Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/6676 dirigida a Ayuntamiento de Huelva
Constatado el funcionamiento, durante años y sin licencia, de las terrazas de veladores de dos establecimientos hosteleros, hemos recomendado al Ayuntamiento de Huelva que si persiste la irregularidad, se proceda a la retirada de las mismas y una vez queden regularizadas, se refuerce la vigilancia sobre ambos locales para que cumplan con lo autorizado.
ANTECEDENTES
Con fecha de diciembre de 2018 enviamos al Ayuntamiento la primera petición de informe en este expediente, mediante escrito en el que exponíamos la queja de la interesada, que en esencia planteaba: “la indefensión experimentada en relación a todas y cada una de las acciones administrativas realizadas en el Ayto. de Huelva, en el área de Medio Ambiente, en relación a las continuas molestias ocasionadas por dos bares colindantes a mi domicilio. Uno de ellos por el público que acoge: son estudiantes y gente joven que toman el bar como punto de encuentro botellín en mano y masificando totalmente la vía pública, impidiendo el paso de peatones, dificultando la circulación de vehículos y montando tal algarabía que aún con las ventanas cerradas se escucha el alboroto en un 4º piso”.
En cuanto al otro establecimiento nos decía que “Las circunstancias son aún más sangrantes ya que desde que el actual propietario cogió el traspaso en el año 2014, no dispone de licencia de veladores. En junio de 2018 tras varias reuniones y papeleo se consigue que el técnico responsable en el Ayto. emita informe al respecto, el cual refleja que le deniega la licencia de veladores. Se abrió plazo de alegaciones y a fecha de hoy, a pesar de continuar con escritos, denuncias policiales, etc, etc. el bar continua con veladores en la calle”.
También nos decía que: “La situación es conocida por el Alcalde, por la Concejala de Medio Ambiente y por el Jefe de la Policía Local ya que se han mantenido reuniones con todos ellos. (...) resulta del todo increíble, insultante y el más absoluto despropósito que la ciudadanía tenga que acudir a la vía judicial para conseguir que un Ayto. y sus gobernantes cumplan con la normativa, la legislación y las propias ordenanzas municipales”.
La reclamante nos aportaba los siguientes documentos, los cuales enviamos en copia a ese Ayuntamiento junto con nuestra petición de informe:
- Escritos de la Comunidad de Propietarios de c/ … , presentados en el Ayuntamiento en fechas de … y ... de octubre de 2014; ... de marzo de 2015; ... de junio, ... y ... de septiembre de 2017; ... de mayo, ... y ... de junio, ..., ..., ..., ... y ... de julio; ... de agosto, ..., ..., ... de septiembre de 2018.
- Oficios del Ayuntamiento de fechas de ... de junio de 2018, indicando que uno de los bares no cumplía los requisitos para contar con veladores; de ... de julio, de entrega del expediente de uno de los establecimientos; Decreto de ... de agosto de 2014, de cambio de titularidad sin cocina y sin música; de ... de julio de 2018, de entrega del expediente del establecimiento; Decreto de ... de enero de 2012, de concesión de tres veladores a uno de los bares.
- Memoria técnica para la solicitud de veladores de uno de los establecimientos.
- Escrito presentado en la Delegación Territorial de Medio Ambiente en Huelva en julio de 2018.
- Informes policiales de ... de noviembre de 2011, ... de octubre de 2014, ... de mayo de 2015.
Admitida a trámite la queja, solicitábamos conocer qué medidas se iban a tomar respecto del establecimiento que sí tenía autorizada la terraza de veladores, a la vista de la aglomeración que se denunciaba; y sobre el bar que, al parecer, no tenía autorizada terraza de veladores pero disponía habitualmente de ella.
En respuesta recibimos oficio con registro de salida número ... de febrero de 2019, número … , acompañado de dos informes de la Concejalía de Vivienda, Medio Ambiente y Sostenibilidad, de fechas ... de diciembre de 2018 y ... de febrero de 2019, conforme a los cuales resultaba que contra uno de los establecimientos se habían tramitado, desde el 2013, un total de 4 expedientes sancionadores por la instalación de veladores o elementos auxiliares en la vía pública sin autorización. El último de los expedientes sancionadores (...), entonces aún en tramitación, estaba pendiente de que se cumpliera una orden de retirada de los veladores.
Por su parte, en lo que afectaba al otro establecimiento constaba en el informe que sobre el mismo se habían incoado desde el año 2013 un total de 7 expedientes sancionadores por infracciones tales como no disponer de licencia para el desarrollo de la actividad o disponer de terraza de veladores sin autorización, resueltos con la imposición de sanciones por infracciones muy graves, excepto uno (...) del que no consta Decreto de resolución final.
Dimos traslado de sendos informes a la promotora de la queja que alegó lo siguiente: “...la situación respecto a esos dos bares sigue siendo insufrible y se da la más absoluta dejadez de funciones tanto desde el Consistorio como desde la propia policía local. (...). En este tiempo transcurrido lo único conseguido es un Decreto de retirada de veladores del bar … , el cual adjunto. (...). Los problemas con los dos bares siguen en aumento puesto que la falta de actuación tanto por el Ayto. como por la policía continúa”.
La interesada nos aportaba, además, copia de un escrito que había presentado en el Ayuntamiento en enero de 2019, en el que exponía que, una de esas veces que llamaba a la policía, tuvo que facilitar a ésta el último Decreto de retirada de veladores emitido al establecimiento. Ello demostraría lo que, a simple vista, parecía darse, esto es, que ese Ayuntamiento se limitaba a tramitar expedientes sancionadores, imponer multas, pero llegado el momento de ejecutar la retirada de veladores, parece que no acababa de darse, lo que desde luego estaría dando pie a consolidar situaciones de impunidad precisamente porque sería mucho mayor el beneficio económico que se obtiene con el incumplimiento, que el costo de hacer frente una y otra vez a las sanciones impuestas.
Por ello, entendimos que procedía solicitar un segundo informe del Ayuntamiento, lo que hicimos en escrito de abril de 2019, en el que trasladamos al Ayuntamiento que compartíamos con la reclamante su desazón por los hechos que denunciaba y que se confirmaba con los informes recabados, en los que quedaba patente la persistente actitud incumplidora de estos establecimientos, especialmente de uno de los establecimientos, generador de elevados niveles de ruido, y frente al que instábamos a plantearse si además de la sanción y del deber de ejecutar las órdenes de retirada de veladores -que es donde se centraba el foco ruidoso denunciado-, había también de adoptarse alguna de las medidas accesorias de las previstas en el artículo 23 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA).
Por ello, pedíamos que se nos informara de las medidas que se fueran a tomar para dar una solución a este grave problema de persistente actitud incumplidora que estaba generando un grave perjuicio en los derechos de la reclamante, y que podría dar lugar a eventuales responsabilidades de distinto tipo, pues la mera actividad administrativa no nos parecía en este caso suficiente para proteger a esta ciudadana y a su familia. Pedíamos también que se valorase la posibilidad de imponer alguna de las medidas accesorias de las previstas en el artículo 23 de la Ley 13/1999.
Pues bien, a esta segunda petición de informe, pese a que fue reiterada posteriormente en varias ocasiones, no llegamos a tener respuesta, lo que motivó que tuviéramos que contactar con la afectada para que nos diera cuenta de en qué situación se encontraba el problema, a lo cual nos respondió en junio de 2020 manifestando que, a excepción del periodo de confinamiento derivado de la declaración del estado de alarma por el COVID-19, incluso se había agravado “por la situación actual de alarma sanitaria en la que las autoridades (tanto Junta de Andalucía como Ayuntamiento), bajo la argumentación de reactivar la economía, están permitiendo, alentando y protegiendo la actividad de la hostelería por encima de cualquier norma, ley o derecho básico de la población general que proteja el descanso de las personas en su propio domicilio, la ocupación de la vía pública guardando las distancias de seguridad recomendadas, o la posibilidad de utilizar los pasos rebajados y de accesibilidad a las personas que lo precisen.”
Por ello, con fecha de julio de 2020 nos dirigimos por tercera vez a ese Ayuntamiento, insistiendo en que se diera respuesta a la anterior petición de informe, recordando una vez más nuestra consideración acerca de que se adoptara alguna de las medidas accesorias previstas en el artículo 23 de la LEPARA.
En respuesta hemos recibido oficio de Alcaldía con registro de salida … , de ... de septiembre de 2020, acompañado de un escueto informe del Área de Comercio y Mercados, según el cual ambos establecimientos no tienen licencia para veladores, pero que: “Ambos establecimientos se encuentran en proceso de regularización de los veladores, conforme a lo establecido mediante Decreto de Alcaldía de … de marzo de 2020 para la reapertura de terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración a que se refiere la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, mediante la presentación por los interesados de la oportuna declaración responsable, para la ocupación de la vía pública”. También se nos informaba que “ya fueron tramitados los oportunos expedientes sancionadores a fin de proceder al restablecimiento de la legalidad (...)”.
Tras este informe la reclamante nos ha enviado un escrito de alegaciones del que podemos extraer lo siguiente:
“...reconoce el propio informe que ninguno de los dos bares tiene licencia para la ocupación de la vía pública mediante veladores.
Que el bar ... reconoce el informe carece de dicha licencia, cuanto menos desde el 2014, estamos en 2020, ¿no le parece que 6 años son suficiente tiempo para que una administración resuelva de forma efectiva una situación de ilegalidad que además se ha estado denunciando reiteradamente en los últimos tres años, desde el 2017?
Que el bar ... reconoce el informe que carece de licencia cuanto menos desde el cambio de titularidad en mayo de 2019 ¿16 meses para resolver situación semejante a la anterior e igualmente denunciada desde el 2017?”
El informe que estamos referenciando, enviado por el Ayto. de Huelva con fecha de salida ... de septiembre de 2020, está firmado con fecha ... de septiembre de 2010 y emitido con fecha ... de septiembre de 2020; la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, que menciona la Sra. Concejal Delegada del Área de Comercio y Mercados está derogada desde la finalización del estado de alarma el día 21 de junio de 2020 a las 00:00 horas. ¿Cómo se puede encontrar, en septiembre de 2020, en proceso de regularización los veladores de dos bares denunciados reiteradamente desde 2017, en base a una regulación no vigente, y que además recoge un Decreto de Alcaldía que tampoco está, por tanto, actualmente vigente. (…) Según el propio informe del Ayto. ninguno de los dos establecimientos tenía licencia para explotar una terraza vinculada a una actividad hostelera.”
Junto a estas alegaciones, la reclamante nos ha enviado varias fotografías acreditativas de que los establecimientos denunciados disponen habitualmente de gran cantidad de veladores, ocupando prácticamente todo el acerado e impidiendo el tránsito peatonal.
CONSIDERACIONES
De los antecedentes expuestos se desprende con claridad la absoluta insuficiencia de la actividad disciplinaria desplegada por el Ayuntamiento de Huelva en relación con los dos establecimientos denunciados, permitiéndoles permanecer en una situación irregular pese a constituir sendos focos acústicos denunciados en innumerables ocasiones. Es por ello por lo que nos referimos a las actuaciones municipales desplegadas como mera apariencia de actividad administrativa.
No hay duda de que de estos hechos también se desprende cierta sensación ciudadana de ineficacia en la gestión de las competencias disciplinarias, por cuanto nos volvemos a encontrar ante dos establecimientos hosteleros que son manifiestamente reincidentes en las irregularidades en materia de veladores y elementos en la vía pública, generadoras de ruido, de las que se quejan los vecinos, y que ese Ayuntamiento no termina de evitar con un ejercicio decidido, eficaz y contundente de sus potestades, y en un plazo razonable de tiempo.
Sorprende, como dice la afectada, que a estos dos establecimientos, pese a su historial de incumplimientos, se les permita seguir disponiendo sin autorización de veladores a sabiendas de que siguen incumpliendo de manera persistente la normativa. Sorprende, asimismo, que sobre ninguno de los dos locales no se haya llegado a ejecutar la retirada forzosa de veladores ni tampoco se hayan adoptado ninguna de las medidas previstas en el artículo 23 de la LEPARA, que son:
a) Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones.
b) Suspensión de la actividad del establecimiento público, y de las autorizaciones municipales o autorizaciones autonómicas desde dos años y un día a cinco años para infracciones muy graves, y hasta dos años para infracciones graves.
c) Clausura de los establecimientos públicos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas desde dos años y un día a cinco años, para las infracciones muy graves, y hasta dos años para las infracciones graves.
d) Inhabilitación para realizar la misma actividad desde un año y un día a tres años, para las infracciones muy graves, y hasta un año para las infracciones graves.
e) Revocación de las autorizaciones.
Sorprende si cabe aún más en cuanto a uno de los establecimientos, del que se nos informa que desde el 2013 se han tramitado un total de 4 expedientes sancionadores por la instalación de veladores o elementos auxiliares en la vía pública sin autorización, estando el último de los expedientes pendiente de que se cumpliera una orden de retirada de los veladores, que nunca llega a cumplirse ni ejecutarse forzosamente.
Resulta llamativo que se invoque en un informe de septiembre de 2020 la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo de 2020, la cual, como advierte la promotora de la queja, dejó de estar vigente desde las 00.00 horas del 21 de junio de 2020, con el decaimiento del estado de alarma declarado mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que perdió su vigencia con esa misma fecha.
De todo lo expuesto se desprende lo que venimos en llamar mera apariencia de actividad administrativa, pues pese a las innumerables denuncias y a los expedientes incoados, estos establecimientos han seguido disponiendo de terraza de veladores sin temor a consecuencia alguna, resultando evidente la mayor rentabilidad económica de la infracción frente a la sanción que se haya llegado a imponer, si es que se ha conseguido cobrar.
Es por ello que apreciamos el incumplimiento del derecho a la buena administración de que se habla en el Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, artículo 31, que señala que: «Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable».
Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución, 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de seguridad jurídica, eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos, confianza legítima y legalidad.
Del mismo modo, debe recordarse que los municipios ostentan competencias en materia de policía y disciplina de actividades, así como de ocupación del espacio público y de protección contra la contaminación acústica. Estas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables, pudiendo apreciarse con esa mera apariencia de actividad a la que nos referimos una cierta tolerancia a la infracción, dejación de funciones o renuncia a culminar el ejercicio de competencias disciplinarias.
Por último, no queremos dejar de recordar una vez más que han sido muchos los pronunciamientos jurisprudenciales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia) en los que se considera que el ruido, cuando es evitable o insoportable, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y puede ser una fuente de permanente perturbación en la calidad de vida, que puede atentar o poner en peligro la salud de las personas y la inviolabilidad del domicilio; y que esos ruidos son causantes de daño susceptible de indemnización y están representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal.
Y puede citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 119/2001, de 29 de mayo, del Pleno, según la cual: “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida” y que “cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE)”.
Del mismo modo, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, de 2 de junio de 2008 (recurso de casación número 10130/2003 sobre derechos fundamentales): “la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.
Ciertamente en el caso objeto de este expediente de queja no se ha realizado un ensayo acústico del nivel sufrido por la reclamante y otros vecinos, pero bien podría tratarse de un supuesto de inmisión domiciliaria no permitido por la normativa habida cuenta el tiempo que se lleva sufriendo el problema, denunciándolo y viendo cómo ese Ayuntamiento lo trata de manera laxa y relajada, no dándole una solución que suponga el cumplimiento de la legalidad sino también el que las personas que residen en el entorno puedan ejercitar su derecho al descanso con un mínimo estándar de bienestar en sus propios domicilios.
A la vista de estos Antecedentes y Consideraciones, y al amparo del artículo 29 de la LDPA, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO1) Del derecho a una buena administración, previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable, así como de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución, 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.
RECORDATORIO 2) De que los municipios ostentan competencias en materia de vigilancia y disciplina de actividades e instalaciones, y en materia de ocupación de la vía pública y de protección contra la contaminación acústica, y de que dichas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.
RECORDATORIO 3) De la posibilidad de imponer sanciones accesorias de las previstas en el artículo 23 de la LEPARA.
RECOMENDACIÓN 1 para que, en caso de que los establecimientos objeto de esta queja sigan sin disponer de licencia para la instalación de veladores a fecha de recibir esta Resolución, se proceda sin más demoras ni retrasos injustificados y previos los trámites legales que sean preceptivos, a su retirada forzosa, valorando la posibilidad de imponer alguna de las sanciones accesorias del artículo 23 de la LEPARA.
RECOMENDACIÓN 2 para que, una vez regularicen los veladores estos dos establecimientos y obtengan las autorizaciones preceptivas, se refuerce la vigilancia sobre ambos locales para que cumplan con lo autorizado, especialmente en cuanto a número de veladores y la exacta disposición de los mismos en el espacio público.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
