fijados y por qué no se le estaban controlando estos extremos, dado que es lo que precisamente se denunciaba.

En segundo lugar, también nos llamaba la atención la aparente normalidad con la que este establecimiento hacía gala en redes sociales de la celebración y desarrollo de actividades para las que, en apariencia, no disponía de autorización ni cumplía los parámetros técnicos exigibles, con grandes altavoces, escenarios, etc., pudiendo dar lugar, dada la reiteración e intensidad, a una total vulneración de los derechos fundamentales y constitucionales de quienes residen en el entorno: derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito del hogar, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la protección de la salud, derecho a un medio ambiente adecuado, etc., según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este último en referencia al derecho al respeto a la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Y, en tercer y último lugar, decíamos que nos sorprendía, siempre de ser ciertos los hechos denunciados, la situación de inacción y dejación de funciones que del escrito de queja se desprendía en lo que respecta a las autoridades locales, dado que no solo parecía ser público y notorio cómo el establecimiento desarrollaba sus actividades, por el ruido que generaba y la afluencia de público que tenía, sino porque también parece que en el Ayuntamiento se conocía esta situación sin que hasta el momento se hubiera tomado la iniciativa de inspeccionar y, llegado el caso, sancionar con la adopción de medidas provisionales, dado que estas últimas son las únicas que garantizan un descanso a los residentes del entorno, pues de nada sirve incoar un expediente sancionador (si es que se hubiera llegado a ello) para tramitarlo en varios meses y que cuando terminase el verano se adoptase una resolución sancionadora con medidas accesorias, justamente cuando muchos residentes ya habían visto cómo sus vacaciones habían sido un calvario por ese ruido sufrido.

3. Respuesta del Ayuntamiento de Motril: oficio y amplio dossier.

En estos términos, como se ha dicho, fue admitida a trámite la queja y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento al que planteamos diversas cuestiones. En respuesta hemos recibido un oficio de Alcaldía, de agosto de 2017, acompañado de un amplio dossier de documentos administrativos de los cuales se citan y analizan algunos que resultan de interés en cuanto al fondo del asunto objeto de la queja.

4. Datos resultantes de la valoración y análisis del oficio y dossier enviado.

4.1. Contrato y pliego de condiciones del título concesional sobre una parcela municipal para construcción y explotación de equipamiento de servicios de playa.

De estos documentos se desprende que el Ayuntamiento de Motril adjudicó a la mercantil “...”, por un plazo de 20 años, concesión demanial sobre una parcela de titularidad municipal con destino a equipamiento de servicio de playas, sita en Playa Granada, incluida en los espacios libres EL-2, con un canon anual de 1.300.-euros mensuales más impuestos. Conforme al contrato de concesión suscrito (acuerdo octavo), “la instalación de servicio de playa contará, al menos, con los siguientes equipamientos: Instalaciones cubiertas: restaurante, café-bar, (…); Instalaciones abiertas: Zona juego niños, terrazas de restaurantes, café bar y elevada, piscina”.

4.2. Decreto municipal de octubre de 2011, por el que se califica favorablemente la actividad de café-bar restaurante y se clasifica como establecimiento de hostelería, concretamente restaurante y bar, con terraza exterior.

4.3. Decreto municipal de agosto de 2013 por el que se concede licencia de utilización a la edificación destinada a café-bar restaurante llevada a cabo en la parcela objeto de la concesión.

4.4. Informe jurídico de la Secretaría Municipal, de agosto de 2013, por el que se considera que la actividad de pub está amparada por la concesión administrativa.

4.5. Decreto municipal de julio de 2014, por el que se concede licencia municipal de apertura para restaurante, así como de bar con música “en las terrazas exteriores del local”.

4.6. Informe del Jefe de Servicio de Medio Ambiente, de agosto de 2017, sobre la situación del Chiringuito ..., del que a su vez cabe destacar los siguientes datos:

- Que aunque la concesión fue otorgada a la mercantil “...”, se ha comprobado que al menos desde hacía seis meses, la actividad estaba siendo ejercida por “...”, “hecho éste que se ha puesto en conocimiento del órgano municipal competente en materia de contratación”.

- Que este establecimiento desarrolla su actividad principalmente en la época estival y que es un “chiringuito” a pie de playa “relativamente alejado de suelo residencial, (...) ubicado en un edificio aislado que no colinda con viviendas y las certificaciones y ensayos acústicos que presentaron sus promotores cumplían en su momento con la normativa acústica vigente en el momento del otorgamiento de las autorizaciones municipales o puesta en marcha de las actividades en los términos previstos en la norma ambiental”.

- Que “el incremento de residentes y locales de ocio en la zona y la mayor afluencia de visitantes y turistas ha provocado las quejas de vecinos, motivo por el cual se han incoado diversos expedientes, se ha requerido a sus titulares para que adopten las medidas correctoras necesarias (suspensión de actividad, lecturas de limitadores, etc.) o incluso han sido sancionados”.

- Que no consta el otorgamiento de autorizaciones municipales para espectáculos públicos extraordinarios u ocasionales conforme al Decreto 195/2007.

- Que tras la admisión a trámite de esta queja se giró visita de inspección al establecimiento en julio de 2017, “consistente en la verificación de la cadena musical instalada en el establecimiento, resultando que el micrófono que registra los datos sonográficos del equipo limitador-controlador está en mal estado, mal ubicado y averiado, no aportándose los registros sonográficos del limitador-controlador, por lo que por Decreto del Teniente de Alcalde de Urbanismo (...) de junio se acordó ordenar la suspensión inmediata del uso de los equipos de reproducción sonora instalados en el local, resolución que ha sido debidamente notificada a la interesada el .. de julio de los corrientes”.

En relación con esta medida, “deberá ser ratificada, modificada o levantada en el correspondiente acuerdo de inicio de procedimiento sancionador en el plazo de quince días siguientes a la notificación del mismo”.

- Que en dicha Resolución se acuerda, además, solicitar que se aporte el registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor, se concede plazo para regularizar la situación en cuanto a las mercantiles titular y ejerciente de la actividad objeto de la concesión y se hace expresa advertencia de que “en ningún caso podrá celebrar espectáculos públicos o actividad recreativa (conciertos, actuaciones musicales, etc.) sin que se someta a los medios de intervención que correspondan”.

- Que con motivo de dos denuncias de policía local contra el establecimiento por incumplimiento de horarios, de fechas .. de julio de 2016, se incoó expediente sancionador resuelto el .. de julio de 2017 con imposición de multa de 7.500.-euros, “apercibiendo a la interesada que la reincidencia en el incumplimiento de horarios de cierre podrá conllevar como sanción accesoria la suspensión de la actividad del establecimiento así como la revocación de la autorización. Igualmente se ha dado traslado de la resolución al órgano municipal competente en materia de contratación por si la actuación interesada pudiera ser constitutiva de incumplimiento o infracción a las condiciones impuestas en la concesión administrativa”.

- Que con respecto a las “molestias por contaminación acústica, el .. de julio de 2016 se acordó la incoación de procedimiento sancionador ... por presunta infracción al artículo 138.1 e) de la Ley 7/2007 (...) y al artículo 58.1.b) 2º del Decreto 6/2012 (...) por el incumplimiento o la no adopción de medidas correctoras en materia de contaminación acústica, incluidos los sistemas de medición y de limitación, o la manipulación de los mismos, cuando no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente, ni se haya puesto en peligro grave la salud o seguridad de las personas consistente en no aportar los datos correspondientes a las lecturas del limitador-controlador”.

En este procedimiento “ha sido formulada Propuesta de Resolución de … de agosto de 2016 en la que se propone la imposición de multa de 6.001 € y se requiere a la interesada para que, con carácter previo a la resolución del expediente, aporte el registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local (lecturas del limitador-controlador) desde el 25 de julio al 22 de agosto”.

No se nos informa si dicho expediente sancionador, con propuesta de resolución de .. de agosto de 2016, ha sido definitivamente resuelto o no, aunque parece desprenderse que no dado que se indica por el informante que “La aportación de esta documentación así como de otras actuaciones previas que este Ayuntamiento está siguiendo contra el citado establecimiento serán esenciales para determinar las medidas a adoptar en fase de resolución del expediente”. Sorprende que más de un año después aún no se haya resuelto.

- A modo de conclusiones, el Jefe de Servicio de Medio Ambiente indica en su informe que “Por tanto, se está actuando por parte de este Ayuntamiento contra el citado establecimiento al objeto de que su funcionamiento sea el correcto y no se produzcan nuevas quejas. Asimismo se valorará el resultado de las lecturas aportadas para proceder, en su caso, a la adopción de las medidas correctoras y/o sancionadoras correspondientes y revisar el cumplimiento de las condiciones de las licencias. Durante este verano se han incrementado los controles policiales para hacer cumplir los horarios de cierre del citado establecimiento así como del resto de los chiringuitos existentes en nuestras playas”.

4.7. En el informe del Jefe de Servicio, no obstante, no se cita que este establecimiento fue también objeto de la imposición de una sanción de 3.005.07-euros por incumplimiento de horarios de cierre (expediente ...).

4.8. Informe de policía local, de julio de 2017, sobre actuaciones respecto del chiringuito “...” desde julio de 2014 a la fecha del informe, del que resultan varios informes por quejas de ruido y música elevada y por incumplimiento de horarios de cierre, así como por obras en zona de playa sin licencia y terraza de veladores.

Al respecto, conviene resaltar que sobresalen las actuaciones policiales con motivo en quejas vecinales por ruidos debido a música a elevado volumen, tanto en el 2014, como en el 2015, 2016 y 2017.

4.9. Además de estas cuestiones en cuanto al fondo del asunto objeto de la queja (ruidos por música a elevado volumen en exteriores), el Ayuntamiento nos informa también que en sesión del Pleno Municipal de marzo de 2016 se adoptaron los siguientes acuerdos (punto 17º del orden del día) a propuesta de un grupo político municipal:

- Que se inicien los estudios o trabajos previos para conocer si concurren causas de resolución de la concesión demanial de la parcela de dominio público municipal al chiringuito ... y la recuperación de dicha parcela como espacio público municipal o, en su caso, de imposición de penalidades y, de ser así, iniciar los procedimientos correspondientes.

- La constitución con carácter de urgencia de la Comisión de investigación que se acordó por el Pleno del Ayuntamiento en el mes de enero de 2015, que determine las posibles irregularidades en el proceso de concesión, instalación y explotación del chiringuito ... y delimite, en su caso, las presuntas responsabilidades en que hayan podido haber incurrido las personas que hayan intervenido en dichos procesos.

En relación con este acuerdo, consta que el Pleno municipal de abril de 2016, al punto 4º del orden del día, adoptó el acuerdo de aprobar la composición de la Comisión de investigación creada por acuerdo plenario de marzo de 2016. Esta Comisión solo ha celebrado una sesión, en mayo de 2016, en la que únicamente se ha acordado poner a disposición de todos los miembros el expediente completo en la Secretaría para su examen. Es decir, la Comisión aún no ha entrado verdaderamente en funcionamiento.

CONSIDERACIONES

De lo expuesto hasta el momento se desprende, en esencia, que el problema fundamental por el que se tramita esta queja, a instancias de un vecino de Playa Granada, Motril, no es otro que la contaminación acústica generada por la disposición en el establecimiento denominado "..." de música a elevado volumen en exteriores, en horario nocturno y hasta altas horas de la madrugada, con autorización expresa por parte del Ayuntamiento, circunstancia esta última que hemos conocido por la documentación recibida. Ello, al margen de otros incumplimientos del mencionado chiringuito tales como el de horarios de cierre y la inutilización del controlador-limitador y la imposibilidad de acceder a los registros sonoros.

En otro orden de cosas, y por no ser objeto de esta queja, esta Institución no va a valorar lo relativo a la inexistencia de actividad de la Comisión de Investigación aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Motril en relación con el establecimiento "..." y la concesión otorgada, cuya finalidad se ve desactivada en la práctica ante la ausencia de sesiones de sus miembros y el tiempo transcurrido desde la última sesión. Ello sin perjuicio de que se estudie por ese Ayuntamiento si alguno de los incumplimientos de este establecimiento pudiera dar lugar a la reconsiderar la concesión otorgada.

Entrando ya en el asunto objeto de la queja, y lo que en realidad la dota de sentido, destaca sobremanera el hecho de que el Ayuntamiento, concretamente el Concejal Delegado de Gestión del Territorio y Medio Ambiente haya concedido de forma expresa, mediante Decreto municipal de julio de 2014, licencia municipal de apertura para restaurante y de bar con música “en las terrazas exteriores del local”. Se trata de una licencia contraria a la normativa por razones que esta Institución hace años que viene trasladando a los municipios de Andalucía y que incluso motivó de oficio la apertura de la queja 14/2491, en la que se formuló una amplia Resolución que se dirigió a todas las Alcaldías de Andalucía.

Lo que decíamos en aquella Resolución 14/2491, y que es igualmente aplicable al establecimiento denominado "...", es que que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, del ya citado Decreto 78/2002, que dice exactamente lo siguiente:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

De acuerdo con estas consideraciones, la autorización dada por el Ayuntamiento de Motril al establecimiento "...", para música "en las terrazas exteriores del local" es absolutamente contraria a la normativa del Decreto 78/2002 antes referido, y debe por lo tanto ser revocada.

Esta interpretación sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos de la ciudad de Córdoba sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Cabe, por tanto, antes de seguir, insistir en que es contraria a la norma la autorización para música en el exterior concedida a "..."; pero también conviene tener presente, para el supuesto de que el interior del "..." sí que tenga la autorización para "pub", que en tal caso no podría disponer de terraza de veladores, excepto si se cumplen las circunstancias del artículo 4, apartados 2 y 3 del referido Decreto 78/2002, cuyo tenor literal es como sigue:

«2. En los supuestos de establecimientos públicos dedicados a la celebración de más de un tipo de espectáculo o al desarrollo de varias actividades recreativas compatibles entre sí, se harán constar tales circunstancias en la autorización o licencia de acuerdo con las denominaciones y definiciones establecidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que mediante el presente Decreto se aprueban.

No obstante lo anterior, si el establecimiento contara para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí, se deberá expresar en la autorización o licencia para cada uno de ellos los extremos señalados en el apartado 1 del presente artículo. A tales efectos, tanto en la memoria explicativa como en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, deberá recogerse de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

3. No se autorizarán dentro de un mismo establecimiento, aun cuando éste dispusiere de espacios de usos diferenciados, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, bien a tenor de lo dispuesto en su correspondiente normativa sectorial, o bien porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellas, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autoriza el acceso a las mismas».

De acuerdo con ello, una vez que se deje sin efecto la autorización de música en exteriores concedida a "...", debe abordarse el asunto de si son compatibles las actividades autorizadas a este establecimiento, pues queda igualmente claro que el pub no puede disponer de terraza de veladores, y si dicha terraza se asigna al bar-restaurante, han de cumplirse las prescripciones del artículo 4.2 y 3 del Decreto 78/2002.

La contaminación acústica generada por estas actividades ilegalmente autorizadas, puede dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales y constitucionales. En este sentido, como también decíamos en aquella Resolución de la queja 14/2491, no podemos obviar la jurisprudencia dimanada sobre la afección del ruido a los derechos de la persona, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), como del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero) y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), y a la que tantas veces hacemos mención en nuestras Resoluciones.

En concreto, por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre). Asimismo, también hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que este derecho fundamental está estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Del mismo modo, el Alto Tribunal ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

Por ello, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo: “... habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

El propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero) dice que “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

En definitiva, cuando no se respeta la normativa que nos protege de la contaminación acústica, según los niveles de emisión o inmisión del ruido emitido, se puede vulnerar el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), el derecho a la integridad física de la ciudadanía (art. 15 CE). En algún supuesto puede darse incluso la violación de todos esos derechos.

Y esto es precisamente lo que está pasando en el caso del establecimiento "...", de Playa Granada, Motril, en el que no solo se dispone de una autorización ilegal para actividades altamente contaminantes, sino que se incumplen horarios de cierre e incluso se inutiliza un limitador-controlador que impide la lectura de los registros de sonido. Y ello es independiente de que en el entorno más cercano de "..." haya o no viviendas, pues la realidad es que las más cercanas se ven gravemente afectadas, de ahí las llamadas de denuncia a la policía local. En definitiva, ni con limitador-controlador, ni sin él, en una terraza de veladores no se puede disponer de música, por lo que debe ser revocada esa autorización con carácter de urgencia para que los derechos de quienes residen en el entorno no se sigan viendo vulnerados.

Sin perder de vista que estamos ante una autorización contraria a la normativa, y por tanto ilegal, cabe también decir que sorprende la aparente pasividad con la que ese Ayuntamiento trata este asunto, tanto en el plano directamente policial -por ser la primera instancia a la que acude la ciudadanía, especialmente vía telefónica- como en el plano institucional, el afectante a los propios regidores municipales, cuyo conocimiento de este grave problema parece que es absoluto sin que se hayan tomado medidas más allá de la tramitación de algún expediente sancionador que, hasta el momento, no ha surtido ningún efecto. Es más, uno de los expedientes sancionadores de los que se nos informa lleva bastante tiempo en espera de una resolución definitiva; pero es que, además, la suspensión de la que se nos informa, de julio de 2017, parece que se ha cumplido solo para un fin de semana, pues según informaciones que hemos conocido, en ese mismo mes, se han vuelto a producir los problemas de ruido objeto de esta queja por disposición de música a elevado volumen en exteriores del “...”. Por ello, creemos que se nos debe informar de cuánto tiempo ha estado vigente y cumpliéndose esa orden de suspensión, así como cuándo se ha levantado, si es que se ha producido, enviándonos una copia de la resolución por la que se deje sin efecto dicha orden.

De ahí que, tal y como también decíamos en nuestra Resolución 14/2491, cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidades, de diversa naturaleza, derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta. A lo dicho en aquella Resolución a este respecto, cuyo texto conoce ese Ayuntamiento, nos remitimos.

Ante estas consideraciones, que ya hacíamos a ese Ayuntamiento de Motril con ocasión de nuestra Resolución de la queja de oficio 14/2491, resulta paradójico que se respondiera a la misma (se adjunta copia de la respuesta) por el Jefe de Sección de Calidad Ambiental y por el Jefe de Servicio de Medio Ambiente que “esta Administración vela permanentemente porque en el núcleo urbano de Motril ninguna actividad de hostelería tenga equipos de reproducción sonora en el exterior de los establecimientos” y que “a día de la fecha, no se autoriza ninguna terraza de veladores en la vía pública, para los establecimientos que tengan licencia municipal de apertura para pub o bar con música”. Posteriormente, y en ese mismo informe de respuesta, de fecha marzo de 2015 (esto es, posterior al Decreto municipal de julio de 2014, por el que se concede a “...” licencia municipal de apertura para restaurante, así como de bar con música “en las terrazas exteriores del local”) se hacen una serie de disquisiciones sobre la conveniencia de modificar el Decreto 78/2002 para que actividades supuestamente no contaminantes, puedan contar con música, y entre las que se cita expresamente los chiringuitos de playa.

Sorprende, a estos efectos, que al tiempo de sernos respondida la Resolución 14/2491 por el Ayuntamiento de Motril, aceptándola, por otro lado nadie se percatara de que el “...” tenía autorizada música para exteriores. Resulta, además, que uno de los técnicos que informa favorablemente esa autorización para exteriores, el Jefe de Servicio de Medio Ambiente, es el que luego indica que “esta Administración vela permanentemente porque en el núcleo urbano de Motril ninguna actividad de hostelería tenga equipos de reproducción sonora en el exterior de los establecimientos”, sin que pueda servir de explicación que se refiere a “núcleo urbano” y no a la zona de playa en la que se encuentra “...”, pues la realidad es que el Decreto 78/2002 no distingue entre zonas o núcleos urbanos y otros espacios. Pero es que, además, la realidad es que el “...” se encuentra a una distancia relativamente cercana de un entorno residencial como para que, gracias a diversos factores (altavoces a elevado volumen, viento, etc.) se propague la contaminación acústica y llegue hasta las viviendas más cercanas. De hecho, a través de Internet se puede ver cómo hay viviendas a no mucha distancia que incluso en algún caso pueden estar ubicadas a modo de pantalla, de tal forma que reciben todo el impacto acústico que se está denunciando, pues es materialmente imposible “corregir” la música en exteriores, que se propaga con extraordinaria facilidad, máxime cuando se utilizan grandes altavoces y se inutiliza el limitador-controlador que debía servir de medida precautoria. Debe aclararse, por tanto, esta incidencia y determinar si se ha podido incurrir en responsabilidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, contar con terraza de veladores y disponer de música en exteriores.

RECOMENDACIÓN 1 para que, con carácter de urgencia y previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a revocar la autorización para disponer de música en los exteriores al chiringuito denominado “...”, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 2 para que, con posterioridad a revocar la autorización para música en exteriores concedida a "...", se revise si las distintas actividades concedidas al establecimiento, son o no compatibles entre sí de conformidad con el artículo 4, apartados 2 y 3 del Decreto 78/2002.

RECOMENDACIÓN 3 para que la presente Resolución sea trasladada a la Jefatura de la Policía Local de Motril, a fin de que todos los agentes del cuerpo puedan tener conocimiento de ella y puedan actuar en consecuencia en el caso de que sean requeridos por la ciudadanía ante hipotéticas nuevas irregularidades del establecimiento “...”. Asimismo, deberá serles trasladado el Decreto Municipal o acuerdo que se dicte una vez revocada la licencia de música para exteriores concedida a este chiringuito, así como lo que, en su caso, se decida sobre la compatibilidad de actividades entre sí de conformidad con el artículo 4, apartados 2 y 3 del Decreto 78/2002. Todo ello con la finalidad de que dispongan de la información suficiente para poder intervenir ante nuevas denuncias que puedan formularse por la ciudadanía por cualquier medio, especialmente telefónico o escrito.

RECOMENDACIÓN 4 para que, en todo caso, se proceda por ese Ayuntamiento a valorar si la situación en la que se encuentra el chiringuito “...” pudiera ser determinante de la extinción de la concesión, previos trámites legales oportunos.

RECOMENDACIÓN 5 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para música en exteriores de establecimientos de hostelería, o de terrazas de veladores concedidas a pubs, bares con música o chiringuitos que, en su caso, se hayan podido conceder a estos locales en todo el término municipal de Motril, incluyendo la zona de Playa Granada, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, disponer de terraza de veladores y contar con música en exteriores.

Además de lo anterior, interesamos también que se nos informe cuánto tiempo ha estado vigente y cumpliéndose la orden de suspensión de julio de 2017, así como cuándo se ha levantado, si es que se ha producido, enviándonos una copia de la resolución por la que se haya dejado sin efecto dicha orden, o bien informándonos de los motivos por los que se ha permitido nuevo la música sin haberse levantado la suspensión.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz