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El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Almonte la normativa sobre recogida de residuos y las pautas jurisprudenciales sobre localización de los contenedores, recomendándole que proceda a la reubicación de un contenedor soterrado en plena fachada de una vivienda, en otro lugar donde preste servicio sin suponer una carga excesiva para una familia.

ANTECEDENTES

El interesado, en su escrito de queja, nos exponía, en esencia, que justo frente a la puerta de entrada a su domicilio, a escaso metro y medio, se encontraba un contenedor soterrado de recogida de residuos sólidos urbanos que le generaba una grave incidencia ambiental en forma de fuertes olores a basura, ruidos por el depósito y la recogida de los residuos, situación de insalubridad y apariencia de vertedero debido a la habitual presencia de restos y enseres fuera del contenedor y alrededor del mismo. Era una situación que, en palabras del afectado, era cada día más difícil de llevar y pese a que había recibido varias promesas de eliminar el contenedor de esa ubicación, hasta el momento seguía todo igual, incluso después de haber cambiado la empresa responsable, que era una de las circunstancias de las que, al parecer, dependía esa reubicación que pedía. Textualmente, el interesado nos decía lo siguiente:

“Vivo en una situación en la que no viviría ni un animal, tengo que sortear obstáculos para entrar en mi propia casa, restos de comida, escombros, muebles, colchones, sanitarios de baños, etc. No puedo abrir las ventanas porque el olor es insoportable y la fachada la he pintado varias veces en 2 años ya que la llenan de salpicones en la recogida y limpieza. La fachada está llena de grietas de los porrazos contra el suelo y ya ni contarle el ruido en el silencio de la noche. El Ayuntamiento de Almonte nos comunicó que tuviera paciencia que iban a cambiar la empresa de limpieza y se reubicaría en un sitio que no molestara. Nos dijeron en mayo que la empresa ya había cambiado y el contenedor sigue ahí en el mismo sitio. Dispongo de planos de la urbanización donde se ve claramente dónde estaban las zonas habilitadas para contenedores”.

Junto al escrito de queja nos aportaba el reclamante diversas fotografías que acreditaban lo que decía, es decir, que el contenedor soterrado estaba justo en la puerta de su domicilio, a escasa distancia, con todo lo que ello implicaba en cuanto a carga de olores, ruidos, insalubridad, suciedad y apariencia impropia para la fachada de un domicilio.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y se solicitó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Almonte (Huelva), que nos fue enviado mediante comunicación de la Concejalía de Servicios, acompañado de informe del Responsable Administrativo del Departamento de Servicios. De ambos documentos cabe destacar lo siguiente:

1.- La Concejalía nos trasladaba que, en base al informe del Responsable Administrativo, quedaba suficientemente explicada la situación y debidamente documentada, así como que la zona donde residía el promotor de la queja había sido objeto de la ocupación ilegal de varias viviendas que estaba causando mucho descontento entre los vecinos.

2.- El Responsable Administrativo, por su parte, informaba que el contenedor soterrado objeto de la queja fue instalado en esa ubicación en 2006 “cuando no existía en esos terrenos ninguna construcción, siendo los terrenos rústicos” y que “con posterioridad, en el año 2010/11, aproximadamente, una empresa constructora presentó un proyecto de urbanización de esos terrenos, reconvirtiéndolos de rústicos a urbanos”. Consta también en este informe que ya en esas fechas se planteó por aquella empresa la necesidad de quitar el contenedor soterrado, si bien desde el Ayuntamiento se le instó a ello siempre que no fuera a cargo de las arcas municipales. Sin embargo, este cambio no ocurrió y el contenedor quedó donde se encontraba actualmente.

Posteriormente, seguía este informe, una pareja adquirió la vivienda bajo la creencia de que se iba a eliminar el contenedor soterrado de la puerta, pero desde el Ayuntamiento se les informó que ello podría acontecer siempre que los gastos fueran de su cuenta, conforme a la Ordenanza Municipal sobre el traslado del mobiliario urbano. Esta misma explicación se había dado al promotor de la queja, actual propietario de la vivienda afectada. Asimismo, también se decía en este informe que:

“Desde este departamento consideramos que nadie quiere tener el contenedor de R.S.U. cerca de su domicilio, pero también entendemos que los restos orgánicos hay que recogerlos, y de ahí que se colocara el contenedor donde no había vecinos y así evitaríamos molestias.

De todas formas, le adjunto distintas fotos (…) para que pueda Vd. valorar a la hora de la resolución del expediente. En las tres primeras podrá apreciar que el acerado es bastante ancho, y que el contenedor ha dado la casualidad, que se ha quedado ubicado entre la puerta de entrada y la ventana. Si observa las otras cuatro fotos la distancia entre su casa y la cabeza del soterrado es de 2,03 metros, y la distancia desde la casa hasta el bordillo del soterrado es de 1,40 metros.

Recuerdo que con posterioridad, y estando gobernando la anterior corporación, se mantuvo una reunión con varios vecinos de aquel entorno, en la que se quedó que ellos buscarían una ubicación nueva del soterrado, y después se estudiaría la forma de sufragar los gatos que el cambio generaría. Hasta el día de hoy, a este departamento no se le ha comunicado la nueva ubicación, y como consecuencia de ello no se ha planteado nada sobre el abono de los gatos para el traslado del contenedor”.

CONSIDERACIONES

De la documentación obrante en la queja, incluidas fotografías del enclave del contenedor soterrado en cuestión, hemos de decir a ese Ayuntamiento que, efectivamente, compartimos la posición que el afectado mantiene respecto de dicha instalación.

En primer lugar, hay que decir que la ubicación elegida ha dado lugar a una situación difícil de sobrellevar diariamente para las personas residentes en esta vivienda, pues tienen el contenedor a escasa distancia, poco más de dos metros lineales. Se da además la circunstancia, así informa ese Ayuntamiento, que esta ubicación se eligió en su momento cuando el suelo no había sido desarrollado y no había viviendas en el entorno, de tal forma que nadie pudo mostrar su oposición a esta ubicación.

Por otra parte, de sobra es conocida la dificultad de los municipios de luchar contra el incivismo de quienes depositan bolsas de basura, restos o enseres, fuera de los contenedores o en horarios y/o en días no permitidos, generando sensación de vertedero urbano descontrolado, dando lugar a suciedad en el acerado, ocasionando que animales se acerquen a hurgar entre los restos y bolsas, etc. La única forma de combatir este incivismo y sancionar a quienes incurrieran en él, sería instalando cámaras de seguridad y/o con permanente presencia policial 24 horas, medidas que parece podrían ser desproporcionadas para conseguir el fin pretendido, que no es otro que proteger el derecho a un medio ambiente adecuado.

Todo lo cual nos lleva a concluir que la ubicación de este contenedor soterrado, que en apariencia es de gran capacidad, es absolutamente inapropiada por el lugar y porque hace recaer todo el peso y la carga que conlleva tener una instalación de este tipo en la fachada, con lo que eso implica, en una sola familia.

Por tanto, si se da el caso, como parece, que existen otras ubicaciones alternativas a estos contenedores, ese Ayuntamiento está obligado a buscarlas y a eliminar de esa ubicación el contenedor que nos ocupa, puesto que se ha generado un problema no imputable al afectado sino únicamente a la Administración Pública, en este caso el Ayuntamiento.

De acuerdo con ello, no podemos compartir la afirmación del informe que se nos ha enviado con el que se trata de justificar la situación y, en última instancia, se deja abierta la posibilidad de reubicar este contenedor en otro lugar siempre que el afectado asuma los gastos que ello conlleva.

El problema que se denuncia es cierto y real y ha sido creado por quien decidió ubicar en su momento ese contenedor en ese sitio. Creemos que la ciudadanía debe soportar determinadas cargas en beneficio del interés general, pero en el caso que nos ocupa nos parece excesivo que sea una sola familia la que deba soportar el coste ambiental de tener un contenedor soterrado de recogida de residuos ocupando, a escasa distancia, gran parte de su fachada, entrada y ventanas de su domicilio.

Estas consideraciones no solo se hacen al amparo de lo que se desprende de la documentación obrante en la queja, tanto fotografías como el propio informe del Ayuntamiento que reconoce el problema y que fue originado por la ubicación inicialmente elegida, así como por haber permitido el posterior desarrollo urbanístico sin haber solventado esta problemática que, por otra parte, era cuestión de tiempo que se planteara. También hacemos estas consideraciones al amparo de la jurisprudencia más relevante recaída en asuntos de similar naturaleza, como por ejemplo es el caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, Sevilla, de 15 de mayo de 2002, que dice que:

“...existe un hecho insoslayable que es el de la situación de los contenedores en relación con los balcones de la Señora T. L. que no podemos pasar por alto. A esa finca sí le afectan de un modo mayor los perjuicios generales que se concretan en ella, hasta el punto de que los olores pueden ser en determinadas épocas del año muy intensos, y existen otros riesgos no desdeñables como el incendio que podría entrañar un riesgo cierto. Ese es un hecho irrefutable que resulta de la prueba existente, y que nos obliga a anular el acto y a imponer a la Administración la obligación de retirar los contenedores de su ubicación actual. Ahora bien, dicho lo anterior, la Sala no puede determinar el lugar al que la Administración puede llevar los contenedores y cuál pueda ser su ubicación futura. Esa es una solución discrecional que la Administración deberá adoptar entre las varias posibles, y ello de acuerdo con la prohibición que a los Tribunales impone el apartado 2 del artículo 71 de la vigente LJCA”.

Conforme a esta Sentencia, con la situación que se da en el caso de la presente queja se podría estar vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como acertadamente recoge para un supuesto parecido la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona, de 21 de marzo de 2011, en un caso en el que los contenedores objeto de la reclamación se encontraban a 100 metros del domicilio de las afectadas, generando contaminación odorífera o atmosférica por malos olores. Esta Sentencia cita otra anterior del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001, en los siguientes términos:

“La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001 resuelve un supuesto análogo y afirma: "El derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, supone el respeto de un amplio abanico de garantías y de facultades, en las que se comprende la de vedar toda clase de invasiones en el domicilio, no solo las que suponen una penetración directa física, sino también las que pueden hacerse de forma indirecta mediante aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, mediante la producción de ruidos e incluso mediante la emisión de malos olores que perturben la vida privada de las personas en ese recinto que constituye su domicilio, el cual debe quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones externas de otras personas o de las autoridades públicas (S. 22/84, de 17-2).

A tales efectos el concepto de domicilio que debe tenerse en cuenta, según la jurisprudencia constitucional es más amplio del definido como tal por el art. 40 del Código Civil (punto de localización de una persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos u obligaciones). La protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona (STC 22/84, de 17 de febrero). Se trata de defender el ámbito de privacidad de la persona dentro del ámbito limitado que la propia persona elige (....). La cuestión a resolver, por consiguiente, radica en determinar en función de las circunstancias concurrentes y la prueba practicada, si los malos olores producidos por las balsas de lagunaje (cuya existencia reconoce el Ayuntamiento en el acto impugnado y está suficientemente acreditada por la abundante prueba testifical practicada), ocasionados por el mal funcionamiento de la Depuradora (...) llegan a perturbar de tal modo la vida privada de los recurrentes, como para entender vulnerado el derecho fundamental invocado. Y la conclusión a la que llega la Sala es necesariamente la afirmativa. (...). En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo de protección de derechos fundamentales formulado por la vulneración del art. 18 de la Constitución, condenando a la Administración local demandada a hacer cesar los malos olores emanados por la Depuradora de lagunaje adoptando las medidas que al efecto estimen oportunas".

Constituye por tanto el lugar objeto de protección no únicamente la construcción, sino el recinto de la finca, en toda ella se desarrolla la vida personal e íntima de las actoras y así la necesidad de autorización para la entrada en el domicilio debería obtenerse también por ejemplo para derribar una construcción ilegal junto a la piscina. Las objeciones que pone el Ayuntamiento acerca del punto de medición no pueden ser atendidas, el porche forma parte integrante del domicilio a los efectos del derecho fundamental que protege el art 18 de la CE, que es el citado por las recurrentes como infringido por la emisión de los olores de los contenedores de basura situados enfrente de su domicilio.

Las actoras aluden tanto en el recurso como en la demanda a su domicilio y en el escrito de 14 de mayo de 2010 también se refieren al domicilio y a la privacidad. La alusión al rechazo a las comidas no limita el ámbito del derecho, forma parte del derecho a la intimidad y a la vida privada el disfrutar del domicilio y por tanto de comer en un porche o en un jardín. Por tanto no puede invalidar la prueba pericial como sostiene el Ayuntamiento, el hecho de que se practicase una medición en el porche. Tampoco puede partirse de una manipulación de los contenedores antes de la realización de las mediciones con la finalidad de obtener un resultado de mayor intensidad de olor desagradable.

El informe realizado por Odournet, apartado 2.3.1 recoge que la muestra fue enviada a un laboratorio acreditado con la norma ISO 17025 y la medición de las concentraciones de olor se realizo de acuerdo con la normativa EN 13725. las concentraciones de olor de las muestras tomadas en el domicilio de las actoras no fueron suficientes para poder ser analizadas por olfatometria dinámica según la EN 13725, siendo las concentraciones, con base en una valoración sensorial realizada en laboratorio de Odoumet y en las oficinas del orden de 52 unidades odoríferas m³ y <10 unidades odoríferas m³ respectivamente.

La norma EN 13725 viene referida a una técnica para registrar las emisiones de olor de una actividad y el impacto en el entorno, pero hay otras técnicas como las inspecciones de campo, nasal ranger.

Las alegaciones del Ayuntamiento de Dosrius en su valoración de la prueba, no permiten considerar desvirtuado el resultado de la prueba pericial.

La regulación de la contaminación odorífera no se ha efectuado en España salvo por alguna ordenanza municipal. Pero la contaminación odorífera ha sido considerada por la jurisprudencia como una situación de intromisión ilegitima en un derecho fundamental. La vulneración del derecho fundamental que recogen los arts. 18, 1 y 2 de la CE por parte de la resolución objeto de recurso se estima acreditada en base a la prueba pericial practicada en el procedimiento, el informe de Odornet al exponer los resultados concluye que en base a la observaciones de la situación y la experiencia de Odournet el tono hedónico de los olores es de basura y los vientos predominantes llevan el olor en dirección a la residencia, siendo probable que la frecuencia e intensidad de los olores cause molestias a las actoras por exposición significativa.

El informe de la técnica de medio ambiente de 12 de julio de 2010 respecto a las técnicas de olfatometria de campo y olfatometría dinámica que menciona el informe del Sr Almansa, alude a su no incorporación a la normativa, hace observaciones sobre los contenedores y fotografías y precisa que solo hay un contenedor desbordado, pero también se ven varias bolsas en el suelo.

Los contenedores situados a 100 m. según el informe se encuentran a medio rendimiento y precisa que es la dinámica incívica de la gente la que satura los contenedores frente al domicilio de la actora.

Este informe no contiene ninguna medición y no puede contrarrestar lo recogido en dos informes técnicos, si bien permite constatar que no fue únicamente el día en que se tomaron las fotografías por Odoumet, el que los contenedores se encontraban rebasados y con bolsas por el suelo, sino que esta situación también se comprobó por la técnica de medio ambiente y se aprecia asimismo en la fotografía, p. 2, tomada por ambiente tecnología consultores.

En base a lo expuesto debe estimarse el presente recurso, declarar, art 62,1 a) LRJPAC nulo el acto objeto de recurso, resolución del Ayuntamiento de Dosrius de 11 de julio de 2010 por vulnerar el art. 18,1 y 2 de la CE y declarar la obligación del Ayuntamiento de Dosrius a ubicar los contenedores de rechazo y materia orgánica situados frente al numero 2 de la calle Sot de l'Arca del núcleo de Canyamars en el termino de treinta días”.

Al igual que en esta Sentencia, en el caso objeto de esta queja podía darse también la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar en el hogar propio, dándose además la circunstancia de que el contenedor en cuestión está no a 100 metros, como en el supuesto de esta Sentencia, sino a escasos 2 metros lineales y en plena fachada.

Asimismo, puede también citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª, de 30 de enero de 2014, que condena al Ayuntamiento de Valladolid a reubicar una batería de contenedores soterrados situados junto a la fachada de un local comercial, y que resuelve lo siguiente:

“(...) a la hora de conjugar tanto el interés público como el interés particular, han de tenerse en cuenta razones de peso como son las de utilidad pública, como también otra serie de razones de interés particular, y aunque resulta innegable la prevalencia del interés público el mismo ha de ejercerse de manera que pueda inferir con la menor intensidad posible en los intereses particulares. Efectivamente han de soportarse por los ciudadanos los inconvenientes que pueda suponer en este caso la existencia de contenedores de basuras cerca de las edificaciones, sin embargo ha de tratarse de lograr una mínima afección a los intereses particulares en contraposición. Esta conjugación ha de posibilitar soluciones que compaginen los mismos, pues efectivamente se puede apreciar que en la ubicación actual los contenedores ocupan casi la totalidad de la fachada del local del recurrente (...) por lo que tratándose de dos bloques de contenedores perfectamente independientes, se considera más adecuada a la defensa de todos los intereses en juego la reubicación de uno de los bloques de contenedores instalados en la C/ Fray Luis de León de manera que se deje expedita al menos de la mitad de la fachada del local del recurrente (...)”.

Esta Sentencia de Castilla y León concluye estimando que ha existido una actuación arbitraria, y señala: “(...) que tras ponderar y valorar los intereses en juego, tanto los públicos como los privados, ha habido un exceso injustificado en el sacrificio de los privados, por lo que debe reubicarse una parte de los contenedores en otro lugar”.

Finalmente, puede también traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, de 3 de octubre de 2011, que, confirmando la Sentencia de primera instancia que se había recurrido (que reconocía como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que por parte del Ayuntamiento de Alfajarín se procediera a la ubicación de los contenedores de basura sitos debajo de su ventana, en un nuevo lugar que no ocasionase molestias a los vecinos), dice que:

“Sentado lo anterior se ratifican en esta instancia los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, debiendo remarcar que no se cuestiona la competencia del Ayuntamiento para la gestión de residuos sólidos, al ser el municipio el que ejerce aquella competencia, tal y como prevé el artículo 42.f de la Ley 7/1999 de Administración Local de Aragón, ahora bien el ejercicio de las competencias del ente local debe desarrollarse evitando las molestias que puedan generarse por su gestión, es decir tal y como se infiere del artículo 12 de la Ley 10/1998 de 21 de abril sin que se provoquen incomodidades por el ruido o los olores. Por tanto, aunque las condiciones administrativas impuestas de toda índole se cumplan, no cabe duda, tal y como se infiere de la prueba practicada en autos, que a la familia del actor se le han ocasionado molestias al colocar los contenedores referidos debajo de su ventana, situación que ha venido reiterándose dado el periodo de tiempo trascurrido. Por ello, en aras de la equidad y la distribución de cargas, es obvio que las molestias deben ser asumidas por la totalidad de los que resultan beneficiados por el servicio efectuado, siendo adecuada la sentencia apelada, que, valorando la totalidad de circunstancias a las que se ha hecho referencia, no hace sino efectuar una justa distribución de las mencionadas cargas que no son sino contrapartida de los beneficios derivados de la prestación del servicio referido”.

En el caso objeto del presente expediente de queja, de Almonte, Huelva, la cercanía a la vivienda del contenedor soterrado que motiva la reclamación, y que puede verse en las fotografías aportadas al expediente, invitan a pensar que con toda seguridad se dan situaciones de inmisión de olores en la vivienda de la familia afectada, que además sufre las consecuencias y problemas de salubridad por la acumulación de residuos y restos en el exterior de los contenedores y del ruido de la recogida de residuos por los camiones y que, en definitiva, se le hace recaer la carga de sufrir una situación verdaderamente insalubre y contaminante que afecta a su derecho a un medio ambiente adecuado, a su derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la libre elección de éste y a tener una calidad de vida acorde con las exigencias que los tiempos actuales demandan, fruto de la evolución de la sociedad.

Además, se produce por sí solo un impacto visual negativo innegable pues, como se viene insistiendo, el contenedor soterrado objeto de esta queja ocupa toda la fachada de la vivienda de la reclamante y, cuando está sucio o rodeado de restos a su alrededor, dicho impacto es, si cabe, mucho mayor, provocando con ello la depreciación en el valor de la vivienda, pues es innegable que nadie se plantearía adquirir un inmueble que tiene la carga de soportar un contenedor soterrado en su fachada y con ello, olores, ruidos de la recogida, restos en el acerado y en el entorno, etc. Es decir, con la ubicación de este contenedor soterrado en ese concreto lugar se ha producido una importante depreciación de la vivienda afectada por el deterioro del entorno desde un punto de vista de insalubridad, contaminación visual y, probablemente, desde otro punto de vista de contaminación acústica generado por la recogida diaria y/o semanal de los contenedores.

Finalmente, no nos parece procedente reconocer el problema, asumir que existe pero no querer afrontar el cambio de ubicación que se pide, sino que se permite dicho cambio siempre que el coste lo asuma quien lo solicite, con base, según el informe, en la Ordenanza de cambio de mobiliario urbano, cuyo texto no hemos podido encontrar en la web de ese Ayuntamiento.

Creemos, por todo lo expuesto, que se dan las circunstancias oportunas para que, en relación con el contenedor soterrado objeto de esta queja, se proceda a buscar otra localización, la que se considere más apropiada de entre las varias posibilidades que se puedan tener, que no haga recaer en la misma fachada las consecuencias de tener una instalación de este tipo a escasísima distancia, puesto que lo que el interesado viene denunciando no es otra cosa que la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio y a su intimidad personal y familiar, así como su derecho a un medio ambiente adecuado.

Ésta es, a nuestro juicio, la única forma de que el Ayuntamiento de Almonte despliegue una actividad administrativa conforme a los cánones de la buena administración que se menciona en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, configurándolo como un derecho para la ciudadanía: «Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, (...).».

Además del derecho a una buena administración, que hasta el momento y en cuanto afecta al caso objeto de esta queja no está siendo respetado por ese Ayuntamiento, deben también ser citados en este momento algunos de los principios del artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como los de buena fe, confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, sin olvidar que en su primer párrafo este precepto dice que «Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho».

 

En virtud de cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de proteger los derechos contenidos en el art. 18, aptdos. 1 y 2, de la Constitución Española, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, así como del art. 45.1, que reconoce el derecho a un medio ambiente adecuado.

RECORDATORIO 2 en relación con las competencias legales que ostentan los municipios en lo que afecta a protección de la salubridad, recogida de residuos urbanos y localización de contenedores, de la obligación de ejercitarlas de forma que se compaginen los intereses públicos y los particulares, respetando el derecho a una buena administración de los ciudadanos previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y conforme a los principios generales citados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Ello exige tener presente los principios de proporcionalidad y equidad a la hora de repartir las obligaciones y cargas que exigen la protección del interés público o general, de tal forma que, en el caso que nos ocupa, un fin loable e imprescindible por razones ambientales y de salud pública, como es la recogida de basuras, no puede justificar que de una manera desproporcionada se haga recaer en los residentes de un inmueble muy cercano la carga de tener que soportar, en claro agravio con otros vecinos, la cercana ubicación de un contenedor soterrado, y todo el problema que se deriva de ruidos y olores y que ha generado una situación que, conforme a la jurisprudencia incluida en este escrito y dadas las posibles afecciones que puede provocar en la garantía real y efectiva de derechos fundamentales, cabe calificarla como injusta y desproporcionada.

RECOMENDACIÓN para que, previos los trámites legales oportunos que sean pertinentes, se proceda a la reubicación del contenedor soterrado objeto de esta queja en otro lugar que se estime oportuno dentro las varias y diversas opciones que se consideren posibles y de la potestad discrecional de que se dispone, alcanzándose una situación de equidad y distribución de cargas conforme a la jurisprudencia referida en la presente Resolución.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I.- Por la entidad Facua - Málaga se nos trasladó copia de escrito por el que la entidad asociativa referida formuló – en nombre de su asociada- reclamación el 15 de diciembre de 2017, ante el Organismo Autónomo de Gestión Tributaria del Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en la que en síntesis se indicaban los fundamentos de hecho, concretados en que por parte de su representada, se había adquirido el 50% de una vivienda, mediante escritura de aceptación y adjudicación de herencia en fecha 15 de julio de 2014, valorado en 91.160,63 euros y, que el valor de la mencionada vivienda en el momento que fue adquirida por la madre de la reclamante con fecha 21 de noviembre de 2012, a su vez por título de herencia, fue de 109.135,97 euros.

Concluyendo en la reclamación referida que no procedía liquidar el Impuesto de plusvalía al no haberse producido incremento de valor respecto del bien inmueble objeto del Impuesto, en aplicación de la doctrina interpretativa establecida en las SSTC 26/2017 y 37/2017, referidas a haciendas forales en el País Vasco y, en otra jurisprudencia menor que relaciona, interpretación de la que posteriormente se haría eco el propio tribunal en STC 59/2017, de 11 sobre la inconstitucionalidad de los preceptos 107.1, 107.2 y, 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que sirven de sustento al cobro del Impuesto, conforme a lo que había resuelto el Tribunal Constitucional en STC 59/2017, de 11 de mayo.

Instando de GESTRISAM, el reembolso a sus asociados de la cantidad ingresada indebidamente (Expte. 201410993) y que hizo efectiva en plazos según fraccionamiento concedido, correspondiente a la liquidación que le practicó por el IIVTNU, pues consideraba que no se había producido el hecho imponible y, añadía que no había recibido respuesta al escrito de reclamación contra Liquidación por el IIVTNU y solicitud de devolución de ingresos indebidos.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el informe oportuno a la Agencia Tributaria municipal, recibimos el escrito informativo remitido por el Ayuntamiento, en el que se nos respondía, tras la oportuna fundamentación legal de las cuestiones procedimentales y de competencia, con los siguientes fundamentos de hecho y consideraciones jurídicas:

“Considerando que esta Administración es competente para conocer y resolver la pretensión planteada por el solicitante, a tenor de lo preceptuado en el articulo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985,

Considerando que analizada las alegaciones formuladas por el solicitante se aprecia que:

Resultando que con fecha 25 de febrero de 2014 se transmite el inmueble objeto de las autoliquidación del Impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana N° 2128464 y de número de expediente 201410993.

Resultando que con fecha 7 de agosto de 2014 se abona la referida autoliquldación.

Resultando que mediante el escrito referenciado y registrado de entrada el día 15 de diciembre de 2017, se solicita la rectificación de la autoliquidación practicada en su día.

Considerando que la revisión en vía administrativa en materia tributaria viene regulada en los Artículos 213 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y por lo que se refiere a la rectificación de autoliquidaciones, en el Artículo 120.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria.

Considerando que la Gerencia del Organismo Autónomo de Gestión Tributaria y Otros Servicios del Ayuntamiento de Málaga es competente para resolver sobre la presente solicitud a tenor de lo dispuesto en sus Estatutos.

Considerando que el único motivo para solicitar la rectificación de la liquidación es el de haberse dictado con fecha 11 de mayo de 2017 sentencia por el Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad de los Artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor, alegando que no ha obtenido “incremento patrimonial” que habilite al cobro del impuesto”.

Continuaba el informe del Organismo municipal realizando consideraciones sobre el procedimiento de rectificación de las autoliquidaciones, regulado en el Rea! Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

Añadía el informe propuesta que exponemos: “En este sentido hay que indicar que el hecho imponible del impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, no es la existencia o no de incremento patrimonial, sino que el mismo grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier titulo o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio. sobre los referidos terrenos.

Por tanto, para que pudiese entenderse la inexistencia del hecho imponible, debería haber quedado acreditada la falta de incremento de valor en lo que se refiere exclusivamente al terreno. Cuestión ésta que ni se ha alegado, ni aportado prueba alguna referida al valor del terreno en el momento de la adquisición y transmisión.”

Para finalizar el informe de Gestrisam indicaba:

“A la fecha de emisión del presente informe propuesta no consta aprobada norma legal alguna que en sustitución de la legislación declarada inconstitucional otorgue efectos retroactivos respecto a hechos imponibles del impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

En virtud de todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 12744 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. se acuerda dictar la presente Propuesta de Resolución DENEGATORlA de la solicitud de rectificación de la autoliquidación de referencia, dándole un plazo de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la presente, para que alegue lo que convenga a su derecho. Transcurrido dicho plazo se procederá a dictar resolución definitiva.”

III.- La materia tratada en este expediente viene a coincidir con otras quejas presentadas ante la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz por una variedad de contribuyentes afectados igualmente, en sus derechos tributarios por los contenidos de los importantes cambios determinados por la doctrina interpretativa jurisprudencial en relación con el IIVTNU. Esta compleja situación ha llevado a un análisis general del problema por parte de los servicios de la Institución de cuyo resultado se extraen las posiciones que se detallan en el apartado siguiente y que sirven de fundamento para la presente Resolución.

Sobre la base de los antecedentes indicados deseamos realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los elementos esenciales del Impuesto (IIVTNU) en la normativa reguladora de Haciendas Locales, a la fecha de publicación de la STC 59/2017

Debemos comenzar exponiendo cómo el IIVTNU es una figura tributaria secular, incluida entre las que constituyen la denominada “imposición local voluntaria”.

El artículo 104.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, establece que el IIVTNU es un tributo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos, cuando se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

En cuanto al devengo del Impuesto, se realizará conforme a lo establecido en el articulo 109.1 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (Texto Refundido), que establecía:

«1. El impuesto se devenga:

a) Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

b) Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.»

La base imponible de este impuesto estaba constituida, según el artículo 107 del mismo texto legal, por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Con carácter general, el valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En ese sentido el articulo 107, 1 y 2, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales señala:

“1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

A efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4.

2. El valor del terreno en el momento del devengo resultará de lo establecido en las siguientes reglas:

a) En las transmisiones de terrenos, el valor de éstos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.(...)”

Respecto de la cuestión de fondo objeto del presente expediente debemos indicar que esta Institución comparte desde hace tiempo la consideración de que resulta injusta la aplicación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de naturaleza Urbana a aquellos supuesto en los que no se ha producido incremento alguno de valor, sino un decremento del mismo.

No obstante, como resulta sabido, la regulación que de dicho impuesto se contiene en el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha propiciado que las liquidaciones tributarias se realicen por las Entidades Locales sin tomar en consideración la variación real en el valor del bien trasmitido, limitándose a aplicar unos tipos predeterminados en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la venta del bien.

Dicha actuación municipal, aunque pudiera considerarse que contravenía el principio de justicia material, no dejaba de ser plenamente ajustada a la legislación vigente y las normas de aplicación en el momento de producirse el hecho imponible.

Es cierto que existían ya algunas resoluciones judiciales que se pronunciaban en contra de este criterio legal y anulaban las liquidaciones practicadas cuando se acreditaba fehacientemente la pérdida o la inexistencia de incremento de valor.

Pero aún en esos casos concretos, la concepción legal del Impuesto, que parece estar basada en la presunción de que el suelo experimentará siempre un aumento de su valor por el mero transcurso del tiempo, sobre la que se hacía pivotar toda la regulación del tributo, no se debería olvidar que el artículo 108 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que “Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.”

Se plantea en relación a este Impuesto la duda de si es admisible la prueba en contrario respecto de la presunción de incremento del valor o si, por el contrario, la misma no puede tener cabida por no haberla contemplado el legislador en su regulación especifica del tributo local. Asimismo, surge la duda acerca de cual debiera ser la prueba que acreditare válidamente esta circunstancia.

En opinión de esta Institución no existía ninguna razón que impidiera destruir la presunción legal de incremento en el valor del bien trasmitido mediante prueba en contrario, pues, aunque es cierto que la norma obliga a los Ayuntamientos a acudir, para determinar la base imponible, a las reglas de cuantificación legalmente establecidas, ello no impedía que el obligado tributario pudiera alegar y probar la inexistencia del incremento de valor.

Estimamos necesario que la prueba a aportar por el sujeto pasivo sea una prueba válida en derecho, que resulte ajustada al elemento que se pretende probar y que no haya quedado desvirtuada por el Ayuntamiento en forma alguna y, además debería resultar suficiente para probar la inexistencia de incremento en el valor del terreno y en consecuencia la carencia de hecho imponible que justifique el gravamen tributario.

Al respecto, se produjeron diversos pronunciamiento judiciales que, aun cuando evidenciaban una determinada línea jurisprudencial cada vez más preponderante, resultaban contradictorios con los procedentes de otros órganos jurisdiccionales y no creaban jurisprudencia al no proceder directamente del Tribunal Supremo.

Razón por la cual, dichos pronunciamientos no alteraban la regulación jurídica del tributo, ni resultaban de aplicación a personas distintas de aquellas que fueron parte en los procesos judiciales.

Segunda.- La incidencia de la STC 59/2017, sobre la normativa reguladora del IIVTNU.

La situación cambia tras la STC 26/2017, de 16 de febrero, sobre cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 10 Contencioso-Administrativo de Donostia, básicamente, en relación con los artículos de los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de la Norma Foral 16/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

Linea de interpretación posteriormente ratificada por el Alto Tribunal en la STC 37/2017, de 1 de marzo de 2017, básicamente, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz, en relación, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava.

Las referidas Sentencias, excluyeron en su Fallo cualquier pronunciamiento o análisis sobre la constitucionalidad, cuestiones también planteadas en aquellos casos, de los artículos 107 y 110.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por no ser aplicables al proceso concreto, ni ser, por tanto, su eventual inconstitucionalidad relevante para adoptar una decisión en el mismo.

En relación a la prueba, vienen a aclarar ambas Sentencias que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente ‘de acuerdo con su capacidad económica’ (art. 31.1 CE)». De esta manera, «al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando, no solo aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, sino incluso aquellos otros en los que se haya podido producir un decremento en el valor del terreno objeto de transmisión, lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE» (STC26/2017 y STC 37/2017, FJ3 ambas; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, de 5 de junio, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra).

La coincidencia puesta de manifiesto por ambas Sentencias, hacía suponer que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sería trasladada a aquellos supuestos en los que se hubiera suscitado un litigio judicial que afectara a la normativa de ámbito estatal. Suposición que se reveló cierta ya que posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017, publicada en el BOE el 15 de junio de 2017, hacía extensivo este criterio jurisprudencial a liquidaciones tributarias en las que resultaba de aplicación la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

La Sentencia se basa en la doctrina del propio Tribunal Constitucional que en repetidas ocasiones ha determinado que “en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o , lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia” (SSTC 26/2017, FJ 3 y 37/2017, FJ 3; en el mismo sentido la posterior STC 72/2017, FJ3 también).

Entiende el Tribunal que esto sucede en aquellos supuestos en que la venta de un inmueble se produce sin que se obtenga ninguna ganancia o incluso con pérdidas.

La sentencia analiza los preceptos cuestionados y llega la conclusión de que los mismos dan lugar “al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, «lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado art. 31.1 CE”; sin tener en cuenta si efectivamente el valor real se ha incrementado o no.

Precisando además el Tribunal Constitucional que “Por las mismas razones debemos concluir aquí que el tratamiento que los preceptos cuestionados de la LHL otorgan a los supuestos de no incremento, o incluso de decremento, en el valor de los terrenos de naturaleza urbana, gravan una renta ficticia en la medida en que, al imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incrementos derivados del paso del tiempo, está sometiendo a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, lo que contradice frontalmente el principio de capacidad económica que garantiza el art. 31.1 CE. En consecuencia, los preceptos cuestionados deben ser declarados inconstitucionales, aunque solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor” (SSTC 26/2017, FJ 3; y 37/2017, FJ 3)

Por ello, el Tribunal concluye señalando que:

“a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión.

Deben declararse inconstitucionales y nulos , en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

b)...debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL , teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene [SSTC 26/2017, FJ 6; y 37/2017, FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5).

c) Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana “(SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)

Se han seguido distintas interpretaciones respecto de las consecuencias de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Por un lado, una primera tendencia (plasmada, entre otras, en la STSJ de Aragón 1099/2017, de 19 de julio; STSJ de la Comunidad Valenciana 775/2017, de 28 de junio; STSJ de Murcia 593/2017, de 16 de octubre ; y STSJ de la Comunidad Valenciana 14799/2017, de 16 de noviembre) que entiende que la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional únicamente ha declarado inconstitucionales aquellos supuestos en los que se somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica y que exige, para anular la liquidación del IIVTNU impugnada, que el recurrente acredite la disminución del valor del inmueble mediante, normalmente, un informe pericial.

Por otro, una segunda línea jurisprudencial (plasmada, entre otras, en la STSJ de Madrid 512/2017, de 19 de julio, y en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 2 de Zaragoza 181/2017, de 7 de julio) que ha concretado que las liquidaciones de IIVTNU practicadas por las corporaciones municipales no pueden ser revisadas a la vista del resultado de una prueba pericial para la que se carece de parámetro legal, pues ello implicaría quebrantar los principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria y que deben ser anuladas, al haber sido giradas en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine.

Y, en último lugar, una tercera postura (plasmada, entre otras, en la Sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo Nº 1 de Cartagena 95/2017, de 30 de mayo; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Tarragona, 204/2017, de 14 de septiembre ; y Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona 243/2017 , de 15 de diciembre ) que entiende que es la administración recaudadora quien debe acreditar, como en los demás supuestos de configuración de tributos, la existencia de una situación de riqueza gravable y, por ende, que es aquella quien debe aportar sustrato probatorio que permita constatar el incremento del valor de los terrenos.

Se están produciendo multitud de pronunciamientos judiciales dispares, lo que está generando la inseguridad jurídica que se pretendió evitar y que presumiblemente se va a mantener hasta que el Tribunal Supremo no resuelva la lista en aumento de recursos de casación nº 1903/2017 , 2093/2017 y 2022/2017,.... cuyo objeto será precisamente clarificar la interpretación de los preceptos supervivientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tras la referida sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, o hasta que el legislador estatal colme la laguna legal existente.

Con ese objetivo se materializó iniciativa normativa como “Proposición de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y otras normas tributarias”.

La misma fue presentada el 27/02/2018 y, calificada el 06/03/2018, siguiendo su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados.

Coincidiendo con la elaboración de la presente Resolución, hemos tenido conocimiento de la Sentencia núm. 1163/2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala Tercera del TS, recaída en el recurso de casación núm. 6226/2017 , de fecha 9 de julio de 2018; que viene a resolver en casación promovido por la entidad contribuyente contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 174/2016, formulado frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Zaragoza, de 31 de mayo de 2016, recaída en el procedimiento ordinario núm. 238/2015, sobre liquidación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), ejercicio 2014; [Ayuntamiento de Zaragoza].

La misma, en su fundamento Jurídico Séptimo establece los criterios interpretativos sobre los artículos 107.1) y 107.2, a), así como el 110.4 todos del TRLRHL, a la luz de la STC 59/2017.

Fijando al respecto la doctrina casacional -conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el siguiente sentido:

”1º) Los artículos 107. 1) y 107.2, a), del TRLRHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el articulo 31.1 de la Constitución española.

2º) El artículo 110.4 del TRLRHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los articulo 107.1 y 107.2a) del TRLRHL".

La sentencia del Supremo, de una parte, considera que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así, señala: "En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar (…) que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos) no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE".

De otra parte, el Alto Tribunal entiende que "el artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, “no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene’”, o, dicho de otro modo, porque “impide a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)”.

De la nulidad total que predica la STC 59/2017, respecto del artículo 110.4 del TRLHL y, de acuerdo con la STS 1163/2018, se desprende la doctrina interpretativa que "posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la falta de prueba la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL".

Tercera.- La aplicación de los principios normativos, criterios de interpretación jurisdiccional y constitucional al presente supuesto de hecho.

Por lo actuado en la presente queja, comprobamos que la parte interesada –en la representación con que manifestaba actuar- cuestiona y considera improcedente la Autoliquidación que, por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), habría hecho efectiva su asociado con fecha 7 de agosto de 2014 por acto de adquisición de inmueble, materializado en escritura de aceptación y adjudicación de herencia en fecha 15 de julio de 2014, inmueble que a su vez fue adquirido por la madre de la reclamante con fecha 21 de noviembre de 2012, a su vez por título de herencia; siendo formulada la solicitud de rectificación con fecha 15 de diciembre de 2015, alegando la pérdida o disminución de valor del bien transmitido mediante la aportación de las escrituras de adquisición y transmisión, en las que constan los referidos importes de cada operación, como hemos indicado en el apartado antecedentes de esta Resolución.

Entendiendo la parte reclamante que la compraventa referida, no había generado ningún incremento patrimonial, pues se adquirió a un precio muy por debajo de su valor de adquisición inicial.

Actuación -la seguida ante la administración de gestión tributaria- que consideramos adecuada a los criterios e interpretación que al respecto de la normativa reguladora del IIVTNU, ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional en sus aludidas Sentencias y el propio Tribunal Supremo en la más reciente y clarificadora Sentencia 1163/2018, de 9 de julio.

En esa misma línea parece haber venido actuando el Ayuntamiento de Málaga (Gestrisam), en los casos y situaciones en que por los obligados tributarios se han reclamado las liquidaciones ya pagadas por el IIVTNU; o se han recurrido / reclamado las liquidaciones por el citado Impuesto al momento de su notificación con posterioridad a la publicación en el BOE (16 de junio de 2017) de la STC 59/2017.

Muy acertadamente, en nuestra opinión el referido Ayuntamiento, adoptó la decisión de instruir y tramitar procedimientos de rectificación a instancia de parte de las autoliquidaciones / liquidaciones, dictando propuestas de resolución debidamente motivadas y fundamentadas, con la finalidad de resolver -en sentido desestimatorio- en virtud de los argumentos que en cada expediente constan, básicamente por cuanto la Administración gestora del IIVTNU consideraba que la repetida STC 59/2017, no posibilitaba la revisión pretendida en casos de autoliquidaciones y liquidaciones ya hechas efectivas con antelación a la fecha de su publicación, ni en los que el sujeto pasivo no aportare un principio de prueba; añadiendo como refuerzo de su posicionamiento la existencia de laguna legal, pues no se ha aprobado aun reforma legislativa necesaria tras la Sentencia del Tribunal Constitucional, pendiente de tramitación en el Congreso del los Diputados, según hemos señalado anteriormente.

Ahora bien, con independencia de que de “lege ferenda”, se ha de tramitar tal iniciativa normativa; debe tener presente el Organismo gestor del Impuesto, siguiendo las indicaciones e interpretación establecidas por la STC 59/2017 y la STS 1163/2018, que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que debe darse al fallo y fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, que los citados preceptos "adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial".

Así como que respecto del artículo 110.4 del TRLHL, de acuerdo con la STS 1163/2018, se "posibilita que los obligados tributarios puedan probar la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, que en cualquier caso, de la “falta de prueba” se derivaría la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

Igualmente debe tener presente el Organismo municipal la obligación de resolver expresamente, que le incumbe por expreso mandato establecido en el artículo 103.1, de la Ley General Tributaria:

“1. La Administración tributaria está obligada a resolver expresamente todas las cuestiones que se planteen en los procedimientos de aplicación de los tributos, así como a notificar dicha resolución expresa”.

En consecuencia, y de acuerdo con la interpretación doctrinal y jurisdiccional que hemos expuesto anteriormente, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos al Ayuntamiento concernido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 para resolver, en tiempo y forma, las reclamaciones, recursos y solicitudes de devolución de ingresos indebidos, sobre autoliquidaciones y liquidaciones del IIVTNU efectuadas con fecha posterior al 15 de junio de 2017 y las anteriores a esa fecha no prescritas, recurridas y/o reclamadas.

RECOMENDACIÓN 2 de que por el Ayuntamiento se proceda a comprobar en los trámites correspondientes la posible pérdida patrimonial que en cada caso el sujeto pasivo haya tenido por la venta de inmueble, solo y exclusivamente en aquellos supuestos en que así lo pruebe, o lo alegue, aportando indicios o medios razonables de prueba, realizando en tales supuestos la Administración gestora del IIVNTU las comprobaciones necesarias.

SUGERENCIA a fin de establecer, durante el periodo actual de especial controversia sobre el IIVTNU, dispositivos especiales de información y atención al contribuyente sobre los mecanismos adecuados para hacer valer sus garantías tributarias.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Resoluciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

Sobre las cuestiones tratadas en el presente expediente de queja, la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, ha emitido un comunicado inserto su página web que puede ser accedido por quienes deseen conocer el posicionamiento general de la Institución sobre el particular, para lo cual facilitamos el siguiente enlace:

  http://www.defensordelpuebloandaluz.es/actualidad/como-nos-afectan-las-recientes-sentencias-del-impuesto-sobre-plusvalias

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento y relativa a la implementación del lenguaje judicial claro y fácil en la Administración de Justicia. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 13 de Marzo de 2019 el Defensor del Pueblo Andaluz acordó la apertura de queja de oficio relativa a la implementación del lenguaje judicial claro y fácil en la Justicia. En la petición de información explicábamos:

“Según informaciones ofrecidas, en Octubre de 2018 se iniciaron los trabajos para adaptar las resoluciones judiciales a un lenguaje comprensible y fácil en los Juzgados de Familia de Sevilla con la intención de aplicar a lo largo de 2019 estas medidas al conjunto de órganos judiciales del territorio andaluz.

Sobre dicho proyecto, extraordinariamente interesante, esta Institución considera oportuno conocer las medidas de respuesta y organizativas en el ámbito de las competencias de ordenación y gestión de medios materiales y personales de la Administración de Justicia que tiene atribuida la Junta de Andalucía, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre la garantía de calidad de los servicios de la Administración de Justicia.

Es por ello que se viene a proponer, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 10 de nuestra Ley reguladora, iniciar actuación de oficio y, en el marco de las competencias atribuidas a esa Consejería en materia de Justicia, procede solicitar informe sobre la realidad del problema expuesto y sus posibles soluciones, al objeto de poder también dar cuenta a la ciudadanía y a los operadores jurídicos. En concreto interesa conocer:

• aplicación, hasta la fecha, de las previsiones recogidas en el “proyecto piloto” elaborado para la realización de un lenguaje judicial asequible.

• ámbito de aplicación de dicho proyecto y programación prevista para su extensión a otros órganos judiciales.

• la evaluación del impacto que este proyecto ha provocado en los actos y servicios de los órganos judiciales en los que se haya aplicado.

• proyectos para abordar una futura cobertura generalizada del proyecto al territorio andaluz.

• cualquier otra circunstancia que consideren oportuno transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa”.

II.- Dicha petición fue cumplidamente informada por la Viceconsejería con fecha 26 de Abril de 2019 indicando:

“En respuesta a su escrito sobre la queja de referencia, iniciada de oficio y relativa a la implementación de un lenguaje judicial más claro y de fácil comprensión, y tras solicitar información al respecto al órgano directivo competente en la materia, la Dirección General de infraestructuras Judiciales y Sistemas, le informo de lo siguiente:

La Dirección General de infraestructuras Judiciales y Sistenas tiene atribuidas las competencias de ordenación, planificación, provisión, gestión y coordinación de todos los medios materiales para el funcionamiento de la Administración de Justicia, así como de los gastos derivados de la actuación procesal, y en particular: peritos, intérpretes, traductores, testigos y jurados.

En el ejercicio de dichas competencias, se suscriben periódicamente contratos de servicios de interpretación y traducción en lengua extranjera, así como en lenguaje de signos para personas con discapacidad auditiva y/o dificultades en el habla.

En el escrito recibido, el Defensor del Pueblo Andaluz apunta que se ha de avanzar decididamente en que también las personas con discapacidades, no físicas, sino intelectuales, puedan acceder y entender el contenido de las sentencias que afectan a la esfera de sus derechos, para ello, supone un importante paso la conversión de las resoluciones judiciales al llamado método de Lectura fácil, según establece la Norma UNE 153101 Lectura Fácil. Pautas y recomendaciones para la elaboración de documentos.

La Lectura fácil está orientada a todas aquellas personas con déficits de comprensión lectora, que puede estar motivado por su avanzada edad, su analfabetización o sufrir algún tipo de discapacidad intelectual.

Con este objetivo, se celebró el pasado 24 de octubre de 2018 un contrato con la federación Plena lnclusión Andalucía, para la conversión de sentencias al método de Lectura Fácil, con un plazo de duración de 1 año, dando así cumplimiento a lo aprobado en el Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002, referente a la Carta de derechos de los Ciudadanos ante la Justicia.

Habida cuenta de que nos encontramos con un objeto contractual inédito en nuestra Comunidad Autónoma, y con el solo antecedente de Asturias a nivel nacional, el presente contrato nació con una vocación de proyecto piloto, a los efectos de valorar la experiencia y resultados de su implantación durante I añ0, y determinar la conveniencia de su universalización a medio-largo plazo.

En ese escenario, dentro de la ingente cantidad de sentencias que se dictan por los Órganos judiciales de Andalucía, el criterio expresado por la Juez delegada de Discapacidad del Consejo General del Poder Judicial en Andalucía y titular del Juzgado de Familia nº 26 de Sevilla, es que las sentencias que presentan mayor interés para su conversión a Lectura fácil son aquellas que dictan los Juzgados de Familia en los procesos sobre modificación de la capacidad de las personas, regulados en los artículos 756 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. También el Convenio suscrito recientemente por el Consejo General del Poder Judicial y la asociación Plena lnclusión, al que se alude en la queja del Defensor del Pueblo, prioriza la adaptación de las resoluciones dictadas en los procedimientos de modificación de la capacidad.

A la traducción de este tipo de sentencias se ciñe, pues, el citado contrato, y al ámbito territorial de los cinco Juzgados de Familia de Sevilla, a saber los Juzgados de Primera instancia nº 6, 7, 17, 23 y 26.

Como decimos, a la conclusión del contrato, se valorará su progresiva extensión a otros órganos judiciales y tipos de resoluciones.

La adaptación se lleva a cabo únicamente en los supuestos en que la persona afectada por la sentencia tenga facultad lectora conservada. El titular del órgano judicial es quien en todo caso decide las resoluciones judiciales afectadas, e indica a las partes la posibilidad de proceder a la adaptación de las mismas al formato lectura fácil en el acto de la vista. Sólo se procede a dicha adaptación, tras el correspondiente examen del interesado, si se cuenta con la conformidad de todas las partes personadas en el acto de la vista. Una vez redactada la sentencia, se remite por el Juzgado por el método más rápido y seguro posible y velando por la cadena de custodia y la preservación de los nombres y datos personales de los destinatarios, a la entidad contratista, que se encarga de su adaptación al formato de Lectura fácil y su devolución al órgano judicial por el mismo método de envío.

En cuanto a la entidad contratista, por la propia naturaleza de los trabajos, y tratándose de un contrato menor, el servicio es prestado por "Plena lnclusión Andalucía", federación autonómica de la Asociación sin ánimo de lucro "Plena lnclusión" que pasa por ser el movimiento de la discapacidad intelectual mayoritario en España, compuesto por 19 federaciones autonómicas y casi 900 organizaciones en toda España. Este movimiento asociativo reúne a 140.000 personas con discapacidad intelectual o del desarrollo, 235.000 familiares, 40.000 profesionales y 8.000 personas voluntarias que les prestan apoyo, así como otras personas asociadas y simpatizantes.

La Federación Plena lnclusión es la institución que suscribió con fecha l8 de octubre de 2018, el protocolo de colaboración con el Consejo General del Poder Judicial que la habilita para "realizar acciones tendentes a que las personas con discapacidad intelectual o de desarrollo o personas con dificultades de comprensión puedan conocer el contenido de las resoluciones judiciales que les afectan".

Tanto la traducción del texto de la sentencia, como la validación del mismo por un grupo de validadores, se lleva a cabo por personas con discapacidad intelectual, dinamizadas por un profesional. Todas las personas traductoras, validadoras y dinamizadoras, están formadas en el método de Lectura fácil y están vinculadas a Plena inclusión Andalucía o a sus entidades miembro.

Se abona la cantidad de 130€ por sentencia traducida. No resulta posible conocer a priori el número de sentencias que se traducirán en virtud del referido contrato, pues ello dependerá de la cantidad de sentencias sobre modificación de la capacidad de las personas que dicten los 5 Juzgados de Familia de Sevilla, el perfil de los destinatarios, el criterio del órgano judicial, la voluntad de las partes, etc. No obstante, el presupuesto máximo fijado del contrato es de 14.999,99 euros, estando exento de lVA. No hay posibilidad de modificación del contrato al alza, Cuando se cumpla el año de duración del contrato, o se agote el presupuesto, el contrato quedará extinguido.

En cuanto al desarrollo del Proyecto piloto, hasta la fecha, no se ha recibido aún factura alguna para el abono de la traducción de sentencias. Regularmente se mantiene el contacto con la federación Plena lnclusión, que va informando de los avances en la fase de lanzamiento del contrato.

Según las últimas informaciones proporcionadas, a principios de este mes de abril, explican que, tras acordar la operativa de actuación con la Juez delegada de Discapacidad del Consejo General del Poder Judicial en Andalucía y titular del Juzgado de Familia nº 26 de Sevilla, recibieron de ésta las 4 primeras sentencias a traducir el pasado mes de enero, las cuales se encuentran prácticamente culminadas, llevándose a cabo por traductores y validadores con discapacidad intelectual, bajo la supervisión y visto bueno de la Juez.

Por tanto, debe concluirse que aún es pronto para valorar el impacto que este proyecto piloto está teniendo en los órganos judiciales en los que se está aplicando, y para poder sacar conclusiones fiables de cara a decidir su posible extensión a otras provincias, procedimientos y órdenes jurisdiccionales”.

A la vista de las anteriores actuaciones procede elaborar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El motivo principal por el que el Defensor del Pueblo Andaluz valora la procedencia de tramitar la presente queja por su propia iniciativa ha sido conocer la situación de un proceso de implantación de métodos y prácticas judiciales avanzando en proximidad y claridad hacia la ciudadanía.

Desde luego, el compromiso último es promover el eficaz acceso de la ciudadanía a su derecho de tutela judicial efectiva bajo los principios de igualdad ante la ley. No podrá alcanzarse una dimensión real de la Justicia si no puede cobijar a todas las personas que necesitan su presencia y amparo. De ahí que la superación de cualquier traba o barrera, de la naturaleza que sea, para el acceso a la Justicia debe constituir un presupuesto esencial para lograr dotarnos del Estado de Derecho que preconiza la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía de Andalucía.

Y no sólo es el acceso a la Justicia, sino su normal participación y recepción de sus actos y servicios. Sabemos que en una sociedad compleja y plural existen colectivos y grupos que actúan bajo condicionantes que se transforman en capacidades diversas o limitaciones de variado alcance. El art. 2 de la Convención de Naciones Unidas señala que la “comunicación” de los textos jurídicos “incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Brailie, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso (…)”.

La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, por su parte, especifica que se entiende por exigencias de accesibilidad “los requisitos que deben cumplir los entornos, productos y servicios, así como las condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas, con arreglo a los principios de accesibilidad universal y de diseño para todas las personas”.

En Andalucía, la Ley 1/1999, de 31 de marzo, de Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, dedica el Capítulo V de su Título VII a la accesibilidad en comunicación. En este capítulo se establece por parte de las Administraciones Públicas la promoción de la supresión de las barreras en la comunicación y, en especial, la garantía del derecho a la información, a la comunicación, a la cultura, a la educación, a la sanidad, al trabajo, a los servicios sociales y al ocio.

En suma, la atención a las personas con condicionantes intelectuales o comprensivos, a partir de un perfecto reconocimiento de sus derechos y de la puesta en marcha de las políticas de integración necesarias, hace mucho tiempo que superó el valor de la sensibilidad para emplazarse en un marco definido y exigible de naturaleza normativo. También en el ámbito judicial.

Además, la dimensión ajustada del número de personas afectadas no puede convertirse en un elemento que justifica su postergación; sino más bien una exigencia para definir inteligentemente las medidas de atención concretas y localizables que estas personas necesitan y que ofrecen una magnífica oportunidad para conquistar por el sistema judicial ―y todas las Administraciones afectadas― los objetivos constitucionales de igualdad y de tutela judicial.

Y podríamos añadir que el mero objetivo de implementar una claridad en el lenguaje judicial y la facilidad para su compresión siempre serán valores que acrediten nuestro sistema judicial haciéndolo más próximo y accesible a la ciudadanía.

Sobre estas premisas, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), y Presidente del Tribunal Supremo, firmó con la Confederación Plena inclusión España un convenio de colaboración en Octubre de 2018 con el que se pretende dar cumplimiento a la Convención aprobada en 2006 por Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad así como a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada en 2013. Mediante la firma de este convenio de colaboración, el órgano de gobierno de los jueces pone en marcha las medidas necesarias para que las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo o las personas con dificultades de comprensión “puedan conocer el contenido de las resoluciones judiciales que les afectan”. Si bien la vocación del convenio es alcanzar a todas las resoluciones judiciales que conciernan a personas de estos colectivos, se priorizará, por su importancia, la adaptación de aquéllas que hayan sido dictadas en los procedimientos de modificación de la capacidad tramitados en los tribunales, así como los actos de comunicación de los mismos.

Los textos adaptados no supondrán la modificación del contenido de las resoluciones judiciales y tendrán un valor meramente informativo, no jurídico.

El convenio prevé la participación de otras instituciones, como son el Ministerio de Justicia y las Administraciones autonómicas, a las que corresponderá, si así lo estiman oportuno, asumir el coste de la adaptación de los textos judiciales. El Ministerio de Justicia será, además, la institución que deberá autorizar la participación de los Letrados de la Administración de Justicia en la adaptación de los textos; la selección de cuáles de ellos deberán ser objeto de adaptación corresponderá de forma exclusiva a las autoridades judiciales.

Segunda.- Tal estrategia viene definida, también, en la Carta de Derechos de la Ciudadanía ante la Justicia, aprobada por el Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002 y que, desde una fecha ya lejana, ha venido constituyendo un soporte de medidas de diversa índole en la mejora del servicio que el Poder Judicial y sus Sistemas ofrecen al conjunto de sus usuarios.

Efectivamente, ese marco general ofrece distintos escenarios entre la ciudadanía como destinataria del servicio judicial que se describen en su apartado segundo. Y así “La segunda parte de la Carta se centra en la necesidad de prestar una especial atención y cuidado en la relación de la Administración de Justicia con aquellos ciudadanos que se encuentran más desprotegidos. En primer lugar, la víctima del delito, sobre todo en los supuestos de violencia doméstica y de género. En segundo término, los menores de edad, para evitar que se vea afectado su correcto desarrollo evolutivo. En tercer lugar las personas que sufran una discapacidad sensorial, física o psíquica, para superar sus problemas de comunicación y acceso a los edificios judiciales. Finalmente los extranjeros inmigrantes en España a quienes se debe asegurar la aplicación de los principios y derechos recogidos en esta Carta”.

Poca motivación cabe añadir cuando la Carta destina entre los colectivos preferentes a las personas más desprotegidas y alude a las personas con discapacidad sensorial. De ahí que la iniciativa de oficio emprendida por el Defensor del Pueblo Andaluz haya querido detenerse con especial cuidado en este grupo de personas.

La estrategia parte, fundamentalmente, de las iniciativas ya adoptadas por el Consejo General del Poder Judicial que establece mediante convenio la implicación en estos objetivos generales de las entidades civiles y del movimiento asociativo comprometidos todos para avanzar en la promoción en el delicado ámbito judicial de los derechos de estos colectivos con “una discapacidad sensorial, física o psíquica, para superar sus problemas de comunicación y acceso a los edificios judiciales”.

Como acertadamente se explica, el modelo que se ha adoptado en Andalucía para desarrollar estas estrategias ha sido celebrar “el pasado 24 de octubre de 2018 un contrato con la federación Plena lnclusión Andalucía, para la conversión de sentencias al método de Lectura Fácil, con un plazo de duración de 1 año, dando así cumplimiento a lo aprobado en el Congreso de los Diputados el 16 de abril de 2002, referente a la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia. Habida cuenta de que nos encontramos con un objeto contractual inédito en nuestra Comunidad Autónoma, y con el solo antecedente de Asturias a nivel nacional, el presente contrato nació con una vocación de proyecto-piloto, a los efectos de valorar la experiencia y resultados de su implantación durante un año, y determinar la conveniencia de su universalización a medio-largo plazo”.

Tercera.- Una vez dimensionada la actuación emprendida desde los responsables autonómicos de Justicia, en orden a disponer de un contrato que detalle la asistencia técnica de expertos en lenguaje fácil y comprensible, debemos analizar someramente varios elementos que se nos antojan importantes: la capacidad económica de dicho contrato, su plazo de vigencia y el alcance y extensión del servicio previsto.

Según la información ofrecida, la valoración dada al contrato es de 14.000 euros que se destinarán a razón de 130 euros por resolución adaptada o traducida; es decir, calculamos que se trataría de un promedio de un centenar de resoluciones que podrían ser atendidas con esta dotación económica. Su número puede suscitar una cierta limitación en orden a la capacidad resolutoria de estos Juzgados, pero en este momento tan inicial de puesta en marcha de este servicio no parece posible manifestar una posición más elaborada.

Por otra parte, la vigencia inicial sería de un año o, en su defecto, hasta el momento en que se agotara la previsión económica del contrato. Parece un plazo razonable a la vista del ritmo que se viene solicitando estas adaptaciones, ya que en el informe de 23 de Abril se habían aplicado cuatro adaptaciones a lenguaje fácil solicitadas desde el Juzgado nº 26 de Sevilla (Familia).

Además, el destino de estos servicios de lenguaje fácil sería los pronunciamientos de los órganos judiciales de Familia en Sevilla (cinco), por ser los que competencialmente asumen las cuestiones derivadas de incapacidades y otras materias afines con especial implicación de personas que cuentan con estas funcionalidades singulares de compresión o entendimiento.

Desde luego, partiendo de la certeza de esta asignación, creemos que los escenarios judiciales pueden ser mayores y, por tanto, la extensión de este innovador sistema debería aplicarse con mayor ambición, promoviendo su difusión y publicidad, máxime cuando el uso de esta previsión quizás no agote las disponibilidades económicas que tiene asignada conforme al ritmo de uso que se nos explica. Queremos creer que otros órganos judiciales podrán estar llamados igualmente a aprovechar esta experiencia dentro de la enorme variedad de asuntos judiciales tratados en los que comparezcan personas idóneas para merecer este interesante servicio.

En todo caso, la información recibida explica con detalle el carácter emprendedor de esta medida y el rasgo de proyecto-piloto que se la ha conferido. Se trata de una medida originaria y que debe aplicarse con una oportuna vocación evaluadora que necesita antes concluir su puesta en marcha y contar con el análisis oportuno. Hasta ese momento todo juicio resultaría evidentemente anticipado.

Y, desde esa posición prudente y atemperada, no queremos dejar de posicionarnos en varios extremos.

En primer lugar, esta Institución se congratula del paso acordado para aproximar la Administración de Justicia a la ciudadanía, a toda; con un especial cuidado a los sectores que, como recoge la Carta de Derechos de la Justicia, acreditan una cualificada y merecida atención.

En segundo lugar, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no pretende soslayar las dificultades que se ciernen en la Hacienda Pública para atender los gastos que generan una multiplicidad de servicios y actuaciones relacionadas con la Administración de Justicia que, sin temor a errar, ha padecido secularmente las restricciones aplicadas a este particular sector. Sin embargo, como Defensor del Pueblo Andaluz no podemos dejar de manifestar nuestra clara posición en favor del mantenimiento y extensión de estos servicios de adaptación al lenguaje para un sector de población que refleja situaciones de dificultades comprensivas.

A pesar de este esfuerzo y del compromiso profesional que, sin duda, vuelcan las personas implicadas en la aplicación de este contrato, no podemos por menos que insistir en que la cobertura inicial del servicio prestado ofrece mayores escenarios que deben servir de horizontes más ambiciosos para generalizar en el sistema judicial estos servicios y estas prácticas inclusivas.

Y estos servicios vienen obviamente condicionados por la cuantía que se destine a dar cobertura económica a este contrato y aquellos que en un futuro se programen. De ahí que resulte inevitable sugerir la máxima atención y comprensión para la mejor dotación presupuestaria destinada a dar cobertura a los servicios de adaptación, mejora y claridad del lenguaje en la Administración de Justicia.

Cuarta.- Como resumen, podemos decir que el proyecto que se viene aplicando a través del contrato celebrado con la federación Plena Inclusión Andalucía, establece una estrategia de ensayo y con vocación de análisis a partir de sus resultados. El año previsto desde su puesta en marcha aconseja una evaluación profunda con la intención de identificar y corregir sus puntos de mejora y profundizar en sus aspectos de fortaleza.

Confiamos que el resultado de ese balance sirva de fundamento para diseñar los próximos proyectos para la organización de este delicado servicio de adaptación y fomento del lenguaje fácil y comprensible en el ámbito de la Administración de Justicia en Andalucía.

A la vista de las anteriores Consideraciones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha acordado dirigir a la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN, para que se realicen en su fecha las labores de evaluación y control del resultado ofrecido por el contrato suscrito con la federación Plena Inclusión Andalucía.

SUGERENCIA, para que se aborde el establecimiento de estos servicios inclusivos, entre todas las partes implicadas, y a fin de reforzar los servicios de adaptación y uso del lenguaje fácil en la Administración de Justicia de Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Una vez más nos ponemos en contacto con la Alcaldía del Ayuntamiento de Yunquera en relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 12 de diciembre de 2018, fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 22 de enero de 2018 había dirigido escrito al Ayuntamiento de Yunquera, solicitando información y documentación sobre cambio de titularidad de unos nichos del cementerio municipal de Yunquera, que figuraban a nombre de la madre de la peticionaria ya fallecida y cuyas tasas las había abonado hasta 2013 Ia peticionaria, si bien a partir de dicha fecha fueron abonadas por su hermano .

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

 

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula esa Administración Local la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 22 de enero de 2018.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz