ANTECEDENTES
Por parte del Defensor del Pueblo Andaluz se constató que muchas Ordenanzas municipales de comercio ambulante no se encuentran adaptadas a la Directiva de Servicios y a la normativa que la transpone y desarrolla.
De este modo, estimó conveniente iniciar actuación de oficio respecto a los Municipios capital de Provincia y a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP).
Recabados los informes pertinentes, ha sido formulada la siguiente Resolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29 de la citada Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.
I.- En el marco de la Estrategia de Lisboa, las Instituciones Europeas aprobaron y promulgaron la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de Diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior.
En esta Directiva las Instituciones Europeas se proponía cuatro objetivos principales para conseguir un mercado interior de servicios:
- facilitar la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE;
- reforzar los derechos de los destinatarios de los servicios en su calidad de usuarios de dichos servicios;
- fomentar la calidad de los servicios;
- establecer una cooperación administrativa efectiva entre los Estados miembros.
La Directiva estableció un marco jurídico general que favoreciera el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios así como la libre circulación de los mismos, sin olvidar la garantía de un elevado nivel de calidad de la prestación de aquéllos.
Para su transposición, la propia Directiva establecía en el Art. 44 que los Estados miembros, antes del 28 de Diciembre de 2009, adoptarían las medidas necesarias para la incorporación de sus directrices al ordenamiento jurídico interno.
Por lo que se refiere al Reino de España, tales mediadas de adaptación de la normativa interna se fueron produciendo en cascada, a raíz de la publicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas) y de la publicación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus).
La transposición y la adaptación normativa, debió resultar continuada por las diversas Comunidades Autónomas y por las Administraciones Locales.
Unas y otras estaban obligadas a adoptar diversas medidas y cambios en su estructura organizativa-relacional y en su normativa reguladora respecto a la prestación de los servicios a los que se refería la Directiva: cualquier servicio prestado a cambio de una remuneración económica (salvo los sectores excluidos) teniendo en cuenta, al mismo tiempo, la especificidad de determinadas actividades o profesiones.
Uno de los subsectores concernidos -en el ámbito de los servicios de interés general- lo constituye el de comercio ambulante, en el que los Municipios ostentan competencias en materia de autorización de mercadillos y acondicionamientos de los espacios habilitados a tal fin, conforme a lo que establecen el Art. 9.23 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía y además, la potestad de ordenanza- en aplicación de lo establecido en el Art. 4 de la Ley 9/1988, de 25 de Noviembre, del Comercio Ambulante (en Andalucía), modificada por la Ley 3/2010, de 21 de mayo, por la que se modifican diversas Leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de Diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior.
Precepto este último que incorpora la posibilidad de que la Ordenanza Municipal establezca el régimen interno de funcionamiento del mercadillo y que, por otra parte, fija o determina el contenido mínimo de la regulación que ha de contemplar la Ordenanza:
a. Las modalidades de comercio ambulante que se puedan realizar en los espacios públicos de su municipio.
b. La duración de la autorización.
c. Los lugares donde se puede realizar la actividad.
d. Las fechas y horarios autorizados.
e. El número, tamaño, estructura y localización de los puestos.
f. Las tasas que en su caso puedan establecer los ayuntamientos para la tramitación de las licencias que autoricen el ejercicio del comercio ambulante en su municipio.
g. El procedimiento para el otorgamiento de la autorización en el que se den las garantías recogidas en el apartado 1 del articulo 3 de la presente Ley.
Al mismo tiempo, y por cuanto al procedimiento de tramitación se refiere, y con antelación a su aprobación definitiva y a su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, las Ordenanzas de comercio ambulante han de ser informadas por el Consejo Andaluz de Comercio, de forma preceptiva aunque no vinculante; debiendo el Ayuntamiento motivar y notificar los motivos y razones de su discrepancia ante el Consejo, si la Ordenanza se aparta del informe de éste órgano consultivo.
En consecuencia y dado que se siguen recibiendo quejas en las que se evidencia una falta de adecuación de las Ordenanzas municipales de comercio ambulante a la Directiva de Servicios y a la normativa de transposición y de desarrollo estatal y autonómica, básicamente por cuanto que -en las Ordenanzas y en la normativa autonómica de comercio ambulante- se produce una indefinición del tiempo de duración de la autorización.
De este modo, la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz estimó conveniente iniciar actuación de oficio respecto a los Municipios capital de Provincia y a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP).
II.- En atención a las solicitudes de información cursadas, se ha recibido respuesta de todas los Ayuntamientos consultados, a excepción del Ayuntamiento de Huelva.
Asimismo, también ha sido recibida respuesta de la FAMP a las cuestiones que le fueran planteadas.
En concreto, desde esta Federación se indicaba, amén de otras cuestiones, que desde la misma se venía desarrollando un intenso trabajo de colaboración con la Junta de Andalucía para facilitar a los municipios modelos de Ordenanza que le pudieran resultar de utilidad en el desarrollo de su función normativa.
Asimismo se significaba la importante labor de asesoramiento llevada a cabo para la adecuación de la normativa local a las exigencias de la Directiva de Servicios.
Añadía la Federación que uno de los modelos posibles de Ordenanza, denominado “Ordenanza Tipo reguladora del Comercio Ambulante en los Municipios”, se había incluido en la página web de la Federación Andaluza de Municipios y Provincias.
Al respecto, la Presidencia de la entidad asociativa nos hacía llegar las siguientes consideraciones:
1. Que aún cuando por el ámbito que regulaba la Ordenanza Tipo, era de aplicación a una actividad económica, la autorización municipal iba referida al uso privativo del dominio público.
2. En la elaboración de la Ordenanza se había contado con la colaboración técnica de la Dirección General de Comercio de la Junta de Andalucía y con los representantes del sector afectado, prestando el máximo de atención a sus intereses legítimos.
3. En el seno del Consejo de Comercio no se había formulado propuesta de enmienda o tacha alguna al modelo de Ordenanza tipo, modelo de Ordenanza que había sido aceptado por un gran numero de Municipios.
Sobre la duración de la autorización municipal, en el Art. 8.2 de la propuesta de Ordenanza se había optado por no fijar un plazo, dejando el mismo abierto dentro de los topes legales previstos en el Art. 3 de la, entonces vigente, Ley 3/2010, debiendo ser cada Municipio el que controlase aquel plazo y su posible prórroga, en ejercicio de su autonomía y de su potestad de autoorganización.
III. Las respuestas de los Ayuntamientos venían a señalar que aplicaban la normativa estatal y autonómica de transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de Diciembre, relativa a servicios en el mercado interior.
En relación con la solución adoptada respecto al plazo de validez de la autorización para el ejercicio de la venta ambulante en los mercadillos locales y sobre el estado de tramitación del procedimiento seguido para la adaptación de las referidas Ordenanzas y, previsiones al respecto, se nos informaba:
Por el Ayuntamiento de Sevilla, que en lo que iba desde el año 2006, no existían en sus antecedentes datos sobre licencias tramitadas en materia de venta ambulante, ni de expedientes tramitados al efecto.
Igualmente, nos informaba el Ayuntamiento hispalense que no se había adaptado la Ordenanza Municipal a las modificaciones señaladas, aun cuando la Directiva de Servicios se había tenido en cuenta al elaborar la Ordenanza Municipal de Venta Ambulante del año 2009 (BOP número 90, de 21 de Abril de 2009), incluyendo los reparos formulados por la Comisión Asesora de Comercio Interior de Andalucía., en fecha 28 de Noviembre de 2008 al borrador presentado anteriormente.
Añadía el Ayuntamiento de Sevilla que a la fecha de su informe, se estaban revisando las actuaciones relativas a los Mercadillos de Venta Ambulante en el Municipio y se venían manteniendo reuniones con los vendedores para elaborar un borrador de ordenanza, adaptándola a las nuevas directrices sobre la materia , prestando especial atención a los criterios de adjudicación en los que se venía primando en exceso la antigüedad, la duración anual de la licencia, el seguro de responsabilidad civil , la inscripción potestativa en el Registros de Comerciantes y la tipificación de infracciones y régimen sancionador.
Desde el Ayuntamiento de Córdoba se nos informaba que tramitaban Proyecto de Ordenanza municipal reguladora del Comercio Ambulante, y que tras los sucesivos trámites y dictámenes de los pertinentes órganos y servicios técnicos municipales, se había remitido al Consejo Andaluz de Comercio en fecha 29 de Noviembre de 2011, sin que a la fecha de su informe (Febrero de 2012) se hubiere recibido el dictamen del citado órgano.
Por su parte, el Ayuntamiento de Almería nos informaba que había iniciado procedimiento para la adaptación de la Ordenanza Municipal de Comercio Ambulante que databa de 10 de Noviembre de 1997 (BOP número 75, de 21 de Abril de 1998), modificada por acuerdo plenario de fecha 13 de Agosto de 2002, (BOP número 184, de 25 de Septiembre de 2002).
Con el fin de adaptar aquélla Ordenanza a las nuevas previsiones de la Directiva de Servicios y a la normativa especifica de transposición, se había iniciado en noviembre de 2011, procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva Ordenanza, que a la fecha del informe municipal estaba aprobada inicialmente, y sometida a información pública, sin que hubiera emitido respecto a la misma informe o dictamen el Consejo Andaluz de Comercio.
Respecto al plazo de validez de las autorizaciones, se establecía en la Ordenanza que el mismo en la modalidad de comercio ambulante que no fuera en mercadillos, sería anual. Para la modalidad de mercadillos, la autorización sería por cuatro años, prorrogable por otros cuatro, con objeto de permitir o garantizar la amortización de inversiones.
El Ayuntamiento de Cádiz nos informaba que la Ordenanza de Venta ambulante fue aprobada inicialmente para adaptarla a la Normativa comunitaria el 3 de septiembre de 2010. Remitiéndola a la Comisión andaluza de comercio ambulante el 28 de Septiembre de 2010, plantando la misma al texto aprobado inicialmente diversas observaciones como duración de la autorización, lugares de realización de la actividad, fechas y horarios, tamaño estructura y localización de pospuestos, tasas, procedimiento de autorización etc.
Tras la adopción de las observaciones formuladas, fue aprobada definitivamente mediante acuerdo del Pleno en fecha 4 de febrero y publicada en el BOP número 49 de 15 de Marzo de 2011.
La duración de la autorización prevista en el art. 8 sería de un año, prorrogable hasta un máximo de 5.
Por el Ayuntamiento de Granada se nos informaba que la Ordenanza Municipal de Venta Ambulante databa de 26 de Enero de 1990 y que fue sometida a procedimiento de adaptación a la Normativa Comunitaria, siendo aprobada inicialmente el 25 de Septiembre de 2009 y remitida a la Comisión Asesora de Comercio Interior de Andalucía, que formuló observaciones respecto de ámbito de aplicación, requisitos para ejercer la actividad, revocación de la autorización, etc.,. Tras ser aceptadas las observaciones, se aprobó mediante Acuerdo del Pleno de fecha 22 de Diciembre de 2009, siendo publicada en el BOP de fecha 10 de Febrero de 2010.
La duración de la autorización establecida es de un año, prorrogable hasta un máximo de 5.
Por lo que se refiere al Ayuntamiento de Jaén, el mismo nos informaba que la denominada Ordenanza Municipal Reguladora de las Actividades Minoristas realizadas fuera de establecimientos permanentes, en espacios libres , zonas verdes y vía pública (Comercio ambulante), fue sometida a la consideración de la Comisión Asesora de Comercio Interior de Andalucía el 18 de Febrero de 2009, incluyendo las observaciones que la misma formuló respecto de impuestos y tasas aplicables, excesiva discrecionalidad de la administración al conceder la licencia, emplazamientos, etc.
La citada Ordenanza, fue objeto de aprobación y publicada en el BOP número 139 de 19 de Junio de 2009.
Por lo que al plazo de duración de la autorización para el ejercicio de la venta ambulante, la misma estableció el plazo de un año.
El Ayuntamiento de Málaga nos informaba que la Ordenanza Municipal de Venta ambulante se aprobó inicialmente el 28 de Octubre de 2010, para llevar a cabo la adaptación a la Normativa Comunitaria, siendo solicitado informe a la Comisión de Comercio de Comercio de Andalucía con fecha 15 de noviembre de 2010, no recibiendo el Ayuntamiento el dictamen correspondiente hasta el 4 de Julio de 2011.
Una vez aprobada definitivamente mediante acuerdo del Pleno de 24 de noviembre de 2011, se procedió a su publicación el BOP de fecha 29 de Diciembre de 2011.
IV. Coincidiendo con la tramitación de la queja de oficio, diversas Asociaciones de comerciantes ambulantes nos presentaron escritos de queja en los que nos trasladan su preocupación por la situación que atraviesa el sector del comercio ambulante, tanto por la actuación de algunos Ayuntamientos, como por el hecho de que el límite temporal de cuatro años establecido para la caducidad de las autorizaciones en la normativa andaluza actualmente vigente, resulta manifiestamente insuficiente ante lo elevado de los gastos de inversión y costes que deben abordar para iniciar la actividad y concurrir a los mercadillos.
Asimismo, nos indicaban no entender que dicho problema quede solventado con la posible prórroga de tal plazo por la Entidad Local, ya que deja al sector al albur de las decisiones que pueda adoptar cada Ayuntamiento.
En este sentido, según exponían en su escrito, interpretan que las modificaciones normativas producidas para la adaptación de la Ley de Comercio Ambulante a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior y al momento de la aprobación del Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, mediante el Decreto Legislativo 2/2012, de 10 de marzo, han contribuido a acrecentar la problemática situación económica de los comerciantes ambulantes.
CONSIDERACIONES
Única.- El nuevo régimen jurídico de la autorización de venta ambulante.
Recientemente hemos asistido a la modificación sustancial producida en el Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, anteriormente aludido, normativa por la que se había producido la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, reforma producida mediante el Decreto Ley 1/2013, de 29 de Enero.
La razón de ser de esta nueva reforma se describe en la exposición de motivos de la norma de rango legal, de la siguiente manera:
“la realidad actual y la interlocución que siempre se ha venido manteniendo con las organizaciones representativas del sector, ponen de manifiesto la necesidad de acometer una nueva modificación normativa que garantice mayor seguridad y estabilidad en el colectivo dedicado a esta actividad, el cual ve peligrar sus puestos de trabajo creándose una gran incertidumbre sobre la continuidad de sus autorizaciones municipales.
La urgencia de acometer esta modificación reside en la ambigüedad o falta de concreción que existe en el periodo de vigencia de las autorizaciones establecido en el actual texto refundido (de uno a cuatro años), lo que supone que los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía puedan iniciar en el año 2013 nuevos procesos de adjudicación de autorizaciones, sin que en la mayoría de los casos las personas titulares de esas autorizaciones hayan podido amortizar las inversiones realizadas para el adecuado ejercicio de la actividad o hayan podido obtener una remuneración equitativa de los capitales invertidos.”
Para evitar perjuicios económicos de imposible o difícil reparación, para evitar la situación de inseguridad y el mantenimiento de los empleos en el sector, el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero citado, aborda una ampliación del plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio del comercio ambulante, estableciendo así un plazo de quince años, prorrogables por otros quince; plazo éste que se considera adecuado para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos.
De esta forma se contribuye, como expresa el propio Legislador, “a la mejora de la profesionalidad en el ejercicio de la actividad, a la estabilidad en el empleo que se genera y a garantizar la protección de las personas consumidoras y usuarias”.
Asimismo, cabe señalar que con la finalidad de poder garantizar el alcance de los objetivos perseguidos con la modificación introducida, se prevé una Disposición Transitoria en el Decreto Ley 1/2013, de 29 de Enero, previamente referido, que habilita a los Ayuntamientos de los municipios que hayan otorgado autorizaciones municipales para el ejercicio del comercio ambulante, conforme al plazo previsto de uno a cuatro años, para que puedan revisar el periodo de duración de las mismas conforme al nuevo periodo de quince años que se recoge en el presente Decreto-Ley.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula a las Alcaldías-Presidencia de los Ayuntamientos de Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga y Sevilla
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA 1: al objeto de que en ejercicio de su potestad normativa reglamentaria que ostentan, inicien los tramites necesarios para revisar las Ordenanzas Municipales de Venta Ambulante (en mercadillos) para adecuar a la normativa autonómica del plazo de vigencia de las autorizaciones concedidas al efecto.
SUGERENCIA 2: para que actuando coordinadamente con la Administración de la Junta de Andalucía, contando con el previo dictamen de Consejo Andaluz de Comercio y, siguiendo las directrices de la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, se trate de establecer, en la forma más homogénea posible, todos los extremos y elementos propios de la Ordenanza: ámbito de aplicación, requisitos para el ejercicio de la venta ambulante, lugares y espacios habilitados, características de los puestos e instalaciones, régimen tributos y tasas; autorizaciones y licencias; órganos de participación; régimen disciplinario y sancionador; etc.
Consideramos que actuando en la forma propugnada se lograría una mejor adaptación de la normativa que rige en cada municipio a las disposiciones de rango y ámbito superior, evitándose así lesiones o puestas en peligro de los derechos de la ciudadanía.
Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Sugerencias formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.
Defensor del Pueblo Andaluz en funciones
