Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma; así como afección a los principios de actuación administrativa como el de eficacia y el de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución; y, con afección a principios y normas de legalidad ordinaria, que se expondrán a continuación.
En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente
ANTECEDENTES
I. Con fecha 12 de marzo de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Doña (…..) actuando en nombre y representación de la Mancomunidad de propietarios de la (…......), en Torrox, a través de la cual nos exponía lo siguiente:
- Que se había dirigido al Ayuntamiento de Torrox, solicitando información por la ubicación actual del mercadillo semanal que se desarrolla en su barriada, en la medida en que afirma que genera molestias de manera habitual, así como por las posibles dificultades que podría entrañar una necesidad de desalojo del espacio en caso de emergencia de alguna naturaleza, conforme se exponía en su escrito de queja, sin obtener respuesta, por lo que acudieron a esta Institución interesando una solución con la intervención mediadora del Defensor del Pueblo Andaluz.
- Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.
Con tal finalidad, se propuso reunión mediadora con las dos partes, si bien, con fecha entrada en esta Institución, 3 de octubre de 2019, se recibe correo electrónico con adjunto de ese Ayuntamiento donde manifiesta, al respecto de su decisión de no participar en la mediación propuesta.
- Con fecha 29 de Octubre de 2019 desde esta Institución le solicitamos informe, en el que se hiciera referencia expresa a las siguientes cuestiones:
* Previsiones contempladas en la Ordenanza correspondiente y, si la Administración municipal elaboró y aprobó el Plan de emergencias especifico para el Mercadillo de venta ambulante.
*Actuaciones emprendidas por la Administración municipal con objeto de cumplir aquellas previsiones normativas.
*Si se han incluido, en la normativa local y en el referido plan modificaciones, -a la vista de las peticiones de los vecinos.
- Dado que tal solicitud no fue atendida en los plazos establecidos, nos vimos obligados a reiterarla los días 23 de diciembre de 2019 y 25 de febrero de 2020, posteriormente con fecha 26 de abril de 2020 se mantuvo comunicación telefónica con personal de ese Ayuntamiento, sin que hasta la fecha se haya obtenido la colaboración requerida
II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.
III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en varias ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.
De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.
En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.
El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.
Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.
Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, (Fundamento Jurídico 3), que en resumen viene a señalar como la institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.
Segunda.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.
Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.
Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.
Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.
Tercera.- El régimen jurídico de la autorización de venta ambulante.
La cuestión planteada en la presente queja afecta a los principios rectores de política social y económica y más en concreto a la regulación y autorización en el ámbito del comercio interior (Art. 51.3 de la Constitución), constituyendo un título competencial en exclusiva de la Comunidad Autónoma, en virtud de lo establecido respecto de la actividad económica en el Art. 58.1.1, del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
Tal precepto, entre otras cuestiones asigna a la Comunidad Autónoma de Andalucía: la ordenación administrativa de la actividad comercial, incluidos las ferias y mercados interiores; el desarrollo de las condiciones y la especificación de los requisitos administrativos necesarios para ejercer la actividad comercial; la regulación administrativa de todas las modalidades de venta y formas de prestación de la actividad comercial; la adopción de medidas de policía administrativa con relación a la disciplina de mercado, y la ordenación administrativa del comercio interior; etc.
En su momento, asistimos a la modificación sustancial producida en el Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, normativa por la que se había producido la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, reforma producida mediante el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero.
Para evitar perjuicios económicos de imposible o difícil reparación, para evitar la situación de inseguridad y el mantenimiento de los empleos en el sector, el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero citado, abordaba una ampliación del plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio del comercio ambulante, estableciendo así un plazo de quince años, prorrogables por otros quince; plazo éste que se consideró adecuado para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos.
De esta forma se contribuía, como expresaba el propio Legislador, “a la mejora de la profesionalidad en el ejercicio de la actividad, a la estabilidad en el empleo que se genera y a garantizar la protección de las personas consumidoras y usuarias”.
Asimismo, cabe señalar que con la finalidad de poder garantizar el alcance de los objetivos perseguidos con la modificación introducida, se previó una Disposición Transitoria en el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero, referido, que habilitó a los Ayuntamientos de los municipios que hubieren otorgado autorizaciones municipales para el ejercicio del comercio ambulante, conforme al plazo previsto de uno a cuatro años, para que pudieran revisar el periodo de duración de las mismas conforme al nuevo periodo de quince años que se recogía en el Decreto-Ley que referimos.
Cuarta.- Las competencias municipales y el desarrollo normativo regulador del comercio ambulante en la actual situación de desescalada por la alarma sanitaria.
Tras la declaración por la Organización Mundial de la Salud, el pasado 11 de marzo, de pandemia por coronavirus, el Gobierno, llevó a cabo la aprobación y promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, posteriormente modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, estableciendo medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, con la finalidad de revertir en el menor plazo de tiempo posible la grave situación sanitaria.
En el artículo 10 del citado Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,se contemplan recoge las medidas de contención en el ámbito de establecimientos y locales comerciales (mercadillos incluidos), actividades de hostelería y restauración, o archivos entre otros.
La contención de actividades económicas y sociales que se decretó en los ámbitos sectoriales referidos (comercio en establecimientos, comercio ambulante, hostelería y restauración, etc) ha venido abocando a trabajadores/as y a titulares de licencias de funcionamiento de actividades y establecimientos, al cese temporal de su trabajo, desempeño y ejercicio -mientras dure la alarma sanitaria- con las consiguientes pérdidas económicas, llevando con frecuencia a trabajadores, empleadores y familias dependientes de las referidas actividades comerciales, a la situación de necesidad, prácticamente.
Entre todas las medidas de alcance y naturaleza socio-sanitarias establecidas e implantadas por el Estado, unas deberán ser desarrolladas y materializadas por él mismo, las más importantes y de naturaleza básica; otras por las Comunidades Autónomas, los Municipios y Provincias, actuando con sujeción a los principios constitucionales de colaboración, cooperación, coordinación.
Tras las sucesivas prórrogas del estado de alarma acordadas por el Consejo de Ministros y autorizadas por el Pleno del Congreso de los Diputados y, en aplicación del Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, se faculta al Ministro de Sanidad para que pueda acordar, en el ámbito de su competencia, la progresión de las medidas aplicables en un determinado ámbito territorial, sin perjuicio de las habilitaciones conferidas al resto de autoridades delegadas competentes.
Así, el Ministerio de Sanidad dictaba y promulgaba la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.
La Orden ministerial de Sanidad estableció, medidas de flexibilización en el subsector del comercio en mercadillos, contemplando exigencias de seguridad e higiene aplicables al abastecimiento de productos alimentarios y de primera necesidad, a través de la red de suministro de venta ambulante (mercadillos).
Dispone además la citada Orden que cuando así lo decidan los Ayuntamientos correspondientes, y debiendo comunicar esta decisión al órgano competente en materia de sanidad de la comunidad autónoma, podrán proceder a la reapertura de mercadillos para la venta no sedentaria en la vía pública.
Los Ayuntamientos han de establecer requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes.
En todo caso, se garantizará una limitación al veinticinco por ciento de los puestos habituales o autorizados y una afluencia inferior a un tercio del aforo habitual pudiendo alternativamente procederse al aumento de la superficie habilitada para el ejercicio de esta actividad de manera que se produzca un efecto equivalente a la citada limitación.
Igualmente, los Ayuntamientos habrán de controlar el cumplimiento de las medidas higiénico-sanitarias relativas exigibles a los clientes en los mercados al aire libre, en la vía pública, debiendo instalarse señales de forma clara para marcar en el suelo la distancia de seguridad interpersonal de dos metros entre clientes; debiendo instalar dispensadores de geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad; controlar la adopción de medidas para evitar la manipulación directa por parte de los clientes de los productos, así como no facilitar productos prueba a los clientes.
De otra parte los Ayuntamientos, habrán de exigir y controlar las medidas higiénico-sanitarias destinadas al personal de los mercadillos, como son la distancia entre vendedor o proveedor de servicios y cliente en el proceso de atención que, ha de ser de al menos un metro cuando se cuente con elementos de protección o barrera, o de aproximadamente dos metros sin estos elementos. Asimismo, que la distancia entre los puestos de los mercados al aire libre o de venta no sedentaria (mercadillos) en la vía pública y los viandantes será de dos metros en todo momento.
Posteriormente, continuando con la desescalada, la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad establece (artículo 11.5) una limitación a un tercio del aforo. El mismo precepto sienta las bases para que los Ayuntamientos puedan aumentar los días habilitados para la actividad o aumentar el espacio habilitado.
En similares términos, la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, dispone en su artículo 11.5 una limitación al 50% del aforo.
Tanto la Orden SND/414/2020 como la Orden SND/458/2020 habilitan a los Ayuntamientos a establecer requisitos de distanciamiento entre puestos y condiciones de delimitación del mercado con el objetivo de garantizar la seguridad y distancia entre trabajadores, clientes y viandantes.
Finalmente, se debe tener en cuenta, que el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece que las administraciones competentes prestarán especial atención a las particularidades de los centros y parques comerciales y de los mercados que desarrollan su actividad en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria, comúnmente denominados mercadillos.
En definitiva, toda una batería de importantes medidas, tendentes a la garantizar y preservar la seguridad higiénico-sanitaria de las personas concurrentes a la actividad comercial producida en mercadillos, así como de los elementos y bienes afectos a la misma, durante el tiempo de la desescalada.
Quinta.- El procedimiento de aprobación y/o modificación o revisión de Ordenanzas municipales
Para la aprobación de la Ordenanza de comercio ambulante, se habrá de seguir el procedimiento general, establecido en la normativa sustantiva de Régimen Local, en concreto en el articulo 49, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.
Debiendo tener en cuenta, al mismo tiempo, las especificidades de tramitación que establece el artículo 8.3 del Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante:
«3. Las Ordenanzas Municipales y sus modificaciones, antes de su aprobación y publicación en el boletín oficial correspondiente, habrán de ser informadas por el Consejo Andaluz de Comercio. El informe versará sobre su adecuación a las previsiones recogidas en el presente texto refundido y su normativa de aplicación, y será preceptivo y no vinculante. No obstante, en caso de que la ordenanza se separe del criterio expresado en el informe, el ayuntamiento deberá, mediante resolución motivada y notificada al citado Consejo Andaluz de Comercio, indicar las razones de dicha discrepancia.»
Al mismo tiempo, y por cuanto al procedimiento de tramitación se refiere, y con antelación a su aprobación definitiva y a su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, las Ordenanzas de comercio ambulante han de ser informadas por el Consejo Andaluz de Comercio, de forma preceptiva aunque no vinculante; debiendo el Ayuntamiento notificar los motivos y razones de su discrepancia ante el Consejo, si la Ordenanza se aparta del informe de este órgano consultivo.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formulan a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Torrox las siguientes
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos estatutarios y legales que se han indicado y del deber de responder expresamente a los interesados en los procedimientos y al Defensor del Pueblo Andaluz.
RECOMENDACIÓN al objeto de que en ejercicio de su potestad normativa reglamentaria que ostenta ese Ayuntamiento, si no lo hubiere realizado ya, inicie los tramites necesarios para revisar las Ordenanza Municipal de Venta Ambulante, adaptándola a las nuevas directrices establecidas por el Ministerio de Sanidad y para que actuando coordinadamente con la Administración de la Junta de Andalucía, contando con el previo dictamen de Consejo Andaluz de Comercio y, siguiendo las directrices de la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, se adapten a la normativa vigente, en la forma más homogénea posible, todos los extremos y elementos propios de la Ordenanza: ámbito de aplicación, requisitos para el ejercicio de la venta ambulante, lugares y espacios habilitados, características de los puestos e instalaciones, régimen tributos y tasas; autorizaciones y licencias; órganos de participación; régimen disciplinario y sancionador; etc. y adecuar a la normativa autonómica el plazo de vigencia de las autorizaciones concedidas.
SUGERENCIA en el sentido que se estudie, suscitando la mayor participación posible y valorando la conveniencia y oportunidad de autorizar el traslado o cambio de ubicación del Mercadillo de Torrox (afectado en la queja), a zona más adecuada y conveniente, respetando las autorizaciones concedidas y adaptando su condicionado a las circunstancias socio-económicas y de salud pública actualmente previstas conforme a la normativa reguladora del subsector.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
