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La parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I.- El interesado, en su condición de Concejal de ese Ayuntamiento nos expone que en sesión plenaria constitutiva celebrada el 10 de julio de 2015 se estableció la periodicidad trimestral de los Plenos Ordinarios, a celebrarse los primeros viernes de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre a las 20:30 horas.

Añade que durante los años 2015 y 2016, aunque con días de retraso, se respetó la convocatoria trimestral de los Plenos, sin embargo, en el año 2017 tan solo se celebraron dos plenos ordinarios, el 15 de septiembre y el 15 de diciembre, desde esa fecha no se ha vuelto a convocar Pleno Ordinario en el Ayuntamiento de Alozaina.

El interesado, como argumento de defensa de su pretensión, indica que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que, la falta de convocatoria de sesiones ordinarias, limita a los concejales su derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos.

II.- Admitida a trámite la queja, solicitamos informe y colaboración al Ayuntamiento, que en su informe nos venía a contestar:

“Como antecedente y como bien se establece en el escrito remitido por el Defensor del Pueblo Andaluz, aclarar que la periodicidad de las sesiones ordinarias del Pleno municipal se estableció en el pleno de organización, estableciéndose una periodicidad trimestral, concretamente el primer viernes de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre.

Los problemas y dificultades de convocatorias de Plenos ordinarios se vienen produciendo por no contar con un funcionario con habilitación de carácter nacional que cubra la plaza de Secretaria-Intervención.

En diciembre de 2016 cesó la funcionaria que venía ocupando el puesto en comisión de servicios desde 2014. Desde esa fecha no se ocupó la plaza de Secretaria Intervención hasta la incorporación de funcionario en acumulación.

Por tanto, en este transcurso de tiempo no se convocó pleno ordinario. Nuevamente quedó vacante la Secretaria Intervención. En los periodos en los que ha permanecido vacante el puesto de Secretaria Intervención se han encomendado las funciones a un funcionario propio de la Corporación.

Además, se ha dado el infortunio de producirse accidente del alcalde de la Corporación, cuando se dirigía a visitar obras municipales, estando de baja desde fecha, continuando de baja laboral en la actualidad.

En última instancia se ha ocupado en comisión de servicio por funcionario en fecha 1 de junio de 2018, dándose la circunstancia de encontrarse en situación de incapacidad temporal por operación quirúrgica el citado funcionario desde el 4 de junio al 20 del mismo mes, circunstancia por la que no se pudo convocar el pleno ordinario de junio.

No obstante, se ha convocado el pleno ordinario de junio, para su celebración el 12 de julio de 2018. Esperando que no se den más circunstancias sobrevenidas que imposibiliten la celebración de plenos”

III.- Por otra parte por el interesado, se formularon alegaciones, que extractamos en el siguiente sentido:

-En primer lugar, el hecho de que no hubiera secretario municipal ocupando su plaza no era motivo para no celebrar los plenos ordinarios, ya que expresamente se habilitó a un funcionario municipal que asumió las funciones de secretario, habiéndose celebrado plenos extraordinarios con dicho funcionario en funciones de Secretario. Si se han celebrado plenos extraordinarios, estimamos que no había ningún inconveniente en que se celebraran igualmente plenos ordinarios.

-El hecho de que el Alcalde se encuentre de baja tampoco estimamos que sea motivo para que no se celebren los plenos ordinarios, ya que en estos casos la ley prevé expresamente su sustitución por el teniente de alcalde, como de hecho ocurre en Alozaina pues el Alcalde ha delegado todas sus competencias en la Teniente de alcalde, todo ello mediante decreto.

-Desde el mes de mayo, como refleja el propio informe remitido por el Ayuntamiento, el Ayuntamiento tiene Secretario, y la situación sigue sin volver a la normalidad, puesto que se ha convocado pleno ordinario pero no se han incluido las mociones presentadas por la oposición, pese a existir un punto en el orden del día específico para ello.

-Desde que el Alcalde se encuentra en situación de baja, los plenos celebrados desde entonces han sido presididos por el propio Alcalde, ha pesar de haber delegado la totalidad de sus funciones, mediante decreto de alcaldía, en la teniente de alcalde, que es quien convoca los plenos, pero no los preside.

-Nuestra queja incluye expresamente el hecho de que se excluye en todo momento a la oposición de su participación en la vida municipal, de forma que, de un lado, nunca se llevan a pleno las mociones que presentamos en tiempo y forma y, de otro, al no convocarse plenos ordinarios con su especifico apartado de control, ruegos y preguntas y posibilidad de proponer mociones por urgencia, al final el resultado es que la oposición hemos sido acallados en el Ayuntamiento de Alozaina, dejando de esta forma sin voz a todos los vecinos que nos han votado para que se los represente.

Visto cuanto antecede, deseamos formular las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Alcance del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos reconocido en el Art. 23 de la Constitución.

En la queja formulada se evidencian, en nuestra opinión, afecciones al derecho fundamental reconocido en el Art. 23. de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos).

El Constituyente estableció al respecto :

«1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes.»

Participación que como el propio artículo 23.1 establece, puede ser directa o indirecta; mediante los representantes políticos democráticamente elegidos, como es el caso de los municipios (Art. 140 de la Constitución).

El Legislador ordinario procedió a desarrollar tal precepto en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Art. 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se estableció el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

El derecho reconocido en el Art. 23.2 de la Constitución, aun cuando es susceptible de configuración y desarrollo legal, entiende la Jurisprudencia que sigue siendo un derecho fundamental y, por tanto, su contenido jurídico no puede quedar constreñido exclusivamente por lo que establezcan las concretas previsiones de las normas que le dotan de tal configuración, ni puede ser interpretado de forma restrictiva en base a lo dispuesto en dichas disposiciones legales.

Por el contrario, según la interpretación jurisprudencial, este derecho comparte con los demás derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna un valor preponderante que obliga a realizar una interpretación de la normativa legal reguladora en sentido favorable hacía la propia existencia del derecho y tendente a remover los posibles obstáculos para su efectivo ejercicio.

Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, FJ Sexto), al atribuir a los derecho fundamentales:

«... un especial valor que exige interpretar los preceptos que regulan su ejercicio de la forma más favorable a su efectividad,....

Pues bien, precisamente, por ese especial valor de los derechos fundamentales, de todos ellos, cuando sus titulares pretenden ejercerlos en supuestos como el que aquí concurre, corresponde al poder público frente al que se quieren hacer valer justificar razonadamente, si es el caso, las causas que impiden el ejercicio pretendido con toda la extensión que las normas configuradoras le confieren.»

De igual modo, y con alcance de doctrina general al respecto, el Tribunal Constitucional entiende que:

«... existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 de la CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 de la CE ), puesto que puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 de la CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 de la CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio.» (SSTC 40/2003, F.2 y, 169/2009 F.2)

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su reiterada doctrina al respecto, considera que: «... el art. 23.2 de la CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga...» (STC 208/2003 F.4 y STC 169/2009, F.3)

Segunda.-La traslación del principio de participación al ámbito local.

El núcleo esencial del derecho de representación en los asuntos públicos y del desempeño de la misma por los representantes democráticamente elegidos en el ámbito local integra diversas facetas o funciones que han sido determinadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, al señalar que el mismo incluye en la función representativa las funciones de participación en el control del gobierno; así como la función de participar en las deliberaciones del pleno; también la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; y el derecho a obtener la información necesaria al respecto. (SSTC 141/2007 y, 169/2009)

Por su parte, el Legislador ordinario procedió a desarrollar las previsiones constitucionalmente establecidas en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Capítulo V (Arts. 73 a 78) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se regula el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

Significativamente, y en cuanto al ejercicio de la función representativa de los Concejales, el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que «Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función».

El Estatuto del Concejal fue desarrollado en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que especifica el modo en que deberá producirse la solicitud, así como las particularidades para el ejercicio de la consulta de expedientes y documentación obrante en los archivos, así como el acceso a la información en los casos de libre acceso o mediante autorización de la persona titular de la Alcaldía. Así, tales preceptos reglamentarios establecen:

«Artículo. 14.

1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.»

«Artículo 15.

No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas.

b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal.

c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.»

Tercera.- De la periodicidad de celebración de las sesiones plenarias.

Para dar efectivo cumplimiento a las previsiones de la norma constitucional en cuanto al derecho de participación político-administrativa que hemos expuesto en sus contornos fundamentales en las Consideraciones que anteceden, el Legislador estatal , estableció el régimen jurídico básico de la convocatoria y celebración de sesiones por las asambleas locales, sus requisitos, procedimiento de convocatoria, e inclusión de asuntos en el orden del día.

En lo que resulta cuestión objeto de controversia en la presente queja, la periodicidad de celebración de sesiones plenarias, nos centramos en lo establecido al respecto en el artículo 46, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece:

1. Los órganos colegiados de las Entidades locales funcionan en régimen de sesiones ordinarias de periodicidad preestablecida y extraordinarias, que pueden ser, además, urgentes.

2. En todo caso, el funcionamiento del Pleno de las Corporaciones Locales se ajusta a las siguientes reglas:

a) El Pleno celebra sesión ordinaria como mínimo cada mes en los Ayuntamientos de municipios de más de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales; cada dos meses en los Ayuntamientos de los municipios de una población entre 5.001 habitantes y 20.000 habitantes; y cada tres en los municipios de hasta 5.000 habitantes. Asimismo, el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación, sin que ningún concejal pueda solicitar más de tres anualmente. En este último caso, la celebración del mismo no podrá demorarse por más de quince días hábiles desde que fuera solicitada, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del día de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria.

Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número de concejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado para el décimo día hábil siguiente al de la finalización de dicho plazo, a las doce horas, lo que será notificado por el Secretario de la Corporación a todos los miembros de la misma al día siguiente de la finalización del plazo citado anteriormente. En ausencia del Presidente o de quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará válidamente constituido siempre que concurra el quórum requerido en la letra c) de este precepto, en cuyo caso será presidido por el miembro de la Corporación de mayor edad entre los presentes.

b) Las sesiones plenarias han de convocarse, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácter deberá ser ratificada por el Pleno. La documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que deba servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a disposición de los Concejales o Diputados, desde el mismo día de la convocatoria, en la Secretaría de la Corporación.

c) El Pleno se constituye válidamente con la asistencia de un tercio del mínimo legal de miembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres. En los municipios de hasta 100 residentes, que no funcionen en régimen de Concejo Abierto, el Pleno se constituirá válidamente con la asistencia del número legal de miembros del mismo, que nunca deberá ser inferior a dos. Estos quórums deberán mantenerse durante toda la sesión.

En todo caso, se requiere la asistencia del Presidente y del Secretario de la Corporación o de quienes legalmente les sustituyan.

d) La adopción de acuerdos se produce mediante votación ordinaria, salvo que el propio Pleno acuerde, para un caso concreto, la votación nominal. El voto puede emitirse en sentido afirmativo o negativo, pudiendo los miembros de las Corporaciones abstenerse de votar.

La ausencia de uno o varios Concejales o Diputados, una vez iniciada la deliberación de un asunto, equivale, a efectos de la votación correspondiente, a la abstención.

En el caso de votaciones con resultado de empate, se efectuará una nueva votación, y si persistiera el empate, decidirá el voto de calidad del Presidente.

e) En los plenos ordinarios la parte dedicada al control de los demás órganos de la Corporación deberá presentar sustantividad propia y diferenciada de la parte resolutiva, debiéndose garantizar de forma efectiva en su funcionamiento y, en su caso, en su regulación, la participación de todos los grupos municipales en la formulación de ruegos, preguntas y mociones.

En cuanto al desarrollo normativo reglamentario del régimen de sesiones de pleno, la Sección primera del Capítulo I del Título III del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales regula los requisitos de celebración de las mismas.

En efecto, a través de los artículos 77 a 90 se resuelven las cuestiones relativas a la convocatoria de las sesiones plenarias y a la inclusión de puntos en el orden del día.

En este sentido, conviene destacar lo dispuesto en los artículos 78, 80, 81, 82 y 84, en cuanto a la conformación del orden del día de las sesiones y a los requisitos que debe cumplir la convocatoria del Pleno.

Cuarta.- La actuación seguida por los Órganos de gobierno en las presentes actuaciones.

Siendo el municipio de Alozaina de una población inferior a 5000 habitantes, resulta obligada la periodicidad trimestral de celebración de los Plenos Ordinarios. Correspondiendo a la Alcaldía, en aplicación de lo establecido en el articulo 21 de la citada Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, velar porque así sea.

En la queja comprobamos cómo la Alcaldía ha justificado en la ausencia del Secretario la alteración producida en la periodicidad regular de las sesiones ordinarias de pleno y, en la falta de asuntos dictaminados y a incluir en el Orden del día, al carecer el Ayuntamiento de otros funcionarios que pudieran sustituir al titular de la Secretaría.

Aun cuando inicialmente pudiere resultar admisible tal justificación, debemos informar al titular de la alcaldía que para que los Grupos de oposición puedan llevar a cabo las funciones de control y fiscalización de los órganos de gobierno municipales resulta imprescindible garantizar la convocatoria de sesiones ordinarias de los órganos básicos y de los complementarios, con la periodicidad establecida, pues es en esas sesiones y mediante el uso de instrumentos como mociones, propuestas, ruegos y preguntas, cómo podrán participar y ejercitar aquellas funciones.

Entendemos que este obligación pueda verse condicionada por circunstancias extraordinarias o imprevistas que impidan la convocatoria en fecha, no obstante no parece que el disfrute de las vacaciones por el Sr. Secretario pueda considerarse una circunstancia extraordinaria o imprevista. Consideramos que, en caso de no poder cambiar la fecha de dichas vacaciones, podría haberse adelantado la sesión ordinaria. Si ello no hubiera sido posible, creemos que al menos la convocatoria debería haberse producido de forma inmediata tras la vuelta de vacaciones y no postergarla mas de un mes desde dicha fecha.

Por todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en el Art. 29, Apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución considera oportuno formular la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de dar cumplimiento a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios incluidos en la parte expositiva de las presentes Resoluciones del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN para que con la mayor brevedad posible se proceda a remover los obstáculos que dificulten o puedan impedir en el futuro, la convocatoria de sesiones ordinarias de pleno con la periodicidad legalmente establecida.

SUGERENCIA para que se adopte por los órganos municipales de Gobierno iniciativa normativa para la inclusión en el Reglamento Orgánico, o en la normativa de régimen interior existente, de una regulación acordada y consensuada en la Asamblea municipal sobre el alcance, contenido y requisitos de los derechos estatutarios de los concejales y grupos políticos de la Corporación y respecto al régimen de sesiones de control de los órganos municipales de gobierno.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, de acuerdo con el número de componentes de su unidad familiar, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

Asimismo, recomienda que se adopten las medidas necesarias en lo que se refiere a la dotación de los medios materiales y personales a la Delegación Territorial de Sevilla, con la finalidad de que se resuelvan las solicitudes de la RMISA en el plazo legalmente establecido de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 14/08/18 compareció en esta Institución Dña. (...) exponiendo que los servicios sociales de su localidad de Marchena, envió el pasado día 27 de abril de 2018 a la Delegación Territorial la solicitud con la debida documentación de la Renta Mínima de Inserción Social que les había presentado y que desde entonces de su resultado nada sabía, razón por la que nos pidió que nos interesemos en su expediente.

2.- Con fecha 17/12/2018 hemos recibido el informe de esa Delegación en el que se nos informa que “Con fecha 27/04/18 Dña. (...), en representación de su unidad familiar, presentó solicitud de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, asignándosele el núm. de expediente (...). La unidad familiar está compuesta por 4 miembros, la solicitante, su cónyuge y sus dos hijos.

Actualmente la solicitud se encuentra pendiente de resolución conforme al orden de presentación de solicitudes y siguiéndose el procedimiento regulado en el Capítulo IV del Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía.”

A la vista de cuanto antecede, estimamos oportuno efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Resulta de aplicación al presente caso, las siguientes normas de nuestro ordenamiento jurídico:

Primera.- El Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, dedicado a los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, contempla en su apartado 3, 14.º, como uno de ellos, la cohesión social, mediante un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos y zonas más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su integración plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de la exclusión social.

Por otra parte, en el artículo 37 del Estatuto de Autonomía, se contemplan los principios rectores de las políticas públicas, las cuales deben orientarse a garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos reconocidos y alcanzar los objetivos básicos establecidos en el artículo 10, mediante la aplicación efectiva de tales principios, en particular, para el asunto que nos ocupa, art. 37, apartado 1, 7.º, la atención social a personas que sufran marginación, pobreza o exclusión y discriminación social.

De acuerdo con el apartado 2 del citado precepto estatutario, los anteriores principios se orientarán además a superar las situaciones de desigualdad y discriminación de las personas y grupos que puedan derivarse de sus circunstancias personales o sociales o de cualquier otra forma de marginación o exclusión. Para ello, su desarrollo facilitará el acceso a los servicios y prestaciones correspondientes para los mismos, y establecerá los supuestos de gratuidad ante las situaciones económicamente más desfavorables.

Finalmente, el art. 23.2 del Estatuto de Autonomía establece que todos tienen derecho a una renta básica que garantice unas condiciones de vida digna y a recibirla, en caso de necesidad, de los poderes públicos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

Segunda.- El derecho a una buena Administración.- El artículo 103.1 de la Constitución española establece que la Administración Pública debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, pretende garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena Administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable, debiendo ser también la actuación de la Administración proporcionada a su fines.

El artículo 5.1.d) de la ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

El artículo 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz establece que esta Institución vele para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

Tercera.- Normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía.- El Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, tiene por objeto regular la prestación económica garantizada del Sistema Público de Servicios Sociales en Andalucía orientada a la erradicación de la marginación y la desigualdad y a la lucha contra la exclusión social, incorporando un itinerario a través de un plan de inclusión y/o inserción social.

Se constituye como instrumento para frenar e invertir los procesos de vulnerabilidad y exclusión social que conlleva a la población que se encuentra en dichas situaciones, a la incapacidad de ejercer derechos sociales.

Los fines de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía son reducir la tasa de pobreza y de exclusión social en Andalucía, especialmente la pobreza infantil; mejorar las posibilidades de inclusión social y laboral de las personas en situación de pobreza, exclusión social o riesgo de estarlo, especialmente aquellas que tienen menores a su cargo y teniendo en cuenta la diferente situación de los hombres y las mujeres; aumentar el grado de autonomía personal y familiar y atender la satisfacción de las necesidades básicas para una vida digna de la unidad familiar.

La Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, consiste en una prestación económica mensual que se devenga a partir del día primero del mes siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, y su duración inicial será de doce meses.

En cuanto al procedimiento previsto para ello, en el artículo 32.2 de la Norma reguladora, se prevé que el plazo para resolver y notificar la resolución será de dos meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver. Transcurrido el plazo para resolver sin haberse dictado resolución expresa, la solicitud podrá entenderse desestimada.

Cuarta.- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El artículo 21, párrafo 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este tipo de procedimientos, como hemos visto, es actualmente de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, sin que el transcurso del plazo previsto, exima a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa.

Por otra parte, la desestimación por silencio que se produce en aplicación de la norma aplicable, solo tiene como efecto el de permitir a las personas interesadas la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente; teniendo además como consecuencia, el que la obligación de dictar resolución expresa posterior al vencimiento del plazo, en estos casos, se adoptará por la Administración sin vinculación ninguna al sentido del silencio (art. 24 apartados 2 y 3 b de la misma Ley 39/2015).

- El art. 21, párrafo 6, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento legal de dictar resolución expresa.

- La respuesta ofrecida por la Delegación Territorial competente se limita a reconocer la pendencia del procedimiento administrativo y a referir la necesidad de observar en la tramitación de los expedientes el orden riguroso de incoación, conforme al principio del artículo 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- La observancia del orden general en la tramitación de expedientes, no obsta al también deber legal de su tramitación en plazo, preceptuado por el mencionado artículo 29 de la misma Ley 39/2015, que es de obligado cumplimiento para posibilitar la efectividad y eficacia del derecho subjetivo y exige la adopción de las medidas y la remoción de los obstáculos que la impidan.

- No en vano se pronuncia asimismo a este respecto la Ley reguladora del procedimiento administrativo común, en su artículo 20, cuando afirma que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas encargados de la resolución o el despacho de los asuntos, son responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

La demora administrativa que se está produciendo en el reconocimiento y resolución de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, vulnera la normativa autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, citadas con anterioridad.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle Resolución concretada en lo siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1 para que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, de acuerdo con el número de componentes de su unidad familiar, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 2 para que se adopten las medidas necesarias en lo que se refiere a la dotación de los medios materiales y personales a la Delegación Territorial de Sevilla, con la finalidad de que se resuelvan las solicitudes de la RMISA en el plazo legalmente establecido de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Málaga por la que recomienda que se impulse la solicitud de revisión de programa individualizado de atención instada por la persona solicitante, dictando la correspondiente resolución y dando efectividad al recurso correspondiente.

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 21/08/18 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso que a su abuela de casi 90 años y un año después de solicitarlo, se le reconoció por resolución del día 10 de enero de ese año la situación de Grado II de Dependencia Severa, teniendo propuesto como recurso más idóneo el Servicio de Ayuda a Domicilio y que han pasado los meses y este no llega.

Que por motivos laborales no la pueden atender y que hacen lo que pueden, yendo tan solo a darle la cena, acostarla y por las mañanas, levantarla, asearla un poco y darle el desayuno, pero que el resto está sola y no lo entienden, pues en su localidad hay personas que encontrándose mejor que ella, tienen el servicio de ayuda a domicilio, considerándolo por ello totalmente injusto.

Piden, ante la vulnerabilidad de la dependiente, que el recurso se le asigne a la mayor urgencia.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Málaga de la entonces Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, que, en 07/11/2018 manifestó que “...Desde Servicios Comunitarios de la Diputación Provincial de Málaga, se cierra definitivamente el Programa Individual de Atención (en adelante PIA) donde se solicita como servicio más adecuado el Servicio de Atención Residencial para Personas Mayores Asistidas, con ámbito provincial”.

3. Tras trasladar el informe recibido a la promotora de la queja, para que aportara las alegaciones que estimara oportunas, las realiza diciendo que la ayuda que se solicitó hace dos años a la Junta de Andalucía de una persona en casa para ayudar ya no es suficiente. Ahora lo que solicitamos y queremos que se tramite, es la ayuda para poder ingresarla en una residencia, porque ella necesita una persona 24 horas, ya que es totalmente dependiente.

4. Por lo que con fecha del 17/12/18 solicitamos la emisión de un nuevo informe a la Delegación Territorial, sobre el estado de tramitación del Programa Individual de Atención de la dependiente y de las previsiones temporales para su aprobación, que, en 13/02/19 manifestó que “En estos momentos, continúa en tramitación el recurso solicitado, el cual se resolverá favorablemente a la interesada a la mayor brevedad posible en función de la demanda existente y la disponibilidad de plaza vacante”.

Persistiendo la demora expuesta por la promotora de la queja, procede el dictado de la presente Recomendación.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

Del expediente de la interesada resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el dictado de Resolución aprobando el recurso propuesto en el PIA. No obstante ser la insuficiencia de plazas concertadas lo que pudiera motivar el retraso en la asignación del recurso, esta circunstancia no altera el derecho de la dependiente a que su expediente se resuelva en plazo, ni a que le sea asignado el recurso idóneo.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se impulse la solicitud de revisión de programa individualizado de atención instada por la persona solicitante, dictando la correspondiente resolución y dando efectividad al recurso correspondiente.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I.- La parte promotora de la queja exponía que en fecha 17 de julio de 2018 presentó ante el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, recurso de reposición en relación al reparto de la cuota del IBI, (de finca proindiviso) , sin que hasta la fecha de su queja hubiere recibido una respuesta.

II.- Tras la admisión a trámite de la queja, solicitábamos informe al Ayuntamiento y que resolviera expresamente el recurso de reposición pendiente.

La Administración municipal nos contestó lo siguiente:

 

“ 1. El Sr. (…) es copropietario de una una finca en proindivisión y no de una parcela independiente como él pretende, y por tanto ostenta una participación porcentual de toda la finca (suelo y construcciones) junto con todos los demás cotitulares.

2. Que al interesado se le notificó el 16 de noviembre de 2.017 Decreto 2017/8647 de 7 de noviembre de 2.017 junto con anexo a la resolución en el que se resolvía a solicitud de parte interesada, la división de la cuota del I.B.I. entre todos los cotitulares en proporción a los porcentajes de titularidad inscritos en el Catastro Inmobiliario. (...)

3. Que la documentación citada es conocida por el interesado (ya sea a través de las notificaciones que ha recibido, como de los propios datos que constarán en su escritura de propiedad). (...)

5. Que el interesado ha presentado recurso de reposición el 12 de diciembre de 2.017 y reiteración el 17/07/18 y el 11/09/18 que están pendientes de resolución debido al retraso acumulado que padece esta unidad por el déficit permanente de personal por jubilaciones, ausencias y traslados sin cubrir, por lo que lamentablemente aún no le ha tocado el turno para su resolución sin perjuicio de que en el plazo de seis meses desde el momento en que debe entenderse presuntamente desestimado el recurso de reposición previamente presentado (art. 8 y 46 de la Ley 29/98 de 13 de Julio), puede interponer recurso contenciosoadministrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cádiz, tal como consta en el decreto notificado.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respioción que había formulado esta el 12 de diciembre de 2017.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico del recurso de reposición a que se refiere el articulo 222 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 225.4 y 5, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al de presentación del recurso de reposición; transcurrido el plazo de un mes desde la interposición, el interesado podrá considerar desestimado el recurso al objeto de interponer la reclamación procedente.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal a servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido deun acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Patronato la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 12 de Diciembre de 2017, reiterado el 18 de julio de 2018.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La persona interesada planteaba que le fue denegada -por ese Ayuntamiento- exención en IIVTNU por dación en pago de su vivienda habitual.

Hechos que pudieran tener la consideración de lesivos para determinados principios y Derechos establecidos y reconocidos en el Título primero de la Constitución, y básicamente en el artículo 31 de la misma, relativo al sistema tributario.

En este sentido, tras el análisis de la documentación e información obrante en el expediente y tras las diversas actuaciones producidas en la tramitación de la queja, consideramos preciso una vez más en este asunto y tras su reapertura, formular Resolución a ese Ayuntamiento concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. La interesada, en nombre y representación de la sociedad de gananciales que formaba con su esposo, nos exponía que el Ayuntamiento les liquidaba en el ejercicio de 2017 (20/04/2017) por el Impuesto de Plusvalía (liquidación 164180), a consecuencia de una transmisión por dación en pago de su vivienda habitual realizada en el ejercicio de 2014, a entidad financiera, ante la imposibilidad de asumir los pagos pendientes de su hipoteca.

Según manifestaba, pese a haber reiterado en repetidas ocasiones su solicitud de exención legalmente establecida, la misma no se les reconocía.

La admisión a tramite de la queja y la petición de informe, a tenor de lo preceptuado en el artículo 17.2, inciso final de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, además se produjeron con la finalidad de que la Administración resolviera expresamente la petición formulada por los interesados, trasladándonos copia de la respuesta notificada.

Entre la documentación que aportaba el matrimonio afectado figuraba la copia simple de escritura de transmisión de propiedad por compraventa con número de protocolo 567/2014, con subrogación de hipoteca.

Además, aportaban copia de contrato de arrendamiento (social) de la vivienda transmitida, copia de certificación expedido por la entidad financiera matriz sobre importe de la deuda hipotecaria y sobre la reducción de la misma tras la transmisión (dación en pago), en atención a la insolvencia que manifestaba el matrimonio deudor, y finalmente copia de la Liquidación referida por el IIVTNU (que importaba 585,83 euros), así como copia de la respuesta a la Consulta Vinculante 2111-14, de la Dirección General de Tributos, sobre dación en pago y la exención que solicitaban.

La interesada consideraba que debería habérsele aplicado la nueva exención prevista para los supuestos de dación en pago en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, que introdujo una modificación a tal efecto en el art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Razón por la cual solicitaba nuestra intervención para que se anulase la liquidación practicada.

II. En su respuesta, el Ayuntamiento nos indicaba lo que extractamos, en aras de la brevedad y economía procedimentales, en la siguiente forma:

En fecha 9 de junio de 2014 se formalizó escritura de compraventa (número de protocolo 567/2014, citada) con subrogación de hipoteca, otorgada ante titular de Notaría.

Los esposos transmitieron el siguiente bien inmueble: Finca Urbana, destinada a Vivienda, tipo F; sita en la planta segunda en altura del edificio sito en Lucena, en la calle (…), efectuándose tal transmisión a la entidad BC SAU (CIF A63106157).

Tras la pertinente fundamentación legal respecto a la reforma normativa operada en la Ley Reguladora de Haciendas Locales, añadían los informes técnicos del Ayuntamiento a modo de conclusión que:

“Uno de los requisitos imprescindibles para que se pudiera aplicar la exención del Artículo 105.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, es que la transmisión realizada por personas físicas, lo sea con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamo o créditos hipotecarios.

En este caso, como se puede comprobar en la escritura anteriormente referida, la vivienda no se transmite con ocasión de una dación en pago, sino con ocasión de una compraventa con subrogación de hipoteca, por lo que no se cumple uno de los requisitos imprescindibles del artículo 105.3, del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. Por lo que la transmisión no se encuentra exenta de tributación por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.”

Por tal motivo, procedió el citado organismo a desestimar las alegaciones de la interesada planteando la aplicación de la figura del sustituto del obligado al pago conforme al art. 106.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Asimismo, y en relación con la reforma introducida por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, que implicaba la exención en el IIVTNU de las operaciones de dación en pago en beneficio de entidades financieras, entendía el Ayuntamiento que tal normativa no resulta aplicable al caso, dado que, de acuerdo una vez más al documento notarial que sustenta el negocio jurídico objeto de tributación, no se habría producido una dación en pago, sino una compraventa con subrogación hipotecaria.

III. Con fecha 19 de febrero de 2018, sobre la base de los antecedentes expuestos anteriormente y las Consideraciones contenidas en nuestro escrito 201800005218 y que posteriormente reproducimos, , formulábamos nuestras resoluciones que por lo que se refiere a la interesada, se venía a concretar en la Recomendación de que por el Ayuntamiento se iniciara procedimiento de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, operado por el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio.

Sobre aquella Recomendación directamente afectante a la relación jurídico-administrativa que nos planteaba la interesada, el Ayuntamiento de Lucena, nos respondía:

“ (...)una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconocer el derecho a la exención prevista en el artículo 105,1,c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, procediendo de oficio a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conforme a la liquidación practicada el 20 de Abril de 2017.”

Añadiendo que tenía intención previamente de realizar una consulta a la entidad financiera La Caixa, con el fin de que aclarare si Ia operación con número de Protocolo (...), otorgada ante Notario por la que la interesada y su esposo habían transmitido su vivienda a (...), era una compraventa o por el contrario se trataba de una dación en pago.

Tras aquella respuesta, entendimos que la Administración concernida había aceptado las Resoluciones que le habíamos comunicado, procediendo a informar a la parte interesada y a cerrar el expediente de queja, con fecha 7 de mayo de 2018.

IV. No obstante lo anterior, con fecha 4 de junio de 2018, la interesada nos trasladaba lo siguiente:

“Tengo que comunicaros que el Ayuntamiento me dice: que no tengo razón ninguna y que hasta que la notaría y el banco no rectifiquen la escritura la plusvalía la tengo que pagar yo. No veo justo que por discrepancia con la notaría en cuestión o cualquier otro motivo tenga que salir yo perjudicada....”.

A la vista de dicha información, esta Institución consideró oportuno dirigirse nuevamente a la Alcaldía , reabriendo las actuaciones del expediente con fecha 2 de julio de 2018 y solicitando explicación o información de lo actuado al respecto.

El Ayuntamiento, por su parte, nos contestaba en fecha 13 de julio de 2018 lo siguiente: “ (…) le informo que estamos a la espera de la respuesta de la entidad adquirente a los efectos de que se dé traslado a documento público notarial, una vez quede acreditado que Ia operación es una Dación en pago, en su caso, y no una Compraventa con subrogación de hipoteca, como aparece en la escritura.”

A falta de mayores concreciones y, tras reiteración de nuestra petición de informe, en fecha 29 de octubre de 2018, recibíamos de nuevo respuesta del Ayuntamiento en los mismos o similares términos que la reseñada anteriormente, por lo que nos vimos obligados a insistir en la necesidad de que se nos acreditara qué medidas se habían adoptado para proceder a la materialización de la Resolución que formuló el Defensor sobre el reconocimiento de la exención por dación en pago que propugnábamos y la devolución de ingresos que considerábamos indebidos liquidados a la interesada por IIVTNU.

Finalmente en fecha 27 de diciembre de 2018, el Ayuntamiento de Lucena nos aporta informe jurídico del departamento de gestión tributaria en el que nos responde que no ha lugar a la exención que se solicita por cuanto la operación que se habría producido no era una dación en pago sino una compraventa con subrogación de hipoteca. Aportando además una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de los de Córdoba, que se había pronunciado en ese sentido en un caso similar tramitado también en el Ayuntamiento de Lucena.

En base a los referidos antecedentes,volver a realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar señalando que esta obligación tributaria venía siendo objeto de numerosas críticas, ya que resultaba difícil de entender y aceptar que se cobrase este tributo a unas familias que, tras sufrir el drama de haber perdido sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, se veían obligadas al pago de un impuesto que gravaba un enriquecimiento que para ellos resultaba absolutamente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas y para tratar de solventar este problema, el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificó -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar, en cierto modo, el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justifica que se acordara por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial, y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entrada en vigor el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014); manteniendo el Legislador ordinario las previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno.

