Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/1952 dirigida a Consejería de Salud, Servicio Andaluz de Salud, Dirección General de Profesionales
La persona interesada en el expediente de queja mostraba su discrepancia con el establecimiento de discriminación positiva por razón de género en diversas convocatorias de acceso libre y de promoción interna respecto a determinadas especialidades y categorías de personal del Servicio Andaluz de Salud (SAS), y en concreto con el criterio de desempate establecido en las bases reguladoras de las correspondientes convocatorias.
ANTECEDENTES
Convocadas en el BOJA de 20 de abril de 2015 diversas convocatorias de plazas vacantes correspondientes a diversas especialidades y categorías de personal al servicio de Instituciones Sanitarias dependientes del SAS, convocatorias que, en relación a determinadas especialidades y categorías establece que “en caso de empate en la puntuación total, el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida en la fase de oposición; en el caso de persistir el mismo, se atenderá a la puntuación obtenida en los distintos apartados del baremo de méritos y por su orden. Si se mantiene el empate, en aquellas especialidades indicadas en el Anexo IV se atenderá a la discriminación positiva de sexo femenino. En aquellas especialidades no indicadas en el Anexo IV, o en caso de persistir el empate, se resolverá, de acuerdo con los criterios de orden alfabético que constan en el Anexo V, (...)”.
Examinada la diversas convocatorias (Resoluciones de 13 y 14 de abril de 2015 -BOJA del 20 de abril-), constatamos el establecimiento de este criterio de desempate por razón de género en las siguientes:
- Acceso libre y promoción interna de determinadas especialidades de Facultativo Especialista de Área (FEA).
- Acceso libre y promoción interna de plazas de Auxiliar Administrativo/a, celador/a- Conductor/a, Telefonista, Celador/a, Limpiador/a y Personal de Lavandería y Planchado.
- Acceso libre y promoción interna de plazas de Técnico/a Medio-Gestión de Función Administrativa, opción Administración General, Ingeniero/a Técnico/a y Trabajador/a Social.
- Acceso libre y promoción interna de plazas de Administrativo/a, Cocinero/a y Técnico/a Superior de Alojamiento.
En lo que se refiere a las plazas correspondientes a la categoría de FEA, las especialidades afectadas por este criterio de desempate se concretan en las siguientes: Cardiología, Cirugía Cardiovascular, Cirugía General y Aparato Digestivo, Cirugía Ortopédica y Traumatología, Cirugía Pediátrica, Cirugía Plástica y Reparadora, Endocrinología y Nutrición, Medicina Intensiva, Neurocirugía, Otorrinolaringología, Radiofísica Hospitalaria y Urología.
Admitida a trámite la queja, por la Dirección General de Profesionales del SAS se informa lo siguiente:
“(...) Si bien la plantilla del SAS se encuentra claramente feminizada, con una media de ocupación de los puestos de trabajo del 66,7% de mujeres, según datos del año 2013, es importante señalar que su distribución por categorías profesionales y niveles no es homogénea, de manera que determinados puestos son ocupados de forma mayoritaria por hombres, persistiendo la brecha de género en ellos.
Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que debe cumplir todo proceso de selección de empleados y empleadas públicos, ya han sido contemplados y valorados a lo largo de todo el proceso del concurso-oposición de la Oferta de Empleo Público para los centros sanitarios del SAS. Sólo en caso de obtener la misma puntuación final, si no es posible desempatar aplicando criterios de desempate en base a las puntuaciones parciales obtenidas, en el caso de determinadas especialidades y categorías en las que la presencia de las mujeres es muy minoritaria, se introduce como medida de acción positiva el criterio del sexo, a fin de eliminar, en la medida de lo posible, las posibles desigualdades de partida entre hombres y mujeres para el acceso al empleo.
Esta medida fue tratada en Mesa Sectorial de Sanidad de 18 de febrero de 2015, en la que se adoptó el acuerdo de desarrollar medidas de fomento de la acción positiva y trasladarlas a las convocatorias específicas de las especialidades y/o categorías afectadas por esta medida, de tal forma, en caso de empate en la puntuación total, se procedería de la siguiente forma para alcanzar el desempate:
1. En primer lugar, el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida en la fase de oposición.
2. En el caso de persistir el empate, se atenderá a la puntuación obtenida en los distintos apartados del baremo de méritos y por su orden.
3. Si se mantiene el empate, en aquellas especialidades indicadas en el Anexo IV, se atenderá a la discriminación positiva del sexo femenino.
4. En aquellas especialidades no indicadas en el Anexo IV, o en caso de persistir el empate, se resolverá, de acuerdo con los criterios de orden alfabético que constan en el Anexo V, ordenandose por la letra “H”, decidida mediante sorteo.
Es importante recordar que históricamente, en los procesos de Oferta de Empleo Público, vienen utilizándose sólo los criterios 1,2 y 4.”
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- La discriminación y transversalidad por razón de género en el empleo.
El principio de igualdad declarado en textos jurídicos internacionales y español se demuestra compatible con las medidas de acción positiva e incluso la necesidad de adoptarlas si se quiere hacer realidad el principio de igualdad. Así, en lo que se refiere a nivel internacional y europeo, la Convención de las Naciones Unidas para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aprobada el 18 de diciembre de 1979 (y ratificada por España el 16 de diciembre de 1983), señala que no deben entenderse discriminatorias "aquellas medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer".
Por lo que se refiere al Derecho comunitario la igualdad entre mujeres y hombres también constituye un valor fundamental de la Unión Europea (UE), recogido en los artículos 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea, en los artículos 8, 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la UE y en los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales.
Desde su creación, la entonces Comunidad Económica Europea y ahora Unión Europea ha adoptado un importante número de normas que constituyen un pilar fundamental de la política de igualdad como, entre otras, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres, en asuntos de empleo y ocupación.
En este marco, el Art.141.4 del Tratado de Amsterdam señala:
"Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales".
En este sentido el artículo 23 párrafo 2º de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE del año 2000 señala que “El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas a favor del sexo menos representado”.
Al marco anterior cabe adicionar la Directiva 76/207 (modificada por la Directiva 2002/73/CEE), del Consejo del 9 de diciembre de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres referida al empleo, la formación y promoción profesional y las condiciones de trabajo, en el Nº 14 de su Exposición de motivos, señala que “Los Estados miembros podrán, de conformidad con el apartado 4 del artículo 141 del Tratado, mantener o adoptar medidas que prevean ventajas específicas para facilitar a las personas del sexo menos representado la realización de una actividad profesional o para impedir o compensar las desventajas que sufran en relación con su carrera profesional. Dada la situación actual y teniendo en cuenta la Declaración 28 del Tratado de Ámsterdam, los Estados miembros deben en primer lugar, tomar como objetivo la mejora de la situación de la mujer en la vida laboral”.
Al respecto han sido adoptadas otras normas de menor eficacia vinculante como la Resolución del Consejo de 12-7-1982 sobre "Promoción de la igualdad de oportunidades para la mujer" y la Recomendación del Consejo de 13-12-1984 sobre "Promoción de acciones positivas en favor de la mujer".
En lo que a España se refiere el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación y el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres se consagran en nuestra Constitución en los artículos 14 y 9.2, esenciales para construir una sociedad justa, social y económicamente desarrollada, cohesionada y libre, que vienen a concretar la consideración de la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución española consagra, en su artículo 14, entre otros, el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Además, el artículo 9.2 establece la obligación de los poderes públicos de "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".
Muchas han sido las normas que se han adoptado desde la proclamación de la Constitución, fundamentalmente en los ámbitos civil, penal y laboral, introduciendo la igualdad de trato en las relaciones familiares y laborales. Destacan normas como la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras o la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, normas que pretenden dar una respuesta integral al problema de la violencia y de las desigualdades que sufren las mujeres y que tienen su colofón en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Además de la aplicación de las reformas legislativas, se han impulsado políticas activas mediante los Planes de Igualdad a nivel estatal desde 1988, siguiendo generalmente las orientaciones de los sucesivos Programas Europeos de Acción Comunitarios para la igualdad de oportunidades, cuya última expresión la tenemos en el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades 2014-2016 promovido por el Gobierno de la Nación.
Queda, pues, clara la voluntad del legislador comunitario y nacional no solo de declarar compatible la acción positiva con la prohibición de discriminación, sino incluso la de incentivar la adopción de este tipo de normas y prácticas.
SEGUNDA.- La discriminación positiva y transversalidad por motivo de género en el ordenamiento jurídico andaluz.
El primer precedente en atender la perspectiva de género en nuestro ordenamiento jurídico autonómico lo tenemos en la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas, y en el Decreto 93/2004, de 9 de marzo, por el que se regula el informe de evaluación del impacto de género en los proyectos de ley y reglamentos autonómicos.
Igualmente, y tras la aprobación del Decreto 275/2010, de 27 de abril, por el que se regulan las Unidades de Igualdad de Género en la Administración de la Junta de Andalucía, es obligado incorporar dicha unidad administrativa a fin de profundizar en la transversalidad y coordinar las distintas actuaciones entre órganos de la Administración Andaluza.
El Estatuto de Autonomía para Andalucía establece, en su artículo 114, que en el procedimiento de elaboración de las leyes y disposiciones reglamentarias de la Comunidad Autónoma se tendrá en cuenta el impacto por razón de género del contenido de las mismas. De esta forma la norma institucional básica de la Comunidad establece la necesidad de atender este impacto en las principales disposiciones generales emanadas de los poderes públicos de Andalucía, atendiendo al principio de transversalidad de género, principio dirigido a integrar la perspectiva de género en todas las políticas y los programas generales de la Comunidad Autónoma.
En este sentido, la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de Género en Andalucía, establece, en su artículo 6, la obligatoriedad de que se incorpore de forma efectiva el objetivo de la igualdad por razón de género en todos los proyectos de ley, reglamentos y planes que apruebe el Consejo de Gobierno, disponiendo que, a tal fin, en el proceso de tramitación de esas disposiciones, deberá emitirse un informe de evaluación del impacto de género del contenido de las mismas. Asimismo, el artículo 31.3 de dicha Ley dispone que las ofertas públicas de empleo de la Administración de la Junta de Andalucía deberán ir acompañadas de un informe de impacto de género.
En este contexto normativa, el Decreto 17/2012, de 7 de febrero, regula la elaboración del Informe de Evaluación del Impacto de Género, disponiendo el carácter preceptivo de este informe para todo tipo de iniciativas legislativas o reglamentarias que apruebe el Consejo de Gobierno o que dicten las personas titulares de las Consejerías.
TERCERA.- La transversalidad de género en el empleo estatutario sanitario andaluz. Especial referencia al establecimiento del criterio de desempate en las bases de las convocatorias de acceso libre y de promoción interna a plazas de los Centros Sanitarios del SAS.
El Decreto 96/2015, de 3 de marzo, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2015 de los centros Sanitarios del Servicio Andaluz de salud (SAS) alude en su preámbulo que en dicha oferta “se ha tenido en cuenta el principio de transversalidad de género (...), según el cual los poderes públicos integrarán la perspectiva de igualdad de género en la elaboración, ejecución y seguimiento de las disposiciones normativas, con el objeto de eliminar los efectos discriminatorios que pudieren causar y para fomentar la igualdad entre mujeres y hombres”.
En el BOJA de 20 de abril de 2005, se publican un total de 11 convocatorias, de las que 8 incluyen discriminación positiva por razón de sexo en el criterio de desempate (concretadas en determinadas especialidades de FEA -Cardiología, Cirugía, Endocrinología y Nutrición, Medicina Intensiva, Neurocirugía, Otorrinolaringología, Radiofísica Hospitalaria y Urología- y de personal no sanitario - Ingeniero/a, Cocinero/a, Celador/ra, Conductor/ra, etc.) y 3 no la incluyen (plazas de Fisioterapeuta y Farmacéutico/a de Atención Primaria).
Las bases de las convocatorias que incluyen este criterio de discriminación positiva de sexo especifican lo siguiente:
“En caso de empate en la puntuación total, el orden se establecerá atendiendo a la mayor puntuación obtenida en la fase de oposición; en el caso de persistir el mismo, se atenderá a la puntuación obtenida en los distintos apartados del baremo de méritos y por su orden. Si se mantiene el empate, en aquellas especialidades indicadas en el Anexo IV se atenderá a la discriminación positiva de sexo femenino. En aquellas especialidades no indicadas en el Anexo IV, o en caso de persistir el empate, se resolverá, de acuerdo con los criterios de orden alfabético que constan en el Anexo V, (...)”.
Por otro lado, el Decreto 136/2001, de 12 de junio, por el que se regula el sistema de selección del personal estatutario de los centros sanitarios del SAS (modificado parcialmente por Decreto 176/2006, de 10 de octubre) señala en su art. 22, relativo a las convocatorias, que estas especificará, entre otros extremos, la “fórmula mediante la que se resolverán los empates que se produzcan en la puntuación total”.
Desde nuestra perspectiva, la circunstancia de que el Decreto aprobatorio de la OPE del SAS (Decreto 96/2015, de 3 de marzo) habilita a la Dirección Gerencia del SAS para acometer la regulación y publicación de las distintas convocatorias relacionadas con las especialidades y categorías incluidas en la misma, corresponde a este mismo órgano introducir este criterio de desempate así como el alcance del mismo, sin que a este efecto pueda considerarse suficiente la mera referencia en su preámbulo, al expresar que se “tiene en cuenta el principio de transversalidad de género”, al no incorporarse este extremo al articulado del mismo, siquiera en orden a la remisión de su determinación y al carácter temporal de la medida.
Con fundamento en el principio de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, esta Institución considera que la discriminación positiva que aquí se trata, concretada en determinadas especialidades y categoría de personal, debería haberse abordado en la norma aprobatoria de la Oferta de Empleo Público de 2015, siquiera por vía de remisión al órgano competente convocante, sin perjuicio de someter su concreción y alcance al previo conocimiento de la Mesa Sectorial correspondiente.
Por lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, regulador a de esta Institución, formulamos a esa Dirección General la siguiente
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA ÚNICA: Que en las futuras propuestas de aprobación de Ofertas de Empleo Público se considere la conveniencia de introducir en el articulado o dispositivo del Decreto las discriminaciones positivas por sexo, así como su naturaleza y alcance, en orden a reforzar su garantía y concreción en las correspondientes convocatorias de acceso a plazas de los centros sanitarios del SAS.
Ver asunto solucionado o en vías de solución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
