En el expediente de queja arriba referenciado, acudió a esta Institución un funcionario de carrera de la Administración afectada, para denunciar el sistema de provisión de puestos de trabajo aplicado por el Ayuntamiento de Tomares.
ANTECEDENTES
Por el interesado se expone que las plazas de Jefes de Negociado se ocupan discrecionalmente, sin convocatoria, sin procedimiento selectivo y/o provisión, ni publicidad alguna, siendo ocupadas indistintamente por funcionarios de carrera e interinos (Jefatura de Negociado en Urbanismo y de Negociado del Departamento de personal, entre otras), vulnerando con ello los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.
Que tales hechos fueron puestos en conocimiento, de forma reiterada, al Alcalde-Presidente, así como al Secretario General y del Vicesecretario-Interventor.
Comprobados que la queja reunía los requisitos formales procedimos a su admisión dando cuenta de ello a la primera autoridad local e interesando la emisión del preceptivo informe previsto en nuestra ley reguladora.
Admitida a trámite la queja, los informes municipales recibidos reseñan lo siguiente:
1.- En relación al primer informe (17/7/2012), transcribimos lo siguiente:
- En cuanto a los hechos denunciados abordamos en primer lugar las adscripciones provisionales, figura diferenciable de la libre designación y que originariamente se regulaba en el art. 21.2b de la Ley de Medidas para la reforma de la Función Pública y que actualmente el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 (EBEP) en su art. 77 y siguiente enumera el sistema de provisión, así como el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo en su art. 26.3 “Temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento”.
- Atendiendo a este marco normativo, se han realizado adscripciones provisionales de forma interina hasta la cobertura definitiva de la plaza a través del sistema de provisión legalmente establecido; en esta situación, que el autor de la queja califica de irregular, se encuentra el mismo, como queda acreditado en la documentación anexa al cuerpo del presente escrito. En el sentido se adjuntan una serie de adscripciones provisionales realizadas desde el año 2001.
- En relación al apartado referido a las plazas de Jefe de Negociado ocupadas por funcionarios interinos, el Ayuntamiento adjunta expediente de nombramiento de funcionario interino, motivado en circunstancias de la producción cuya justificación fue la proliferación de obras en el municipio, extremo este fácilmente constatable transcurrido cinco años de la incoación del expediente.
2.- Del segundo informe municipal (sin fecha), destacamos:
Que en la Relación de Puestos de Trabajo existen plazas vacantes, las cuales se encuentran cubiertas provisionalmente mediante nombramiento de adscripción provisional, respecto de las cuales se significa lo siguiente:
- Los puestos ocupados por interinos, fueron cubiertos mediante proceso selectivo (art. 10.1.d de la Ley 7/2007) y los puestos vacantes ocupados por funcionarios de carrera, se realizó mediante adscripción realizada por Decreto de Alcaldía.
- En relación con lo dispuesto en las medidas sobre el empleo público como consecuencia del proceso de contención del déficit público iniciadas con el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, y que ha seguido con la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, se ha cumplido con la normativa establecida. Han sido aprobadas por el Pleno de la Corporación un Plan de Saneamiento enero-diciembre 2012/2014, en enero de 2012, y el Plan de Ajuste referido en el RD 4/2012, en mayo del mismo año. En ambos casos, se recogen las medidas limitativas en materia de personal antes mencionadas.
(...).
Al respecto de los hechos expuestos y de forma previa debemos efectuar las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Los principios constitucionales reguladores del acceso al empleo público y en la provisión de puestos públicos.
Los principios que regulan el acceso a la función pública traen causa de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución referentes a la igualdad, mérito y capacidad, principios que encuentran un primer desarrollo legislativo en los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), principios extensibles a los sistemas de provisión de puestos de trabajo como expresamente recoge el art. 78, que añade a los anteriores principios el de publicidad, régimen de acceso y provisión que tiene su recepción reglamentaria en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de selección, provisión y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General del Estado y en lo que a Andalucía se refiere, en el homólogo Decreto 2/2002, de 9 de enero.
Junto a estos tres principios derivados expresamente del texto constitucional, el citado Estatuto recoge otra serie de principios aplicables a los procedimientos de selección, que si bien no aparecen expresamente recogidos en el texto constitucional, sin embargo su aplicación es igualmente una exigencia básica para la efectividad de los primeros. Así el apartado segundo del artículo 55 alude a la publicidad de las convocatorias y de sus bases, la transparencia, la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar y la agilidad, sin perjuicio de la objetividad en los procesos de selección. Tal y como hemos señalado antes se trata de una formulación a nivel de principios que no alcanza en la ley un mayor grado de concreción.
Los principios de mérito y capacidad son los únicos parámetros que dotan de contenido al principio de igualdad en el acceso a la función pública, y así la jurisprudencia reitera que el principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración Pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.
Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad).
Se debe tener en cuenta que la Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino, determina que, con carácter general, la selección se realizará mediante concurso.
A todo lo anterior, cabe añadir, además, que la publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por los reglamentos arriba mencionados, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo significarse, finalmente, que la transparencia aludida en esta última norma es también un principio de actuación de la Administración Pública, proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la más reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
Segunda.- Régimen jurídico de la provisión provisional de puestos de trabajo en la Administración Local.
El artículo 134 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, referente a la selección del personal funcionario al servicio de la Administración Local, establece en su apartado 2 el régimen jurídico aplicable para cubrir, de manera provisional puestos vacantes en la plantilla de funcionarios que:
“2. Serán aplicables las normas de la presente Ley, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los artículos 98.1 y 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. En lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y supletoriamente, el Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado” (actualmente el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo).
A este respecto, el artículo 36 de este Real Decreto, relativo a las formas de provisión, dispone:
“1. Los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los procedimientos de concurso, que es el sistema normal de provisión, o de libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones. (...).
3. Temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional, en los supuestos previstos en este Reglamento.”
De la lectura del citado art. 36 se observa que se contemplan dos clases de provisión de puestos, las definitivas: concurso y libre designación (excepcionalmente la redistribución de efectivos y reasignación de efectivos); y las provisionales: comisión de servicios y adscripción provisional.
Así pues, caso de plaza vacante y dotada presupuestariamente, por la Administración municipal se puede optar según su Relación de Puestos de Trabajo (RPT) entre la cobertura mediante acceso de nuevo ingreso (bien por vía de proceso selectivo dimanante de la oferta pública de empleo o, caso de urgencia, mediante interinidad), o bien por procedimiento de provisión interna, de manera definitiva, mediante concurso de traslado, o de forma provisional mediante comisión de servicios o adscripción provisional.
En cualquier caso, la exposición de las distintas formas de provisión temporal que realiza el art. 36 del RD 364/95, de 10 de marzo, dejan a las claras que se tratan de formas excepcionales de provisión así como su carácter temporal, quedando pues, las comisiones de servicio y las adscripciones temporales, limitadas a los supuestos tasados de urgencia y necesidad.
La comisión de servicios.
De los sistemas de provisión provisional citados el más común el de la comisión de servicios, figura regulada en el artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, como modalidad de provisión provisional (un año, prorrogable) de carácter voluntario (existiendo también la posibilidad de la cobertura con carácter forzoso), de un puesto de trabajo que queda vacante por un funcionario que reúna los requisitos establecidos en la RPT para su desempeño.
La adscripción provisional.
El otro mecanismo de provisión de puestos de trabajo vacantes, igualmente de carácter excepcional y temporal, la encontramos en la denominada adscripción provisional que únicamente podrá ser utilizado en los supuestos previstos expresamente en el artículo 63 del Real Decreto 364/1995:
a) Remoción o cese en puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 50.5 y 58.
b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 72.3 del Reglamento.
c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 62.2 del Reglamento.
Por otro lado, el apartado 3 del artículo 81 del EBEP, señala que “en caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación”.
En cuanto a los requisitos exigibles para la adscripción provisional el art. 62.2 del Real Decreto 364/95 la supedita a las «necesidades del servicio y, en todo caso, el adjudicatario a de reunir los requisitos establecidos para su desempeño».
Vistos los distintos supuestos en los que cabe la adscripción provisional, habría que hacer referencia a los efectos que produce dicha figura jurídica, entre los que podemos señalar los siguientes:
En primer lugar, el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario que lo venga desempeñando tendrá la obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviera destino definitivo, se les volverá a adscribir provisionalmente otro puesto de trabajo con ciertas garantías (art. 72.1).
La disfunción más grave surge, cuando la Administración local no efectúa convocatorias de concursos para proveer de forma definitiva los puestos de trabajo (vacantes o desempeñados provisionalmente), lo que a la postre conduce a la permanencia sine die del funcionario adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo durante un período de tiempo que excede del fijado en la norma.
En definitiva, el ya mencionado artículo 63 del Reglamento configura la adscripción provisional como una fórmula restringida a determinados supuestos y por una duración limitada, estando la misma justificada en los supuestos ya citados y, en general, en todos aquellos en que se produzcan situaciones de interinidad o provisionalidad derivadas de "modificaciones de la estructura orgánica preexistente", supuesto este último sustentado "por la necesidad de mantener, el normal funcionamiento del servicio", según se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1993.
No es excepcional que las distintas Administraciones que utilizan esta excepcional vía de provisión regulen en sus reglamentaciones internas los méritos a considerar (experiencia en puestos de igual o similar naturaleza, posesión de cursos específicos relacionados con el puesto de trabajo, titulaciones académicas, antigüedad, etc.) e incluso la concreta baremación de tales méritos, en orden a que la adscripción sea favor del empleado público en el que concurran mayores méritos.
En ningún caso, dicha fórmula de adscripción provisional puede justificarse fuera de los casos señalados ni, desde luego, como mecanismo sustitutorio de los procedimientos ordinarios de provisión, el concurso y la libre designación, conforme determine la relación de puestos de trabajo, pues de lo contrario supone conculcar el sistema legalmente establecido, sobre todo si, desconociendo la propia esencia de la adscripción, se le atribuye una duración prolongada o indefinida, cosa que puede ser determinante de una situación arbitraria y constitutiva, además, de desviación de poder, pues si bien las Administraciones disponen, como expresa la referenciada sentencia del Tribunal Constitucional, de un cierto margen de actuación para la provisión provisional de puestos de trabajo, este margen "no es de carácter absoluto y no puede convertirse en arbitrariedad, pues los límites jurídicos generales y los concretos que en cada caso se establezcan encuadran la acción administrativa".
Por otro lado, cabe señalar que de la información que hemos podido recabar no consta que se encuentre constituida la Mesa Local de Negociación correspondiente a este Ayuntamiento, aspecto que destacamos dado el relevante papel que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia otorga a este órgano a la hora de negociar los aspectos más sustanciales de la relación de servicios de los empleados públicos locales, y en lo que aquí se refiere, a la regularidad y legalidad del actuar municipal en la provisión de los puestos de trabajo. (...).
Todo lo anteriormente expuesto, nos permite deducir las siguientes conclusiones:
De la información suministrada por el Ayuntamiento, así como de la documental acompañada con sus respuestas (RPT, Plan de Estabilidad, Decretos de Alcaldía de adscripciones o nombramientos, etc.), nos gana la impresión de que la dinámica de provisión de los puestos adscritos a los empleados públicos relacionados con los servicios de administración general del Ayuntamiento se desenvuelve, extramuros de los sistemas ordinarios de provisión, es decir, ajenos al sistema de concurso de méritos mediante periódica convocatoria pública (y excepcionalmente mediante la libre designación respecto a los puestos de dicha naturaleza), sin que sobre esta valoración podamos barruntar su grado de cumplimiento.
Así pues, los listados de personal funcionario de carrera con adscripción provisional así como de los puestos provistos con personal funcionario interino, referidos tanto a puestos básicos como de estructura (Jefaturas de negociado Tipo I, Administrativo, etc.), con afectación de distintas categorías (Aux. Administrativos, Administrativos, Técnicos Audiovisuales, Informático, etc.) y a diversas áreas funcionales de la administración general (e incluso de la Policía Local), vienen a demostrarnos que la provisión mediante adscripción provisional y en interinidad, durante dilatados periodos de tiempo con el personal en dicha situación, no tienen el carácter excepcional y temporal con el que son regulados en la normativa de función pública.
Por otro lado, la ausencia de ofertas de empleo público como forma ordinaria de ingreso en la función pública local respecto a las plazas vacantes resultantes de los procesos de convocatorias de provisión ordinaria (fundamentalmente concursos de méritos), ha favorecido, sin duda, que se haya tenido que acudir al ingreso en su modalidad de interinidad, sin que sobre este extremo podamos discernir si dicha modalidad de ingreso (y de provisión) se ha efectuado con garantía de los principios constitucionales que rigen para el acceso al empleo público, bien mediante procesos selectivos ad hoc o mediante el sistema de bolsas de interinidades.
Si bien en estos últimos tiempos la ausencia de ofertas anuales de empleo público trae causa de las severas restricciones impuestas por las sucesivas leyes estatales de presupuestos (especialmente a partir del ejercicio de 2011), impidiendo sobremanera la reposición con funcionariado de nuevo ingreso, ello no se corresponde con los ejercicios precedentes, por lo que de alguna manera, la ausencia de periódicos y alternos procesos selectivos (de plazas vacantes resultantes de los previos concursos de méritos - que habrían de conformar la oferta de empleo público del Ayuntamiento- ) y de concursos de méritos (en orden a facilitar la movilidad, la carrera administrativa y las mejoras retributivas correspondientes de los funcionarios de carrera), unido al uso preferente de la provisión mediante interinidades y adscripciones provisionales, parece ser la dinámica que ha prevalecido en la gestión de provisión de puestos de trabajo a que nos referimos.
Por otro lado, desconocemos si estas modalidades de provisión, instrumentadas a través de Decretos de Alcaldía, lo han sido en base a criterios objetivos (baremo) y mediante convocatoria pública, en orden a garantizar los principios constitucionales que regulan el acceso y provisión de puestos de trabajo en el sector público, pues lo cierto es que los Decretos de Alcaldía tan solo expresan, respecto a las interinidades, que la idoneidad, méritos, capacidad y experiencia del personal objeto de nombramiento se acredita exclusivamente con el informe del Secretario General/Vicesecretario-Interventor municipal, y respecto a las adscripciones provisionales el haber venido desempeñando las responsabilidades del puesto con anterioridad, sin especificación del título habilitante de tales desempeños.
En la medida en que se hayan trastocado modalidades excepcionales de provisión en sistemas ordinarios de provisión y de que estos se hayan llevado a cabo sin ajustarse a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público y a la provisión de los puestos de trabajo a desempeñar, la gestión del personal en esta parcela del empleo público local lo ha sido contraviniendo la legalidad constitucional (arts. 23.2 y 103.3 de la CE) y la legalidad ordinaria (Estatuto Básico del Empleado Público y el Reglamento de ingreso, provisión y promoción profesional aprobado por Real Decreto 364/1995).
A este respecto, la resolución que finalmente formulamos, a través de diversas sugerencias y recomendaciones, lo son en el sentido de la obligada adecuación de la gestión municipal del personal al marco de legalidad de referencia para el acceso al empleo público y a la provisión de puestos, como también para la regularización del personal afectado y de los puestos que vengan desempeñando, con la legitimidad añadida que supone la intervención en sede de Mesa de Negociación.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los preceptos reseñados.
RECOMENDACIÓN 1: Adoptar las medidas oportunas para proveer con carácter definitivo mediante concurso de méritos o por libre designación, en su caso, los puestos vacantes en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento.
RECOMENDACIÓN 2: Adoptar las medidas oportunas para, en caso de no existir, constituir la Mesa Local de Negociación.
SUGERENCIA 1: Que se adopten las medidas necesarias para regularizar, dentro del marco legal vigente, los nombramientos provisionales – ya comisiones de servicios ya adscripciones provisionales -, con pleno respeto y garantía de los principios constitucionales que rigen para el acceso y provisión de puestos de trabajo y sin merma del derecho a la carrera profesional de los funcionarios que conforman la plantilla municipal.
SUGERENCIA 2: Que se considere la conveniencia de aprobar una norma o protocolo que regule las adscripciones provisionales acorde con el resto de sistemas de provisión, en orden a una eficaz gestión de personal a la vez que garantía de los principios constitucionales aplicables a la provisión provisional de puestos de trabajo y del derecho a la carrera profesional de los empleados públicos municipales.
Consideramos que actuando en la forma propugnada se produciría la regularización y normalización del empleo público en esa Administración Local, en forma acorde a los principios constitucionales del Art. 23.2 y 103.3 de nuestra Carta Magna y a lo establecido en la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, así como en la Ley 7/1985 de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (y modificaciones posteriores), en lo que no estuviese derogada por el referido Estatuto Básico del Empleado Público.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