A la vista de esta nueva modificación operada en el IIVTNU y con el objetivo de que la exención tributaria incluida en la misma pudiera beneficiar realmente a las personas que habían tenido que pagar dicho tributo tras perder sus viviendas al entregarlas como dación en pago a la entidad financiera por no poder pagar sus hipotecas, esta Institución acordó iniciar de oficio la queja 14/3994 a fin de trasladar a todos los ayuntamientos de Andalucía la petición de que aplicaran de oficio dicha exención devolviendo lo cobrado desde 2010 en concepto de IIVTNU en todos los supuestos contemplados en el Real Decreto-Ley 8/2104 y especialmente en los casos de dación en pago de la vivienda habitual.

En aquella queja de oficio, formulábamos las tres Recomendaciones siguientes:

RECOMENDACIÓN 1. Que por ese Ayuntamiento se incoe de oficio un procedimiento de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana operado por el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio.

RECOMENDACIÓN 2. Que por ese Ayuntamiento y en el curso de dicho procedimiento de devolución de ingresos, se proceda a la identificación de los sujetos pasivos que pudieran resultar beneficiarios del mismo, procediendo a continuación a notificar a los mismos el procedimiento incoado a los efectos de que acrediten la concurrencia de los requisitos previstos normativamente para resultar beneficiarios de la exención.

RECOMENDACIÓN 3. Que por ese Ayuntamiento se realice una campaña informativa pública sobre el proceso de devolución iniciado, utilizando aquellos medios que estime pertinentes para garantizar una adecuada difusión de la iniciativa emprendida.

En paralelo a estas actuaciones, esta Institución publicó un Comunicado del Defensor del Pueblo Andaluz a las Administraciones Locales con competencias en materia de gestión, liquidación y recaudación, solicitando actuaciones de oficio para la devolución de las cantidades percibidas por plusvalías en los casos de dación en pago de la vivienda y ejecuciones hipotecarias y notariales.

El mismo figura inserto en la página web de la Institución, enlace: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/comunicadoPLU...ÍAS090714.pdf, donde puede ser libremente accedido, siendo del siguiente tenor literal:

“El Defensor del Pueblo Andaluz valora muy positivamente la inclusión en el Real Decreto-Ley 8 /2014, de 4 de julio, de una modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que se declaran exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo.

Esta nueva exención, que es también extensible a aquellas daciones en pago realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial, se aplicará a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2014 y tendrá efectos retroactivos para las trasmisiones que se hubieran efectuado en los 4 años anteriores a dicha fecha.

Esto implica que las personas que con posterioridad al 1 de enero de 2010 hayan pagado plusvalía a algún Ayuntamiento como consecuencia de haber tenido que entregar su vivienda habitual a un a entidad financiera por no poder pagar el crédito hipotecario, tendrán ahora derecho a que se les devuelva ese dinero al haber quedado exento de tributación el hecho imponible.

Esta Institución teme que la información acerca de esta novedad legislativa no llegue a conocimiento de muchas de las personas que podrían beneficiarse de la misma y que, en su mayoría, son personas en situación.

Por ello, el Defensor del Pueblo Andaluz solicita públicamente a todos los Ayuntamientos andaluces que hagan un esfuerzo por identificar e informar a todas las personas que puedan resultar beneficiarias de esta exención, procediendo a devolver de oficio las cantidades ingresadas en concepto de plusvalía cuando se acredite que se reúnen los requisitos para ello.

Al objeto de identificar e informar a las posibles personas beneficiarias, los Ayuntamientos podrían utilizar los datos que figuran en las liquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, correspondiente a los ejercicios anteriores no prescritos, en los que figure como adquirente del bien una entidad de crédito o cualquier otra entidad que de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

El Defensor del Pueblo Andaluz considera que la exención aprobada por el art. 123 del Real Decreto-Ley 8/2014 podría beneficiar a muchas personas y familias que están pasando por una difícil situación económica.

Por ello, para conseguir que esta medida tenga una efectividad real, solicita la colaboración activa de los Ayuntamientos andaluces, tanto en la tarea de identificar e informar a esas personas, como en la devolución de oficio y con la mayor premura de las cantidades cobradas.”

Segunda.- Sobre las previsiones legales en relación con la tributación de las daciones en pago de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Conforme a lo que estableció el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, se añadía una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaban la gravedad de la situación económica de muchas familias que no podían afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

La anterior exención, incluida en el Ordenamiento jurídico tributario por el Gobierno, y mediante la excepcional vía de urgencia, se mantuvo tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, y tras su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tras la aprobación de Ley 18/2014, de 15 de octubre, citada, lo que ratifica la firme voluntad del legislador de que esta exención se haga efectiva y la misma beneficie realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo, pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho, esta Ley 18/2014 ha mantenido el espíritu y finalidad pretendidos con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención, se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3º de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la dación en pago. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Esta modificación deja sin contenido otro de los reparos señalados por algunos Ayuntamientos para el cumplimiento de la petición cursada por esta Institución en la queja de oficio 14/3994, cual era la dificultad de certificar la ausencia de bienes y derechos en la unidad familiar.

Tercera.- Sobre la aplicación de la exención tributaria a supuestos de daciones en pago instrumentados mediante compraventa con subrogación hipotecaria de entidad diferente de la entidad financiera titular de la hipoteca.

En las presentes actuaciones, el principal impedimento que plantea ese Ayuntamiento para que se pueda reconocer la exención instada, parece residenciarse en el hecho de que, según la escritura pública firmada, la transmisión realizada por la parte interesada en nuestras actuaciones fue una compraventa con subrogación hipotecaria a favor de la entidad Building Center SAU. Un hecho del que se hace derivar un aparente doble problema para la aplicación de la exención prevista legalmente:

1.- La trasmisión no se realiza en favor de una “entidad de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios”, como exige la norma, sino en beneficio de una entidad inmobiliaria distinta de la entidad crediticia con la que estaba constituida la hipoteca.

2.- El negocio jurídico realizado no es una dación en pago, como exige la norma para que se aplique la exención, sino una compraventa con subrogación hipotecaria.

Por lo que respecta a las objeciones planteadas, debemos comenzar señalando que se da la circunstancia de que Building Center SAU resulta ser una entidad gestora de activos inmobiliarios, filial de la entidad financiera Caixa Bank acreedora de la garantía hipotecaria que impuso la transmisión a la misma.

Este hecho resulta público y notorio y basta para su constatación con una mera búsqueda en internet acerca de la denominación Building Center SAU, para comprobar que los primeros resultados que se obtienen de dicha búsqueda se centran precisamente en destacar la relación de dependencia existente entre la entidad financiera CaixaBank y dicha entidad gestora de activos inmobiliarios.

Asimismo, resulta público y notorio que las entidades financieras han optado por crear filiales encargadas de gestionar los activos inmobiliarios procedentes de las ejecuciones hipotecarias o daciones en pago, siendo dichas filiales las que se hacen cargo de las viviendas objeto de dación en pago mediante la suscripción con el cedente de un contrato de compraventa con subrogación hipotecaria por una cantidad determinada, que no tiene por qué coincidir con la deuda hipotecaria preexistente, pero que libera al cedente de sus obligaciones de pago con la entidad financiera, como lo demuestra el hecho -fácilmente comprobable- de que a continuación de la firma del contrato de compraventa se proceda a la inmediata cancelación de la deuda hipotecaria por parte de la entidad financiera, asumiendo esta como una pérdida las cantidades no satisfechas de dicho crédito, sin reclamar su pago a la entidad inmobiliaria supuestamente subrogada en dichas obligaciones.

A nuestro entender, este tipo de contratos de compraventa con subrogación hipotecaria mediante la interposición de un supuesto tercero, lo que hacen es enmascarar la realidad del negocio realizado, que no es otro que una dación en pago liberatoria acordada entre la entidad financiera y el propietario de la vivienda hipotecada.

Una simulación que, aparte de otros fines, consiguió el beneficio para la entidad financiera de evitar que se le aplicase por parte de la Administración tributaria la figura del sustituto del contribuyente prevista en el RDL 6/2012, de 9 de marzo, para las trasmisiones inmobiliarias efectuadas por dación en pago. Lo que significó que la entidad financiera se eximiese así de afrontar el coste de unos tributos a cuyo pago venía legalmente obligada.

No puede esta Institución por menos que lamentar el hecho de que que por parte de las administraciones tributarias encargadas de gestionar y recaudar el impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana no se aplicara el suficiente empeño y diligencia para desvelar la realidad tributaria que ocultaban este tipo de trasmisiones, lo que hubiera posibilitado que el rigor impositivo del pago del tributo recayera sobre quien realmente debió sufrirlo y no sobre quienes realmente lo padecieron como una injusta carga añadida al drama de la pérdida de su vivienda habitual.

Pero además de lo expuesto anteriormente, y por si siguieran existiendo dudas sobre la posibilidad de aplicar a este caso la exención tributaria al tratarse de una trasmisión realizada con un tercero aparentemente ajeno a la relación hipotecaria, debemos traer a colación que el asunto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Dirección General de Tributos en respuesta a Consultas Vinculantes V0324-15 y V0325-15, formuladas por una Asociación de entidades y empresas bancarias, sobre si las transmisiones de la vivienda habitual del deudor hipotecario a favor, no de la entidad acreedora, sino de un tercero (sociedad gestora de activos), pueden considerarse a estos efectos daciones en pago y por ello resultar beneficiarias de las exenciones establecidas legalmente.

Entiende la Dirección General lo siguiente:

“La exención introducida en el articulo 105.1.c) del TRLRHL por el Real Decreto-ley 8/2014 y la Ley 1812004 se establece, tal como señala la exposición de motivos, en favor de aquellas personas físicas que transmitan su vivienda habitual mediante dación en pago o como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Los dos primeros párrafos del articulo 105.1.c) del TRLRHL establecen que están exentos los incrementos de valor que se manifiesten como consecuencia de los siguientes actos: las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaigan sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

En el caso objeto de informe es necesario analizar si la transmisión de la vivienda habitual del deudor hipotecario a favor, no de la entidad acreedora, sino de un tercero (sociedad gestora de activos), puede considerarse a estos efectos como dación en pago y, por ello, resultar beneficiaria de la exención en el IIVTNU regulada en el articulo 105.1.c) del TRLRHL.

Pues bien, puede sostenerse que la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación. Es este precisamente el caso planteado: el acreedor hipotecario accede a la dación y obliga al deudor a transmitir el inmueble a un tercero por él designado, posibilidad admitida en el Código Civil para el pago de las obligaciones (artículos 1.162 y 1.163).

Por otra parte, la redacción literal de la exención permite sostener tal interpretación, porque no limita taxativamente a favor de quién ha de hacerse la dación, sino que exige tres requisitos que no obstarían a esa interpretación:

- Que la dación lo sea de la vivienda habitual del deudor o de su garante.

- Que la dación se realice para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual.

- Que esas deudas hipotecarias se hayan contraído con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Como puede observarse no se exige que la transmisión en que consiste la dación se haga a favor de esa misma entidad de crédito, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que la misma acreedora admita o imponga, sin alterar el carácter extintivo de la dación, la transmisión a un tercero designado a su voluntad.

Para mayor abundamiento, en el párrafo segundo del artículo 105.1.c) del TRLHL se señala que también opera la exención en las ejecuciones hipotecarias, en las que como consecuencia de las mismas se produce una transmisión a favor de un tercero que no será la entidad financiera acreedora en la mayor parte de los casos.

Por todo ello, no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma, se considera que esas transmisiones o daciones en pago a favor de un tercero autorizado e impuesto por la entidad acreedora deben ser objeto de la nueva exención prevista en el articulo 105.1.C) del TRLRHL, lógicamente siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en dicho precepto."

A la vista del pronunciamiento de la Dirección General de Tributos a las Consultas Vinculantes citadas, no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma y la voluntad expresada por el legislador, habría que concluir que por parte del Ayuntamiento de Lucena debería haberse acordado, sin más demora, la aplicación al supuesto que nos ocupa de la nueva exención prevista en el artículo 105.1.c) del TRLRHL y 33.3.d) de la LIRPF.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede, ratificándose y dando por reproducidas anteriores resoluciones adoptadas al respecto de esta cuestión, a formular al Ayuntamiento de Lucena, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1, para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de las personas promotoras de la presente queja a ser beneficiarias de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, procediendo de oficio a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, conforme a la liquidación practicada el 20 de Abril de 2017.

RECOMENDACIÓN 2, para que se proceda a revisar de oficio las liquidaciones practicadas y no prescritas por el concepto tributario IIVTNU a fin de aplicar a las mismas la exención establecida en el Art. 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, según la redacción establecida en la Ley 18/2014.

 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 1 de marzo de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 18 de diciembre de 2017 había dirigido escrito al Ayuntamiento de Estepa, en relación solicitud de acceso a información y documentación, en base a la normativa de transparencia, información pública obrante en expediente municipal de aprobación inicial de la modificación puntual 14ª de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Estepa, cuyo anuncio fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla nº 272, de fecha 24 de noviembre de 2017.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información, al momento de presentación de su queja.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar con fecha 26 de marzo de 2018, a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en diversas ocasiones (el 4 de junio, 2 de agosto y 8 de octubre, de 2018 todas), hasta la fecha no se ha obtenido respuesta colaboradora de ese Ayuntamiento.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja; evidenciándose además la falta de colaboración con esta Institución.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico del deber y obligaciones de transparencia en la actividad pública.

Se trata de un deber cuyo contenido y alcance ha sido objeto de ampliación a nuestro Ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

Con respecto a esta última debe significarse que en su preámbulo se señala lo siguiente:

«El derecho a la información cuenta con antecedentes en el derecho comparado. Desde la Ley de Suecia de 1766, pasando por el art. 14 de la Declaración de Derechos Humanos y Civiles de Francia de 1789, la Resolución de la Asamblea General de la ONU 59 de 1946; la Ley de Libertad de Información de 1966 de los Estados Unidos; la Recomendación del Consejo de Europa de 1981 sobre el Acceso a la Información en manos de las Autoridades Públicas y, finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Públicos de 18 de junio de 2009.

En nuestro país, tanto la Constitución española como el Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuentan con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia.

En desarrollo de la Constitución española, se pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad, con el fin de facilitar, en cumplimiento del artículo 9.2 de la Constitución española a la participación de todos los ciudadanos en la vida política; garantizar, de conformidad con el artículo 9.3 de la misma la publicidad de las normas, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y por último, garantizar, conforme al artículo 20.1.d) de la Constitución española el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos, y, conforme al artículo 105 b) de la Constitución española, el acceso de los ciudadanos a la información pública.

Igualmente, el fomento de transparencia encuentra fundamento en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pretende fomentar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1, la calidad de la democracia facilitando la participación de todos los andaluces en la vida política; conseguir, como objetivo básico, en defensa del interés general, la participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en el ámbito político, en aras de una democracia social avanzada y participativa, como dispone el artículo 10.3.19; promover, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11, el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena; constituir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1.e), cauce de ejercicio del derecho de participación política, y, en particular, del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza estableciendo mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas.» (...)

«La legislación autonómica andaluza cuenta con antecedentes que regulan diversos aspectos de la transparencia. Especial mención merece la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que en su art. 3 configura la transparencia como un principio general de organización y funcionamiento, y en el capítulo I del título IV regula los derechos de la ciudadanía ante la actuación administrativa»

Al respecto es necesario asumir, por tanto, la importancia que tiene la transparencia en la buena gobernanza, puesto de manifiesto en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, y acogiendo lo señalado en el Convenio Europeo sobre el Acceso a los Documentos Públicos, que en su preámbulo asienta la máxima de que «Todos los documentos públicos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos».

Nos encontramos ante un derecho material que puede ejercitarse de forma amplia en virtud de la acción pública en materia de urbanísmo reconocida en el articulo 5, f) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; que dispone.

«Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora. ».

En ese sentido constituye el instrumento necesario, junto a la participación pública y al acceso a la justicia y a la tutela administrativa, para hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública, conforme está contemplado en el articulo 105, b), de la Constitución.

Lo anterior, con la pretendida finalidad y objeto, señalado en el artículo 1 de la Ley de transparencia autonómica de servir como cauce o instrumento para «facilitar el conocimiento por la ciudadanía de la actividad de los poderes públicos y de las entidades con financiación pública, promoviendo el ejercicio responsable de dicha actividad y el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena».

Segunda.- El derecho de acceso a la información pública y su denegación en las presentes actuaciones.

Resultando obvio que la petición y solicitud de acceso formuladas por el interesado en la presente queja encuentran su encaje subjetivo en el régimen jurídico expuesto respecto del ejercicio del derecho de acceso que nos ocupa, al igual que la correlativa obligación de la Administración municipal concernida de facilitar el ejercicio del derecho y el consiguiente acceso.

Tratándose en el supuesto de hecho que analizamos en las presentes actuaciones de la denegación expresa de petición de acceso a información pública (expediente de aprobación inicial de modificación puntual de Normas Subsidiarias ) obrante en la Administración municipal de Estepa y, elaborada por órganos de la misma en ejercicio de sus funciones y competencias, entendemos que por aplicación de lo establecido en el artículo 3.1, d) de la Ley 1/2014, citada, la misma, resulta plenamente incardinada en el ámbito subjetivo de aplicación, en cuanto integrada en la Administración Local andaluza.

Resultando sujeto obligado a facilitar el acceso y suministrar la información relativa a planeamiento urbanístico y solicitada por el interesado en el procedimiento.

Ostentando un derecho subjetivo el mismo en las actuaciones que tratamos conforme a lo establecido en la Disposición adicional primera de la Ley básica estatal de Transparencia de derecho de acceso a la información pública, que a tal efecto, incluyó una nueva redacción en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (entonces vigente), que estableció:

«Los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación.»

Actualmente es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas la que en su artículo 13. d) establece, entre los derechos de las de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho “al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.”

En consecuencia, entendemos que el interesado además de legitimado para iniciar el procedimiento, tenía derecho al acceso a la información solicitada, ello, en aplicación de lo establecido en el artículo 7 de la repetida Ley 1/2014, pues según el citado precepto, cualquier persona legitimada ostenta los siguientes derechos:

«Se reconocen los siguientes derechos:

a) Derecho a la publicidad activa. Consiste en el derecho de cualquier persona a que los poderes públicos publiquen, en cumplimiento de la presente ley, de forma periódica y actualizada, la información veraz cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

b) Derecho de acceso a la información pública. Consiste en el derecho de cualquier persona a acceder, en los términos previstos en esta ley, a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

c) Derecho a obtener una resolución motivada. Consiste en el derecho de la persona solicitante a que sean motivadas las resoluciones que inadmitan a trámite la solicitud de acceso, que denieguen el acceso, que concedan el acceso tanto parcial como a través de una modalidad distinta a la solicitada, así como las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de una tercera persona interesada.

d) Derecho al uso de la información obtenida. Consiste en el derecho a utilizar la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de esta u otras leyes.»

Así pues, no consideramos procedente que la Administración Municipal no contestara al interesado facilitándole el acceso y obtención de la información pública que instaba, pues la información que se le solicitaba no figura incluida en ninguno de los supuestos de limitación del acceso a la información por posibles perjuicios a las materias sensibles que relaciona el artículo 14 de la Ley 19/2013 (básica estatal) y no se le ha motivado en ninguna otra forma la falta de respuesta, pese a que la información y documentación a que se pretendia tener acceso, ya se había elaborado y hecho publica en el BOP correspondiente, sin que figurara en el Portal de Transparencia, como denunciaba el interesado.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

A los principios y régimen jurídico específicos, establecidos en la nosma sustantiva de aplicación, cabe añadir, para concluir la exposición de los fundamentos de nuestra Resolución los establecidos en la norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31), que garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y, a las previsiones del artículo 105 b) de la Constitución Española, respecto del acceso de los ciudadanos a la información pública.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En este sentido, habiendo efectuado el análisis de la documentación e información obrante en el expediente de queja y, teniendo en cuenta las previsiones de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (BOJA nº 124, de 30 de junio de 2014), procedemos al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, a formular al Ayuntamiento de Estepa la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de colaborar con la Institución y, de los deberes legales que dimanan de los preceptos y disposiciones referidos y expresados en las Consideraciones de esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de fecha 18 de diciembre de 2017 en que se solicitaba de ese Órgano diversa información y documentación de naturaleza urbanística.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio y de la Recomendación formulados o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para su no aceptación.

Así mismo, le hacemos saber que en el plazo de una semana, a contar desde el registro de salida de la presente Resolución, la misma será inserta en la página web de esta Institución, para general conocimiento y adoptando las medidas pertinentes en orden a la debida Protección de Datos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz