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La asociación Accem, en colaboración con el Defensor del Menor de Andalucía y Defensor del Pueblo Andaluz, organiza una jornada formativa en el marco del Proyecto Europeo FORUM - Para menores extranjeros no acompañados: fortalecimiento de habilidades de profesionales para la promoción del acogimiento familiar.
RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)
Se mejora el aplicativo informático que da soporte a la tramitación de los procesos de provisión de vacantes para cobertura de sustituciones y vacantes de maestros.
07-02-2019 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO
Se han recibido en esta Institución, hasta la fecha, veintiséis quejas en las que se denuncian los retrasos y problemas que están surgiendo en la cobertura de sustituciones de maestros por el nuevo procedimiento de llamamientos telemáticos “SIPRI” de las bolsas de maestros/as. Las personas que se han dirigido a esta Institución muestran su descontento con la forma en que la Consejería de Educación está gestionando este asunto y que no es aislado, afectando tanto al colectivo de personal interino como al de aspirantes.
Muestran su disconformidad con el hecho de que “sólo quieran convocar una vez a la semana, lo que supone que bajas que surgen los viernes no se lleguen a cubrir hasta 17 días después”, lo que, en su opinión, “conlleva a la precariedad educativa, ya que los principales perjudicados son los alumnos”. Consideran que ello no es un hecho puntual ya que por dos veces se ha pospuesto “la implantación del sistema por fallos técnicos dejando bajas guardadas sin cubrir y sin darnos ningún tipo de explicación”, lo que se añade al “poco conocimiento y desinformación” que tienen sobre el mismo.
Manifiestan, además, “que los/as interinos/as cesados/as no puedan tener nuevos destinos de sustituciones al darse simultáneamente un cambio de Gobierno, por lo que repercute negativamente para ellos, en cuanto a que no están cubriendo nuevas sustituciones que le permitan acumular más tiempo de servicio, y por consiguiente, puedan generar una nómina de esos días trabajados”.
Por último, denuncian el estancamiento de llamamientos en la bolsa. Y afirman: “nos sentimos un colectivo y una especialidad olvidada, en la que no están cubriendo las bajas como en otras especialidades (Primaria, AL...). Tenemos constancia de que en otras especialidades, ya e han recuperado las subidas de la bolsa durante las vacaciones de navidad y han empezado a entrar aspirante. Por el contrario, en la nuestra aún no se han incorporado los interinos que han cesado y ni han empezado a entrar aspirantes, por lo que no se están cumpliendo las previsiones”.
Para concluir, solicitan la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz, ante la Consejería de Educación para que agilicen los procesos para la incorporación de los maestros/as interinos/as en aquellas sustituciones ofertadas, con el fin y único objetivo de que los niños/as de esos centros, tengan su profesional lo antes posible.
En consecuencia con lo anterior y , en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha iniciado actuación de Oficio ante la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de la Consejería de Educación. a fin de esclarecer los hechos referidos puestos de manifiesto en numerosas quejas remitidas a esta Institución y que afectan a los derechos que se derivan para la ciudadanía, en cuanto a la actuación de la Administración Pública, del art. 103.1 de la Constitución Española y del art. 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
29-07-2019 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO
La Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería en respuesta a la Resolución formulada nos comunica que “se ha normalizado la tramitación y se ha mejorado el aplicativo informático que da soporte a la misma”.
Vista la aceptación de la Resolución formulada por parte de la Administración Educativa, hemos dado por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja.
Esta Institución viene manifestando su preocupación ante los fraudes en el suministro eléctrico, tanto para solicitar la necesaria adopción de actuaciones contundentes contra las mismas, como para garantizar los derechos de las personas consumidoras en la tramitación de expedientes de fraude eléctrico (conexiones directas y manipulaciones de contadores).
En los últimos años hemos observado un aumento de los casos de fraude relacionados con el cultivo de droga (marihuana) que, además, acarrean perjudiciales consecuencias a la población en su conjunto, pues se producen reiterados cortes de luz a causa de la excesiva potencia demandada por las instalaciones ilegales.
En concreto hemos tenido conocimiento de que estos hechos estarían ocurriendo en la zona norte de Granada (queja 15/798), en Vegas del Genil (queja 17/695), en el Cerro de San Cristóbal y otros barrios de Almería (queja 17/6572), en Berja (queja 17/6709), en la barriada de Matagorda y Las 80 Viviendas de El Ejido (queja 18/413 y queja 19/1704), en la barriada de Los Canos en Vícar (queja 19/227), en Las 200 Viviendas de Roquetas del Mar (queja 19/451).
Las noticias de prensa también se hacen eco de la extensión del fraude eléctrico a causa de la proliferación de plantaciones de marihuana. Al parecer las provincias más afectadas en Andalucía son Granada y Sevilla. Los datos ofrecidos por la distribuidora Endesa llaman la atención: 12.223 casos de enganches ilegales detectados en Sevilla durante 2018, con una pérdida de energía equivalente a lo consumido en la ciudad de Sevilla durante dos meses (ABC de Sevilla, 17/04/2019).
En cualquier caso, este dato respondería no sólo a enganches ilegales para cultivo de droga sino también a la incorporación de empresas y grandes consumidores al fraude eléctrico.
La energía defraudada supone a los consumidores en general un perjuicio que se traduce en la subida del precio de la electricidad, así como un riesgo para la seguridad de las personas por los riesgos de incendio de algunas manipulaciones rudimentarias.
En el Informe Anual al Parlamento andaluz correspondiente al ejercicio 2018 hemos hecho referencia a esta problemática, indicando nuestra intención de mantener la atención sobre estas situaciones en Andalucía, a fin de proponer medidas que pudieran dar satisfacción adecuada a las demandas de la ciudadanía.
En el caso de los cortes de luz en la zona norte de Granada, hemos efectuado un seguimiento de la queja de oficio 15/798, dado que la información que seguimos recibiendo pone de manifiesto que los problemas continúan.
Tras las últimas informaciones recabadas, hemos concluido que el problema de los cortes de luz sigue siendo los enganches ilegales asociados a plantaciones de marihuana y que no se pueden constatar avances significativos en su solución, pese a las actuaciones desarrolladas tanto de orden público como de mejora de las instalaciones. En todo caso valoramos que los distintos organismos competentes vienen realizando las actuaciones oportunas para mejorar la situación.
En la mayoría de los casos hemos podido conocer que las incidencias por cortes de luz descienden durante los planes de choque, principalmente por la erradicación de plantaciones de marihuana, pero aumentaban una vez que se deja de intervenir.
Ante situaciones de fraude “profesionalizado”, en primer lugar, es necesario contar con la actuación de las fuerzas de orden público para desmantelamiento de las plantas, así como seguimiento de los ilícitos.
En ocasiones resultan necesarias mejoras en las instalaciones por parte de la distribuidora eléctrica para evitar los reiterados cortes a la población.
Con frecuencia observamos que los enganches para plantaciones se producen en viviendas irregulares, bien porque se utiliza a personas que ponen su nombre para alquilarlas o bien se trata de ocupaciones de vivienda de promoción pública.
Correspondería a las Administraciones titulares de estas viviendas proceder a la investigación y comprobación de los hechos y llevar a cabo las actuaciones legales que procedan encaminadas a que las viviendas en cuestión cumplan con el fin público que justificó su construcción y promoción en régimen de alquiler.
Para las promociones de vivienda en régimen de compraventa, su naturaleza jurídica exigiría que, de oficio, se realizara un plan de inspección para comprobar que se destinan a domicilio habitual y permanente de sus legítimos adjudicatarios a fin de que estas viviendas sirvan a los fines para los que fueron promovidas. En caso contrario, resultaría procedente instar la recuperación de las viviendas que estén ocupadas sin título suficiente y los procedimientos sancionadores oportunos.
Por otra parte resulta necesario trabajar de forma coordinada en la regularización de familias con instalaciones eléctricas enganchadas a causa de situaciones de pobreza energética.
En este sentido resulta esencial la actuación de los Servicios Sociales comunitarios para identificar a las personas y familias en situación de exclusión social a fin de que puedan ser beneficiarias de ayudas económicas para afrontar situaciones de pobreza energética por parte del correspondiente Ayuntamiento, así como contar con la información y asesoramiento oportunos para que puedan acogerse al bono social eléctrico.
Otra de las cuestiones que entendemos debería abordarse es la necesaria atención de la demanda ciudadana afectada por los cortes de suministro.
Las personas que residen en los barrios afectados por los cortes, con carácter general, se encuentran ya de por sí en situación de riesgo de exclusión social. Esta situación se acentúa aún más si no puede quedar garantizado adecuadamente el suministro de luz en sus viviendas, generándose en la población cierta sensación de abandono por parte de los poderes públicos que deberían actuar en su defensa.
Además, con frecuencia recibimos quejas manifestando las molestias que supone la reiterada falta de suministro eléctrico, en ocasiones por largas horas, pese a que cuentan con su contrato de luz en vigor y al corriente de pagos.
De acuerdo con el artículo 79.10 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con el contrato de suministro a tarifa y de acceso a redes se establece que todo consumidor tiene el derecho a recibir el suministro en las condiciones mínimas de calidad que se establecen en el propio Reglamento.
Las únicas previsiones que existen con respecto al incumplimiento de la calidad de suministro se refieren a un descuento en la factura dentro del primer trimestre del año natural al siguiente en que se registre incumplimiento de los valores de calidad del suministro, medidos en tiempo y número de interrupciones imprevistas mayores de tres minutos (arts. 104.2 y 105 del Real Decreto 1955/2000).
Sin embargo, la propia normativa eléctrica establece que no se considerarán incumplimientos de calidad los provocados por causa de fuerza mayor o las acciones de terceros, siempre que la empresa distribuidora lo demuestre ante la Administración competente (art. 105.8 R.D. 1955/2000).
Por otra parte, en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que haya podido ocasionar el incumplimiento de la calidad de servicio individual, se remite a la reclamación en vía judicial civil (art. 105.7 R.D. 1955/2000).
Pese a dicha regulación, creemos oportuno arbitrar alguna medida compensatoria en favor de los usuarios con contrato perjudicados por los cortes de suministro, puesto que la prestación del servicio contratado no se ha desarrollado a satisfacción del usuario.
Particularmente, entendemos que podría considerarse abusiva por falta de reciprocidad la obligación de pago por parte del usuario cuando la empresa suministradora no ha cumplido adecuadamente con su prestación. En cualquier caso también comprendemos la dificultad de articular un adecuado equilibrio entre las partes, dado que el actual mercado energético establece una relación directa entre usuario de la energía y empresa comercializadora y, por otra parte, una relación derivada del contrato de acceso a la energía con la distribuidora a través de la comercializadora.
Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, se ha considerado oportuno promover una actuación de oficio con objeto de conocer el alcance del problema y, en su caso, proponer soluciones al mismo.
Valoramos que resulta necesaria la adopción de medidas efectivas ante los cortes de suministro por parte de las distintas Administraciones públicas competentes. En concreto concurren distintas competencias sectoriales (policía, urbanística, energía, igualdad y bienestar social), que entendemos deben ejercer las correspondientes Administraciones de forma coordinada para abordar el problema en su conjunto.
Recordemos que el suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general, pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia (Exposición de motivos de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico). Aunque progresivamente se ha reducido la intervención pública en la gestión del sistema, se mantienen obligaciones de seguridad y calidad del suministro así como de protección al consumidor por cuyo cumplimiento deben velar las Administraciones.
En el curso de nuestra actuación resultaría conveniente dirigirse a la Secretaría General de Industria, Energía y Minas (Consejería de Hacienda, Industria y Energía), como órgano competente en materia de energía eléctrica; a la Agencia Andaluza de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, en relación con el parque residencial de su titularidad afectado por esta problemática; y a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, pues corresponde a los Ayuntamientos un importante papel en la atención de personas y familias en exclusión social.
Asimismo solicitaríamos la colaboración de Endesa, como principal distribuidora en el territorio andaluz, y de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Andalucía, como autoridad a la que corresponde ejercer la dirección y la supervisión de todos los servicios de la Administración General del Estado, teniendo en cuenta el papel que desempeñan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para la erradicación de las plantaciones.
Consideramos que se encuentra afectado el derecho a la protección de las personas consumidoras que garantiza el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA) y que el artículo 51 de la Constitución española (CE) define como uno de los principios que deben regir la actuación de las Administraciones públicas.
Igualmente creemos que la garantía del disfrute de un suministro esencial como la luz resulta parte inalienable del derecho de toda persona a una vivienda digna y adecuada (artículos 47 CE y 25 EAA) y, más aún, como condición necesaria para el debido respeto a la dignidad humana (artículo 10 CE).
En algunas ocasiones la falta de suministro eléctrico puede afectar a principios rectores de la política social y derechos reconocidos por nuestro Estatuto como son la protección de la salud (artículo 43 CE y artículo 22 EAA), de las personas mayores (artículo 19 EAA), de las personas con discapacidad (artículo 49 CE y artículo 24 EAA) y de la infancia (artículo 39 CE y artículo 18 EAA).
Además, entre los objetivos básicos cuyo desarrollo encomienda nuestra norma estatutaria a la Comunidad Autónoma se cita «La cohesión social, mediante un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos y zonas más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su integración plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de la exclusión social». A tal fin insta a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía a adoptar las medidas adecuadas, entre otras, la eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas (art. 10.3.14º y 10.4 EAA).
El Defensor del Pueblo andaluz en funciones, Jesús Maeztu, ha aportado hoy que más de 22.000 personas solicitaron una actuación de la Institución durante 2018.
En su comparecencia ante la Comisión Consultiva de Nombramientos, Relaciones con el Defensor del Pueblo andaluz y Peticiones para exponer el resumen del Informe Anual 2018, el Defensor del Pueblo andaluz ha saludado por primera vez a los componentes de esta Comisión parlamentaria, cuya composición obedece a los resultados de las últimas elecciones autonómicas. Jesús Maeztu ha ofrecido su colaboración y ha deseado una relación “cordial y fructífera”. “Uno de los cometidos de mi trabajo es visualizar los problemas porque, si los visualizo, no los escondo, y si no los escondo, los soluciono”, ha señalado el Defensor.
Como datos del Informe, el Defensor ha recogido que fueron un total de 24.761 actuaciones, repartidas en 10.915 quejas, de las que, la mayor parte, 7.570 fueron nuevas (7.436 a instancia de parte y 134 de oficio) y el resto tramitadas de años anteriores; 13.117 consultas y 729 actividades de promoción de derechos. Según ha comentado el Defensor, estos registros son los más elevados en la historia de la Institución, tanto en quejas nuevas y en el total de tramitadas como en consultas. Con respecto al año anterior al del Informe, el número de quejas se incrementó un 11,2% y el de consultas un 26,3%. Con respecto al inicio del mandato, el número de quejas presentadas se elevó casi un 10% y el de consultas un 56,8%.
Como reflexión, el Defensor del Pueblo andaluz ha considerado que, “pese a los mensajes de recuperación, de que la crisis se ha quedado atrás, todavía hay colectivos que padecen los efectos de la crisis económica, con secuelas que serán difíciles de subsanar”. “Todavía hoy se detectan núcleos de personas para quienes lo peor de la crisis aún no ha pasado y que necesitan de urgencia rentas de inserción para evitar la exclusión y la pobreza; ayudas para evitar el desahucio de sus viviendas; recursos para mantener a sus hijos a salvo de la pobreza infantil...”, ha subrayado Jesús Maeztu.
No obstante, el Defensor del Pueblo andaluz ha destacado “un aspecto positivo, la reacción que ha producido en la sociedad, con movilizaciones dirigidas a la recuperación de los derechos”. “Pensamos que la crisis nos ha proporcionado una valiosa lección: vamos siendo más conscientes de las amenazas de pérdida o retroceso de derechos y de lo costoso que sería su recuperación”, ha señalado.
En cuanto a las materias, el Defensor ha indicado que en educación bajaron los conflictos por el proceso de escolarización, pero siguen siendo habituales las reclamaciones relacionadas con la educación especial.
En salud, de nuevo el protagonismo recayó en la reclamación vinculada a los tiempos de respuesta asistencial, que en sus distintas vertientes (primeras consultas de especialidades, otras consultas, procedimientos diagnósticos e intervenciones quirúrgicas de todo tipo). Como novedad en este ejercicio, tuvieron gran acogida por su actividad y destacaron por su importancia las conclusiones del Informe Especial sobre derechos de las personas en el proceso de muerte presentado en 2017.
En dependencia, los puntos de discordia se concentraron en las vulneraciones del plazo para resolver el procedimiento administrativo. En servicios sociales, el Defensor apuntó las críticas sobre deficiencias de personal, sobrecargados por el aumento de la población destinataria de su intervención, así como un incremento de funciones y demandas ciudadanas a las que dar respuesta, que no parece nacer acompañada de la suficiencia de medios.
El Defensor destacó las expectativas generadas tras la aprobación de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, aunquer denunció los retrasos en el acceso a este reconocimiento, de ocho meses de media, en lugar de los dos meses preceptuados para que la resolución sea dictada y notificada.
En vivienda, Jesús Maeztu señaló que un gran número de familias no puedan acceder a una vivienda digna y adecuada, un fenómeno agravado por las aún elevadas tasas de desempleo, la precariedad laboral, la especulación inmobiliaria y el alza de los precios del alquiler, entre otras cuestiones. Mención aparte hizo con las ayudas al alquiler convocadas por la Junta de Andalucía, que evidenció un año más fallos en su gestión y fue de nuevo foco de las quejas de la ciudadanía.
En Menores, el Defensor del Pueblo andaluz destacó la atención a la llegada de menores de edad migrantes no acompañados y anunció que en el Defensor del Pueblo andaluz acogerá en Andalucía las Jornadas de Coordinación de los Defensores del Pueblo estatal y autonómicos, cuyo tema central será este año la atención y acogida de los menores inmigrantes no acompañados (Menas).
En Justicia, el Defensor apuntó las carencias estructurales de esta función pública y la situación de colapso en algunos juzgados, así como con las circunstancias coyunturales que agravan este servicio. En Prisiones, destacó las quejas de oficio sobre los problemas de la población reclusa sorda; las medidas para el fomento del ejercicio de voto para los reclusos o hemos requerido información acerca de los criterios para la presencia y acceso de menores en las visitas a los internos.
El Defensor del Pueblo andaluz destacó las actuaciones realizadas en una materia transversal como la igualdad, con especial atención a la violencia de género; las actuaciones destinadas a la igualdad de derechos de las personas con discapacidad o el seguimiento a las entidades que prestan servicios de interés general, tanto en el suministro de luz y agua, como en servicios financieros.
También destacó la labor realizada en la protección de Doñana, sobre el que lleva trabajando tres años; las quejas relacionadas con la protección del patrimonio y el deporte; el Empleo Público; la Administración Tributaria, o el Urbanismo, Movilidad y Accesibilidad donde se han abordado cuestiones de planeamiento urbanístico, licencia de obras, disciplina urbanística, deberes en materia de conservación de inmuebles, ordenación del territorio...
Como balance interno, el Defensor del Pueblo andaluz destacó las 21 visitas realizadas por la Oficina de Información y Atención Ciudadana, seis de ellas en 2018, visitando las comarcas andaluzas para acercar la institución y pulsar directamente las preocupaciones de la población residente en pueblos pequeños y medianos y en otras zonas rurales con problemas específicos preocupantes.
Asimismo, durante el pasado año la Institución asentó el Servicio de Mediación profesional y especializado, que obtuvo el pasado año el respaldo jurídico en el Parlamento en un primer paso a nivel reglamentario. El pasado año este servició gestionó 154 quejas, por encima de las 100 que calculamos como previsión. Esta fórmula de resolución de las quejas más dinámica y participativa ha motivado el interés por implantarla de las distintas defensorías del país, comenzando por el Diputado del Común de Canarias, el Ararteko del País Vasco o el Justicia de Aragón.
Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.
I.- Por la entidad Facua - Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de sus asociados- reclamación el 29 de noviembre de 2017, ante el Organismo Autónomo de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de sus representados, se había adquirido mediante escritura de compraventa en fecha 20 de junio de 2003, valorado en 54.000 euros y, que mediante escritura de compraventa de 03 de abril de 2014, se realizó la venta de la vivienda, siendo el precio de la misma, 45.500 euros.
Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el Impuesto de plusvalía al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.
Instando de GESTRISAM, el reembolso a sus asociados de la cantidad ingresada indebidamente (Expte. 6568/2014) y que hicieron efectiva, correspondiente a la autoliquidación practicada por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible y, añadía que no había recibido respuesta al escrito de reclamación contra Liquidación por el IIVTNU y solicitud de devolución de ingresos indebidos.
II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal, recibimos el escrito informativo remitido por el Ayuntamiento, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:
“Considerando que esta Administración es competente para conocer y resolver la pretensión planteada por el solicitante, a tenor de lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985,
Considerando que analizada las alegaciones formuladas por el solicitante se aprecia que:
Resultando que con fecha 3 de abril de 2014 se transmite el inmueble objeto de las autoliquidación del Impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana N° 2103669 y de número de expediente 20146568.
Resultando que con fecha 7 de mayo de 2014 se abona la referida autoliquldación.
Resultando que mediante el escrito referenciado y registrado de entrada el día 29 de noviembre de 2017, se solicita la rectificación de la autoliquidación practicada en su día.
Considerando que la revisión en vía administrativa en materia tributaria viene regulada en los Artículos 213 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y por lo que se refiere a la rectificación de autoliquidaciones, en el Artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria.
Considerando que la Gerencia del Organismo Autónomo de Gestión Tributaria y Otros Servicios del Ayuntamiento de Málaga es competente para resolver sobre la presente solicitud a tenor de lo dispuesto en sus Estatutos.
Considerando que el único motivo para solicitar la rectificación de la liquidación es el de haberse dictado con fecha 11 de mayo de 2017 sentencia por el Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de los Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor, alegando que no ha obtenido “incremento patrimonial” que habilite al cobro del impuesto”.
Continuaba el informe del Organismo municipal realizando consideraciones sobre el procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones, regulado en el Rea! Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.
Añadía el informe propuesta que exponemos: “En este sentido hay que indicar que el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, no es la existencia o no de incremento patrimonial, sino que el mismo grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier titulo o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio. sobre los referidos terrenos.
Por tanto, para que pudiese entenderse la inexistencia del hecho imponible, debería haber quedado acreditada la falta de incremento de valor en lo que se refiere exclusivamente al terreno. Cuestión ésta que ni se ha alegado, ni aportado prueba alguna referida al valor del terreno en el momento de la adquisición y transmisión.”
Para finalizar el informe de Gestrisam indicaba:
“A la fecha de emisión del presente informe propuesta no consta aprobada norma legal alguna que en sustitución de la legislación declarada inconstitucional otorgue efectos retroactivos respecto a hechos imponibles del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
En virtud de todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 127.4 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. se acuerda dictar la presente Propuesta de Resolución DENEGATORlA de la solicitud de rectificación de la autoliquidación de referencia, dándole un plazo de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente, para que alegue lo que convenga a su derecho. Transcurrido dicho plazo se procederá a dictar resolución definitiva.”
III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU. Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.
Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes
Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017
Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.
El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.
En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:
«1. El impuesto se devenga:
a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.
b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»
La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:
“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.
A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.
2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:
a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”
Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.
No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.
Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.
Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.
Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”
Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.
En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.
Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.
Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.
Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.
Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.
La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.
Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava.
Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.
En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).
La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).
Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.
La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.
Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)
Por ello, el Tribunal concluye señalando que:
“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.
Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).
b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).
c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)
Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.
Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.
Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.
Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.
Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.
Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.
La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.
Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza].
La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.
Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:
”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.
2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".
La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".
Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".
De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.
De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".
Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.
Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la Autoliquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habrían hecho efectiva sus asociados con fecha 7 de mayo de 2014 por transmisión de inmueble efectuada el 3 de abril de 2014; siendo formulada la solicitud de rectificación con fecha 29 de noviembre de 2017, alegando la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de cada operación, como hemos indicado en el apartado antecedentes de esta Resolución.
Entendiendo la parte reclamante que la compraventa referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.
Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.
En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido / reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.
Muy acertadamente, en nuestra opinión el referido Ayuntamiento, adoptó la decisión de instruir y tramitar procedimientos de rectificación a instancia de parte de las autoliquidaciones / liquidaciones, dictando propuestas de resolución debidamente motivadas y fundamentadas, con la finalidad de resolver -en sentido desestimatorio- en virtud de los argumentos que en cada expediente constan, básicamente por cuanto la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo como refuerzo de su posicionamiento la existencia de laguna legal, pues no se ha aprobado aun reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, pendiente de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.
Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar tal iniciativa normativa; debe tener presente el Organismo gestor del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".
Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.
Igualmente debe tener presente el Organismo municipal la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:
“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.
En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente
RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 15 de junio de 2017 y las anteriores a esa fecha no prescritas, recurridas y/o reclamadas.
RECOMENDACIÓN 2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, solo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.
SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.
Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.
Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
La reclamante expone que su madre, de 83 años de edad y totalmente dependiente, se encontraba en una residencia privada en La Carolina, Jaén, pero que al terminarse los recursos económicos de los que disponían, solicitaron plaza en una residencia de la Junta de Andalucía, asignándole una plaza en la ciudad de Villacarrillo el 27 de marzo 2018. La tristeza de su madre al verse tan lejos de su familia era enorme, no entendía la situación. Pasados los veinte días perceptivos según la dirección del centro para efectuar la valoración pertinente, se solicitó el traslado a una de las dos residencias existentes en La Carolina que es donde verdaderamente quiere estar, ya que ahí tiene a la mayoría de su familia y las visitas le hacen mucho bien para su estado anímico. En repetidas ocasiones desde la Delegación de Jaén les decían que su madre estaba la primera para el traslado y, por fin, por Resolución de 8 de febrero de 2019 se resuelve favorablemente el traslado de su madre a la Residencia Pública de Personas Mayores de La Carolina, Jaén, debiéndose incorporar al centro asignado en el plazo de quince días hábiles.
Sin embargo, el día 18 de febrero de 2019, cuando la reclamante llamó a la Residencia de La Carolina para ir gestionando el traslado, le indican que este traslado es imposible ya que no existen plazas. Ante este hecho, contactó con la Delegación de Jaén y le dicen que lo sienten pero que todo ha sido debido a un error informático de la Delegación y, efectivamente, el traslado no se realizará por falta de plazas, teniendo que esperar al fallecimiento de alguna persona usuaria del centro para ocupar la plaza que quede vacante. Ha pedido una explicación con carácter de urgencia y no ha recibido respuesta de la Delegación.
Interesados ante la Administración, se nos informa de la cronología del expediente, figurando que en fecha 5 de marzo de 2018 se dicta Resolución por la Delegación Territorial en virtud de la cual se aprueba el PIA de la afectada, por el que se le reconoce el derecho de acceso al servicio de atención residencial en una residencia de Villacarrillo, Jaén.
En fecha 12 de junio de 2018, tiene entrada la solicitud de la reclamante en una residencia de La Carolina.
Una vez se instruye el correspondiente procedimiento de traslado, con fecha 8 de febrero de 2019 se dicta Resolución por la que se aprueba el traslado de la interesada a una residencia de La Carolina.
Advertido el error material de la citada resolución, con fecha 26 de febrero de 2019 se dicta Resolución de rectificación de errores en el sentido de reconocer a la interesada su derecho a ingresar en un centro residencia de personas mayores de La Carolina.
En fecha 5 de marzo de 2019 tiene lugar la incorporación de la interesada a dicho centro.
Habiendo quedado solucionado el asunto que la reclamante planteaba ante esta Institución, procedemos al cierre del expediente.
De conformidad con la Resolución formulada por el DPA, los servicios sociales comunitarios elaboran una nueva propuesta de PIA, por la que se propone el derecho de acceso a la prestación económica vinculada al servicio de atención residencial, en una residencia para personas mayores, siendo aprobada dicha propuesta por la Delegación Territorial en Sevilla de la CIPSC.
El Defensor del Pueblo Andaluz formulaba Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla para que se dicte resolución aprobando el Programa Individual de Atención (PIA) de la persona mayor dependiente, dando efectividad al derecho correspondiente a su situación de dependencia.
Interesados ante la Administración autonómica, refiere que la parte promotora de la queja tiene reconocida una situación de dependencia en Grado III, de Gran Dependencia.
Con fecha 6 de julio de 2017 se aprueba el PIA, concediéndole el derecho de acceso al servicio de Atención Residencial para personas mayores, como modalidad de intervención más adecuada para la persona dependiente según el grado reconocido en una residencia, a cuya plaza renuncia el día 11 de julio de 2017.
Posteriormente, se reabre el expediente, elaborándose por parte de los servicios sociales comunitarios, nueva propuesta de PIA, por la que se propone el derecho de acceso a la prestación económica vinculada al servicio de atención residencial, en una residencia para personas mayores, como modalidad de intervención más adecuada. Dicho centro ya se encuentra acreditado.
Dicha propuesta, salvo incidencia, será aprobada, entrando en nómina en el mes de marzo del presente año.
A la vista de tal información, debemos entender que el asunto planteado ha quedado resuelto, procediendo al archivo de la queja.
Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.
I.- Por la Facua - Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de asociada- reclamación el 12 de diciembre de 2017, ante el Ayuntamiento de Benalmádena, en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representada, se había adquirido vivienda, plaza de aparcamiento y trastero (Ref. Catastral 2702415UF652050049EI), mediante escritura de compraventa de 01 de agosto de 2008, siendo el precio de 181.122,59 euros y, posteriormente, el 4 de septiembre de 2017, los vendió a través de escritura de compraventa por un importe de 95.000 euros.
Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el Impuesto de plusvalía al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.
Instando del Ayuntamiento de Benalmádena, el reembolso a su asociada de la cantidad ingresada indebidamente (Liquidación 314019), correspondiente a la liquidación que le practicó por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible y, añadía que no había recibido respuesta al escrito de reclamación contra Liquidación por el IIVTNU y solicitud de devolución de ingresos indebidos.
II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal, recibimos el escrito informativo remitido por el Ayuntamiento, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:
“En relación con su escrito con Registro de Salida número 201800042156 de 26 de noviembre de 2018, recibido en esta Administración el día 30 del mismo mes y año, mediante el que se comunica que se ha presentado ante esa institución una queja por parte de FACUA-MÁLAGA, actuando en nombre y representación de su asociada Dña. (...), quien manifiesta que el 12 de diciembre de 2017 presentó en este Ayuntamiento una reclamación relativa a una liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, sin que haya tenido respuesta expresa a la misma, se pone en conocimiento de ese Defensor del Pueblo Andaluz que con fecha 26 de diciembre de 2018, se ha emitido una resolución por el Concejal Delegado de Hacienda por la que se acuerda desestimar la solicitud de revisión de oficio y reembolso de ingresos indebidos en relación con la liquidación 3148019 girada en concepto de plusvalía municipal, adjuntándose copia del traslado a la interesada.”
Constando en la referida Resolución que el Ayuntamiento había notificado a la interesada, los fundamentos legales y argumentos jurídicos que sirven de motivación al acto administrativo desestimatorio.
De la lectura de los mismos se desprende que la desestimación de la pretensión de la parte interesada se produjo por la incorrecta -desde el punto de vista de la Administración municipal- presentación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos, al haber quedado firme la liquidación formulada en su día, aún cuando no ha prescrito el plazo para su revocación o planteamiento de revisión extraordinaria.
III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU.
Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.
Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes
Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017
Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.
El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.
En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:
«1. El impuesto se devenga:
a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.
b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»
La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:
“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.
A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.
2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:
a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”
Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.
No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.
Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.
Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.
Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”
Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.
En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.
Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.
Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.
Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.
Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.
La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.
Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava.
Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.
En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).
La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).
Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.
La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.
Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)
Por ello, el Tribunal concluye señalando que:
“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.
Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).
b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).
c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)
Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.
Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.
Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.
Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.
Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.
Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.
La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.
Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza].
La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.
Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:
”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.
2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".
La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".
Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".
De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.
De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".
Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.
Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la liquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habría hecho efectiva su asociado con fecha 25 de septiembre de 2017, por transmisión de inmueble efectuada el 4 de septiembre de 2017; siendo formulada la solicitud /reclamación con fecha 12 de diciembre de 2017, alegando la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de cada operación, como hemos indicado en el apartado antecedentes de esta Resolución.
Entendiendo la parte reclamante que la compraventa referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se vendió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.
Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.
En esa misma línea parecen haber venido actuando los Ayuntamientos, en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido/reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.
Muy acertadamente, en nuestra opinión, los Ayuntamientos, han optado por instruir y tramitar procedimientos de rectificación a instancia de parte de las autoliquidaciones / liquidaciones, dictando propuestas de resolución o resoluciones debidamente motivadas y fundamentadas, con la finalidad de resolver -en sentido desestimatorio, la mayor parte de los casos- en virtud de los argumentos que en cada expediente constan, básicamente por cuanto la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo – en otros casos- como refuerzo de su posicionamiento la existencia de laguna legal, pues no se ha aprobado aun reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, pendiente de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.
Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar tal iniciativa normativa; deben tener presente los órganos gestores del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".
Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.
Igualmente, deben tener presente las Administraciones municpales de gestión tributaria, la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:
“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.
En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento de Benalmádena concernido en esta queja, la siguiente
RECOMENDACIÓN que por el Ayuntamiento, revocando la resolución recaída, se proceda a comprobar mediante el procedimiento de gestión tributaria correspondiente, la posible falta de incremento patrimonial a efectos del IIVTNU, que el sujeto pasivo había tenido por la transmisión de los inmuebles referidos y , dado que aportó indicios o medios razonables (escrituras de adquisición y de transmisión) en que así lo alegaba y pretendía probar. Debiendo realizar en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.
SUGERENCIA efectuada a todas las Administraciones locales de gestión tributaria, en el sentido de que, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, establezcan dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.
Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.
Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
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