Alerta por correo electrónico de las novedades

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Carboneras que la instalación de barbacoas en un espacio público debe hacerse respetando, en todo caso, los derechos de terceras personas que, por tener su domicilio en el entorno cercano, puedan verse afectadas por las molestias generadas por humos y ruidos de concentración de personas.

En esta Institución se tramita la queja 13/840 por la instalación de barbacoas en el parque público “El Lomético”, del municipio almeriense de Carboneras.

A la vista del contenido del informe municipal recabado, de las alegaciones presentadas por el interesado al mismo, así como de la extensa documentación obrante en el expediente y dado que se trata de un espacio dedicado a barbacoa dentro de una zona verde, ubicado en suelo urbano consolidado y en terrenos colindantes con algunas viviendas, o muy cercano a ellas, consideramos que:

CONSIDERACIONES

a) La ejecución de estas instalaciones no estaba prevista en el proyecto de regeneración y adecuación del espacio verde “El Lomético” de esa localidad, ni en el pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación. Por tanto, supone una actuación realizada de hecho al margen de las previsiones del mismo y, entendemos, sin la debida autorización municipal para su implantación.

b) Es notoriamente contradictorio que se realice un proyecto cuyo objeto, además de recuperar una zona verde municipal, era “contribuir de forma eficaz a potenciar su capacidad como sumidero de CO₂” y ubicar, por la vía de hecho, un espacio dedicado a barbacoas donde, además, se usan bombonas de gas butano, que es una actividad notoriamente incompatible con ese objetivo, por más que su incidencia sea eventual.

En este sentido, no se puede olvidar que el proyecto se acogió al programa de ayudas contemplado en la Orden de 20 de Diciembre de 2010, de la Consejería de Medio Ambiente, cuyo objetivo era subvencionar la realización de actuaciones puntuales como estrategia contra el cambio climático en municipios adheridos al programa de Salubridad Urbana Ciudad 21, y que el proyecto redactado se encajaba dentro de las previsiones del art. 5.d) de esta Orden, que preveía que se pudieran acoger a ella proyectos que tuvieran por objeto «la mejora del paisaje urbano, dotación y mantenimiento de zonas verdes y espacios libres, potenciando su capacidad como sumideros de CO₂».

c) Es cierto, como decimos, que la incidencia de la realización de barbacoas esporádicamente en un espacio de 12 hectáreas puede no ser excesiva en relación con la aportación que, a la lucha contra el cambio climático, supone poner en valor un espacio verde tan amplio, respecto del efecto contrario que pueden tener las emisiones de CO₂ producidas por tales emisiones, pero también lo es que hay viviendas muy cercanas, algunas colindantes, a las que se les obliga a recibir muy directamente el impacto ambiental de esas actividades generadoras de humos, olores y ruidos que parecen completamente incompatibles con un uso residencial del suelo urbano. De hecho, a las viviendas limítrofes les es indiferente la extensión que pueda tener el parque, sencillamente porque las barbacoas se han ejecutado junto a estas residencias. En tal sentido, como dice la Sentencia núm. 115/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª), de 9 de diciembre de 2009:

“... se encuentra esta Sala en condiciones de afirmar, en contra de las citadas consideraciones de tales periciales e informe que, refiriéndose a la aludida disposición transitoria de la ordenanza, de un lado a incidencia grave en las condiciones de salubridad pública o del medio ambiente y, de otro, a la causación de molestias en estos aspectos (no necesariamente graves) a los vecinos, y, siendo cierto que nada apunta a la producción por parte de la barbacoa de autos y de su chimenea de cualesquiera de las incidencias graves dichas, no lo es menos que una mínima experiencia personal conduce a afirmar sin duda lo incluso gravemente molesto de las barbacoas y sus chimeneas o extractores para los vecinos colindantes, sean o no familiares distanciados; barbacoas que, para el caso de utilizarse sólo esporádicamente, producirían también esporádicamente graves molestias, como lo son las representadas por el humo que emiten y por el mismo olor a comida, que puede llegar a resultar gravemente molesto”.

Cuestión distinta, aunque no en términos de contaminación y riesgo de incendios, hubiera sido si las barbacoas se hubieran instalado en un lugar alejado del suelo urbano consolidado.

d) La cercanía al núcleo residencial y el hecho de que se disponga de un cierto mobiliario facilita, al parecer, que se celebren de vez en cuando “botellonas” con todo lo que ello conlleva, lo que origina que no se garantice, por motivos obvios, la compatibilidad entre el derecho al ocio de la ciudadanía y el derecho al descanso de quienes, por el mero hecho de residir en una zona residencial, tienen que tener garantizado el disfrute del derecho constitucional al medio ambiente.

Esto con independencia de que es conocido que, según una continua, pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las emisiones de ruido que, de manera reiterada, impiden conciliar el sueño suponen no sólo la vulneración del mencionado derecho, sino también de los derechos constitucionales a la protección de la salud y a la protección de la intimidad personal y familiar en el domicilio.

e) A modo de conclusión, la instalación de unas barbacoas que generan concentraciones de personas y suponen realizar actividades generadoras de CO₂ y que pueden conllevar cierto riesgo de incendio, no parece que sean compatibles, por todos los motivos indicados, no sólo con el propio objeto del programa que subvencionó el proyecto, sino con el uso residencial en suelo urbano que poseen estas viviendas.

De acuerdo con ello, creemos que antes de permitir una actividad que puede lesionar derechos de terceros o incidir en la calidad del medio ambiente, debe de tenerse muy en cuenta la normativa establecida por la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (en adelante LGICA), de la que destacamos los siguientes preceptos:

- Actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera: según el art. 54.1 LGICA, «A los efectos de la presente Ley, se consideran actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera las así catalogadas en la normativa vigente, así como las que emitan de forma sistemática alguna de las sustancias del Anexo III».

- Sobre la calidad del medio ambiente atmosférico: de acuerdo con las definiciones del art. 50 LGICA, se entiende por contaminación acústica «La presencia en el aire ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente» y se define la contaminación atmosférica como «La presencia en el aire ambiente de cualquier sustancia introducida directa o indirectamente por la actividad humana que puede tener efectos nocivos sobre la salud de las personas o el medio ambiente en su conjunto».

- Corresponde a los municipios, a tenor del art. 53.2.c LGICA «La vigilancia, inspección y ejercicio de la potestad sancionadora en relación con las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera no sometidas a autorización ambiental integrada o autorización ambiental unificada, a excepción de las emisiones de compuestos orgánicos volátiles reguladas en el Real Decreto 117/2003, de 31 de Enero, y de las que estén sometidas a la autorización de emisiones a la atmósfera regulada en el artículo 56».

- Contaminación acústica: la competencia en este ámbito corresponde al Ayuntamiento, a tenor de lo establecido en el art. 69.2. LGICA. El art. 41 LGICA establece que están sometidas a calificación ambiental «las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales», indicando el apartado 2 del citado precepto que «La calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente», siendo así que la finalidad de la calificación ambiental no es otra que, a tenor de lo previsto en el art. 42 LGICA, «... la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse».

De acuerdo con todo ello, la actividad concerniente a la instalación de varias barbacoas en suelo urbano consolidado, en terrenos muy próximos de uso residencial, entendemos que hubiera exigido no sólo su inclusión en el proyecto antes mencionado, sino también la calificación ambiental de la actividad.

Ello lo decimos por cuanto si bien en el Anexo I de la LGICA no aparece expresamente mencionada la actividad de barbacoa entre las que es exigible, con carácter previo a su funcionamiento, la calificación ambiental, es claro que la relación de actuaciones sometidas a instrumentos de prevención y calidad ambiental no suponen un «numerus clausus» de actividades, sino un «numerus apertus» en la medida en que se deben incluir en tales controles aquellas actividades similares a las que, a título descriptivo, se incluyen en el Anexo.

Así las cosas, es evidente que la actividad de barbacoa es similar, ya se realice como actividad principal, complementaria o única, a la que se realiza en un establecimiento de servicio de cocina pues, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sede Granada), en Sentencia núm. 2127/2003 de 21 de Julio de 2003, a propósito de si una barbacoa se debía someter, o no, al tratamiento ambiental de la, entonces vigente, Ley 7/1994, de Protección Ambiental de Andalucía, dice, en su Fundamento de Derecho Tercero “porque, en esencia, realizan similar función”. Y continua la mencionada Sentencia:

“La barbacoa ofrece un procedimiento de elaboración más simple de productos que la que realiza la cocina, mas en todo caso, con una emisión de los olores y los humos similar a la que puede producir una instalación más completa y permanente. Con ello afirmamos que la utilización y puesta en funcionamiento de una barbacoa que precisa para su instalación en la vía pública de un elemento específico que la albergue, una hornacina o quiosco, con unas dimensiones de 3 x 1,5 metros, se hace merecedora del carácter de actividad molesta y por tanto sujeta a las normas que regulan ese tipo de actividad”.

Con mucha más razón entendemos que la actividad a que se refiere la queja y que incluye distintas barbacoas susceptibles de entrar en funcionamiento al mismo tiempo, exige tal calificación. Ello por similitud a las exigencias de calificación ambiental previstos en el Anexo I.13.32 LGICA.

g) A esta obligatoriedad de calificación ambiental no se opone que la Ordenanza Municipal de Policía, Buen Gobierno y Convivencia Ciudadana, en su Capítulo Cuarto, Protección de Zonas Verdes, art. 38, previera, a «sensu contrario» encender fuego en instalaciones adecuadas para ello en los lugares expresamente autorizados, porque una cosa es que su uso sea autorizable y otra, muy distinta, que la puesta en funcionamiento de tal uso no deba ser expresamente autorizada a través del procedimiento legalmente habilitado para ello, que, en este aso, exigía la calificación ambiental.

Pero es que, además, el hecho de que el art. 38 de la mencionada Ordenanza prevea una excepción debe de considerarse como tal y si se permite tal actividad, que en principio está prohibida, debe motivarse en términos de racionalidad técnica y legal y, desde luego, respetar los derechos constitucionales ya mencionados.

h) Finalmente, en lo que concierne a las actividades que se producen y que dan lugar a las denominadas botellonas, hay que decir que la Ley 7/2006, de 24 de Octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, que establece en su art. 1, aptdo. 1, que el objeto de esta Ley no es otro que «... la ordenación de potestades administrativas relacionadas con el desarrollo de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, al objeto de garantizar el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana y corregir actividades incívicas incompatibles con la normal utilización de los espacios abiertos de los núcleos urbanos», aclarando en su aptdo. 2 que se entiende por actividad de ocio «toda distracción que consista en la permanencia y concentración de personas en espacios abiertos del término municipal, que se reúnan para mantener relaciones sociales entre ellas, mediante el consumo de bebidas de cualquier tipo e, indicando en su aptdo. 3, que se entenderá, «por espacio abierto toda vía pública, zona o área al aire libre del correspondiente término municipal de dominio público o patrimonial de las Administraciones Públicas».

De acuerdo con este objeto, establece en su art. 3 que «queda prohibida, en relación con las actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía: «a) La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas».

Entiende esta Institución que en ningún momento se ha autorizado por parte de ese Ayuntamiento concentraciones de personas para ejercer la actividad denominada “botellona”, teniendo en cuenta, además, que ello no sería posible al tratarse de un suelo contiguo a un uso residencial pues serían incompatibles tales usos con el residencial, a tenor de lo ya manifestado anteriormente en las consideraciones de esta resolución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los siguientes preceptos:

- De la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental: arts. 41, 42, 50, 53, 54.1 y 69.

- De la Ley 7/2006, de 24 de Octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, arts. 1 y 3,

RECOMENDACIÓN con objeto de que:

a) Previos los trámites legales oportunos, se proceda a clausurar y eliminar las barbacoas existentes en este lugar, prohibiendo expresamente su uso y práctica,  y para el caso de que ese municipio decida que, por motivos de interés general relacionados con el ocio, sea aconsejable que se cuente con un lugar destinado a barbacoas, debe situarse éste en un espacio que no afecte a los derechos constitucionales de la ciudadanía mencionados en este escrito.

b) Cualquiera que sea el lugar en el que, en su caso, se ubiquen las barbacoas, se realicen las actuaciones oportunas con objeto de minimizar el riesgo de incendio y los efectos contaminantes de estas actividades.

c) Cuando se encuentre una ubicación adecuada, se someta la actividad a desarrollar al trámite de calificación ambiental previsto en el art. 41 y ss. LGICA, sin perjuicio de otras autorizaciones que fueran necesarias.

d) Se señalice  la prohibición de realizar barbacoas y botellonas en el lugar objeto de esta queja, y se den instrucciones a la policía local para que vigile y garantice su efectividad e impida su incumplimiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En las quejas de referencia Q13/4476 y Q13/4590 comparecieron por un lado D. ..., y por otro la Asociación ... en nombre de D. ..., para dar cuenta de la falta de resolución de los expedientes de responsabilidad patrimonial (RP ... y RP ... respectivamente) iniciados a su instancia, en ambos casos por daños originados a sus esposas, que en el segundo de ellos determinaron su fallecimiento.

Así D. ... presentó la reclamación en la Delegación del Gobierno en Málaga con fecha 5.9.2012, teniendo entrada la misma en el Servicio de Aseguramiento y Riegos de ese Organismo el 3.10.12, el cual comunicó al interesado la iniciación del procedimiento de responsabilidad patrimonial el día 30 del mismo mes, admitiendo al mismo tiempo la prueba propuesta, y requiriendo la historia clínica al centro sanitario correspondiente. Según nos comentaba el interesado desde entonces está esperando la respuesta reglamentaria, sin que la misma haya recaído, por lo que solicita nuestra intervención para requerirla.

En el caso de D. ..., el escrito de reclamación se formuló el 16.1.12, teniéndose por interpuesta la misma por el servicio aludido con fecha 7.3.12, iniciación que no se comunicó al interesado al parecer porque erróneamente se había cursado el procedimiento a nombre de la fallecida, solicitándose por la Asociación ... la subsanación de este aspecto. En este punto la referida Asociación se dirige a esta Institución para comunicar que transcurrido más de año y medio desde la interposición de la reclamación, y a pesar de las gestiones realizadas ante esa Administración, solo en una ocasión obtuvieron respuesta de la misma, para indicar un año después de la iniciación, que el expediente se encontraba pendiente de elaboración de dictamen médico.

Pues bien en ambos casos, tras admitir las quejas a trámite, solicitamos informe a esa Dirección General, obteniendo para los mismos una respuesta similar del siguiente tenor literal: “el expediente se encuentra en estos momentos a la espera de la elaboración del dictamen médico por parte de un facultativo del Servicio de Aseguramiento y Riesgos. Una vez obtenido, se dará traslado al interesado para trámite de audiencia, y finalizada esta fase, se pasará a la propuesta de resolución, y elevación para informe al Consejo Consultivo de Andalucía, antes de su definitiva resolución”.

En definitiva nos encontramos que más de un año a contar desde la iniciación del expediente, aún no se ha superado la fase correspondiente a la emisión del dictamen facultativo, comprobando incluso en el segundo caso que el procedimiento no ha modificado su estado desde Enero de este mismo año, cuando se informó al interesado, a través de la Asociación que lo representa, en términos similares a los utilizados en el informe remitido a esta Institución.

CONSIDERACIONES

Durante mucho tiempo la demora en la tramitación y resolución de los procedimientos de responsabilidad patrimonial que se plantean en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud se ha configurado como una problemática frecuente entre las quejas que se suscitan ante esta Institución, demostrándose su pervivencia en el tiempo por la comprobación de los datos numéricos que sobre estas quejas constan en nuestra aplicación informática. Esta situación nos ha llevado a emitir numerosas resoluciones requiriendo de ese Organismo la terminación expresa en plazo de estos procedimientos, en cumplimiento de las disposiciones normativas que resultan aplicables, y la adopción de las medidas organizativas adecuadas para conseguir dicho objetivo. De la misma forma nos hemos venido refiriendo a este asunto en los informes anuales al Parlamento.

En las resoluciones emitidas negábamos la virtualidad de las argumentaciones esgrimidas en estos supuestos: gran volumen de expedientes, complejidad, necesidad de elaboración de informes periciales por parte de otras unidades, intervención de diversos centros, etc; para que constituyeran fundamento justificativo de las demoras experimentadas por la resolución de estos expedientes. Constatábamos además que el incremento de medios personales que en muchas ocasiones habíamos demandado, y que nos constaba que en cierta medida se había producido, no era suficiente para solventar la grave carencia que en este aspecto preexistía.

Demandábamos la aplicación de la normativa de derecho administrativo, en este caso la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, fundamentalmente el art. 42, en virtud del cual se establece la obligación administrativa de dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados.

Esta Institución ha venido reiterando cómo la falta de la misma no hace más que retrasar la efectividad de los derechos de los interesados, sin que a ello obste la redacción del art. 13.3 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, puesto que además de la lógica voluntad de intentar evitar la costosa vía judicial, no podemos olvidar que, tal y como señala la ley antes citada en su Exposición de Motivos, "el silencio administrativo no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impide que los derechos de los ciudadanos se vacíen de contenido, cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado".

A dicha fundamentación añadíamos la previsión que se contempla en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, en relación con la garantía, dentro del derecho a una buena administración, de que los asuntos de los ciudadanos se resuelvan en un plazo razonable; e igualmente la del art. 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en términos similares, de acuerdo con el principio de proximidad a la ciudadanía consagrado en el artículo 3 r) del mismo texto legal.

Por ello en nuestras resoluciones poníamos de manifiesto la vulneración de estos preceptos legales y veníamos a solicitar la resolución expresa de las solicitudes planteadas, al tiempo que recomendábamos que se adoptaran las medidas organizativas oportunas con incremento de los recursos humanos y materiales necesarios para resolver los procedimientos de responsabilidad patrimonial dentro del plazo legalmente establecido.

En la respuesta recibida desde esa Administración se relataban las medidas adoptadas para dar cumplimiento a nuestra Recomendación, consistentes en reorganización de las tareas del servicio de aseguramiento y riesgos estableciendo procesos específicos para cada profesional del mismo, así como de las funciones de los profesionales del servicio para que aquellos cuyo trabajo incidiera directamente en que el plazo pudiera reducirse, dispusieran de la colaboración de otros compañeros en momentos necesarios; elaboración de una instrucción dirigida a los gerentes de los hospitales para que emitan los informes en el plazo de 15 días, y ampliación en dos profesionales los recursos humanos del área médica, así como ampliación voluntaria retribuida de la jornada laboral de los médicos del servicio.

En este orden de cosas consideramos que nuestros planteamientos habían sido asumidos por esa Administración y nos planteamos la necesidad de dejar transcurrir un período de tiempo prudencial en el que pudiéramos analizar si las medidas adoptadas tenían incidencia real en la eliminación o al menos reducción de la demora en la tramitación de estos expedientes, transcurrido valoraríamos la posibilidad de volver a intervenir si se hacía necesario.

Ciertamente tenemos que reconocer que la situación en términos generales ha mejorado notablemente y que se ha reducido de manera significativa el plazo de resolución de los expedientes, que en determinados supuestos había llegado a alcanzar un número inusitado de años. Ello vino acompañado de una reducción del número de quejas ante esta Institución.

Últimamente, sin embargo, hemos detectado un repunte en este tema, que se viene traduciendo en la comparecencia de ciudadanos que acuden a esta Oficina para manifestar esta problemática, lo que nos está haciendo plantearnos la posibilidad de incoar un expediente de oficio que permita indagar con carácter general sobre el estado de situación actual de estos expedientes, a fin de determinar en qué plazo se sitúa el tiempo medio de resolución, y valorar en qué medida la mejoría apreciada se mantiene, o por lo contrario la situación está revirtiendo a niveles propios de épocas anteriores.

De todas maneras en la medida en que los informes recibidos de esa Administración han revelado que en los concretos procedimientos analizados se había elaborado el dictamen facultativo, o al menos se había fijado fecha próxima para este cometido, y dado que según hemos constatado, este trámite constituye un auténtico cuello de botella, ralentizador de la buena marcha del procedimiento, hemos venido considerando que la cuestión suscitada ante esta Institución se encontraba en vías de solución, confiando en la agilización del resto de los trámites, e informando a los interesados en las quejas de la resolución de los mismos en un período próximo.

A la vista de casos como los que consideramos en esta resolución, en los que dicho informe no solo no se ha elaborado, sino que se detecta un largo tiempo de paralización del expediente de responsabilidad patrimonial a la espera del mismo, nos vemos en la obligación de emitir la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES, por considerar incumplido el art. 42 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN de adopción de las medidas organizativas y de ampliación de medios materiales y personales necesarios para la resolución expresa en plazo de este tipo de expedientes, y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de realizar la actuación general anunciada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz