El Defensor del Pueblo Andaluz ha iniciado un actuación de oficio ante la previsión legal contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la que, a través de su Disposición Final Duodécima, se añadió un apartado 6 al artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en adelante TRLHL):
«Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.»
En relación con el régimen jurídico aplicable a las tarifas del servicio de abastecimiento de agua, si tasa o precio privado, manifestábamos en nuestro Informe Especial al Parlamento de Andalucía Servicios de suministro de agua. Garantías y Derechos, presentado diciembre de 2015, que se trataba de un debate inacabado y en el que a buen seguro se escribirían pronto nuevos capítulos.
Hasta esa fecha habíamos asistido a un debate jurídico caracterizado por la variabilidad de las posiciones mantenidas por la jurisprudencia, especialmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como consecuencia, por un lado, de los cambios habidos en la regulación de normas sectoriales de especial incidencia en la materia, como son la legislación tributaria, la reguladora de las tasas y precios públicos y la reguladora de las haciendas locales y, por otro lado, por los posicionamientos del Tribunal Constitucional.
El nuevo término acuñado (prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario) ofrece el último posicionamiento en el debate sobre la naturaleza jurídica de la tarifa del agua. Con el mismo viene a reforzarse la garantía del principio de reserva de ley para su implantación y se permite una gestión de la tarifa de agua adaptada a las necesidades reales de un servicio que precisa de importantes dosis de flexibilidad y agilidad.
El nuevo apartado 6 del art. 20 TRLHL empezó a desplegar sus efectos el pasado 9 de marzo de 2018, por lo que a partir de ese momento parece lógico que las entidades locales comenzasen a revisar sus modelos tarifarios para adaptarse a las nuevas exigencias.
En particular, las entidades locales que prestan los servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, que hasta el momento contaban con Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas correspondientes a dichos servicios, parece claro que habrían de cambiarlas por una nueva Ordenanza de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario y adaptar su régimen de gestión.
Por su parte, aquellas entidades que contaban con un régimen de intervención de precios conforme al Decreto 365/2009, de 3 de noviembre, por el que se regulan los procedimientos administrativos en materia de precios autorizados de ámbito local en Andalucía, también deberían adaptar sus normas a la nueva terminología definida por la legislación de régimen local.
La nueva regulación de la figura de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario ha incorporado a su procedimiento de aprobación la exigencia de un informe preceptivo por parte de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.
Este informe supone cierta confusión con respecto al régimen dual tasa/precio privado hasta ahora vigente. Por un lado porque el ordenamiento jurídico atribuye facultades de intervención exclusivamente respecto del precio para “abastecimiento de agua a poblaciones” (aparte de otras materias ajenas a la gestión del agua). Quedan fuera de dicha facultad de intervención las otras fases del ciclo integral del agua (saneamiento y depuración), así como cualesquiera otras actividades de competencia local relacionadas en el artículo 20 TRLHL que puedan ser prestadas mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. Por otro lado, las facultades de intervención previstas en la normativa sobre precios autorizados alcanzan el nivel de autorización mientras que la legislación de régimen local establece un mero trámite de informe, que ni siquiera es vinculante al no haberlo previsto expresamente así (artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).
A este respecto, en la página web de la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública se publica la siguiente información:
“(...) la autorización de todas las tarifas de los servicios públicos de abastecimiento de agua a poblaciones (...) que no sean prestados de forma directa por las entidades locales sin personificación jurídica privada, en cuyo caso será exigible una tasa, sigue siendo competencia de la Comunidad Autónoma y está sometidas al régimen de precios autorizados de ámbito local, debiendo tales contraprestaciones ser aprobadas mediante ordenanza con la emisión previa de un informe preceptivo por la Administración que tenga alguna facultad de intervención sobre las mismas.
A este respecto, conviene aclarar que la emisión del informe previsto en el art. 20.6 TRLHL no debe confundirse, ni la sustituye, con la resolución correspondiente de autorización de las tarifas locales ya que atienden a procedimientos diferentes, por fundamentarse en competencia y atender a bienes jurídicos e intereses públicos distintos.
Así, las ordenanzas municipales pueden contener o no concretas previsiones tarifarias, e incluso se pueden modificar puntualmente las mismas sin alterar las tarifas vigentes. Por tanto, el informe que se deba emitir en el curso de un procedimiento de aprobación de un ordenanza no vincula ni sustituye la resolución que se debe dictar autorizando el establecimiento o modificación de las correspondientes tarifas, pues se lleva a cabo en dos momentos diferentes. El carácter no vinculante del informe, al contrario que la resolución autorizatoria, y la documentación que se debe acompañar a la solicitud (sin previsión expresa para el informe, frente a lo dispuesto en el art. 5 D. 365/2009 para la resolución) confirman la diferentes naturaleza jurídica de ambos. (...)”
Con respecto al informe preceptivo establecido por el art. 20.6 TRLHL, a falta de previsión sobre el momento en que deba solicitarse, señala la misma página web: “Ante esta laguna, es criterio de este Centro Directivo, de acuerdo con una interpretación integradora y finalista del ordenamiento jurídico, que debería solicitarse dicho informe en el momento anterior a la aprobación inicial. Sólo así se podrá proporcionar a la Administración Local los elementos de juicio de la Comunidad Autónoma para poder ser tenidos en cuenta, sin que éste devenga irrelevante por haberse adoptado ya previamente el acuerdo aprobatorio definitivo o hallarse en el trámite de información pública y audiencia a los interesados, en la que sólo cabe alegaciones a lo inicialmente aprobado”.
Por lo que hace al plazo para su emisión también interpreta: “Ante la falta de regulación expresa en el art. 20.6 TRLHL sobre el plazo de emisión del informe, se debe acudir a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común, que se concreta en los arts. 79 y 80 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por tanto, el informe tiene carácter preceptivo pero no vinculante para la Entidad solicitante y deberá ser emitido en el plazo de diez días a través de medios electrónicos, transcurrido el cual se podrán seguir las actuaciones por parte de la misma”.
La Administración competente en materia de precios autorizados entiende entonces que una normativa no suprime a la otra, de modo que sigue siendo exigible su autorización para cualquier modificación de las tarifas de agua.
Sin embargo, a juicio de esta Institución se produce la extraña circunstancia de que, ante una modificación de tarifas sea preceptivo solicitar el informe de la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales como trámite previo a su aprobación por la entidad local y, una vez producida ésta, deba solicitarse su autorización.
Señala dicha Dirección General que “el informe que se deba emitir en el curso de un procedimiento de aprobación de un ordenanza no vincula ni sustituye la resolución que se debe dictar autorizando el establecimiento o modificación de las correspondientes tarifas”, pero no parece que tenga sentido duplicar su actuación.
Nos parece muy acertada la interpretación propuesta por la Administración autonómica sobre el momento oportuno para solicitar el informe, que pretende permitir el conocimiento de su pronunciamiento por parte de la ciudadanía en el trámite de información pública que se abre tras la aprobación inicial de la Ordenanza.
Sin embargo nos preocupa que el breve plazo de diez días para la emisión de informe pueda avocar a su falta por silencio, en el caso de que la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales pueda verse desbordada de solicitudes de informe en relación con los medios de que dispone y que, hasta la fecha, se ajustaban a la tramitación de expedientes de autorización presentados por pocas entidades suministradoras.
Por otro lado nos planteamos si las entidades locales compartirán el criterio sostenido por la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y, en caso contrario, si estarían limitándose a cumplimentar el trámite de informe preceptivo. De ser así, se nos suscitan serias dudas acerca de la validez jurídica de las Ordenanzas que establezcan o modifiquen precios de abastecimiento de agua sin autorización autonómica posterior.
Ante esta eventualidad valoramos la oportunidad de estudiar una posible modificación normativa del régimen de precios autorizados que pudiera incorporar el trámite autorizatorio en sustitución del informe preceptivo y dando cumplimiento al mismo con carácter vinculante.
En este sentido señalábamos en el Informe Especial sobre Servicios de suministro de agua. Garantías y derechos, desde el enfoque de la salvaguarda de los intereses de las personas usuarias del servicio, que el procedimiento de autorización de precios presenta la gran virtualidad de propiciar que las tarifas presentadas por las empresas suministradoras sean objeto del escrutinio técnico de los profesionales de la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales y, al menos en teoría, puedan ser fiscalizadas en el trámite de audiencia preceptivo por las asociaciones de consumidores, los sindicatos, FAMP e incluso la patronal del sector.
Por ello proponíamos una modificación en el iter procedimental del proceso aprobatorio de la tarifa que consistiría en convertir el trámite de autorización por la Comunidad Autónoma en un trámite previo y preceptivo dentro del procedimiento de aprobación de la ordenanza municipal, siguiendo el modelo de otras Comunidades Autónomas. Para ello sería necesario estipular por norma que antes de someter las tarifas a la aprobación inicial del Pleno municipal se sometieran a autorización previa por la Comunidad Autónoma.
También hacíamos referencia entonces a la necesidad de contar con un instrumento informativo que permita a cualquier persona o entidad interesada conocer de una forma fácil y rápida cuales son las entidades locales que han aprobado precios privados en Andalucía y en qué fecha fueron los mismos autorizados por la Dirección General.
Añadíamos que la Dirección General de Relaciones Financieras con las Corporaciones Locales debería asumir la función de velar por el cumplimiento por las entidades locales de sus deberes legales en materia de precios autorizados partiendo del control de legalidad que realizan las delegaciones provinciales del gobierno autonómico en relación con los actos y acuerdos de las entidades locales.
Dichas peticiones entendemos que siguen teniendo plena validez teniendo en cuenta la actual configuración legal de las contraprestaciones a satisfacer a entidades suministradoras de agua con personificación privada como prestaciones patrimoniales de carácter público de naturaleza no tributaria.
Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, hemos iniciado una actuación de oficio en la que nos hemos dirigido a la Dirección General de Relaciones con las Corporaciones Locales con objeto de trasladarle nuestra valoración de la situación y recabar su pronunciamiento, así como para conocer las medidas que haya establecido para adaptarse a la nueva demanda que se le presenta y para supervisar la necesaria adaptación de las tarifas de agua al nuevo régimen legal.
Asimismo, también nos hemos dirigido a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP) solicitándole información sobre las iniciativas que venga llevando a cabo en la materia y, en concreto, sobre la posible redacción de una ordenanza modelo que facilite la tarea a las entidades locales.
Asimismo, también nos hemos dirigido a la Asociación de Abastecimientos de Agua y Saneamientos de Andalucía (ASA-Andalucía) y a la Asociación Española de Operadores Públicos de Abastecimiento y Saneamiento (AEOPAS), con objeto de que nos trasladen su posicionamiento sobre estas cuestiones.
Consideramos que se encuentra afectado el derecho a la protección de las personas consumidoras que garantiza el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y que el artículo 51 de la Constitución española define como uno de los principios que deben regir la actuación de las Administraciones públicas.
