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ANTECEDENTES

En esta Institución iniciamos un expediente de queja de oficio cuando recibimos dos quejas promovidas por sendas usuarias del SSPA, que tras demandar la aplicación de tratamientos de reproducción asistida, y someterse a las pruebas oportunas y la valoración correspondiente, recibieron la indicación para una técnica concreta, y fueron incluidas en la lista de espera.

Después de un período de permanencia en la misma y antes de ser llamadas para someterse al tratamiento recomendado, fueron informadas por diversas vías de que no se les iba a proporcionar, por razón de la aplicación de una “nueva norma”, sobre cuya fecha de entrada en vigor también habían recibido explicaciones distintas (primeros de año, y 24 de febrero de 2014).

La causa que al parecer motivaba esta actuación, era la modificación que dicha norma introducía respecto al régimen anterior, en el sentido de considerar como criterio de indicación y aplicación de los tratamientos la “no existencia de esterilización voluntaria de cualquier miembro de la pareja o usuaria”.

A tenor de lo expuesto, la inaccesibilidad de las reclamantes a la prestación, que por cierto esperaban recibir en centros distintos del sistema sanitario público de Andalucía (uno de Cádiz y otro de Sevilla), se debía a que sus respectivas parejas se habían sometido con anterioridad a procedimientos de vasectomía, considerando entonces que aún cuando se hubiera producido esta modificación normativa, la misma no podía afectarles, porque ello implicaría su aplicación con carácter retroactivo.

En este punto traíamos a colación el proyecto de Orden elaborada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por la que se concreta y actualiza la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud, a través de la cual se incorporarían a la actual redacción del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del SNS y el procedimiento para su actualización, los criterios que determinan el acceso a los tratamientos de reproducción asistida.

Conscientes de que de esta manera se introducirían mayormente criterios que ya se vienen aplicando para delimitar el alcance de la prestación (límites de edad, número de ciclos,...), al mismo tiempo nos damos cuenta de que se producen algunas modificaciones, de las que sirve como ejemplo la que venimos comentando, cuya vigencia se vincula lógicamente a la entrada en vigor de la norma, cuando se produzca.

Sin embargo esa Administración, adelantándose a dicha regulación, ha publicado una nueva edición de la Guía de Reproducción Humana Asistida  en la que ya se recoge dicha causa de exclusión, y que por nuestra parte suponíamos que debía ser la “norma” invocada por los profesionales ante las usuarias mencionadas, para justificar su salida del programa.

Sobre este particular nos deteníamos en trasladar a esa Administración las dudas que nos suscitaba la aplicación de dicha Guía y específicamente del aspecto que estamos comentando, tanto por la aparente falta de rango normativo de la misma, como por la contradicción que entraña respecto de la normativa básica actualmente vigente, como por la inseguridad en cuanto a las previsiones de entrada en vigor de la misma, y la posibilidad de que se esté llevando a cabo una aplicación retroactiva de sus disposiciones.

El informe recibido desde esa instancia administrativa alude a la existencia de un protocolo relacionado con los tratamientos de reproducción humana asistida, que se incorporó a la denominada Guía de Reproducción Humana Asistida del SAS, editada en 2004 y revisada en 2006, aprobada esta última edición por Resolución 2164/2007, de 10 de julio.

Partiendo de la misma, durante el año pasado se estimó oportuno abordar una nueva revisión para incorporar la experiencia profesional y los avances científicos, de manera que se elaboró una nueva guía que fue aprobada por Resolución 0545/2013, de la cual se dio conocimiento a todos los centros e instituciones del Sistema Sanitario Público, así como a las Direcciones de las unidades de gestión clínica de obstetricia y ginecología, manifestándoles que la misma se había publicado el 24 de febrero, fecha en la que entraban en vigor los criterios de acceso a las técnicas que se establecen en la guía y otros requisitos que se contemplan en la misma, aunque se hacía expresa reserva de algunos de ellos (edad del varón, posibilidad pero no prioridad de segundo hijo, y existencia de esterilización voluntaria), los cuales se mantendrían en los mismos términos previstos en la guía anterior para aquellos solicitantes que ya estuvieran en lista de espera a la entrada en vigor de la nueva.

En definitiva esa Administración señala que no se tendrá en cuenta el nuevo requisito para el acceso al programa de técnicas de reproducción asistida, que consiste en la inexistencia de esterilización voluntaria previa, a quienes ya estuvieran incluidos en la lista de espera de alguna de las técnicas, y dado que esta era la situación de las parejas interesadas en las quejas recibidas, anuncia que se ha solventado el problema denunciado, que venía motivado por un error de interpretación de las prescripciones referidas, facilitándoles a los afectados nuevas citas en ambos casos.

En último término esa Dirección General estima que la publicación en la web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad del borrador de Orden que concreta la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud en esta materia, también ha podido inducir a error, al ser interpretada como vigente, y contener un texto parecido, aunque no igual, al de la Guía andaluza.

CONSIDERACIONES

A la vista de lo expuesto partimos de que esa Administración Sanitaria ha elaborado una nueva guía a tener en cuenta en la dispensación de los tratamientos de reproducción asistida en el ámbito del SSPA, que se sustenta en la aprobada en el año 2006, pero que revisa los postulados de aquella para incorporar, según la propia dicción de la resolución que la aprueba, las experiencias profesionales y el progreso de estas técnicas.

En concreto, en la nota de esa Dirección General por la que se remite la misma a todos los dispositivos sanitarios (hospitales, áreas de gestión sanitaria, distritos y agencias) se pone el acento sobre los aspectos más novedosos, entre los que se cita “la revisión de los criterios de inclusión”.

Merece la pena detenerse a comparar el apartado que en ambos documentos se dedica a dichos criterios. Así, con independencia de los requisitos específicos que se señalaban para cada una de las técnicas, en la guía de 2006 solo se establecían cuatro criterios generales “para la indicación y aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida”, a saber, la mayoría de edad, la existencia de un trastorno documentado de la capacidad reproductiva (esterilidad o infertilidad), la prioridad absoluta de la esterilidad primaria sobre la secundaria (con hijo sano), y el consentimiento informado firmado.

Ahora bien en la guía de 2013 se añaden algunos otros entre los que figuran: la edad del varón inferior a 55 años, la no existencia de embriones congelados en cualquier centro, el índice de masa corporal superior a 19 e inferior a 32, y por lo que aquí nos interesa, la inexistencia de esterilización voluntaria de cualquier miembro de la pareja o usuaria.

De conformidad con lo anterior, a partir de la entrada en vigor de la nueva guía, las usuarias o las parejas solicitantes de tratamiento de reproducción asistida que se vieran inmersos en alguna de estas situaciones, serán directamente rechazadas en su pretensión, por actuar dichas circunstancias como auténticas causas de exclusión de la prestación.

Este tipo de indicaciones está ausente de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que exclusivamente determina que toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la misma (art. 6),  las cuales se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica de la mujer, o la posible descendencia, y previa aceptación libre y consciente por aquella, que deberá ser anterior y debidamente informada  de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y condiciones de aplicación (art. 3).

El origen del señalamiento de este tipo de criterios hay que buscarlo en las recomendaciones emanadas del Grupo de interés de los centros de reproducción humana asistida del Sistema Nacional de Salud, publicados en la Revista Iberoamericana de Fertilidad en el año 2002, documento que se convirtió en el fundamento del protocolo que se vino utilizando en los centros hospitalarios andaluces y después, de las guías referenciadas

En dicho documento se trata de ofrecer una justificación para la fijación de aquellos en la discordancia entre los recursos sanitarios públicos en relación con la demanda de los usuarios: “...la existencia de las citadas normas legales que garantizan la no discriminación de la prestación sanitaria pública y su acceso igualitario, no debe considerarse sin embargo impedimento para que por razón de la aludida limitación de medios y del exceso de peticiones en determinadas especialidades médicas como la reproducción asistida, se puedan establecer dentro del ámbito del Sistema Nacional de Salud una serie de criterios de utilización y prioridad en la asistencia que procuren una mejor y más equitativa prestación sanitaria en el citado campo”.

Y es que junto a criterios que aparecen directamente relacionados con aspectos de salud, bien porque no permiten, bien porque no aconsejan o no favorecen la gestación, aparecen otros que no se vinculan a las condiciones psicofísicas de la pareja, y que se conectan a la necesidad de priorizar las solicitudes que viene impuesta por la falta de ajuste entre el incremento de la demanda de este tipo de asistencia especializada en relación con los medios de los que dispone el sistema sanitario público, a fin de garantizar la equidad en el acceso y la optimización de los recursos del mismo.

De esta manera, aparte de contemplar especificaciones técnicas, o recomendaciones científicas sobre la aplicación de los tratamientos, a través de las guías elaboradas por esa Administración ha venido a darse concreción a la prestación que consiste en la aplicación de técnicas de reproducción asistida en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, definiendo su auténtico contenido, delimitándose de esta forma quienes pueden ser potenciales beneficiarios de las mismas y quienes no van a poder acceder a ellas.

No podemos olvidar que las normas reguladoras de las prestaciones sanitarias, las contemplan en términos muy generales, y el campo de las técnicas de reproducción asistida no constituye una excepción a esta regla. 

En el antiguo RD 63/95, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del SNS, se recogía entre las prestaciones financiables por el sistema público “el diagnóstico y tratamiento de la infertilidad” (apartado 3.5º b del anexo I), mientras que en el vigente RD 1030/2006 de 15 de septiembre por el que se regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud se realiza una exposición más pormenorizada de los tratamientos que integran el servicio de reproducción humana asistida: «inseminación artificial, fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones y transferencia intratubárica de gametos», pero aunque esta norma trata de ser más detallada, no deja de contener definiciones genéricas de los servicios que integran las prestaciones sanitarias, incorporando los desarrollos que en determinados aspectos (por ejemplo prestación ortoprotésica) ha sido necesario realizar, pero sin excluir que dicha necesidad se proyecte en adelante sobre otros extremos de sus contenido. En este sentido hay que mencionar el proyecto de Orden por la que se concreta y actualiza la cartera común básica de servicios asistenciales del SNS, a la que luego haremos referencia.

A nuestro modo de ver la función reguladora que de esta forma se ejercita, excede de las posibilidades de un mero protocolo o guía, entendidos ambos como conjunto de recomendaciones de buena práctica clínica para el diagnóstico y tratamiento, sino que exige una norma jurídica elaborada y aprobada por el órgano competente y objeto de publicación para su efectividad frente a los ciudadanos, como exigencia de los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Hay que tener en cuenta que desde que esta Institución comenzó a recibir quejas sobre tratamientos de reproducción asistida, se han cuestionado mucho algunos de los criterios que contemplamos, precisamente por quienes en atención a los mismos se han visto rechazados de su aplicación.

Así por un lado el tope máximo de edad, aunque establecido desde la perspectiva de la disminución de las posibilidades de gestación que el incremento de la misma supone, en tanto que conlleva el establecimiento de rígidos límites, implica su consideración en términos absolutos, sin referencia a las condiciones particulares de la paciente, a lo que hay que añadir que en muchos casos la superación del mismo se produce cuando las usuarias llevan un tiempo considerable en la lista de espera, por lo que no es sino consecuencia de la incapacidad del sistema para ofertarles la prestación en un plazo razonable.

Por otro lado la tenencia de hijos previos en la pareja, no guarda relación con aspectos de salud, y viene exclusivamente impuesta para favorecer el acceso al mayor número de parejas que no tienen hijos, lo que impide que se pueda aplicar el tratamiento a quienes poseen al menos uno, con independencia de que puedan tener problemas similares para concebirlos.

En el mismo sentido cabe esperar ahora que surja la discrepancia respecto a la exigencia de no haberse sometido a procesos de esterilización voluntaria previos, y como muestra valen las quejas a las que aludíamos al principio, sin que a este respecto se ofrezca justificación explicativa alguna, más que la comentada revisión de la guía, ni que aquella pueda obedecer a criterios de viabilidad técnica, en la medida en que hasta ahora esta circunstancia no constituía impedimento para recibir la atención sanitaria correspondiente.

Ya en otros expedientes de queja tramitados con anterioridad (04/1439 y 06/414), planteamos a esa Administración la necesidad de que el contenido de la guía encontrara acomodo en una norma de rango suficiente con publicidad en el BOJA, y ello sin perjuicio de que en su articulado se pudieran prever los mecanismos necesarios para la actualización de sus contenidos cuando las condiciones relevantes en este lo hicieran preciso.

Pero por su parte esa Dirección General negó en un principio está posibilidad, aduciendo que las guías y protocolos se revisan periódicamente para adaptarlas a la evidencia científica conocida, a las nuevas tecnologías incorporadas, y a los medios disponibles, con criterios de garantía técnica y seguridad para el paciente, por lo que a la vista de las continuas revisiones críticas y actualizaciones a las que deben someterse, no era factible regular mediante normativa jurídica los aspectos concernientes a esta prestación.

Después quiso ver cumplido este requisito con la aprobación de las guías sucesivas mediante una Resolución de ese ente directivo, y la subsiguiente publicación de la misma, que no nos consta que haya ido más allá de su aparición en la web institucional del SAS.

Pero en nuestra opinión estas medidas no resultan suficientes para el fin que se pretende, pues con independencia de la autoridad que la dicte y el nombre que se le dé, no cabe duda de que el contenido de la referida guía, al menos en parte, es el de una auténtica horma jurídica, que regula una prestación sanitaria, estableciendo criterios que marcan el acceso al derecho que se contempla.

No está de más recordar en este punto que la potestad reglamentaria se atribuye a los titulares de las Consejerías (art. 26.2 a) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía), de manera que a esa Dirección General solo le cabe la posibilidad de emitir circulares, instrucciones u órdenes de servicio dirigidas a sus inferiores jerárquicos para ordenar su actuación, con eficacia exclusivamente “ad intra”; pero que no tiene competencia para dictar normas que puedan oponerse frente a terceros, que incidan en la esfera jurídica de los mismos.

Por otro lado para que las disposiciones administrativas produzcan efectos jurídicos han de publicarse en el Diario Oficial (art. 52 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común), de forma tal que dicha publicación se convierte en un requisito de eficacia, no pudiendo equipararse al mismo la mera inserción en la página web del organismo, o las profusas remisiones de la resolución realizadas a los órganos interesados en su aplicación.

En otro orden de cosas, y lejos de lo que pudiera pensarse, la Administración Autonómica andaluza no ostenta un poder omnímodo para regular las prestaciones que conforman la cartera de servicios del Sistema Sanitario Público, sino que en este punto, como en muchos otros, debe respetar las competencias exclusivas del Estado.

El Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, introduce una nueva categorización de dicha cartera de servicios, con el fin expreso, señalado en su preámbulo, de conducirla a la homogeneidad entre los distintos servicios de salud, así como «hacia la claridad, transparencia e información a la ciudadanía para que puedan conocer con exactitud el alcance de la cobertura de sus derechos».

Así en el ejercicio de sus competencias exclusivas, avaladas por el art. 149.1 16 de la Constitución, configura una cartera de servicios comunes, que debe ser asumida por las Comunidades Autónomas, y garantizada por las mismas a todos los usuarios del SNS, cuyo contenido ha de determinarse por acuerdo del Consejo Interterritorial, teniendo en cuenta diversos factores (eficacia, eficiencia, seguridad, alternativas asistenciales, impacto económico,...), aunque también prevé que en tanto se elabora la normativa de desarrollo de la misma, continúe vigente el RD 1030/2006, de 15 de septiembre.

Tal y como hemos reseñado con anterioridad, dicha norma incluye la prestación de reproducción humana asistida, en concreto en el apartado 5.3 (otros servicios) del anexo III (cartera de servicios comunes de atención especializada) con un carácter muy general, pues se traduce exclusivamente en la mención de las distintas técnicas.

Pero igualmente hemos expuesto que las condiciones y requisitos de acceso a la prestación se han configurado con un contenido común a partir de las recomendaciones emanadas del Grupo de interés de los centros de reproducción humana asistida del Sistema Nacional de Salud, de manera que la Orden del Ministerio de Sanidad, Servicio Sociales e Igualdad que en la actualidad se encuentra en proyecto, no viene sino a incorporar dichos criterios a una norma, para lo cual no parece tener los mismos inconvenientes que esa Administración opone a este cometido.

Ciertamente el texto del borrador de la Orden incorpora entre los criterios de exclusión que determinan la no aplicación de las técnicas, la esterilización voluntaria previa, pero en tanto que entraña una novedad respecto de lo que se viene haciendo hasta ahora, tenemos que considerar que este criterio aún no rige en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, por lo que la aplicación anticipada del mismo en el marco del SSPA no viene sino a contrariar la igualdad efectiva que se predica de las condiciones de acceso a las prestaciones a través de las cuales se hace efectiva la cartera de servicios comunes.

En resumidas cuentas, aunque la problemática singular de las personas que acudieron a esta Institución se haya solucionado, de lo cual nos congratulamos, el criterio que determina el rechazo de los solicitantes que se han sometido a procedimientos voluntarios de esterilización resulta absolutamente discutido, aún sin cuestionar su idoneidad, porque se adopta por una autoridad que carece de la potestad reglamentaria que exige su establecimiento, no despliega efectos frente a terceros al no haberse publicado en el correspondiente diario oficial, y puede invadir competencias exclusivas del Estado en la regulación de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

A tenor de lo expuesto y en uso de las atribuciones que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora, se emite a esa Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS, la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se paralice la aplicación del criterio de exclusión para la prestación sanitaria de reproducción asistida, que consiste en la esterilización voluntaria previa, así como de otros requisitos limitativos que se recogen en la Guía de Reproducción Humana Asistida del SSPA, en la medida en que no se incluyan en la actual cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, y en tanto se incorporen a aquella, bien mediante la Orden proyectada por la que se concreta y actualiza la cartera común básica de servicios asistenciales, bien a través de cualquier otra disposición de desarrollo con rango y publicidad adecuados

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Comparecieron en esta Institución D..., y Dª..., para denunciar el cambio forzoso de pediatra al que habían  sido sometidos sus hijos, a pesar de que el profesional que hasta entonces les venía asistiendo, resultaba del ejercicio del derecho a la libre elección que, como padres, habían actuado en nombre de aquellos.

En concreto los interesados señalaban que en octubre pasado les habían notificado dicha modificación, sin consultarles previamente ni darles ninguna otra opción, y se mostraban insatisfechos con las respuestas recibidas a las reclamaciones planteadas, pues entendían que de esta manera se menoscababa un derecho que ya se les había reconocido, condicionándose entonces un nuevo ejercicio del mismo, que se autorizaba una vez transcurridos tres meses desde el cambio, al cumplimiento de los requisitos que ya habían sido tenidos en cuenta la primera vez, viéndose ahora en riesgo de que su solicitud fuera denegada.

Al parecer ambos menores están afectados por un padecimiento (hiperreactividad bronquial), del que venían siendo tratados por el pediatra D. ..., y justo en el período invernal en el que más se hacía precisa su asistencia, se iban a ver privados del seguimiento que aquel les hacía, al haberse derivado para su atención al profesional de nueva incorporación al centro de salud, D.....

Los interesados rechazaban las razones esgrimidas para esta actuación, sustentadas en la calidad asistencial, por superación del cupo para el único pediatra que había en el centro, pues entendían que este problema solo podía ser imputable a la Administración Sanitaria, y se mostraban escépticos en cuanto a la aleatoriedad del procedimiento utilizado para efectuar la redistribución, desconociendo todo lo relacionado con este último.

Pues bien, tras la admisión de la queja a trámite, y la solicitud de informe a esa Dirección Gerencia, recibimos un documento explicativo de la actuación, en el que se afirma que la misma se ajustó a la normativa existente, invocando a este respecto el art. 4 del Decreto 60/99, de 9 de marzo, por el que se regula la libre elección de médico general y pediatra en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Indican que el centro de salud Mediterráneo-Torrecárdenas se aperturó en 2011, contando desde entonces con tres médicos de familia y un pediatra, pero que el aumento paulatino de la población adscrita, la cual se revisa periódicamente, motivó la solicitud de ampliación de un pediatra para el centro, pues se estimaba comprometida la accesibilidad de la población pediátrica por el excesivo número de niños y niñas adscritos a aquel.

El procedimiento de redistribución al parecer obedece a un sistema predeterminado, según el cual una aplicación informática divide el número de tarjetas individuales que se le proponen, con la única limitación de respetar las que poseen el mismo número de afiliación familiar, a fin de asegurar que no se establecen medidas distintas para los hermanos.

Siguiendo estas directrices, y dado que la dotación de la nueva plaza de pediatría se produjo el 18.10.2013, al profesional que se incorporó se le adscribió aproximadamente el 50% del cupo inicial de pediatría del centro de salud, informándose a continuación a los padres de los menores afectados de los cambios que se habían producido.

Cuando los interesados en queja reclamaron por este asunto, se les advirtió de la posibilidad de ejercer otra vez el derecho de libre elección una vez transcurrido un período de tres meses, y en este sentido se informa que al finalizar el mismo, con fecha 30.1.2014 los hijos de los interesados fueron adscritos de nuevo al cupo de D...., sin que se limitara el derecho de libre elección solicitado, en la medida en que el domicilio habitual de los reclamantes no es zona de referencia del centro de salud que consideramos.

CONSIDERACIONES

En resumidas cuentas la situación de conflicto se define por una actuación de la Administración Sanitaria adoptada en el seno de su potestad organizativa, y en aras del beneficio general de los usuarios de pediatría, que sin embargo resulta perjudicial en el supuesto concreto, al venir a modificar un estado de cosas previamente elegido.

En el plano jurídico ese Distrito opina que actuó conforme a derecho, para salvaguardar la calidad de la asistencia, puesta en peligro por el exceso de cupo del único profesional que venía atendiendo a la población pediátrica en el centro; pero los interesados entienden que sus hijos ya tenían un derecho reconocido, que resultó obviado por la actuación administrativa, y en este punto no podemos sino darles la razón.

1.- Marco jurídico del derecho a la libre elección de médico general y pediatra.

En el elenco que constituye el catálogo de derechos de los usuarios de la sanidad pública, que se ha ido conformando a través de diversos instrumentos normativos, el derecho a la libre elección de médico y otros profesionales sanitarios  tiene singular relevancia, como se demuestra por el hecho de haber sido de los primeros objeto de desarrollo normativo dentro de nuestra Comunidad Autónoma.

Recogido tanto en la Ley General de Sanidad (art. 10.13), como en la Ley de Salud de Andalucía (art. 6 l), en ambos casos se prevé su ejercicio conforme a los términos que se establezcan reglamentariamente, y para llevar a cabo esta tarea por lo que se refiere a la libre elección de médico general y pediatra, contamos con el Decreto 60/99, 9 de marzo, y la Orden de 9.6.99.

A mayor abundamiento, en la reforma operada del Estatuto de Autonomía para Andalucía, también se proclama el derecho de los usuarios del sistema andaluz de salud a “la libre elección de médico y de centro sanitario”.

Muy brevemente recorremos las pautas generales para su ejercicio, entre las que figuran el ámbito geográfico de la elección (el distrito de atención primaria, o el municipio, cuando comprenda más de un distrito), la manera de formular la solicitud, para la que se aprueba un modelo formalizado, la autoridad que debe resolverla (Director Gerente del Distrito), y el plazo para llevarlo a cabo (45 días), así como los recursos que proceden contra la decisión (alzada), y el sentido del silencio administrativo (positivo).

Por lo que aquí nos interesa, las regulaciones reseñadas reservan a la autoridad sanitaria la posibilidad de denegar la solicitud, cuando el cupo del facultativo para el que se ejercita lo desaconseje, debiendo tenerse en cuenta a la hora de realizar esta valoración, no solo el número de personas incluidas en el cupo, sino también la edad de las mismas (porcentajes de mayores de 65 años y menores de 4), el tiempo medio de consulta, la dispersión geográfica, las comunicaciones, y características especiales de cada zona básica de salud.

Sobre este particular el art. 6 de la Orden de 9.6.99 antes reseñada, prescribe que los directores de los distritos de atención primaria podrán denegar motivadamente las solicitudes de libre elección de médico “cuando en cumplimiento de la normativa vigente concurran causas justificadas, o cuando se solicite la adscripción a un médico cuyo cupo de usuarios no puede ser ampliado por haber superado el cupo máximo establecido en la presente Orden”.

En último término la Circular 8/99, de 3 de septiembre, sobre actualización del procedimiento para la acreditación del derecho de asistencia sanitaria y libre elección de médico, detalla los criterios para la resolución de las solicitudes, reiterándose en la posibilidad de denegación de aquellas cuando en función de los parámetros establecidos en el art. 4.1 del Decreto 60/99, de 19 de marzo, se considere que la asignación de un nuevo titular al facultativo repercute seriamente en la calidad asistencial.

Esta circular también se pronuncia en cuanto a lo que denomina asignaciones de oficio, refiriéndose como tales a los supuestos en los que tras finalización de la edad pediátrica no hay una solicitud explícita de asignación de un médico determinado; así como a los de reordenaciones de cupos por creación de nuevas plazas, cambios del mapa sanitario, u otras causas justificadas basadas en medidas organizativas, en cuyo caso los cambios han de ser comunicados a los afectados, dándoles la posibilidad de continuar con el médico anterior u otro diferente, si tienen derecho a ello de acuerdo con la legislación vigente.

2.-  Procedimiento para la redistribución de cupos.

El informe administrativo muestra las pantallas de la aplicación informática utilizada para llevar a cabo la redistribución, con el cómputo de los usuarios adscritos al pediatra D...., antes y después de operar dicho proceso, e incluso con posterioridad al mismo, suponemos que tras la resolución de las solicitudes de libre elección que se hayan formulado después.

Pues bien, atendiendo a los criterios que se recogen en la Orden de 9.6.99 sobre unidades de asistencia, habría que multiplicar por tres el número de usuarios menores de cuatro años, y sumarlos a los restantes atribuidos al Dr..., para después comparar con las que determinan el cupo óptimo (2.720 unidades) o el cupo máximo (3.536).

Imposibilitados para realizar esta operación, pues aunque se computan claramente los usuarios hasta los dos años, no podemos deslindar la cifra de los que tenían 3 (este dato aparece dentro de la horquilla de edad 3-6), sí se puede concluir que en cualquier caso no superan la cifra de lo que constituye el cupo máximo.

Lógicamente esta circunstancia no puede implicar reproche alguna a la actuación de esa Administración sanitaria, sino más bien todo lo contrario, pues no cabe duda de que la medida adoptada entraña una mejora evidente, digna de felicitación por el interés que supone en cuanto a la asistencia sanitaria de un grupo de población para el que se demandan medidas específicas.

Las quejas por la falta de dotación de pediatras, o la falta de cobertura de las ausencias de estos profesionales durante determinadas épocas del año, se nos plantean con cierta frecuencia, habitualmente referidas al ámbito rural. Por eso somos muy conscientes del detrimento que los usuarios sienten cuando la atención de sus hijos no se dispensa por estos profesionales, sino que resulta asumida por médicos de atención primaria de la salud.

La división de los usuarios del único pediatra existente hasta entonces en dos grupos, a fin de nutrir el cupo del otro profesional que se incorpora, no solo resulta lógica sino necesaria, pues en otro caso la medida adoptada no tendría resultado práctico, ni redundaría en beneficio general para los usuarios de este colectivo.

Vaya por delante a este respecto que no compartimos las manifestaciones de los interesados en las que se duda de la aleatoriedad del procedimiento, o incluso la falta de transparencia del mismo, pues no tenemos razones para pensar que se hayan conculcado estos principios.

Sin embargo no podemos respaldar su ajuste a la legalidad, en cuanto a la manera en que se ha efectuado, en la medida en que desconoce los derechos previamente reconocidos a quienes habían formulado solicitud de opción por el facultativo en cuestión, y habían obtenido resolución positiva (expresa o tácita) a la misma.

No discutimos pues que se distribuya el cupo, ni mucho menos que se incorpore otro pediatra, lo que pensamos es que el procedimiento adoptado no resulta respetuoso con los derechos reconocidos a los hijos de los interesados, y los actos administrativos adoptados por esa misma Administración Sanitaria declarativos de los mismos.

A las alegaciones de los interesados en este sentido, ese Distrito opone en el informe administrativo la salvaguarda de la calidad asistencial, puesta en entredicho por el exceso de cupo del Dr..... Pero tenemos que alinearnos junto a los interesados cuando señalan que dicha motivación se recoge en el art. 4 del Decreto 60/99, de 9 de marzo, y en el art. 6.2 de la Orden de 9.6.99, como justa causa para denegar una solicitud de libre elección, pero en ningún momento legitima el cambio de un estatus jurídico previamente reconocido.

Resulta plenamente comprensible la medida que se adopta y la motivación que la inspira, pero las causas que permiten a esa Administración denegar una solicitud de libre elección, no pueden hacerse valer para algo distinto, y no cabe esgrimirlas para dar respuesta a la reclamación de los interesados, que no obedece a un planteamiento de dicha solicitud, ya que la misma ya la hicieron en su momento, y obtuvieron el reconocimiento de un derecho protegido por las normas a las que hacíamos referencia en el apartado anterior.

Pensamos que el reconocimiento del derecho a la libre elección de profesionales sanitarios, sobre todo cuando se trata del médico general o del pediatra, que están llamados a tener el contacto más frecuente con los usuarios, persigue el fortalecimiento de la relación médico-paciente, en la intención de potenciar un ámbito de confianza como fundamento esencial de una buena relación sanitaria.

Por eso entendemos que si es preciso llevar a cabo una redistribución de cupos por razón de la cual a un determinado volumen de usuarios se les va a asignar un facultativo distinto de aquel al que venían estando adscritos, necesariamente habrá de prevalecer la decisión libremente expresada a favor de la asistencia por este último, de quienes lo hubieran elegido expresamente, frente a quienes dicho profesional les ha venido dado, y nunca se han manifestado en torno al mismo.

En definitiva puestos a efectuar cambios de médico, pensamos que aquellos que lo hubieran elegido habrán de conservar su asistencia con carácter prioritario a quienes no hubieran ejercido tal derecho, viéndose exclusivamente afectados en el caso en el que así lo exigiera el volumen de solicitudes de libre elección, situación que se nos antoja poco probable, y para la que ya sí tendría sentido la aplicación pura del principio de aleatoriedad.

Fuera de esta situación, creemos que sería necesario mantener en la asistencia de los facultativos a quienes los hubieran previamente elegido, excluyéndolos del proceso de reparto informático de usuarios, teniendo en cuenta además que el Distrito tiene perfecto conocimiento de los beneficiarios de este derecho, en la medida en que el procedimiento se tramita ante el mismo, y a su titular corresponde emitir la resolución.

Ciertamente la Circular 8/99 que más arriba traíamos a colación alude a la posibilidad de asignaciones de oficio en los casos de creación de nuevas plazas, pero necesariamente dicha reglamentación de carácter interno, no puede resultar contraria a las disposiciones de rango superior, previendo supuestos no contempladas en las mismas, por lo que habrá de ser interpretada en el sentido que venimos demandando, entendiendo que para efectuar las mismas deben respetarse las elecciones previas conforme al derecho que estamos considerando.

Ciertamente al final los hijos del interesado han retornado a la asistencia del pediatra que sus padres eligieron, pero han debido esperar más de tres meses, exigencia de plazo que tampoco compartimos, puesto que la misma aparece vinculada al ejercicio del derecho de opción, o sea una vez reconocido aquel y asignado un médico no es posible instar un nuevo reconocimiento hasta transcurrido dicho plazo, pero no se prescribe en ningún caso para los cambios efectuados por la Administración, por razones administrativas o de otro tipo.

Por eso, aunque la situación jurídica individualizada se haya restablecido, ello no impide afirmar que se ha derivado un perjuicio para los menores, y proponer una modificación de los procedimientos que por razones similares a las expuestas pudieran llevarse a cabo en adelante en ese Distrito, para asentar un procedimiento más respetuoso con el derecho a la libre elección que en este caso entendemos temporalmente conculcado.

De ahí que de conformidad con el art. 29 apartado 1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formule a esa Dirección de Distrito Sanitario la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES  por considerar incumplidos los preceptos siguientes: art. 22.2 b) de la Ley orgánica 2/2007, de 19 de marzo que aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía, art. 10.13 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, y art. 6.l) de la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía.

RECOMENDACIÓN para que en los procesos de redistribución de cupos por creación de nuevas plazas u otras causas organizativas, se excluyan de los procedimientos aleatorios que se efectúan para el reparto de los usuarios, a los que previamente hayan ejercitado el derecho a la libre elección de profesional sanitario, salvo en el caso improbable de que lo impida el volumen de solicitudes que se hayan realizado en este sentido.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

 

En el informe recibido de ese hospital se afirma que “la seguridad es un componente de calidad, siendo una línea de acción la implantación de la seguridad del paciente, entendida como componente crítico de la calidad y responsabilidad del sistema, habiendo integrado como herramienta de gestión el abordaje de la prevención del riesgo y detección de incidencias de sucesos adversos”.

En este sentido resalta que en todo momento se han atendido las demandas expuestas por el interesado en el centro, se han analizado, y gestionado por el equipo directivo y los servicios afectados, de forma personal y por escrito, quedando todo reflejado en el expediente de quejas formuladas por el interesado, al que igualmente le han agradecido haber puesto en conocimiento de aquel las incidencias detectadas, a fin de poder trabajar en el desarrollo de las líneas de acción establecidas.

Ahora bien, aunque el interesado reconoce que ha mantenido entrevistas con responsables de ese centro, su pretensión no se ciñe a la comprobación de la existencia de un sistema ordinario de respuesta a las reclamaciones que formulan los usuarios; sino que se vincula a la implantación del procedimiento previsto en la Estrategia de Seguridad del paciente para la notificación de efectos adversos, valoración de los mismos, y adopción de medidas tendentes a solucionarlos.

En concreto quiere saber si se ha seguido el procedimiento aludido en relación con los incidentes denunciados, y que se le indique si los mismos han sido calificados como efectos adversos, si se han derivado a la comisión de calidad, y qué actuaciones se han previsto tras la valoración por aquella.

CONSIDERACIONES

En definitiva el interesado está cuestionando la implantación en ese centro de la Estrategia de seguridad, y todos los procesos operativos que la misma conlleva, y considera que los mismos no pueden sustituirse por manifestaciones genéricas del tipo de las que se utilizan a la hora de responder a las reclamaciones de los usuarios.

Por su parte ha realizado denuncias sobre incidentes concretos (toma de un bote entero de mycostatin cuando solo le habían prescrito 10 ml.,  encontrándose el paciente solo; intento de colocación de sueroterapia cuando no le correspondía, pérdida de solicitud de analítica, demora para que el médico conociera los resultados de una analítica con valores muy anómalos, manejo de anticoagulantes orales, omisión de prescripción de diuréticos, error de identificación de paciente para prueba diagnóstica) y esperaba una respuesta concreta sobre cada uno de ellos.

De la información que nos ha trasladado el interesado se desprende que ha mantenido numerosos contactos con responsables de ese centro. Así relata conversaciones con una responsable de la unidad de atención al usuario, el encargado de calidad, el director de urgencias, y el director médico del centro en dos ocasiones.

Entre la documentación que aporta se contabilizan dos respuestas escritas de ese hospital. Una aparece fechada el 20.12.2012 y se refiere al error en la identificación de los pacientes que ocupaban la habitación 567 el día 26 de septiembre, que provocó que el padre del interesado fuera llevado al servicio de radiodiagnóstico para la práctica de una RNM que no le correspondía, teniendo que ser rescatado cuando ya había sido introducido en el aparato, y llevado de nuevo a su habitación para bajar en su lugar a su compañero de cuarto. El hospital menciona que se identificó al celador que realizó el traslado, reconociendo éste que la equivocación se produjo porque los dos pacientes respondían al nombre de Manuel. En este sentido se indica que se ha recordado a dicho profesional y a todos sus compañeros, la importancia de respetar el procedimiento establecido por el centro sobre identificación personal para seguridad del paciente.

La otra data del 4.1.2013, y previa constancia de la invitación realizada al interesado para participar en uno de los comités de participación ciudadana, en el que pudo poner de manifiesto los incidentes adversos  referidos, se limitan a asegurar al interesado que sus reclamaciones “han sido tenidas en cuenta y de hecho se siguen planteando en las comisiones de mejoras organizadas por las distintas unidad de gestión clínica, porque es un objetivo prioritario garantizar la participación efectiva de los ciudadanos, siendo este el centro del sistema sanitario participando de forma activa, influyendo de forma directa en la organización”.

En cuanto a las reuniones a las que más arriba hacíamos mención, el interesado resalta el carácter dialogante de la enfermera de atención al usuario; la respuesta del responsable de calidad, sobre el conocimiento mayoritario por parte de los profesionales del centro del procedimiento de actuación ante un evento adverso; el reconocimiento expreso y la solicitud de disculpas de la facultativo que atendió al paciente en urgencias, sobre la falta de realización de la auscultación cardiorrespiratoria; y en cuanto a las entrevistas con la dirección médica del centro, nos envía nota de las cuestiones planteadas en las mismas, pero desconocemos el transcurso de aquellas y la información proporcionada, salvo que la explicación ofrecida  al interesado le resultó insuficiente e inadecuada, lo que motivó su decisión de comparecer ante esta Institución.

Pues bien la Estrategia de Seguridad del paciente se configura como una apuesta de la Administración Sanitaria en pro de la calidad, y se encamina a proporcionar a los pacientes atención y cuidados seguros, mediante la gestión adecuada de los riesgos, en evitación de lesiones accidentales que puedan resultar atribuibles a aquellos.

Ya desde que empezó su implantación (año 2006) se planeó el establecimiento de sistemas conducentes al conocimiento de los problemas de seguridad, para tratar de conocer sus causas y favorecer su evitación. De esta manera se preveían procedimientos de registro y notificación de eventos adversos, abiertos a los profesionales, los pacientes y las personas cuidadoras,  con los que al parecer ya contaban el 80% de los hospitales en el año 2010.

Tanto en la primera fase de esta Estrategia, desarrollada entre los años 2006-2010, como en la segunda, que abarca el período 2010-2014, se destaca el papel activo del paciente en el objetivo de la seguridad, a través de la información y los cauces de participación, llegando a constituirse en corresponsable de su garantía.

De acuerdo con estas premisas el interesado, en su calidad de familiar y cuidador del paciente, ha hecho uso de las vías puestas a su disposición para manifestar aspectos que entiende que han incidido en la seguridad de aquel, y se muestra especialmente interesado en conocer el itinerario de las actuaciones que su iniciativa ha generado, para comprobar si se vienen desarrollando los modelos preestablecidos que la Estrategia de Seguridad impone.

Por la información que hemos podido reunir, no nos cabe duda de que se ha facilitado su participación, pues se ha potenciado su comunicación de las incidencias advertidas a través de múltiples vías, promoviendo el contacto con cuantos estamentos hospitalarios  pudieran aportarle explicación de lo sucedido, e incluso ha tomado parte en una comisión de participación.

Lo que no nos queda claro es el alcance de las actuaciones desarrolladas y el ajuste a los sistemas de registro, notificación y valoración previstos, pues a salvo del evento relacionado con la confusión de pacientes para la práctica de la RNM, la respuesta con que contamos es absolutamente genérica, tanto en lo que hace a la recibida por el interesado en relación con su reclamación (fechada el 4.1.2013), como en la que se incorpora al informe emitido en el presente expediente de queja.

En este último ese hospital mantiene que las demandas expuestas por el interesado se han analizado y gestionado por el equipo directivo y los servicios afectados de forma personal y por escrito. En cuanto a la primera modalidad suponemos que hace referencia a las entrevistas de las que nos da cuenta el interesado, por lo que hace a la segunda se menciona el contenido del expediente de quejas del mismo.

No se nos dice sin embargo qué información se aportó en las entrevistas mantenidas con el director médico del centro, ni tampoco hemos tenido acceso a otras respuestas escritas, más que a las dos mencionadas.

Pero es que además en el curso de nuestras diligencias investigadoras nos dirigimos en segunda instancia a ese organismo, para lo cual esta Institución se encuentra perfectamente legitimada de conformidad con lo previsto en el art. 18.1 de su Ley reguladora, requiriendo la aportación de datos adicionales, que nos permitieran conocer si se ha facilitado al interesado la información que pretende, a saber, si las incidencias denunciadas se han considerado eventos adversos, la tramitación seguida a sus denuncias, y el resultado de la misma.

Ese hospital sin embargo ha incumplido la obligación que le atañe de auxiliar a esta Institución en sus investigaciones e inspecciones con carácter preferente y urgente, pues aunque atendió nuestra primera petición de informe, se ha desentendido completamente de esta solicitud complementaria. Y es que este requerimiento se remonta a noviembre del año pasado, y se ha reiterado formalmente en dos ocasiones (19.12.2013 y 23.1.2014), e instado su emisión mediante contacto telefónico en el día 26.3.2014, sin que definitivamente lo hayamos recibido.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que la comprobación de los extremos más arriba destacados ha devenido imposible por la falta de colaboración de ese hospital, no podemos sino presuponer que la dinámica prevista en la Estrategia de Seguridad del paciente no se ha cumplido en este caso, y demandar de esa Administración Sanitaria que se ofrezca al interesado respuesta expresa a las cuestiones solicitadas.

Y es que las fórmulas habituales que se utilizan en la elaboración de la respuesta a las reclamaciones no suelen incluir más que expresiones estéticas de agradecimiento y compromiso que por sí solas no podemos estimar que satisfagan el derecho a la información de los usuarios, el cual aparece reiteradamente resaltado en los documentos que integran la Estrategia de Seguridad que estamos comentando. Por lo que más que exigirles un ejercicio de fe en las bondades de la Administración para acometer la tarea preventiva de los riesgos a partir de la evaluación de las incidencias detectadas, resulta necesario ahondar en la transparencia propugnada, mediante las explicación de las medidas adoptadas.

El conocimiento de la calificación otorgada a las incidencias manifestadas por el interesado, le permitirá discernir en el futuro lo que tiene naturaleza de efecto adverso y lo que no, y actuar en consecuencia; y el acceso a las medidas eventualmente implantadas para combatir aquellos, se convertirá en agente multiplicador de la participación ciudadana, garantizando el feedback necesario entre los interlocutores implicados en este proceso.

Por todo ello y atendiendo a las posibilidades que a esta Institución confiere el art, 29.1 de nuestra Ley reguladora, se emite a la Dirección Gerencia del hospital Virgen de la Victoria

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por considerar incumplido el siguiente precepto:

*art. 19.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

De la misma forma, y con idéntico fundamento normativo le elevamos la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que se emita respuesta formal al interesado en la que se clarifique el carácter de eventos adversos (o no) de las incidencias denunciadas en el proceso asistencial de su padre en ese centro, y tras explicitar la gestión efectuada de las mismas, se detalle si en algún caso han dado lugar a la adopción de medidas subsanadoras o preventivas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la inactividad del Ayuntamiento de Estepa por las denuncias de la existencia de un corral de gallinas colindante a un bloque de viviendas, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Recordatorios de deberes legales y Recomendaciones tendentes a ejecutar las resoluciones municipales dictadas y, en caso de ser necesario, se solicite la autorización judicial de entrada en el domicilio de la denunciada para hacer cumplir las mismas.

ANTECEDENTES

La Comunidad de Propietarios de un edificio sito en Estepa (Sevilla) presentó queja ante esta Institución por la inactividad del citado Ayuntamiento ante las reiteradas denuncias que habían presentado contra la propietaria de una vivienda cuyo patio es colindante al edificio. En dicho patio la propietaria tiene instalado un corral de gallinas. En este sentido, las deficientes condiciones higiénico-sanitarias en las que se encuentra dicho corral afectan sobremanera a los vecinos del bloque de viviendas y genera afecciones a la salubridad de sus moradores, que se han visto incluso invadidos por la aparición de ingentes cantidades de cucarachas en algunas viviendas, deficiencias constatadas incluso por el propio Ayuntamiento, tanto que en su momento se dictó el Decreto del Alcaldía, en cuya virtud se ordenaba a la vecina propietaria de las gallinas su retirada, advirtiéndole que de no proceder de tal manera la actuación se ejecutaría a su costa y de manera subsidiaria.

Sin embargo, la propietaria de las gallinas nunca retiró de manera voluntaria las gallinas, ni tampoco el Ayuntamiento ejecutó subsidiariamente su propia resolución, por lo que esta problemática de malos olores e insalubridad no sólo ha permanecido sino que incluso se ha agravado. En consecuencia, se nos trasladaba una situación de inactividad o pasividad, o bien de actividad ineficaz o insuficiente, puesto que el Ayuntamiento no ponía solución a esta problemática pese a ser el competente para ello.

Con fecha de 9 de febrero de 2012 admitimos a trámite esta queja y solicitamos informe al Ayuntamiento de Estepa, que respondió a nuestra petición mediante oficio de 25 de octubre de 2013, esto es, 1 año y 8 meses después, incumpliendo así su obligación de auxiliar, con carácter preferente y urgente, la labor del Defensor del Pueblo Andaluz en el curso de las investigaciones que llevamos a cabo. En dicho oficio el Ayuntamiento se ha limitado a decirnos lo siguiente:

“En relación a la información solicitada en torno al inmueble sito en el número .. de la calle ..., esta Alcaldía ha recabado informes de Policía Local y Arquitecto Técnico, y el resultado de los mismos es idéntico: en ambos casos se ha negado el acceso al inmueble por los propietarios del mismo.

Dado que esta entidad carece de competencias en materia de salubridad, se va a proceder a dar traslado de la información a los servicios oportunos, Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a la que su Institución igualmente podrá dirigirse.

Con anterioridad se ha seguido un procedimiento que fue resuelto el 16/07/2010, por el que se ordenó la retirada de los animales molestos, la limpieza y desinfección del inmueble, con apercibimientos y que fue notificado a ese Defensor del Pueblo”.

De este oficio del Ayuntamiento de Estepa dimos traslado a la parte promotora de la queja para que presentara alegaciones, y que nos hizo llegar por escrito, del que cabe destacar lo siguiente:

- Que la vecina de la calle ..., propietaria del corral de gallinas en el patio, es una mujer de avanzada edad que tiene unas 25 gallinas sin las debidas condiciones de limpieza, con acumulación de excrementos y restos de comida, sin que tenga voluntad de retirarlas, pese a que ello causa graves molestias a los vecinos, especialmente plagas de cucarachas.

- Que el Ayuntamiento de Estepa tiene conocimiento de esta situación y que simplemente no quiere actuar al tratarse de una mujer mayor, como demuestra el hecho de que, en su momento fuera dictada la Resolución .../2010, que nunca llegó a ejecutarse y que no se ha cumplido. Es decir, el Ayuntamiento de forma consciente no tiene la voluntad de ejercitar sus competencias ni de ejecutar sus propios actos.

- Que si la Policía Local o el arquitecto municipal no pueden acceder a la vivienda de la denunciada para comprobar el estado del corral de gallinas, pueden perfectamente apreciarlo desde la azotea del bloque, pero que no han querido hacerlo por que no hay la más mínima voluntad de resolver este asunto.

- Que no se explican cómo, después de 5 años denunciando esta situación, ahora el Ayuntamiento se excusa indicando que no tiene competencias en materia de salubridad y que va a dar traslado de los hechos a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, obviando con ello que también se da un incumplimiento del planeamiento urbanístico que no permite desarrollar este tipo de actividades en suelo residencial.

En vista de estas alegaciones de la parte promotora de la queja, nos dirigimos a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, para conocer si, tal y como nos decía el Ayuntamiento de Estepa, había recibido de éste la oportuna comunicación para que interviniera en el asunto expuesto y, en su caso, para conocer si se había iniciado la tramitación administrativa, informando sobre el estado de tramitación en que se encontrara. En respuesta a nuestra petición, la Delegación Territorial nos informó el 23 de diciembre de 2013 de lo siguiente:

- Que no se había recibido comunicación del Ayuntamiento de Estepa para intervenir en este asunto.

- Que sí constaba una actuación de los dispositivos de inspección del Área de Gestión Sanitaria de Osuna, el 3 de julio de 2012, si bien del informe resultaba que la titular del corral de gallinas había impedido la entrada a la vivienda.

- Que, si la problemática persistiera y se siguiera negando el acceso a la vivienda, a fin de evaluar y poder adoptar, en su caso, las medidas para garantizar la salubridad, habría que solicitar autorización judicial de entrada al domicilio para poder inspeccionarlo y, en función del resultado, tomar las medidas oportunas.

Para complementar esta información de la Delegación Territorial, le solicitamos un segundo informe, en el que con fecha 7 de febrero de 2014 se nos trasladaba lo siguiente:

- Que a esa fecha seguían sin recibir la petición del Ayuntamiento de Estepa, según éste nos había comunicado que iba a hacer.

- Que dado que la salubridad de los edificios de vivienda y convivencia humana es competencia municipal, en el supuesto de que sí se pudiera comprobar (supuesto improbable dados los antecedentes) los resultados se remitirían al Ayuntamiento de Estepa para la adopción de las medidas oportunas en base al dictamen de la inspección.

- Que, en todo caso, el problema no es otro que la entrada en el domicilio, que o bien se produce con autorización de su morador o bien se precisa la correspondiente autorización judicial.

- Que, revisando toda la documentación que en su momento fue enviada desde esta Institución, llama la atención que exista un procedimiento incoado por el propio Ayuntamiento y resuelto el 16 de julio de 2010, ordenando la retirada de los animales molestos así como la limpieza y desinfección del inmueble, con apercibimientos incluidos; de tal forma que, aplicando la normativa sobre procedimiento administrativo común, este asunto tiene fácil solución por la vía de la ejecución subsidiaria y la previa autorización judicial de entrada en caso de no obtener el consentimiento del titular del domicilio.

- Que, por todo lo anterior, lo razonable es que sea el Ayuntamiento de Estepa, que dispone de personal para ejecución coactiva, quien inste ante el Juzgado la autorización judicial de entrada en el domicilio de esta persona para ejecutar subsidiariamente la resolución de retirada de los animales y la limpieza y desinfección del inmueble, sin perjuicio de que se pueda recabar el apoyo técnico de la Delegación Territorial para el cumplimiento de las competencias y funciones sanitarias.

Finalmente, antes de adoptar la resolución que proceda en este asunto, dimos traslado de estos dos informes a la parte promotora de la queja para que nos hiciera llegar sus consideraciones. Tras estudiar estas consideraciones y el resto de documentos obrantes en este expediente de queja, especialmente los informes recabados, es preciso hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Incumplimiento del deber de colaboración debido al Defensor del Pueblo Andaluz.

En los antecedentes de este escrito se ha mencionado que la primera petición de informe que se cursa en este expediente de queja tenía fecha de 9 de febrero de 2012. Posteriormente, ante la falta de respuesta se reiteró dicha petición en fechas de 12 de abril y 4 de junio de 2012, formulándose, ya el 14 de marzo de 2013, Advertencia de las consecuencias del incumplimiento del deber de colaboración, pese a lo cual, fue necesario todavía hacer dos llamadas telefónicas al Gabinete de Alcaldía, en los meses de septiembre y octubre de 2013. El informe, como ya también se ha indicado, nos fue remitido mediante oficio con registro de salida de 25 de octubre de 2013, es decir, 1 año y 8 meses después de que lo solicitáramos.

Esta tardanza excesiva respecto de la que no hace falta comentario alguno –1 año y 8 meses- supone el incumplimiento del artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA en adelante), según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. Una tardanza de 1 año y 8 meses resulta incompatible con cualquier parámetro, por pequeño o escaso que sea, de preferencia o urgencia en el cumplimiento del deber de colaboración, lo que ha impedido a esta Institución llevar a cabo, en un plazo razonable de tiempo, la intervención que demandaba una Comunidad de Propietarios afectada por una situación de insalubridad generada por omisión del propio Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias legales.

Debe exigirse al Ayuntamiento, por tanto, el cumplimiento de las obligaciones de colaboración preferente y urgente para con el Defensor del Pueblo Andaluz, a fin de que esta Institución pueda llevar a cabo, en unos plazos de prudencia y razonabilidad, la labor estatutaria y legal que tiene encomendada de supervisar la actividad de la Administración autonómica y de las Administraciones locales andaluzas.

2. Incumplimiento del deber de ejecutar los actos administrativos y del deber de buena administración.

Como el propio Ayuntamiento de Estepa reconoce, la problemática de este expediente ya fue objeto de un expediente administrativo resuelto el 16 de julio de 2010, en cuya virtud se ordenaba la retirada de los animales molestos, así como la limpieza y desinfección del inmueble, con los debidos apercibimientos. Sin embargo, casi cuatro años después, esta resolución municipal no se ha cumplido voluntariamente ni tampoco se ha ejecutado subsidiariamente por parte del Ayuntamiento.

Hay que recordar, a este respecto, que el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley; y que según el artículo 95 de esta Ley, las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos – no  acontecidos en esta queja- en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales; y, finalmente, que el artículo 96 de la LRJPAC señala que la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, a través de apremio sobre el patrimonio, ejecución subsidiaria, multa coercitiva o compulsión sobre las personas, añadiendo que, si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial.

En consecuencia, no se han cumplido las prescripciones legales sobre ejecutividad de los actos y resoluciones administrativas, dejando que persista una problemática pese a que se cuenta con el sustrato legal que pueda dar lugar a su solución, una vez ejecutado, pareciendo como si el Ayuntamiento no quisiera ejercitar de manera decidida, eficaz y firme sus competencias en materia de salubridad, olvidando, por un lado, que como dice el artículo 12.1 de la LRJPAC, la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia; y olvidando, por otro lado, que los municipios ostentan competencias en las siguientes materias relacionadas con este asunto:

- Urbanismo (por lo que aquí afecta al incumplimiento de ordenanzas urbanísticas al desarrollar sobre suelo de uso residencial actividades prohibidas), en virtud de las atribuciones de los artículos 25.2 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) y 9.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA).

- Protección de la salubridad pública, en virtud de lo establecido por los artículos 25.2 ) de la LRBRL; 9.13 de la LAULA, incluyendo el apartado f) de este último precepto la competencia relativa al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, especialmente de los centros de alimentación, consumo, ocio y deporte; y 38.1 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, en los mismos términos.

De esta forma, no habiéndose ejecutado por el Ayuntamiento una resolución administrativa propia que es firme, tratando de excusar la falta de ejecución en la presunta inexistencia de competencia –pese a que las normas legales son claras en las atribuciones competenciales- se aprecia un incumplimiento del deber de buena administración previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y de los principios de eficacia y sometimiento pleno a la ley y al Derecho previstos en los artículos 103.1 de la Constitución y 3 de la LRJPAC.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de colaboración previsto en el artículo 19 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, cualquier petición que se haga al Ayuntamiento de Estepa desde esta Institución, ya sea en este expediente de queja –incluyendo la petición de respuesta a esta Resolución- ya sea en otros expedientes de queja, se responda con carácter preferente y  urgente.

RECORDATORIO 2: de la obligación legal de acomodar la actividad del Ayuntamiento de Estepa a los principios de legalidad y eficacia previstos en los artículos 103.1 de la Constitución y 3 de la LRJPAC y al de buena administración previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

RECORDATORIO 3: de la obligación legal de ejecutar las resoluciones administrativas firmes, conforme a las prescripciones de los artículos 56, 95 y 96 de la LRJPAC, solicitando, llegado el caso, la autorización judicial de entrada en el domicilio en caso de negativa de su morador, si ello fuera necesario para la ejecución subsidiaria.

RECORDATORIO 4: de que los municipios tienen atribuidas competencias en materia de urbanismo en virtud de las atribuciones de los artículos 25.2 a) de la LRBRL y 9.1 de LAULA; en materia de protección de la salubridad pública, según los artículos 25.2 ) de la LRBRL y 9.13 de la LAULA, incluyendo el apartado f) de este último precepto la competencia relativa al control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, especialmente de los centros de alimentación, consumo, ocio y deporte; y 38.1 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, en los mismos términos.

RECORDATORIO 5: de que, conforme al artículo 12.1 de la LRJPAC, la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.

RECOMENDACIÓN 2: para que, conforme los anteriores Recordatorios, a la mayor brevedad posible y previos trámites legales oportunos, se proceda sin más dilaciones ni apercibimientos, a la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento de la Resolución municipal de 2010 por la que se ordenaba la retirada de los animales molestos del corral sito en la calle ..., así como su limpieza y desinfección.

RECOMENDACIÓN 3: para que, llegado el caso, si la moradora de la vivienda en cuestión persiste en su negativa a permitir la entrada de los operarios municipales para ejecutar la resolución, se proceda, sin más dilaciones ni demoras injustificadas, a solicitar autorización judicial de entrada en el domicilio y, una vez obtenida, para que se proceda a la entrada en el domicilio y al cumplimiento íntegro de la Resolución municipal mencionada.

SUGERENCIA para que, si se considera conveniente, para la ejecución material de los trabajos de retirada, limpieza y desinfección de la vivienda en cuestión, se solicite la asistencia y colaboración del Área de Gestión Sanitaria de Osuna, de la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Posible discriminación por parte del Ayuntamiento de Vélez Málaga a las personas no empadronadas en el cobro del IBI.

ANTECEDENTES

 

II.- Respecto del fondo del asunto, informaba que efectivamente se había establecido el requisito de estar censado en el Padrón de Habitantes del Municipio de Vélez-Málaga, en los Arts. 3 y 4 de las distintas Ordenanzas Fiscales Reguladoras de las Bases para la concesión de ayudas municipales para el Fomento de la Obligación Tributaria derivada del IBI, incluyendo el Ayuntamiento relación de su fecha de publicación en el BOP de Málaga, desde el año 2008 al 2013.

Consultado el texto de los citados preceptos en las recientes Ordenanzas, en el mismo se observaba efectivamente el establecimiento de las ayudas citadas, incluyendo el Art. 3 las personas sujetos tributarios susceptibles de ser consideradas beneficiarios de las ayudas y, en el Art. 4, la cuantía de las mismas y las condiciones para su percepción.

Para finalizar, añadía el informe de la Administración municipal que constaba en el Ayuntamiento escrito remitido por el Defensor del Pueblo Andaluz con fecha 25 de enero de 2005, en el que se concluía que no se producía irregularidad alguna en la concesión de este tipo de ayudas a los empadronados en el municipio.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Vélez-Málaga, como otros de la provincia, en virtud de la Ordenanza Fiscal Reguladora de dicho Impuesto, las personas que sean titulares de un inmueble, por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención, a efectos de IBI, que se aplicará sobre la cuota liquidable del impuesto.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si la ayuda contemplada en la Ordenanza Fiscal constituye un supuesto legítimo de subvención o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales.

Asimismo, es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el impuesto de bienes inmuebles.

El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo directo de titularidad municipal y exacción obligatoria que grava el valor catastral de los bienes inmuebles.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer un beneficio fiscal en el impuesto sobre Bienes Inmuebles, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

«1.- No podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5% de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

«Se regularán en todo caso por Ley:

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado este principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, que se aplica con carácter general para todos los tributos locales, debemos señalar que los Artículos 73 y 74 del TRLRHL recogen de forma expresa los beneficios fiscales que, con carácter obligatorio o potestativo, pueden aplicarse a dicho impuesto. El tenor literal de dichos preceptos es el siguiente:

«Artículo 73. Bonificaciones obligatorias.

1. Tendrán derecho a una bonificación de entre el 50 y el 90% en la cuota íntegra del impuesto, siempre que así se solicite por los interesados antes del inicio de las obras, los inmuebles que constituyan el objeto de la actividad de las empresas de urbanización, construcción y promoción inmobiliaria tanto de obra nueva como de rehabilitación equiparable a ésta, y no figuren entre los bienes de su inmovilizado. En defecto de acuerdo municipal, se aplicará a los referidos inmuebles la bonificación máxima prevista en este artículo.

El plazo de aplicación de esta bonificación comprenderá desde el período impositivo siguiente a aquel en que se inicien las obras hasta el posterior a su terminación, siempre que durante ese tiempo se realicen obras de urbanización o construcción efectiva, y sin que, en ningún caso, pueda exceder de tres períodos impositivos.

2. Tendrán derecho a una bonificación del 50% en la cuota íntegra del Impuesto, durante los tres períodos impositivos siguientes al del otorgamiento de la calificación definitiva, las viviendas de protección oficial y las que resulten equiparables a éstas conforme a la normativa de la respectiva comunidad autónoma.

Dicha bonificación se concederá a petición del interesado, la cual podrá efectuarse en cualquier momento anterior a la terminación de los tres períodos impositivos de duración de aquella y surtirá efectos, en su caso, desde el período impositivo siguiente a aquel en que se solicite.

Los ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 50% en la cuota íntegra del impuesto, aplicable a los citados inmuebles una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior. La ordenanza fiscal determinará la duración y la cuantía anual de esta bonificación.

3. Tendrán derecho a una bonificación del 95% de la cuota íntegra y, en su caso, del recargo del impuesto a que se refiere el artículo 153 de esta Ley, los bienes rústicos de las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, en los términos establecidos en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

4. Las ordenanzas fiscales especificarán los aspectos sustantivos y formales de las bonificaciones indicadas en los apartados anteriores, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Artículo 74. Bonificaciones potestativas.

1. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del Impuesto a favor de los bienes inmuebles urbanos ubicados en áreas o zonas del municipio que, conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos, correspondan a asentamientos de población singularizados por su vinculación o preeminencia de actividades primarias de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas y que dispongan de un nivel de servicios de competencia municipal, infraestructuras o equipamientos colectivos inferior al existente en las áreas o zonas consolidadas del municipio, siempre que sus características económicas aconsejen una especial protección.

Las características peculiares y ámbito de los núcleos de población, áreas o zonas, así como las tipologías de las construcciones y usos del suelo necesarios para la aplicación de esta bonificación y su duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales se especificarán en la ordenanza fiscal.

2. Los ayuntamientos podrán acordar, para cada ejercicio, la aplicación a los bienes inmuebles de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto equivalente a la diferencia positiva entre la cuota íntegra del ejercicio y la cuota líquida del ejercicio anterior multiplicada esta última por el coeficiente de incremento máximo anual de la cuota líquida que establezca la ordenanza fiscal para cada uno de los tramos de valor catastral y, en su caso, para cada una de las diversas clases de cultivos o aprovechamientos o de modalidades de uso de las construcciones que en aquella se fijen y en que se sitúen los diferentes bienes inmuebles del municipio.

Dicha bonificación, cuya duración máxima no podrá exceder de tres períodos impositivos, tendrá efectividad a partir de la entrada en vigor de nuevos valores catastrales de bienes inmuebles de una misma clase, resultantes de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general de ámbito municipal. Asimismo, la ordenanza fijará las condiciones de compatibilidad de esta bonificación con las demás que beneficien a los mismos inmuebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el supuesto de que la aplicación de otra bonificación concluya en el período inmediatamente anterior a aquel en que haya de aplicarse sobre ese mismo inmueble la bonificación a que se refiere este apartado, la cuota sobre la que se aplicará, en su caso, el coeficiente de incremento máximo anual será la cuota íntegra del ejercicio anterior.

Cuando en alguno de los períodos impositivos en los que se aplique esta bonificación tenga efectividad un cambio en el valor catastral de los inmuebles, resultante de alteraciones susceptibles de inscripción catastral, del cambio de clase del inmueble o de un cambio de aprovechamiento determinado por la modificación del planeamiento urbanístico, para el cálculo de la bonificación se considerará como cuota líquida del ejercicio anterior la resultante de aplicar el tipo de gravamen de dicho año al valor base determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de esta Ley .

Las liquidaciones tributarias resultantes de la aplicación de esta bonificación se regirán por lo previsto en el artículo 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que sea necesaria su notificación individual en los casos de establecimiento, modificación o supresión de aquella como consecuencia de la aprobación o modificación de la ordenanza fiscal.

2.bis Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto a favor de inmuebles de organismos públicos de investigación y los de enseñanza universitaria.

..........

3. Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de cada grupo de bienes inmuebles de características especiales. La ordenanza deberá especificar la duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales relativos a esta bonificación.

4. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa.

La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

5. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 50% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico de la energía proveniente del sol. La aplicación de esta bonificación estará condicionada a que las instalaciones para producción de calor incluyan colectores que dispongan de la correspondiente homologación por la Administración competente. Los demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se especificarán en la ordenanza fiscal.»

Es importante señalar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo, sino que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles condicionado al hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo del impuesto.

Dado que no conocemos de la existencia de ningún otro precepto con rango legal que reconozca dicho beneficio fiscal debemos concluir que no resulta posible establecer una minoración en la cuota tributaria del IBI en función de la condición o no de empadronado del sujeto pasivo.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago del IBI a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Vélez-Málaga para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como:

«...disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a:

«los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social.»

A la vista de este precepto, también debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto que contempla el establecimiento de una subvención a los contribuyentes empadronados.

Para comenzar, hemos de decir que la Jurisprudencia viene manteniendo una línea constante y pacífica en la materia. Baste aquí con señalar la Sentencia el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, de 12 de Julio de 2006 (RJ/2006/6166TS) que utilizando como fundamento el Art. 150 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, señala:

«1.La tarifa de cada servicio público de la Corporación será igual para todos los que recibieren las mismas prestaciones y en iguales circunstancias.

2.No obstante, podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles.»

En la Sentencia indicada, el Tribunal Supremo desestimó la pretendida aplicación en la prestación de un servicio público de diferentes tarifas en función del empadronamiento de los beneficiarios por cuanto que en el supuesto enjuiciado se diferenciaba, por un lado, la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio y, por otro, para el caso de que el servicio fuere prestado en relación a viviendas destinadas a segunda residencia y cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, considerándose en este caso el consumo como industrial.

El Tribunal Supremo, no aceptaba tal diferencia de trato que consideró injustificada por no estar fundada en un criterio objetivo y razonable.

A la anterior resolución jurisprudencial, debemos sumar la dictada por el Tribunal Supremo con fecha 14 de noviembre de 2012 (RJ/2013/1660) que confirma una anterior Sentencia del TSJA de fecha 30 de enero de 2009, por la que se anulaba el artículo 4º la Ordenanza General de Subvenciones del Ayuntamiento de Fuengirola, que establecía una subvención a las personas empadronadas en dicho municipio que se concretaba en relación al pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Todavía y en línea con las anteriores interpretaciones, cabe traer a colación la muy reciente Sentencia 1979/2014, de 19 de mayo, de la Sección 2ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo recaída en recurso de casación, promovido por el Ayuntamiento de Castro Urdiales, contra la Sentencia de 7 de abril de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, a su vez recaída en recurso formulado en el citado orden jurisdiccional frente al Acuerdo definitivo de Modificación de la Ordenanza Fiscal núm.1, reguladora del Impuesto sobre Bienes inmuebles, aprobada por el Ayuntamiento de Castro Urdiales y publicada en el Boletín Oficial de Cantabria de 26 de diciembre de 2007.

En síntesis la citada Sentencia del Supremo, viene a concluir -respecto de la controversia suscitada- que los Ayuntamientos no pueden reconocer bonificaciones –con carácter de subvención- en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, amparándose en su autonomía local y, que resulten contrarias a las previsiones legales contenidas en el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de Marzo (Texto Refundido de la Ley  Reguladora de las Haciendas Locales) y en la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria. El Tribunal Supremo no admite como  potestativa para el Ayuntamiento recurrente, una bonificación en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles que se articula como una subvención para empadronados en el municipio.

La referida Sentencia del Tribunal Supremo desestima el recurso argumentado –FJ Tercero- lo siguiente:

«Pues bien, partiendo de los principios y normas legales antes expuestas, esta Sala debe respaldar el criterio mantenido por la Sentencia de instancia, pues, partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2 TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL). En consecuencia, no cabe duda alguna que el Ayuntamiento de Castro Urdiales no respetó en la aprobación del art. 13.9 de la Ordenanza del IBI las previsiones del art. 74.2 TRLHL, ya que si pretendía evitar subidas excesivas o poner un límite a los posibles incrementos anuales de la cuota del IBI debió de acudir a las reducciones por bonificaciones potestativas, con su consiguiente régimen normativo, en lugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbito fiscal, razón por la que resulta acertada la argumentación de la Sentencia impugnada cuando afirma que el Ayuntamiento carecía de competencia para incluir en la gestión del IBI una minoración de la cuota líquida no contemplada ni en la Ley General Tributaria ni en el TRLHL, insistiendo en que los beneficios fiscales no tienen carácter de subvenciones y se rigen por su normativa propia.»

Entre la jurisprudencia más reciente de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, y en la misma línea que la citada del Supremo, cabe destacar y reseñar las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2002; la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 7 de abril de 2010 [en el mismo sentido que la Sentencia el Supremo de 19 de mayo de 2014, citada anteriormente).

Por lo que a la doctrina fijada al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la posición jurisprudencial más reciente, ha tenido su reflejo en resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga -Sentencia 1984/2008 y Sentencia 2767/2009- que a continuación analizaremos, ha declarado la improcedencia de las bonificaciones y subvenciones para aplicar en la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles, a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio de Torremolinos; así:

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Fundamento de derecho Quinto (...) el mencionado acuerdo plenario de 8 de agosto de 2003 aprobó subvencionar a las personas empadronadas en Torremolinos con dos años de antigüedad, en el importe del aumento sufrido en el Impuesto para 2004 respecto de 2003, acuerdo que los actores consideran, (...) se vulnerarían las reglas que disciplinan el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no reconocen la posibilidad de introducir exenciones o bonificaciones del tipo en que se concreta la actuación recurrida. (...)

Fundamento de derecho séptimo (...). La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre ) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

Al mismo tiempo es fácil comprobar que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde dos años antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley .

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003 ]". (...).

Fundamento de derecho octavo.

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aún siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.”

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de dinero.

Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2004 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga, resolución judicial que se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

- La más reciente Sentencia núm. 7130/2012, de 21 de mayo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, recaída también en asuntos de esta naturaleza, de la que destacamos a los fines de nuestra exposición los siguientes aspectos:

«Fundamentos de derecho:

Primero.- El recurso se dirige contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Salobreña de fecha 29 de diciembre de 2009, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada de 31 de diciembre de 2009, por el que se aprueba definitivamente, entre otras, la modificación de la ordenanza fiscal reguladora del Impuesto de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana, concretamente su articulo 12, cuyo texto literal es el siguiente: 

"Subvención al IBI.

1.- Las personas empadronadas en Huétor Vega en el momento del devengo disfrutarán de una subvención por importe equivalente al aumento que sufran los recibos de este impuesto, consecuencia del incremento del tipo impositivo conforme a lo estipulado en el articulo 9.3 de la presente Ordenanza Fiscal.

La subvención también se aplicará a los correspondientes trastero y plaza de garaje de la propia vivienda subvencionada o trastero y plaza de garaje que aún estando físicamente junto a la vivienda sea la única propiedad destinada a este fin.

2.-De esta subvención también se beneficiarán los familiares ascendientes o descendientes empadronados en Huétor Vega, en el momento del devengo."

(...) Cuarto.- El examen de las cuestiones de fondo planteadas, algunas de relevancia constitucional, exige resolver previamente las que también pueden catalogarse como de legislación ordinaria, ya que de entenderse producidas éstas sería innecesario el pronunciamiento sobre las vulneraciones constitucionales que también se denuncian, y lo cierto es que la legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con el Real Decreto legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la ley 39/1988, reguladora de las haciendas locales, que en su art 9 dispone:

"Beneficios fiscales, régimen y compensación.

1. No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales."

Pues bien, es indiscutible que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde un año antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley.

Y no es de estimar lo alegado por la demandada, en el sentido de que no se establece aquel beneficio fiscal sino que, de acuerdo con el término que utiliza, se limita a otorgar una subvención, amparada pues en la regulación general que de esta materia contenía el artículo 23 del Reglamento de Servicios de las Entidades Locales, y que actualmente recoge la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, previsiones estas que, sin embargo, como es natural y a pesar del nombre empleado, no excusan el examen de la verdadera naturaleza de la medida, lo que también se corrobora desde la perspectiva del Derecho positivo, que ya de antiguo, a pesar del reconocimiento de la potestad local de fomento, prohibía la concesión, directa o indirecta, de "...subvenciones en cuantía equivalente o análoga a la que representen cualquier recurso o imposición que deban satisfacerse por particulares o entidades obligados a contribuir en favor de la respectiva Hacienda local, en cuanto signifiquen la concesión de exenciones no permitidas por la Ley o supongan compensación de cuotas liquidadas..." (artículo 180.2 del Reglamento de Haciendas Locales aprobado por Decreto de 4 de agosto de 1952).

En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003]."

(...) Sexto.- Así las cosas, es claro, a criterio de la Sala, que, a la vista de la disposición impugnada, la medida adoptada no encaja en ese concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de dinero.

Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2010 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye, sin mayor esfuerzo interpretativo, que estemos ante cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992 ), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva....»

Quinto.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

En primer lugar, en cuanto a los hechos denunciados y tras examinar la documentación obrante en el expediente de queja, podemos ratificar que resulta acreditado cómo el Ayuntamiento de Vélez-Málaga reconoce a sus vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio una bonificación a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Así viene recogido en artículos 3 y 4 de las distintas Ordenanzas Fiscales Reguladoras de las Bases para la concesión de ayudas municipales para el Fomento de la Obligación Tributaria derivada del IBI, siendo publicada la correspondiente al ejercicio que nos ocupa en el BOP de la Provincia de Málaga de fecha 19 de abril de 2013.

Conviene en este momento reseñar los elementos principales de la regulación o régimen jurídico establecido en la Ordenanza municipal referida y sus objetivos que no son otros que  el establecimiento de las ayudas citadas a los vecinos que sean propietarios de inmueble que constituya su vivienda habitual y residencia efectiva, destinada a uso familiar y con la finalidad declarada en la Exposición de Motivos de la norma que nos ocupa, de ayudarles a hacer frente a una cuota tributaria sensiblemente más alta.  Estableciendo para ello en el total de la deuda tributaria liquidada por el concepto de IBI, la compensación a que se refiere el Art. 9 del Texto de la Ordenanza  aprobada, con la cuantía de ayuda que resulte de aplicación de las referidas en el Art. 4 de la misma Ordenanza.

Igualmente, como también se evidencia en la propia Exposición de Motivos -la reglamentación referida- tiene una pretendida finalidad en orden a equilibrar la financiación de la Hacienda Local, por la vía de las transferencias de recursos de las Administraciones del Estado y de la Comunidad Autónoma, así como de aumentar la participación en tributos de aquéllas, por la vía de la variable poblacional o del pretendido aumento del número de habitantes de hecho del Municipio.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales expresamente invocados en el Texto de esta Resolución y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, conviene subrayar la vigencia del principio de reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, en virtud del cual no podrán autorizarse ni concederse mas bonificaciones que las expresamente contempladas en una norma de rango legal.

Al respecto, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 73 y 74 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo -anteriormente transcritos- en los que se enumera de una manera taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que bien con carácter obligatorio, bien con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en el impuesto sobre bienes inmuebles. No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De manera que, el reconocimiento, en virtud de una ordenanza fiscal, que carece de rango legal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a derecho.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda, que el beneficio que en virtud de la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto, se reconoce a efectos de IBI, a los vecinos empadronados en el municipio de Vélez-Málaga es perfectamente encuadrable en el concepto de beneficio fiscal,  encubierto bajo la forma de ayuda o subvención toda vez que incide de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la deuda tributaria .

Lo anterior, en nuestra opinión, supondría la introducción de beneficio fiscal no contemplado por el Legislador; por lo que estaríamos ante la vulneración de principios y derechos constitucionales, como el principio de igualdad, valor superior del ordenamiento y un derecho fundamental, como se desprende de los Arts. 1.1 y 14 de la Constitución, así como en el Art. 31.1 CE, que alude también al principio de generalidad del sistema tributario.

Además, en este sentido, debemos tener en cuenta lo que recalcan las Sentencias reseñadas respecto a que a nivel de normativa básica estatal, el art. 9.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales dispone que no podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en normas con rango de Ley.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención, que al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL.

Igualmente viene resultando unánime el rechazo de la jurisprudencia citada, respecto al establecimiento de subvenciones en cuantía equivalente o análoga a la que representen cualquier recurso o imposición que deban satisfacerse por particulares o entidades obligados a contribuir en favor de la respectiva Hacienda local, en cuanto signifiquen la concesión de exenciones no permitidas por la Ley o supongan compensación de cuotas liquidadas.     

Por todo ello, y tomando en consideración la normativa señalada y la jurisprudencia del TSJA  y del Tribunal Supremo sobre tales beneficios y ayudas o subvenciones como las del presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por los Ayuntamientos -entre otros el de Vélez Málaga- en virtud de Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto.

De tal manera que, el reconocimiento, en virtud de una ordenanza fiscal, que carece de rango legal, de un beneficio, ayuda o subvención fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a Derecho, además de las afecciones anteriormente indicadas a la norma Constitucional.

Llegados a este punto, debemos decir que no nos parece aceptable la  alusión en la respuesta del Ayuntamiento a la aparente contradicción de nuestras presentes actuaciones con la Resolución emitida por esta misma Institución en enero de 2005 que, en opinión de esa Corporación, habilitaba a los  Ayuntamientos para establecer por vía de subvención una bonificación en el IBI a las personas empadronadas en los respectivos municipios.

A este respecto, debemos mostrar en primer lugar nuestra discrepancia con la interpretación que realiza ese Ayuntamiento de la Resolución dictada por esta Defensoría en enero de 2005 que, a nuestro entender, no pretendía avalar la decisión de los Consistorios de dar un trato fiscal más beneficioso a las personas empadronadas en los distintos municipios, sino únicamente dejar sentada la prerrogativa municipal de utilizar medidas de fomento como la subvención para incentivar el empadronamiento de aquellas personas que cumplieran los requisitos legales para ello.

Con independencia de lo anterior, y aun partiendo de la premisa de que la resolución de enero de 2005 pudiera haber inducido a error a ese Ayuntamiento, lo cierto es que -con posterioridad y transcurridos 9 años - esta Institución formula una nueva Resolución en la que, acogiendo diversas resoluciones jurisprudenciales dictadas con después de 2005 (ya citadas), efectúa un nuevo posicionamiento sobre la cuestión debatida en la que, de forma clara y nítida expresa su consideración de no ser conforme a derecho la subvención otorgada las personas empadronadas en los respectivos municipios a efectos del pago del IBI, por entender la misma un beneficio fiscal encubierto proscrito por la Ley. Todo ello, en estricta aplicación de la interpretación contenida en las mencionadas Sentencias.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras a reconocer el mismo tratamiento fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles a los titulares de inmuebles en el municipio de Vélez-Málaga, con independencia de su condición de empadronados o no.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la inactividad del Ayuntamiento de Sevilla por las denuncias de ruidos provenientes de una academia de baile, ha formulado Recordatorio de deberes legales y Recomendación para que compruebe si la citada academia cumple íntegramente con las medidas correctoras ordenadas y, en caso de haber adoptado las mismas, proceda a suspender la actividad.

ANTECEDENTES

El interesado nos trasladaba en su escrito de queja, que recibimos el 2 de octubre de 2012, que bajo su vivienda se encontraba una academia de baile flamenco que en aquella fecha no contaba con denominación comercial alguna, si bien, en una etapa anterior, con un determinado nombre comercial se le había incoado expediente de disciplina ambiental .../08, a consecuencia de que una medición de ruidos efectuada en su domicilio habría determinado que los ruidos soportados en el interior de la vivienda como consecuencia de la actividad de la Academia de Baile superaban ampliamente lo permitido por la legislación.

Posteriormente, seguía el relato de hechos de la queja, la Academia de Baile cambió su denominación, bajo la cual también le habría sido incoado un nuevo expediente de disciplina ambiental (.../2011), a raíz de una nueva cuya medición de ruidos que habría acreditado que los ruidos y vibraciones provocados por esta actividad en el interior de la vivienda seguían superando, incluso aún más que cuando se realizó la primera medición, los niveles de calidad acústica establecidos en la legislación.

A la fecha de la queja, octubre de 2012, la Academia de Baile, como se ha dicho, no tenía nombre comercial alguno, si bien seguía funcionando totalmente abierta al público y generando ruidos y vibraciones que, a juicio del afectado, hacían inhabitable su vivienda. Y finalizaba su relato asegurando que, a su juicio, durante los últimos cuatro años el Ayuntamiento de Sevilla había permitido la actividad comercial de la citada academia sin que existiera control alguno sobre la realización de los imprescindibles trabajos de insonorización del local.

Con estos antecedentes admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento solicitando el preceptivo informe, que nos fue remitido en el mes de abril de 2013. De dicho informe, procedente del Director General de Medio Ambiente del Ayuntamiento, tenía el siguiente contenido:

- Que en la Sección de Disciplina del Servicio de Protección Ambiental, vistos los archivos, se había comprobado la existencia de tres expedientes abiertos a esta actividad: .../08, .../11 y .../12.

- Que en el expediente .../08, según inspección realizada en su momento, se había constatado que la actividad poseía licencia de apertura para academia de baile y que estaba funcionando con huecos de puertas y ventanas cerradas, si bien se realizó medición acústica que dio como resultado una afección de 5,6 dBA, producido por el taconeo y un pequeño equipo de reproducción  de música en horario de tarde.

- Que a consecuencia de lo anterior, mediante Resolución de 4 de junio de 2009, se efectuó requerimiento ordenando la adopción de medidas correctoras en el plazo de un mes, aunque en una posterior visita de 6 de agosto de ese mismo año, se pudo comprobar que la actividad estaba cerrada y sin funcionar, con un cartel en la puerta de una inmobiliaria anunciando la venta del local.

- Que por nuevas denuncias a esta actividad, en el mes de marzo de 2011 se incoó nuevo expediente sancionador .../11, si bien en visita efectuada el 18 de ese mes se comprobó que la actividad estaba cerrada y sin funcionar. Ello no obstante, en nueva inspección de 20 de mayo de 2011, se realizó estudio acústico que demostró una afección de 14,7 dBA sobre el máximo permitido, efectuándose un requerimiento de 12 de septiembre de 2011 ordenando la adopción de medidas correctoras en el plazo de un mes. Dicho requerimiento, tras varios intentos, no pudo ser notificado.

- Que por nuevas denuncias en septiembre de 2012, se incoó expediente administrativo y se realizó nueva inspección el 24 de octubre de 2012, y puestos en contacto con el titular de la actividad manifestó que se habían efectuado trabajos de insonorización del local en techo y paredes y que tenía presupuestada la adecuación y reforma del suelo del local para realizarlo en próximos días, siendo informado de que habría de comunicar a Medio Ambiente la terminación de las obras para una posterior inspección.

- Que, mediante resolución del Director General de Medio Ambiente de 1 de abril de 2013, se requirió al titular de la actividad para que presentara la documentación que acreditara las obras de insonorización y certificados de medición acústica, con advertencia de que el incumplimiento de este requerimiento daría lugar a la incoación de expediente sancionador, pudiéndose dictar resolución que suspendiera el funcionamiento de la actividad hasta que se comprobaran las medidas correctoras fijadas.

En vista de esta información, especialmente del último apartado donde constaban las más recientes actuaciones municipales en este asunto, con fecha de 29 de abril de 2013 la trasladamos al promotor de la queja para que presentara alegaciones. Dando cumplimiento a este trámite de alegaciones, en el escrito presentado en esta Institución el día 15 de mayo de 2013, manifestaba que en su vivienda no se había efectuado medición alguna y que la pasividad municipal en este asunto permitía que la Academia de Baile siguiera funcionando de forma normal.

En otro escrito posterior presentado en nuestro registro el día 13 de junio de 2013, nos hizo llegar que la situación seguía siendo la misma, de tal forma que, con fecha 25 de junio de 2013, nos vimos en la obligación de requerir nuevamente la colaboración del Ayuntamiento de Sevilla interesando un nuevo informe sobre este asunto a fin de conocer si la persona titular de la academia de baile en cuestión había atendido, dentro del plazo de un mes concedido en su momento, el requerimiento del Director General de Medio Ambiente en Resolución de 1 de abril de 2013 y si había presentado la documentación que acreditaba las obras de insonorización y los certificados de mediciones acústicas. Del mismo modo, también interesábamos del Ayuntamiento que se nos informara sobre cuáles habían sido las medidas adoptadas en caso de que no se hubiera cumplido aquel requerimiento y si, en su caso, se había incoado expediente sancionador y/o se había dictado resolución por la que se suspendiera el funcionamiento de la actividad hasta tanto no se comprobaran las medidas correctoras fijadas.

Esta petición de informe, como se ha dicho, se cursó al Ayuntamiento mediante oficio de 25 de junio de 2013, posteriormente reiterada mediante oficios de fechas 30 de julio y 17 de septiembre de 2013, sin que ninguno de ellos fuera respondido, lo que determinó que con fecha de 3 de diciembre de 2013 se realizara llamada telefónica al Gabinete de Alcaldía para requerir el informe pretendido que nos permitiera obtener toda la información de este asunto para adoptar una resolución. Sin embargo, tampoco esta llamada ha surtido efecto y, a fecha de la redacción de este escrito, habiendo transcurrido un tiempo más que prudencial desde nuestra llamada, seguimos sin recibir dicho informe.

Mientras hemos estado esperando ese informe, que no ha llegado, el afectado y promotor de la queja nos ha  hecho llegar dos escritos, del que cabe destacar el último, que recibimos el día 6 de febrero de 2014, en el que nos aseguraba que a fecha de 5 de febrero no se había ejecutado medida correctora alguna y la Academia de Baile no había sido clausurada por el Ayuntamiento de Sevilla, manteniendo su funcionamiento normal y ocasionando las mismas molestias.

En virtud de los antecedentes expuestos, deben hacerse las siguientes 

CONSIDERACIONES

En primer lugar, ante la falta de respuesta a nuestra segunda petición de informe en este asunto, hemos de recordar, sin perjuicio de la habitual y fluida colaboración que nos presta ese Ayuntamiento de Sevilla en la tramitación de expedientes de queja –de la que aquí queremos dejar constancia-, que el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (en adelante, LDPA), establece que «Todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones». No puede decirse, en vista de que no hemos recibido el segundo informe interesado en el presente expediente de queja, pese a haberlo requerido en tres ocasiones por escrito y una por teléfono, que se haya dado cumplimiento al deber de colaboración debido a esta Institución en este concreto asunto y en lo que afecta a la segunda petición de informe cursada.

No obstante lo anterior, y en aras a no seguir dilatando en exceso la ya larga tramitación de este expediente de queja, esta Institución ha decidido entrar a conocer sobre el fondo de la problemática tratada aunque siendo conscientes, en todo caso, de las limitaciones de que adolecemos al no haber recibido el segundo informe pretendido, con el que hubiéramos podido conocer más datos que afectan a este asunto. Por ello, cualquier consideración o aseveración que realicemos, habrá de ser analizada desde la perspectiva de que se efectúa sin contar con todos los datos que hemos solicitado, debido a la falta de colaboración de ese Ayuntamiento en relación con este concreto expediente de queja.

Entrando de tal forma en el fondo del asunto, queremos referirnos, en primer lugar, a lo que, a nuestro juicio, tiene la apariencia de un ejercicio ineficaz e insuficiente de las competencias legales en materia de control y disciplina de las actividades y de protección contra la contaminación acústica. En este sentido, hay que reparar en el hecho de que desde el año 2008 se han tramitado en el Ayuntamiento hasta tres expedientes administrativos, con sus correspondientes inspecciones, visitas y mediciones, constatándose irregularidades cuya subsanación se ha requerido, sin que se haya logrado la solución definitiva a la problemática. Sin ir más lejos, solo en el último de los expedientes administrativos tramitados, el .../11, según consta en el propio informe del Ayuntamiento, se ha tardado casi 6 meses en requerir al titular de la actividad la presentación de la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos, con advertencia de suspensión de la actividad. A día de hoy desconocemos si se ha cumplimentado el trámite o no.

Este ejercicio aparentemente ineficaz de las competencias legales en materia de control y disciplina de las actividades y de protección contra la contaminación acústica, es contrario a las exigencias de los artículos 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que regulan los principios de eficacia y buena administración en las actuaciones de las Administraciones Publicas y de celeridad e impulso de oficio en la tramitación de procedimientos administrativos. A tenor de estos preceptos, y en vista del informe que nos ha hecho llegar el propio Ayuntamiento, no puede decirse que se haya actuado de forma eficiente, ni conforme al principio de buena administración ni que se haya impulsado de oficio el procedimiento, ni con la debida celeridad, por cuanto la problemática, pese a los años transcurridos, parece seguir en el mismo estado que cuando se ha denunciado por los afectados.

A resultas de todo ello, la única realidad es que, a fecha del último escrito del afectado, varios años después de que el Ayuntamiento interviniera por primera vez en esta problemática, no se ha resuelto la misma y, de una u otra forma, se han propiciado las circunstancias para que el ejercicio de una actividad pueda dar lugar, como consecuencia de la emisión de ruidos por encima de los niveles permitidos en la normativa y como consecuencia de una actuación insuficiente de la Administración Pública de sus competencias, a la vulneración de determinados derechos constitucionales, según reiterada jurisprudencia, como el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario o el derecho a la integridad física y moral, y por su puesto, el derecho a un medio ambiente adecuado.

Como ya hemos tenido ocasión de decir en otras ocasiones, el ejercicio eficaz de las competencias municipales en materia de contaminación acústica es, a nuestro juicio, capital para garantizar un nivel de calidad acústica que no incida negativamente en derechos constitucionales, pues, téngase en cuenta, como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, que en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud y el medio ambiente (artículos 43 y 45) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica, y que, además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la propia Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrados en el artículo 18.1 de la Carta Magna, a los que ya nos hemos referido.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de colaboración previsto en el artículo 19.1 de la LDPA, en cuya virtud todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. Ello, por cuanto no se nos ha remitido, pese a haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, el informe complementario interesado en el presente expediente de queja.

RECOMENDACIÓN 1: para que, de acuerdo con el contenido de esta Resolución, y a la mayor brevedad posible, se proceda a informarnos de cuantas cuestiones afectan al asunto objeto de este expediente de queja, dando respuesta expresa a los Recordatorios y Recomendaciones formulados, indicando si se aceptan o no y, en su caso, si ya se había puesto fin a este asunto culminando la tramitación administrativa iniciada.

RECORDATORIO 2: de que las competencias legales deben ejercitarse conforme a las exigencias de los artículos 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que regulan los principios de eficacia y buena administración en las actuaciones de las Administraciones Publicas y de celeridad e impulso de oficio en la tramitación de procedimientos administrativos.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el caso de no haberse procedido aún a la comprobación de que la Academia de Baile ha cumplido íntegramente todas las medidas correctoras ordenadas por el Ayuntamiento, se proceda a la comprobación por parte de los responsables municipales y, en su caso, de no haberse adoptado tales medidas, para que se proceda a la suspensión de la actividad, de conformidad con la Resolución del Director General de Medio Ambiente de 1 de abril de 2013, informándonos al respecto.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la inactividad del Ayuntamiento de Chipiona por las denuncias de contaminación acústica de un bar que cuenta con discoteca, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Recordatorio de deberes legales y Recomendación a fin de que, en síntesis, se inspeccionen los locales y, en su caso, se incoen los correspondientes expedientes administrativos, emitiendo la correspondiente resolución.

ANTECEDENTES

La interesada de esta queja posee una vivienda en un edificio, en cuyos bajos se encuentra un establecimiento hostelero que, desde hace años, venía siendo objeto de innumerables escritos de denuncia ante el Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz) por los ruidos y vibraciones de música a gran volumen hasta altas horas de la madrugada, por la aglomeración de personas que se concentran en sus inmediaciones y en sus terrazas al aire libre y que han hecho, y hacen imposible, el descanso de los moradores de las viviendas del bloque.

Estos hechos, como se ha dicho, se han denunciando al Ayuntamiento durante años, tanto por la Comunidad de Propietarios del inmueble, como por los vecinos y colindantes a título individual, y tanto ante la Policía Local como ante el propio Ayuntamiento de Chipiona, sin constatarse actuación municipal que, en el ejercicio de las competencias de control y disciplina de actividades, ni tampoco en el ámbito de la  protección contra la contaminación acústica, hayan tenido un resultado efectivo. Se ha dado el caso, nos asegura la promotora de la queja, que incluso el establecimiento no ha llegado a contar con la preceptiva licencia de bar con música, constándole tanto a la Policía Local como al propio Ayuntamiento la reproducción de música hasta altas horas de la madrugada, a un elevado volumen, hasta el extremo de que, a simple vista y nada más entrar en el local, podía apreciarse una cabina o zona habilitada para disc jockey. Circunstancia ésta que, de ser cierta, difícilmente podría pasar desapercibida para la autoridad municipal.

A todo ello, según la queja, se sumó finalmente, la apertura de una discoteca en el sótano del inmueble, pero con entrada por desde el establecimiento hostelero, agravándose los ruidos y vibraciones que ya se padecían de antemano con el mismo.

Al escrito de queja se acompañaba la copia de diversos escritos de denuncia que por esta problemática se habían presentado en el Ayuntamiento y/o en la Policía Local. Así, nos constan escritos presentados en la Policía Local el 23 de agosto de 2011 y en el Ayuntamiento (por música a gran volumen a altas horas de la madrugada, sin que a dicha fecha tuviera autorización para música, y por afluencia de público en las inmediaciones del local, solicitando además información de la licencia que tenía el establecimiento); el 19 de octubre de 2011, fax enviado al Ayuntamiento (reiterando su solicitud de información del anterior escrito de 23 de agosto, que no había sido respondido); 14 de septiembre de 2011 (la Comunidad de Propietarios remite burofax al Ayuntamiento reclamando por los ruidos que emite el establecimiento, que no cuenta con insonorización); 16 de julio de 2012 (denunciando la construcción de una estructura de cerramiento que genera numerosos perjuicios a los vecinos); 16 de julio de 2012 (denunciando elevado volumen de la música y veladores altas horas que hacían imposible el descanso); 14 de febrero de 2013 (con el que se solicitaba copia de los expedientes tramitados por el establecimiento en cuanto a la apertura y las autorizaciones concedidas);  10 de abril de 2013 (se solicitaba información del estado de tramitación de las denuncias presentadas hasta entonces); 24 de abril de 2013, en esta fecha se presenta escrito en el Ayuntamiento (en el que, con motivo de la tramitación de licencia de bar cafetería con música para el bar, se solicitaba que se adoptaran medidas para que no siguiera funcionando como bar con música sin licencia) y también la interesada realizó comparecencia en el Ayuntamiento de Chipiona, para manifestar que no podía consultar el expediente de apertura del establecimiento al no ser encontrado en ninguna dependencia del Ayuntamiento.

A pesar de todos estos escritos, la única información que la afectada ha recibido de ese Ayuntamiento ha sido un oficio de la Jefa del Negociado de Aperturas, de 18 de noviembre de 2011, con el que se informaba de lo siguiente:

- Que el “Bar ...” tenía licencia de apertura tramitada en expediente ../95, concedida mediante resolución de 21 de enero de 1999.

- Que la actividad autorizada era de bar de 4ª categoría sin cocina.

- Que su horario de apertura era hasta las 02.00 horas, y en viernes, sábados y vísperas de festivo, una hora más tarde.

- Que no constaba licencia para la emisión ni reproducción de música.

- Que existían numerosas denuncias por ruidos comunicadas al propietario del establecimiento, solicitándole medidas correctoras para evitar molestias a los vecinos, que fueron debidamente cumplimentadas, archivándose las denuncias.

- Que también constaban denuncias por incumplimiento del horario de cierre permitido, para lo cual se inició expediente sancionador, encontrándose en aquel momento los requerimientos al titular del establecimiento “pendientes de la firma del Secretario General para su notificación”.

- Que el expediente ../99 fue archivado por caducidad en las actuaciones para la obtención de la licencia de apertura para bar sin cocina.

Con tales antecedentes admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Chipiona. En este sentido, recibimos un primer informe del Concejal Delegado de Aperturas, según el cual desde la fecha del 10 de enero de 2012, en que había sido nombrado para el cargo, se había fijado como objetivo prioritario “la regularización de todas y cada una de las actividades que se encontraban sin licencias y sin el cumplimiento de los requisitos exigidos”. Asimismo, nos informaba el Concejal que “puede acreditarse la pasividad que han mantenido otras corporaciones donde los expedientes iniciados fueron archivados en el olvido antes de resolver la denegación de las distintas licencias!. Adicionalmente, la justificación del problema en este primer informe era la imposibilidad de percibir si el ruido en cuestión procedía de este local o de la aglomeración de público paseando por la zona de madrugada. Finalmente, se nos informaba que el “Bar ...” no contaba con autorización para música.

Ante tal información, optamos por dar traslado de la misma a la parte promotora de la queja para que hiciera alegaciones. En sus alegaciones, la parte promotora manifestaba su sorpresa por el informe del Ayuntamiento. En ese sentido, lanzaba, a modo de alegación, la siguiente pregunta sobre la actuación del Ayuntamiento durante los años anteriores de denuncias: “¿Qué han hecho en este caso a pesar de las múltiples denuncias y numerosos escritos y llamadas al Ayuntamiento realizadas tanto por esta parte como por numerosos vecinos de los citados locales?”. Y, añadía la afectada en sus alegaciones, que “es de resaltar que al día de la fecha no se ha respondido por dicho Ayuntamiento a ninguno de los escritos presentados por esta parte, ni se han facilitado siquiera las copias de los expedientes solicitados”. Es más, aseguraba que “a fecha de hoy no le consta a esta parte que se haya sometido a trámite de calificación ambiental, y pese a no contar con la preceptiva licencia se permite que se siga desarrollando dicha actividad”.

Consideramos oportuno solicitar un segundo informe al Ayuntamiento de Chipiona, petición que nuevamente fue atendida por el Concejal de Aperturas. Según este segundo informe, el Ayuntamiento había “adoptado las medidas cautelares oportunas” y se habían tramitado “los expedientes conforme a Derecho”, y a tal efecto nos acompañaba copia de una resolución adoptada el 28 de diciembre de 2013. En definitiva, a juicio del Concejal, el Ayuntamiento había actuado conforme al principio de legalidad. A tal efecto, se nos daba traslado de la tramitación de calificación ambiental para estos establecimientos. Nuevamente dimos traslado de este segundo informe a la promotora de la queja para alegaciones, en las que insistía en que los expedientes tramitados de las dos actividades no se habían tramitado conforme a Derecho, al no haberse dado trámite de audiencia a la Comunidad de propietarios afectada y no haber podido alegar diversas posibles irregularidades que habrían impedido el otorgamiento de las licencias y autorizaciones para actividades acústicamente contaminantes.

Finalmente, solicitamos un tercer y último informe al Ayuntamiento de Chipiona, igualmente atendido por el Concejal de Aperturas, en el que nos insistía en la información dada en los dos anteriores informes y en que la actuación del Ayuntamiento había sido conforme a Derecho. Con este tercer informa, por tanto, no se nos aportaba ninguna información adicional digna de ser aquí mencionada, por lo que no se consideró necesario dar traslado a la parte promotora de la queja para alegaciones.

CONSIDERACIONES

Corresponde al Defensor del Pueblo Andaluz, según el artículo 41 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, la defensa de los derechos enunciados en el Título I del Estatuto, en los términos de su artículo 128. Por su parte, este último precepto recuerda que el Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento de Andalucía, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones Públicas de Andalucía, dando cuenta al Parlamento.

En el presente caso, la afectada y promotora de la queja viene haciendo mención expresa a la vulneración de su derecho al descanso, como consecuencia, en principio, de la pasividad municipal (o de la ineficacia de las actuaciones llevadas a cabo), ante sus denuncias contra sendos locales que han desarrollado actividades no autorizadas, en concreto bar con música y discoteca. Hay que recordar, en este sentido, que la alegada vulneración del derecho al descanso, cuando de ruidos se trata, encierra, en realidad, la vulneración de diversos derechos de la Constitución, tales como el derecho a la vida y a la integridad moral (art. 15), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) en el ámbito domiciliario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), el derecho a la protección de la salud (art. 43), el derecho a un  medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45) y el derecho a una vivienda digna (art. 47). Ello, amén de mencionar que también podría darse la vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar y del domicilio, previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y así lo ha reconocido consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del resto de juzgados y tribunales del poder judicial. Baste con ello mencionar, únicamente a título ilustrativo, las siguientes Sentencias, en las que se citan otras tantas sobre el particular:

- Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España:

“El artículo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico, sino también como el derecho a disfrutar en toda tranquilidad de dicho espacio.

Las vulneraciones del derecho de respeto al domicilio no son solamente las de índole  material o corporal, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también las agresiones inmateriales o incorpóreas, como ruidos, emisiones, olores u otras injerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su  derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar del mismo (ver Hatton y otros c. Reino Unido, anteriormente citado § 96) (...).

Si el artículo 8 tiene por objeto esencial el proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, también puede implicar la adopción por estos últimos de medidas encaminadas al respeto de los derechos garantizados por dicho artículo incluso en las relaciones de las personas entre sí (...).

El asunto presente no trata de una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del derecho al respeto del domicilio, sino que concierne a la inactividad de las autoridades para hace  cesar los perjuicios, causados por terceras personas, al derecho invocado por la demandante.

La Administración municipal de Valencia ciertamente ha adoptado en el ejercicio de sus competencias medidas en principio adecuadas, para proteger el respeto de los derechos garantizados, tales como la ordenanza sobre ruidos y vibraciones. Pero durante el período considerado, la Administración en cuestión ha tolerado el reiterado incumplimiento de la reglamentación que ella misma había establecido, e incluso ha contribuido a ello. Una reglamentación que pretenda proteger derechos garantizados sería una medida ilusoria si no fuese observada de manera constante y el Tribunal debe recordar que el Convenio pretende proteger derechos efectivos y no ilusorios o teóricos. Los hechos demuestran que la demandante ha padecido una agresión grave en su derecho al respeto del domicilio por culpa de la pasividad de la Administración frente al alboroto nocturno.”

- Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de junio de 2008, sección séptima (casación 10130/2003), fundamentos de derecho tercero y séptimo:

“TERCERO. (...)

El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución  en la interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal Constitucional, en particular en su  Sentencia 119/2001 y, luego, en la  16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la  Convención Europea de Derechos Humanos  a partir de su  Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de  19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra Italia)  y en la de  8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra  Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1204/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de  12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004),  12 de marzo de 2007 (casación 340/2003),  29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999). Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la  Constitución (SSTC 16/2004 y  191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantía de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales.

(...)

SÉPTIMO. Esta Sala en las Sentencias que se han citado en el fundamento tercero ha subrayado la incidencia que el ruido excesivo tiene en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC 283/2000 y  69/1999) y como la perturbación que causa cuando supera los límites de lo tolerable lesiona esos derechos porque impide que desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley.

También ha señalado que el restablecimiento de esos derechos vulnerados por la incapacidad municipal para lograr el cumplimiento de las normas sobre emisiones acústicas y horarios de apertura y cierre de establecimientos de hostelería y ocio implica no sólo la obligación del Ayuntamiento de tomar las medidas necesarias sino, también, la de resarcir mediante indemnizaciones los daños sufridos por quienes han padecido el estruendo originado por la emisiones incontroladas de aquellos. En este sentido, la Sentencia de 14 de abril de 2003 (casación 1516/2003) es bien explícita (...)”.

A propósito de estas Sentencias, hay que decir que esta vulneración se produce, además de por la persistente infracción del titular de la actividad, por la pasividad con la que el Ayuntamiento de Chipiona ha tratado las constantes y reiteradas denuncias de los afectados, al menos hasta que la afectada ha acudido a esta Institución en queja. Pasividad o actuación insuficiente, tardía o ineficaz, en términos prácticos y materiales, es lo mismo, pues la realidad es que se ha estado permitiendo el desarrollo de actividades acústicamente muy contaminantes pese a que han sido denunciadas durante años, con el consiguiente perjuicio para los moradores del inmueble en el que se han ubicado tales actividades irregulares.

Las razones ofrecidas por el Concejal de Aperturas, cuya colaboración agradecemos, no hacen sino confirmar la percepción, al menos así nos lo parece, de que la actitud del Ayuntamiento de Chipiona no ha sido la que cabía esperar en un Estado de Derecho, más aún cuando lo que están en juego, lo que está comprometido, es la efectividad de derechos fundamentales vinculados a la vida privada y a la calidad de vida, gravemente alteradas por inmisiones de ruido. Así, pese a las innumerables denuncias, escritos, quejas y reclamaciones, además de las llamadas telefónicas que durante todo este tiempo han debido producirse, el Ayuntamiento únicamente se ha limitado, en el mejor de los casos, a hacer advertencias, sin que conste la imposición de sanción alguna, ni siquiera la tramitación completa de expediente sancionador, pese, insistimos, a las innumerables denuncias y llamadas telefónicas a la Policía Local. Tampoco hay constancia de que se hayan adoptado de manera efectiva medidas provisionales, pese a que el local ha dispuesto de música hasta altas horas de la madrugada sin autorización para ello, e incluso de terraza de veladores, incompatible según argumentaremos más adelante. En consecuencia, el Ayuntamiento de Chipiona, durante todo este tiempo, con su omisión respecto de las irregularidades denunciadas del “Bar ...”, ha incumplido su obligaciones como Administración Pública.

Llegados a este punto, debe tenerse presente que la Constitución Española establece en su artículo 9.1 que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico; que el artículo 31 del EAA garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos frente a las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, a que los asuntos de la ciudadanía se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable; que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) indica en su artículo 3, en línea con el artículo 103.1 de la Carta Magna, que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos; y que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en línea con los artículos 9 y 103 de la Constitución y 3 de la LRJPAC, menciona que las Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Pese al sinfín de principios constitucionales, estatutarios y legales que las Administraciones Públicas se ven obligadas a respetar y tener en cuenta en sus actuaciones frente a la ciudadanía, no puede decirse que así haya sucedido en este caso, al menos hasta que esta Institución ha intervenido en este asunto, pues como se ha dicho, no consta tramitación alguna (en forma de expedientes, diligencias, inspecciones o medidas provisionales) pese a los escritos, denuncias, llamadas y quejas efectuadas durante varios años, no sólo en meses de verano, sino también en otras épocas del año. Con ello, el Ayuntamiento no ha ejercitado sus competencias sancionadoras sobre aquellas actividades sometidas a calificación ambiental ni sus competencias en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones, previstas en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía. Y no hay que olvidar que la competencia, según establece el artículo 12.1 de la LRJPAC, es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos que la tengan atribuida como propia. Por tanto, no cabe hacer, por la vía de la pasividad, una renuncia a la competencia legal.

Además de todo lo expuesto hasta el momento, debe también significarse que la problemática del “Bar ...”, y después de la “Discoteca ...” (de igual nombre), por ser duradera, persistente y de gran magnitud por la afluencia de público que, al parecer, se congrega en sus alrededores y estar situados en una zona ya de por si ruidosa, debe ser objeto de una especial vigilancia por parte del Ayuntamiento, no sólo en cuanto a que las actividades que se desarrollan están dentro de los parámetros autorizados de actividad, sino también que se cumplen horarios de cierre, que se cuentan con todas las cautelas de seguridad y prevención y que se cuenta con aquellos veladores que, en su caso, estén autorizados.

Por otra parte, queremos significar que las competencias legales deben ejercerse de manera decidida con independencia de la época del año en que se puedan producir eventuales infracciones, pues es habitual que en época veraniega se produzcan excepciones a determinadas exigencias bajo el paraguas de la afluencia de visitantes y turistas a nuestras ciudades y la “ampliación” de los locales hacia su exterior con música, veladores, televisiones, etc. invadiendo no sólo el espacio público sino también el espacio –viviendas- que deben ser protegidas de injerencias externas.

Tampoco queremos dejar de recordar lo que, entre otras cosas, hemos dicho ya en varias resoluciones, entre ellas en la reciente Resolución dictada en la queja 14/2491, abierta de oficio, que hemos dirigido a todos los Ayuntamientos de Andalucía en un asunto similar al que nos ocupa ahora. En concreto, nos referimos, con carácter general y a título únicamente ilustrativo, a la posibilidad de que las autoridades y funcionarios públicos puedan incurrir en prevaricación, y para ello transcribimos a continuación parcialmente nuestra Resolución de la citada queja:

“Todo ello sin perjuicio de que, con toda justicia, los Tribunales hayan comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por tales actividades. Tal ha sido, entre otros, el caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea puede citarse la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

Cabe también citar la más reciente Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

Finalmente, hay que hacer mención también a la recentísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2014, –que aún es recurrible ante el Tribunal Supremo- por la que se condena a nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público a la Alcaldesa de la localidad de Pliego, y a su predecesor en el cargo, por un delito continuado de prevaricación al considerar que durante catorce años no ejercitaron sus competencias para poner solución a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones que generaba un local del municipio y que afectaba a un vecino”.

Con todo lo expuesto queremos trasladar a ese Ayuntamiento que el ejercicio de las competencias que legalmente tienen atribuidas en materia de inspección, control, disciplina y sanción de actividades, así como en materia de protección contra contaminación acústica, deben ejercitarse de forma decidida y eficaz, sin dar lugar a situaciones de impunidad ya que lo que pueden estar vulnerándose son derechos fundamentales de la ciudadanía, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda incurrirse, en determinadas circunstancias, en prevaricación, según la cita que hemos hecho de las sentencias más relevantes al respecto, únicamente a título informativo.

Tampoco queremos dejar de hacer referencia a un asunto de suma importancia que se ha detectado a lo largo de esta queja. Se aduce por la afectada que estos locales, en los que se ha dispuesto de música sin tener autorización para ello, y en los que actualmente se ha tramitado calificación ambiental para ello, podrían contar con terrazas de veladores. Respecto de esta circunstancia, hay que recordar, como hemos tenido ocasión de decir ya en varias Resoluciones, que el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que los “bares con música” son:

«Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público.

Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Como puede comprobarse, los bares con música pueden servir bebidas y comida para que las mismas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. Por consiguiente, resultaría contraria a Derecho cualquier autorización concedida por el Ayuntamiento de Chipiona para el desarrollo de la actividad fuera de los locales. Así, en el supuesto en que hubiesen sido concedidas tales autorizaciones para terrazas de veladores al “Bar ...” (en caso de que tuviera autorizada música) o a la “Discoteca ...”, las mismas habrían de ser revocadas.

Por último, respecto de las aglomeraciones de personas que se producen en las inmediaciones de estos locales, pero en el espacio público, es preciso tener muy en cuenta que la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, establece en su artículo 3 la prohibición de una serie de actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de que la competencia, según establece el artículo 12.1 de la LRJPAC, es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos que la tengan atribuida como propia y de conformidad con lo establecido en los artículos 9.1 de la Constitución, con sujeción al ordenamiento jurídico; 31 del  EAA, que garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos frente a las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, a que los asuntos de la ciudadanía se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable; 3 de la LRJPAC y 9 de la LRBRL, en línea con el artículo 103.1 de la Constitución, según los cuales las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos.

RECORDATORIO 2: de que el Ayuntamiento de Chipiona debe ejercitar, conforme a los preceptos constitucionales, estatutario y legales citados, sus competencias legales previstas en los artículos 25 de la LRBRL y 9 de la LAULA, singularmente las afectantes a medio ambiente urbano, a la protección contra la contaminación acústica, de policía local, de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas al instrumento de calificación ambiental y de control de actividades públicas y establecimientos recreativos, singularmente en el apartado de horarios.

Para el supuesto de que los establecimientos objeto de esta queja cuenten con autorización para música y, adicionalmente, cuenten con autorización de terrazas de veladores en el exterior, RECORDATORIO (3), de que, conforme a lo establecido en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN: para que, a la mayor brevedad posible, se proceda, en relación con los establecimientos “Bar ...” y “Discoteca ...” a:

1) Ordenar una inspección para comprobar si se vienen desarrollando únicamente las actividades que han sido expresamente autorizadas, así como para comprobar que se mantienen las exigencias y medidas correctoras o de aislamiento que se hubieran impuesto y que se cumplen los horarios máximos de cierre.

2) Proceder, en caso de que se detecte alguna infracción, a incoar el correspondiente expediente administrativo, tramitándolo con la diligencia y eficacia debida y, si fuera pertinente, adoptando las medidas provisionales a que hubiere lugar para que no se vulneren los derechos fundamentales (a los que nos hemos referido a lo largo de este escrito) de los vecinos afectados.

3) Ordenar, a modo de plan de seguimiento, que estos locales sean vigilados con la asiduidad que exige una zona problemática a nivel de contaminación acústica, con el objeto de persuadir de eventuales intenciones de incumplir la normativa de aplicación y las autorizaciones otorgadas.

4) Para el supuesto, como se ha dicho, de que estos establecimientos contaran con autorización para música y, al mismo tiempo, contaran con autorización para terrazas de veladores, que se proceda a revocar esta última autorización, por resultar incompatible con la normativa del Decreto 78/2002.

RECORDATORIO 4: de que, en todo caso, cualquier nueva denuncia, reclamación, queja o escrito que el Ayuntamiento reciba de ahora en adelante por posibles irregularidades de estos locales, ya sea a través de denuncia o llamada a la Policía Local, ya sea a través de escritos presentados en otras dependencias municipales, sea tramitado con la máxima eficacia y celeridad, tanto en la realización de diligencias de comprobación como en la eventual incoación de expedientes administrativos y la adopción de medidas provisionales, si ello fuera procedente.

SUGERENCIA para que, además de las Recomendaciones formuladas, se valore por el Ayuntamiento, con técnicos propios o con la asistencia técnica y jurídica de la Diputación Provincial, de adoptar alguna otra medida que pueda reconocer, en su caso, la especial problemática de la zona o entorno en la que se encuentran estos establecimientos, tales como la aplicación de la mencionada Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, o la declaración de zona acústicamente saturada, en los términos del vigente Decreto 6/2012, de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía, o cualesquiera otras medidas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz