Alerta por correo electrónico de las novedades

El hijo de la interesada, reconocida como Gran Dependiente, está padeciendo la demora en la aprobación del Programa Individual de Atención, encontrándose, por tanto, a la espera de que se le asigne un centro, como recurso residencial más idóneo.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se dicte resolución que ponga término al procedimiento de dependencia del afectado, aprobando definitivamente el recurso propuesto en la elaboración de su Programa Individual de Atención y dando plena efectividad al correspondiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., quien compareció en su propio nombre y en representación de su hijo, D. ..., Gran Dependiente, exponiendo la demora en la aprobación del programa individual de atención de éste.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 13 de febrero de 2017 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente nos exponía que por Resolución de 18 de mayo de 2016 fue reconocida la Gran Dependencia en Grado III de su hijo (Expte. Núm. ...), así como posteriormente, elaborada y remitida por los Servicios Sociales correspondientes, la propuesta de PIA, sin que se haya procedido a aprobar el recurso residencial más idóneo, al tener su hijo un daño cerebral adquirido, encontrándose a la espera de que se le asigne un centro, no habiendo obtenido más información al respecto.

Puesto que la revisión del PIA no era resuelta, fue esta la razón por la que acudió a esta Defensoría.

Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales.

2. Con fecha de 29 de mayo de 2017 registramos la recepción del referido informe, en el que la Delegación Territorial manifestó que:

“.... con fecha 1 de septiembre de 2016 se elaboró la propuesta de PIA en la que se señala como modalidad de intervención, la Residencia para personas gravemente afectadas por discapacidad física, y/o visual o parálisis cerebral en el ámbito geográfico de Sevilla y provincia, estando a la espera de disponibilidad de plazas en la provincia de Sevilla.

Como criterio para asignación de plazas concertadas en centros residenciales se atiende al principio establecido en el 71.2 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siguiendo el orden riguroso de incoación de asuntos de homogénea naturaleza”.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación de hechos que constan en el expediente, cabe destacar, desde el punto de vista formal, que se ha producido un retraso en la aprobación del Programa Individual de Atención del afectado, que se ha demorado en el tiempo, sobrepasando el plazo legalmente establecido.

En cuanto al fondo del asunto, si bien entendemos la dificultad que supone disponer de plazas en centros específicos como el que requiere la persona a la que alude esta queja, ello no debe ser impedimento para cumplir con las previsiones que establece la normativa de dependencia en materia de plazo de resolución, por lo que que se debe procurar una disponibilidad acorde a la demanda actual de plazas para este tipo de personas.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Los artículos 16 y 19 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, en relación con los artículos 15.2 y 18.3 del mismo Decreto, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención,(computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

-.El articulo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que los términos y plazos establecidos en esa ley o en otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de dependencia del afectado, aprobando definitivamente el recurso propuesto en la elaboración de su programa individual de atención y dando plena efectividad al correspondiente.

Y en el caso de que no sea posible la aprobación inmediata del Programa Individual de Atención, se informe a la interesada representante del mismo, de la fecha previsible para la aprobación.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, por la que recomienda que se promueva la investigación en orden a la titularidad de las ortopedias “...” y “...”, y a tenor de los resultados de la misma se valore el ejercicio de las acciones legales oportunas para impedir que la segunda eluda las consecuencias de las medidas adoptadas por esa Administración en relación a la primera, fundamentalmente el cese de la actividad dispensadora para los usuarios del SSPA derivado de la denuncia del convenio de colaboración.

Así como que, si se detectan comportamientos tipificados como infracción por parte de la ortopedia “...” (publicidad engañosa), se ejercite la potestad sancionadora frente a la misma.

ANTECEDENTES

La interesada compareció como representante de otra ortopedia que operaba en la localidad antes reseñada, para darnos cuenta de presuntas irregularidades de funcionamiento de la denunciada (ortopedia “...”), las cuales venía comunicando tanto al área de gestión sanitaria Este de Málaga-Axarquía, como a los Servicios Centrales del SAS, desde hacía ya varios años, sin que a su modo de ver se hubiera llevado a cabo ninguna intervención concluyente en relación con dicha entidad.

Por lo visto llegó a tener conocimiento de que por la Inspección Provincial y Sección de Procedimiento de esa Delegación se llegaron a considerar como probados en relación con aquella los siguientes hechos: dispensación de productos distintos a los prescritos por los facultativos, facturación y cobro de productos no dispensados a pacientes, presencia indebida en el hospital, incumplimiento de los turnos de guardia para las secciones 1ª y 3ª, cobro indebido de recetas de ortoprótesis a pacientes, y desatención de la petición de información para una auditoría interna.

Afirmaba sin embargo la interesada que a pesar de ello, e incluso de que se llegó a denunciar el convenio de colaboración suscrito entre la ortopedia “...”, y el área de gestión sanitaria citada, con posterioridad aquella había continuado funcionando con otra denominación social.

En este sentido argumentaba que tras la sanción y denuncia del convenio con aquella se había realizado un cambio de titularidad ficticio, para poder reiniciar la actividad, mostrándose sorprendida porque después de modificarse la titularidad de la ortopedia referida, uno de los gabinetes que aparecían vinculados a dicha denominación social mantuvo el mismo código (...), mientras que precisamente a aquel donde se comprobaron las irregularidades (“...”) se le asignó uno distinto, como si se tratara de una nueva instalación, lo que le permitió no verse afectado por la denuncia del convenio a la que hemos hecho referencia.

La interesada señalaba que la asignación de un nuevo número de gabinete exigía una nueva solicitud de apertura de establecimiento, y que dicha medida posibilitaba que se obviaran las consecuencias que implica la denuncia del convenio.

Con posterioridad aquella vuelve a contactar con nosotros para manifestar que mientras aún no estaba de baja un establecimiento del que ella era titular (“...”), pudo comprobar en el registro de centros y establecimientos sanitarios que en el mismo local se encontraba dado de alta otro establecimiento (ortopedia “...”), el cual, según afirma, jamás ha llegado a abrir sus puertas, por lo que aparte de la irregularidad que conlleva la adscripción de dos gabinetes en la misma plaza, esta situación no hacía más que desconcertar a los usuarios, pues a la sazón dicho establecimiento figura en los listados de ortopedias que se les entrega desde el hospital a fin de que puedan hacer efectivas las prestaciones que les han sido prescritas. Significativamente al poco de poner en conocimiento de la Administración Sanitaria esta situación, recibió la comunicación de la baja de su establecimiento.

Pues bien en el curso de la tramitación de esta queja se ha solicitado informe de esa Delegación Provincial en tres ocasiones, pudiendo anunciar desde ya que los mismos no han respondido a alguna de las cuestiones que con insistencia hemos requerido desde esta Institución para tratar de aclarar el asunto suscitado ante la misma por la reclamante.

Así en el primer informe, tras aludir a los escritos recibidos y respuestas emitidas a la interesada, se nos dice que por esa Delegación Territorial se realizaron numerosas actuaciones dentro el programa de control de la prestación ortoprotésica, para continuar señalando que la ortopedia que consideramos presentaba irregularidades demostradas que fueron objeto de sanción, y que igualmente desde el área de gestión sanitaria de la Axarquía se procedió a denunciar el convenio con el SAS, impidiendo su prórroga, motivo por el que cambió de denominación social, pasando de ortopedia “...” a ortopedia “...”, y pudo conveniar de nuevo.

En el segundo de los informes requeridos a esa Delegación se afirma que los expedientes de cambio de titularidad de la ortopedia “...” estaban totalmente en orden y cumplían todas las exigencias legales, a raíz de lo cual se procedió a la autorización, y posteriormente a la suscripción de convenio de colaboración, e inscripción del mismo en el registro de convenios sito en los servicios centrales del SAS.

A partir de entonces se apunta la definición de un programa de control de la prestación, que incluía diversas propuestas de mejora con carácter general, y se comunica que el recurso contencioso-administrativo formulado por la ortopedia “...” contra la resolución que denunciaba el convenio de colaboración, había sido desestimado, condenando al mismo tiempo en costas a la entidad recurrente.

Por último, en el tercero de los informes remitidos desde esa Delegación se da cuenta de irregularidades en el funcionamiento de la ortopedia “...” que plantean confusión respecto a su titularidad, se mencionan de nuevo las propuestas de mejora incorporadas al programa de control de la prestación ortoprotésica, y en cuanto a los aspectos especialmente suscitados por nuestra parte, se habla de actuaciones acometidas a tres niveles: desde el área de gestión sanitaria de la Axarquía, análisis de la facturación desde el cambio de la titularidad y de las reclamaciones formuladas desde entonces; por la inspección provincial, verificación de la publicidad de la ortopedia “...” e inspección y control de la ortopedia Axarquía, de forma que tras comprobarse su ausencia de facturación se ha instado su baja en la aplicación informática del registro; y por parte de la Asesoría Jurídica, estudio de las Sociedades ortopedia “...” y ortopedia “...” en relación a los titulares.

CONSIDERACIONES

El asunto que nos ocupa en este expediente de queja se vincula al funcionamiento de determinadas ortopedias, en tanto que establecimientos sanitarios que aparecen dedicados a actividades que implican la adaptación individual de productos sanitarios, apareciendo en este sentido incluidas en el apartado E (E4) del Anexo I del Decreto 69/2008, de 26 de febrero, por el que se establecen los procedimientos de las autorizaciones sanitarias y se crea el registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Su razón de ser radica en la inactividad percibida por la interesada en cuanto a los hechos que sustentan sus denuncias, y la lentitud en la adopción de medidas correctoras, y de otro tipo, pues estima que se está defraudando la ley mediante el cambio de la titularidad de un establecimiento que a la sazón no es real, y se ha visto exclusivamente motivado para eludir las consecuencias vinculadas a las medidas adoptadas por causa de los incumplimientos detectados.

En resumidas cuentas esa Administración nos ha explicado que el cambio de titularidad reunía todos los requisitos, y que a partir de entonces, sin perjuicio de la labor desempeñada hasta el momento, y que condujo a la denuncia del convenio de colaboración con la ortopedia “...”, se elaboró un programa de control de la prestación ortoprotésica que contemplaba una serie de intervenciones tendentes a depurar de deficiencias la dispensación de la prestación.

Sin lugar a dudas, y a pesar de la complejidad que puedan entrañar las actuaciones inspectoras y otras comprobaciones practicadas, a tenor del tiempo que la interesada llevaba denunciando irregularidades en el funcionamiento de la ortopedia referida (desde 2010), no podemos sino considerar que la adopción de la medida por la que se impide la prórroga del convenio aparece demorada (no se adopta hasta marzo de 2013).

Y ello a la luz de la gravedad de los hechos que esa Administración refleja en el informe que acompaña al primer documento que nos remitió: “dispensación de productos distintos a los prescritos por los facultativos, facturación y cobro de productos no dispensados a pacientes, cobro indebido de receta de ortoprótesis a pacientes no obligados al pago, poca colaboración (no facilitar información para una auditoría interna, presencia indebida en el hospital, incumplimiento de los turnos de guardia)”.

Es más a nuestro modo de ver, y en esto coincidimos con la interesada, en la medida en que algunas de dichas infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, echamos de menos la adopción de otro tipo de medidas (no se dice que se hayan tomado) en orden a la depuración de esta responsabilidad, y en su caso, la restitución de cantidades que pudieran haber sido indebidamente percibidas.

En todo caso, a partir del cambio de titularidad se despliegan diversas acciones desde instancias diferentes, el propio hospital, la inspección de servicios sanitarios, y la asesoría jurídica.

Por lo que hace a la segunda su actuación tiene como resultado la solicitud de baja de la ortopedia “...”, ante la manifiesta falta de actividad de la misma (ha permanecido siempre cerrada), pero en cuanto a las otras instancias nada se dice de las conclusiones que se hayan podido alcanzar.

Nos interesaba especialmente el estudio emprendido desde la asesoria jurídica, pues el mismo se predica en relación a los titulares de las ortopedias “...” y “...”, pero nada se nos dice de su contenido, a pesar de haber requerido información sobre este aspecto de manera reiterada.

Así una vez que desde la propia Dirección Gerencia del Área de Gestión Sanitaria Este de Málaga-Axarquía se pusieron de manifiesto a esa Delegación Provincial nuevas incidencias en el desarrollo de la actividad de la ortopedia “...”. por esa misma Delegación se estimó necesario llevar a cabo una nueva valoración del cambio de titularidad de la ortopedia que consideramos, reconociendo que la nueva mantenía en la práctica la imagen comercial de la antigua.

En concreto en informe remitido desde la gerencia del área de gestión sanitaria a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS, se alude a la puesta en conocimiento de la inspección provincial de la sospecha sobre intereses de connivencia en este asunto, con el objeto de que esclareciese la hipotética relación de la ortopedia “...” con los gabinetes de ortopedia “...”, S.L. y “...”.

A tenor de lo expuesto preguntamos al respecto de las medidas legales a adoptar por esa Administración en caso de que se acreditara que el cambio de titularidad se realizaba en fraude de ley, con el único objetivo de eludir la medida impuesta de no prorrogar el convenio de colaboración aludido.

Por nuestra parte pretendíamos conocer el resultado de las actuaciones practicadas para aclarar la relación de ambos establecimientos, y le pedíamos que nos trasladara las posibles conclusiones alcanzadas en este punto con indicación de las eventuales acciones que pudieran llevarse a cabo en la esfera legal, de llegar a comprobarse la denunciaba connivencia entre aquellos.

Sobre el particular se nos refiere el anunciado estudio de la asesoría jurídica, para nada se nos dice del mismo. Del análisis de la documentación aportada por ambas partes sin embargo se desprenden una serie de indicios, los cuales hasta cierto punto se perciben por esa Administración, y provocan las peticiones de investigación aludidas.

Así por el gerente del área de gestión sanitaria de la Axarquía se remite a esa Delegación un informe en el que se da cuenta de una serie de incidencias tras el cambio de titularidad (solicitud para aparecer en toda la documentación que el hospital entrega al paciente como ortopedia “...”, cuando se llama por teléfono el personal responde con dicha denominación, que es la misma que figura en los rótulos que identifican la ortopedia, y en los presupuestos de los artículos a medida) que le lleva a pedir aclaración de la situación, pues se detecta que o bien las dos ortopedias comentadas comparten el mismo establecimiento, o a pesar del cambio de la titularidad sigue existiendo la ortopedia “...”.

Por su parte la interesada incluso nos ha enviado fotografías de un coche de la empresa donde se publicitan los dos establecimientos al mismo tiempo (ortopedia “...”), preguntándose cómo comparten coche de trabajo cuando se supone que tienen distintos titulares que no guardan relación entre ellos.

Y es que incluso en el primer informe de esa Delegación se apunta abiertamente a que la sanción de la ortopedia “...” (después ortopedia “...”) por parte de la unidad de procedimiento de la misma, y la denuncia del convenio desde el área de gestión sanitaria, son los “motivos” para el cambio de denominación social, de manera que la ortopedia “...” pueda conveniar de nuevo.

Desde esta Institución no desdeñamos en absoluto las actuaciones practicadas en relación a este asunto, tanto para sancionar las infracciones cometidas, como para promover y garantizar la eficacia de la prestación, pero pensamos que se dan indicios que obligan a ir más allá.

En nuestro ordenamiento jurídico existe una proscripción del fraude de ley y el abuso del derecho, habiéndose generado incluso la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, a fin de investigar qué personas y bienes se encuentran detrás de las mismas, si se presume que su constitución tiene una causa fraudulenta.

El fraude de ley presupone la realización de un acto al amparo de una norma de manera que se produce un resultado contrario a otra norma prohibitiva o imperativa. Se representa por una conducta aparentemente lícita por realizarse al amparo de una norma vigente, pero que produce un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia.

Como ya hemos señalado desde esta Institución no hemos tenido acceso al estudio practicado en relación con la titularidad de las sociedades propietarias de las ortopedias “...”, y “...”, pero sin prejuzgar este aspecto, en principio cabría que la segunda se hubiera constituido por las mismas personas, y tras solicitar el cambio en la titularidad de la primera (autorización sanitaria de modificación), hubiera venido a ocupar su lugar con el propósito de eludir la prohibición de dispensar prótesis a los usuarios del sistema sanitario público de Andalucía que pesaba sobre aquella, a resultas de la falta de prórroga del convenio de colaboración con el área de gestión sanitaria de la Axarquía.

Es por ello que, insistimos, desconociendo el resultado de la valoración desarrollada desde la asesoría jurídica de esa Delegación, nos parece que resulta conveniente sopesar la perspectiva que proponemos, de manera que en caso de que se demuestren los indicios de connivencia que sospecha la interesada, y que en parte ha compartido esa Administración sanitaria al instar la investigación de este aspecto, se lleven a cabo las acciones legales pertinentes para evitar que el efecto del fraude se prolongue, procediendo a la aplicación a la ortopedia “...” de la norma eludida.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Málaga, de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se promueva la investigación en orden a la titularidad de las ortopedias “...” y “...”, y a tenor de los resultados de la misma se valore el ejercicio de las acciones legales oportunas para impedir que la segunda eluda las consecuencias de las medidas adoptadas por esa Administración en relación a la primera, fundamentalmente el cese de la actividad dispensadora para los usuarios del SSPA derivado de la denuncia del convenio de colaboración.

RECOMENDACIÓN 2: Que en otro caso, si se detectan comportamientos tipificados como infracción por parte de la ortopedia “...” (publicidad engañosa), se ejercite la potestad sancionadora frente a la misma.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Sugerimos al Ayuntamiento de Almogía que regule la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que no puedan acreditar su derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero sí la posesión efectiva de la misma y se encuentren en circunstancias justificadas por los Servicios Sociales comunitarios.

Entre tanto no se aprueba dicha normativa, recomendamos se interprete que existe habilitación normativa suficiente para que las familias promotoras de queja puedan contratar el suministro de agua al ostentar como ocupantes la posesión efectiva de las viviendas.

También recomendamos que los Servicios Sociales comunitarios valoren la situación y, si procediera, la trasladen a la empresa de aguas a los efectos de facilitar dicha contratación.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 6 de marzo de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por cuatro vecinas de Almogía, solicitando nuestra intervención por carecer de suministro de agua en su vivienda habitual y encontrándose nueve menores de edad afectados por la situación.

Relataban que, por sus circunstancias económicas y familiares y ante la falta de otra alternativa habitacional, residían en las viviendas en situación de precariedad, si bien se encontraban de alta en el padrón municipal. Según exponían, se encontraban tramitando con la propiedad (una entidad financiera) la posibilidad de regularizar su situación mediante un alquiler social. A tal efecto ya habrían aportado la documentación requerida por el banco.

En relación con la falta de suministro manifestaban que hacía tres semanas la empresa Aguas de los Verdiales, sin previo aviso, retiró la acometida de agua que reconocían habían colocado de forma irregular para abastecer las viviendas.

Las interesadas manifestaban su interés por regularizar su situación y en este sentido se habrían interesado ante la empresa suministradora para realizar el correspondiente contrato, pero al parecer les reclamaban una documentación que no podían aportar.

Añadían que las viviendas se ubican en una urbanización sin terminar alguna fase, tras quebrar la promotora, y en la misma residen otras cuatro personas en régimen de propiedad. Parece que el problema para contratar el suministro se centraría en la cuestión de la propiedad, dado que esas cuatro personas que son propietarias de las viviendas sí tendrían contador de agua y contrato.

Asimismo, expresaban haber acudido al Ayuntamiento en demanda de ayuda, pero les habrían indicado que no podían intervenir en el asunto y sólo les habrían colocado un grifo, a unos 700 metros de las viviendas, que usan para aseo y limpieza.

2. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 17 de marzo de 2017 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Corporación Municipal la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

Esta misma solicitud de información fue cursada a la mercantil Empresa Pública Intermunicipal Aguas de los Verdiales.

3. Con fecha 17 de mayo de 2017 hemos recibido el informe interesado al Ayuntamiento, si bien la respuesta ofrecida se limita a indicar que se trata de un asunto privado entre el propietario de las viviendas y los usuarios pues “todo depende de acreditar la condición de propietario o usuario legal ante la Empresa de aguas”.

Añade que “es la Empresa de aguas la competente para en su caso conceder o no el suministro en el caso de cumplir los requisitos legales el solicitante, por lo que en nada afecta que el Ayuntamiento sea competente en materia de servicios relacionados con el ciclo integral del agua de uso urbano”.

Seis días después recibimos informe de la empresa Aguas de los Verdiales aclarando los hechos.

Así señala que, tras detectar que las viviendas tenían suministro de agua de forma no legal, se procede al corte inmediato; hecho que no se notifica al no ser titulares ni mediar contrato alguno con la empresa.

Las personas interesadas contactan entonces para formalizar los contratos y se les indica la documentación a aportar según el Reglamento de suministro domiciliario de agua. Sin embargo comunican que han ocupado las viviendas y están en trámite con la entidad bancaria propietaria para su compra, aportando la solicitud de compra sellada con fecha posterior a los hechos. No se acredita que tengan el derecho de disponibilidad sobre el inmueble ni aportan contestación de la entidad bancaria a dicha solicitud, por lo que entienden que no es suficiente para realizar el contrato.

4. Dado que el Ayuntamiento no se pronunciaba sobre la situación de las familias afectadas y, en su caso, sobre otras alternativas que pudiera proponer de cara a atender la misma, esta Institución ha realizado varios intentos de comunicación informales, tanto con personal de Servicios Sociales como con responsables municipales, con objeto de contrastar la información proporcionada por las interesadas acerca de su situación de exclusión social y la falta de alternativa habitacional.

Esta información no nos ha sido facilitada, requiriéndonos el empleo de canales formales de comunicación a fin de cumplimentar los datos referidos a la valoración social de las familias que se han dirigido a esta Institución.

Esta respuesta municipal provoca una dilación en el trámite de la queja presentada que consideramos incompatible con la falta de suministro de agua que vienen sufriendo las familias afectadas.

Consideramos que se ha prestado una deficiente atención a nuestras labores de investigación, que bien pudiera haberse completado por el Ayuntamiento ofreciendo una respuesta escrita más amplia o bien a través de la información telefónica requerida.

En consecuencia, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De las facultades de fiscalización de la empresa suministradora.

La respuesta del Ayuntamiento nos mueve en primer lugar a exponer una serie de objeciones en torno a la afirmación relativa a que es la empresa de aguas la competente para conceder o no el suministro y su falta de competencia al respecto.

Bien es cierto que el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía (en adelante RSDA) atribuye a la “entidad suministradora” la competencia para conceder o denegar la solicitud de contratación, de acuerdo con los condicionantes reglamentarios.

No obstante, no podemos olvidar que es el Ayuntamiento quien ostenta las competencias en materia de ordenación, gestión, prestación y control de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua de uso urbano (artículo 25 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y artículo 9.4 Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía).

En este caso, la prestación del servicio se desarrolla a través de una empresa con forma privada (sociedad mercantil), aunque su capital sería íntegramente público, lo que supone su sujeción al control de legalidad y de eficacia por parte de la entidad local titular del servicio.

A nuestro juicio, el Ayuntamiento debe desplegar todas las facultades de control, seguimiento y fiscalización del servicio de abastecimiento y saneamiento domiciliario de aguas. Ello incluye el supuesto de que, tras trasladarle la queja formulada, valore la adecuación de la actuación de la empresa y, en su caso, le inste al cumplimiento de sus obligaciones.

No podemos compartir entonces que nos encontremos ante un asunto privado y consideramos más procedente que el Ayuntamiento hubiera emitido un pronunciamiento acerca de la corrección o no de la actuación de la empresa de aguas relacionada con el rechazo de la solicitud de contratación formulada.

Segunda.- De la concesión de suministro de agua cuando no puede ser contratado de acuerdo con la dispuesto por la normativa andaluza.

Tras los informes recibidos entendemos que la cuestión que centra el objeto de la presente queja es la imposibilidad de aportar un documento que acredite el derecho de disponibilidad del inmueble para el que se solicita suministro de agua.

Efectivamente encontramos en el RSDA la regulación de las condiciones necesarias para la contratación del suministro de agua.

A tal efecto debe formularse solicitud a la entidad suministradora acompañada de determinada documentación (artículo 53). Entre los documentos preceptivos se señala: «Escritura de propiedad, contrato de arrendamiento o documento que acredite el derecho de disponibilidad sobre el inmueble para el que solicite el suministro».

Esta exigencia viene determinada en relación con la definición que hace el propio RSDA del “abonado” (art. 4):

«A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por abonado el titular del derecho de uso de la finca, local o industria, o su representante, que tenga contratado el suministro de agua potable.»

La no presentación de la documentación preceptiva por parte de la persona solicitante podrá conllevar la denegación del suministro solicitado, según establece el artículo 55 del RSDA.

La aplicación estricta de estas disposiciones reglamentarias supone la negativa por parte de la mayoría de las entidades suministradoras a otorgar contrato de suministro de agua en aquellas situaciones en las que la persona solicitante no puede aportar documento que acredite el derecho de disponibilidad sobre el inmueble.

Estas situaciones pueden deberse a múltiples motivos como puedan ser conflictos entre comunidades de bienes con iguales derechos de disposición, conflictos hereditarios, utilización del bien en precario, situación de precariedad habitacional -como ha ocurrido en este caso-...

Pese a todo, son cada vez mas las entidades suministradoras que están adoptando enfoques flexibles en la interpretación de la norma para permitir la acreditación del derecho de disponibilidad y otorgar la contratación del suministro para hacer efectivo el derecho humano al agua, relegando al ámbito judicial ordinario la resolución del conflicto privado que pudiera existir en torno a la titularidad y disponibilidad del inmueble.

En este sentido, cabe citar la descripción de los sujetos pasivos que se incluye en algunas normas reguladoras de las tasas a abonar por los servicios del ciclo integral de agua que contemplan que serán contribuyentes quienes soliciten o resulten beneficiados o afectados por el servicio o actividad prestada, identificando como tales a las personas ocupantes o usuarias de las fincas beneficiarias del servicio, “cualquiera que sea su título: propietarios, usufructuarios, habitacionistas, arrendatarios y precaristas”.

La Ordenanza nº 12 reguladora de la tasa por prestación del servicio publico de suministro municipal de aguas potables con carácter domiciliario en Almogía contempla igualmente como sujeto pasivo de la misma a cualquier persona que disfrute o resulte beneficiada de la prestación del servicio, «cualquiera que sea su título: propietarios, usufructuarios, titular de derecho o de habitación o arrendatarios, incluso en precario» (art. 7).

En los mismos términos se define al sujeto pasivo de la tasa por depuración de aguas residuales (artículo 3 de la Ordenanza fiscal nº 18).

En relación con esta problemática, y tras una detenida reflexión, esta Institución considera que no existen razones objetivas que justifiquen la exigencia normativa de acreditar ante la entidad suministradora el derecho de disponibilidad del inmueble como requisito para poder hacer efectivo el contrato de suministro de agua.

A nuestro entender, esta exigencia resulta superflua por cuanto la regulación de este ámbito de actuación administrativa debería limitarse a comprobar que se dan los requisitos y condiciones técnicas para hacer efectiva la prestación que se solicita, sin que corresponda a este ámbito administrativo dilucidar posibles controversias jurídicas sobre la titularidad de la finca que va a ser objeto del suministro, ni adoptar medidas tendentes a proteger la esfera jurídica de ninguna de las partes en conflicto, ya que para resolver la primacía de derechos existen otros mecanismos más oportunos y particularmente el recurso a la tutela judicial.

En esta misma línea procede traer a colación la clásica configuración de la potestad administrativa de intervención sobre la actuación de los particulares como es el otorgamiento de autorizaciones y licencias, la cual se ejercita siempre atendiendo a criterios o requisitos técnicos y dejando a “salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero”, tal y como viene recogido en el art. 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que viene regulando esta materia de forma pacífica desde el año 1955.

Esta misma respuesta es la que se contempla en la regulación del sector eléctrico -liberalizado- el cual exige únicamente que el contrato de suministro conste a nombre del efectivo usuario de la energía (art. 79.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica), sin exigir que el mismo acredite la disponibilidad del inmueble que va a ser objeto del suministro.

Ni siquiera para la aplicación del bono social eléctrico se exige la acreditación del derecho de disponibilidad del inmueble, sino únicamente que se trate de la vivienda habitual del usuario de la energía, lo que puede acreditarse mediante la presentación del oportuno certificado de empadronamiento, como documento público que da fe de la residencia efectiva en el inmueble.

Lo mismo se establece para el contrato de suministro de gas, cuyo titular deberá ser el efectivo usuario del combustible (art. 36.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural).

Partiendo de estas premisas, no entendemos qué razones puedan justificar la exigencia contenida en el RSDA de tener que acreditar el derecho de disponibilidad sobre el inmueble para poder contratar el suministro de agua y consideramos que tal requisito debería quedar suprimido en una próxima reforma de esta norma.

En tanto se produce tal cambio normativo consideramos conveniente adoptar una interpretación flexible del requerimiento contenido en el art. 53 del RSDA que posibilite dar respuesta a las situaciones planteadas por aquellas personas que teniendo la posesión efectiva de un inmueble deseen contratar el suministro de agua para el mismo.

A este respecto, consideramos que podría entenderse cumplido el requisito de ostentar un derecho de disponibilidad sobre el inmueble, vinculándolo a la acreditación de la posesión efectiva del mismo, por entender que del hecho posesorio se derivan cuando menos aquellos derechos que resultan inherentes al uso normal del bien poseído. Lo que en el caso de un inmueble destinado a vivienda comprendería la posibilidad de ejercitar aquellas acciones que hacen posible que tal inmueble sea utilizado efectivamente como tal vivienda, entre las que cabría incluir las destinadas a dotarla de los suministros esenciales, luz y agua, que hacen posible su habitabilidad.

Bastaría, por tanto, con acreditar documentalmente la posesión efectiva del inmueble para el que se solicita el suministro para entender cumplido el requisito exigido en el art. 53 del RSDA, lo que podría hacerse mediante la exhibición del oportuno certificado de empadronamiento.

No obstante lo anterior, para dotar de un mayor soporte jurídico a la solución que propugnamos, entendemos que sería conveniente incluir la regulación de este tipo de situaciones en las ordenanzas que regulan los servicios de suministro de agua.

Recordemos que el mismo RSDA (art. 55) señala que la facultad de concesión del suministro de agua corresponde a las entidades suministradoras, con sujeción a las normas reglamentarias vigentes, entre las que ocupa un lugar preeminente la ordenanza municipal reguladora del servicio, ya que, de conformidad con el art. 9.4 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, se incluyen en la esfera de competencias municipales las potestades sobre la ordenación, gestión, prestación y control de los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano.

En ejercicio de esta atribución competencial nada obsta a que las ordenanzas reguladoras de la prestación del servicio regulen pormenorizadamente los supuestos de contratación del suministro de agua, desarrollando los principios generales contenidos a tal efecto en el RSDA.

Así, propugnamos que a través de las ordenanzas reguladoras de la prestación del servicio de agua y/o de las ordenanzas reguladoras de la tasa a abonar por dicho servicio, y partiendo de la necesidad de hacer efectivo el derecho humano al agua, se incluya un precepto regulando la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero sí puedan acreditar la posesión efectiva de la misma.

Dicha regulación, si así se estima oportuno, podría venir condicionada a la acreditación de circunstancias personales o sociales que justifiquen la excepcionalidad de la medida, lo que podría llevarse a efecto mediante informe de los Servicios Sociales comunitarios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que se incorpore a la normativa del Ayuntamiento de Almogía sobre el régimen de la contratación del suministro de agua la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero sí puedan acreditar la posesión efectiva de la misma. Dicha posibilidad, podría venir condicionada a la acreditación de circunstancias personales o sociales que justifiquen la excepcionalidad de la medida, lo que podría llevarse a efecto mediante informe de los Servicios Sociales comunitarios.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, entre tanto no se aprueba dicha normativa, se interprete que existe habilitación normativa suficiente para que las interesadas puedan contratar el suministro de agua al ostentar como ocupantes la posesión efectiva de las viviendas.

RECOMENDACIÓN 2: Para que los Servicios Sociales comunitarios valoren la situación expuesta por las promotoras de queja y, si procediera, trasladen la misma a la empresa Aguas de los Verdiales, S.A. a los efectos de facilitar dicha contratación del suministro de agua para las viviendas en las que residen.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz