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En esta Institución se tramita expediente de queja en relación con la necesidad de adaptación (de tiempo y medios) para realizar los ejercicios de las pruebas selectivas convocadas por la Consejería de Hacienda y Administración Pública, de la Junta de Andalucía, para ingreso en los Cuerpos de Auxiliares Administrativos (C2) y General de Administrativos (C1), correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2013.

ANTECEDENTES

En la tramitación de dicho expediente solicitamos la colaboración del Instituto Andaluz de Administración Pública -IAAP-, como órgano encargado de la gestión de la realización de dichas pruebas, con la finalidad de conocer los argumentos legales en los que se apoyó la Comisión de Selección, y en su caso, el propio Instituto Andaluz de Administración Pública (IAAP), para no proporcionar a la interesada los medios necesarios y la adaptación de tiempos en las pruebas, a sus minusvalías como había solicitado.

La interesada, Licenciada en Psicología, padece una minusvalía valorada en un 68%. Según acredita el Dictamen Técnico Facultativo del Reconocimiento del Grado de Minusvalía, emitido por el Centro de Valoración y Orientación de Almería, está afectada por una discapacidad múltiple (minusvalía física, psíquica y sensorial), padece una disminución de eficiencia visual y trastorno cognitivo, de coordinación y equilibrio. Debido a ello, solicitó la adecuación de las pruebas, conforme a lo establecido por la normativa vigente al caso, (Orden PRE/ 1822/2006 de 9 de junio y Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad).

Las pruebas en cuestión fueron convocadas por Resoluciones de 15 de septiembre de 2014, de la Secretaría General para la Administración Pública, para ingreso en los Cuerpos de Auxiliares Administrativos y General de Administrativos de la Junta de Andalucía (BOJA número 183, de 19.09.2014).

El primer ejercicio de cada convocatoria consistía en contestar por escrito un cuestionario de 100 preguntas tipo test, concediéndose para su realización una duración de 90 minutos.

Del informe recibido de la Dirección General del Instituto Andaluz de Administración Pública, merece la siguiente reseña:

“Para poder dictaminar el tiempo adicional en los procesos selectivos de acceso al empleo público que corresponde a personas con discapacidad, (…) los/as Jefes/as de los Departamentos adscritos al Servicio de Selección, responsables de la gestión y desarrollo de las pruebas selectivas referidas, al cotejar el dictamen técnico facultativo con la orden PRE/1822/2006 y no tener claro el tiempo adicional que pudiera corresponderle, solicitaron al Servicio de Valoración y Orientación de la Dirección General de Personas con Discapacidad de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, informe al respecto.

El informe, emitido con fecha 18 de junio de 2015, era muy claro:

- Según consta en el expediente sobre su grado de discapacidad, y en base a la codificación del “déficit visual” (3107), 15 minutos sobre un supuesto de prueba de una hora, o en su caso, proporcionalmente.

- El resto de discapacidades acreditadas que presenta, no contemplan ninguna adición de tiempo para el desarrollo de las pruebas selectivas.

El primer ejercicio consistía en contestar por escrito un cuestionario de 100 preguntas tipo test, concediéndose para su realización una duración de 90 minutos. Por consiguiente, si sobre una prueba de una hora le correspondían 15 minutos, en este caso, al ser la duración de hora y media, le corresponderían 23 minutos adicionales.

Esta información, junto a la de otras personas discapacitadas en igual situación, se envió a los servicios periféricos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública para que informaran de los tiempos adicionales que pudieran corresponderle, teniendo constancia este Instituto de que así se hizo.”

En las alegaciones aportadas por la interesada a la información facilitada por el IAAP, se reafirma que las medida de adaptación mediante el incremento de tiempo concedido no se corresponde con lo regulado por la Orden del Ministerio de la Presidencia 1822/2006. A este respecto señala que en las pruebas selectivas del Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía (A1) se le concedió, para una prueba idéntica (test consistente en cuestionario con respuestas alternativas) un tiempo adicional de una hora.

A vista de lo actuado, estimamos oportuno efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad en el acceso al empleo público.

La Constitución Española, en su artículo 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Estos principios se reproducen en el artículo 12.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Por su parte, el artículo 49 del texto constitucional impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.

En nuestra Comunidad Autónoma, siguiendo la normativa estatal antes citada (Real Decreto 2271/2004 y Orden PRE/1822/2006), el Decreto 93/2006, de 9 de mayo, regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, estableciendo, entre otras medidas, la reserva de plazas y las adaptaciones de tiempo y medios para la realización de pruebas selectivas.

Así, en su artículo 8, señala

“Articulo 8. Adaptaciones.

1. Las pruebas selectivas se realizarán en condiciones de igualdad con los y las aspirantes de acceso libre, sin perjuicio de las adaptaciones que se exponen en los apartados siguientes y con excepción, en su caso, de lo dispuesto en el articulo 12 de este Decreto.

2. En las pruebas selectivas, incluidos los períodos de prácticas, cursos de formación, o de habilitación, se establecerán para las personas con discapacidad que lo soliciten, las adaptaciones y los ajustes razonables necesarios de tiempo y medios para su realización, para asegurar que las personas con discapacidad participan en condiciones de igualdad.

3. En las convocatorias se indicará expresamente esta posibilidad, así como que las personas interesadas deberán formular la correspondiente petición concreta en la solicitud de participación, en la que se reflejen las necesidades específicas que tiene a persona candidata para participar en el proceso de selección en igualdad de condiciones.

4. La adaptación de tiempos consiste en la concesión de un tiempo adicional para la realización de las pruebas selectivas.

5. La adaptación de medios y los ajustes razonables consiste en la puesta a disposición de los y las aspirantes de los medios materiales y humanos, de las asistencias y apoyos y de las ayudas técnicas y/o tecnologías asistidas que precisen para la realización de las pruebas en las que participen, así como en la garantía de la accesibilidad de la información y la comunicación de los procesos y la del recinto o espacio físico donde se desarrollen.

6. A efectos de valorar la procedencia de las adaptaciones solicitadas, se podrá solicitar a la persona candidata el correspondiente certificado o información adicional y los órganos de selección podrán requerir un informe y, en su caso, la colaboración de los órganos técnicos de la Administración laboral, sanitaria o asistencial correspondiente. La adaptación no se otorgará de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en que la discapacidad guarde relación directa con la prueba a realizar.”

Como se ha dicho, la Administración General del Estado ha abordado mediante el Real Decreto 2271/2004 el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, adaptando e incluso innovando en determinados aspectos, el acceso de los discapacitados al empleo público, en relación a la normativa europea recogido en la citada Directiva 2007/78/CE, siendo este marco normativo, en defecto de normativa autonómica específica, de aplicación supletoria en dicho ámbito.

En ese sentido, se aprueba la citada Orden del Ministerio de la Presidencia, (Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio), estableciendo los “criterios generales” para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, ya reseñados anteriormente y que, tal adaptación no se otorgará de forma automática, sino “únicamente en aquellos casos en que la discapacidad guarde relación directa con la prueba a realizar, correspondiendo a los órganos de selección resolver la procedencia y concreción de la adaptación en función de las circunstancias específicas de cada prueba selectiva.”

La misma Orden 1822/2006, recoge entre sus criterios generales que a los efectos de sus recomendaciones, se considerará que la persona presenta especiales dificultades para la realización de la prueba (una vez adaptados, en su caso, los medios), cuando alguna de sus deficiencias esté comprendida en el listado de códigos reseñados en su Anexo, de lo que se evidencia que los medios necesarios resultan independientes de los tiempos a añadir. Y, ante una discapacidad múltiple, proceder tanto a la adaptación de la misma como de los tiempos.

Igualmente, argumentar que aunque la Orden en cuestión solo recoge las adaptaciones para pruebas de tipo “oral y/o escrita”, deben comprenderse en ellas la prueba tipo test como una modalidad de las escritas.

Segunda.- La adaptación de tiempo acordada por el órgano de selección.

En el caso analizado, y atendiendo la solicitud de la interesada en favor de la adaptación de tiempo, conforme a la opción establecida en la Base tercera de la convocatoria, el órgano de selección, en base a lo dispuesto en la normativa estatal (Apartado quinto de la Orden PRE/1822/2006) y autonómica (art.8 del Decreto 93/2006), requirió el informe cualificado del Centro de Valoración y Orientación de la Delegación Territorial de Almería (entonces Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, hoy Consejería de Igualdad y Políticas Sociales), que en lo que aquí interesa sólo considera la “discapacidad visual” (código 3107) relacionada con la prueba a realizar (obviando las otras discapacidades relacionadas en el correspondiente certificado de discapacidad -dictamen técnico facultativo-), considerando, en base a las circunstancias específicas de la prueba (test de contestación escrita, tras la lectura de cada una de las preguntas, mediante la señalización de la cuadrícula o círculo correspondiente), un tiempo adicional de 23 minutos.

Se trata, pues, de un informe técnico emitido por el órgano cualificado para ello, que lo hace suyo el órgano de selección, cuya asunción fundamenta la decisión del mismo y contra el que la interesada pudo realizar las alegaciones correspondientes y, en su caso, impugnar tras la conclusión del proceso selectivo.

La circunstancia de que no se haya considerado ciertas deficiencias recogidas en el dictamen relativo al grado de discapacidad tiene su amparo en la propia norma, al establecer como criterio que la discapacidad o discapacidades guarden relación directa con la prueba y las circunstancias específicas de esta, aspecto técnico sobre el que esta Institución no puede dilucidar por carecer de personal cualificado, correspondiendo dicha especialización a dicho Centro de Valoración y Orientación, órgano proponente del reconocimiento del grado de discapacidad. (…).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Secretaría General para la Administración Pública, la siguiente:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que para los nuevos procesos selectivos de ofertas de empleo público, a los que concurran personas discapacitados con grado de minusvalía del 33% o superior, y hayan solicitado adaptaciones de tiempo y/o medios, se dicten resolución (inicialmente con carácter provisional) sobre concedidas o denegadas para la realización de las pruebas selectivas, y se notifiquen formalmente a los interesados, o en su caso, mediante publicidad en boletín oficial, tablón de anuncios o páginas web, con expresión, en su caso, de las causas de denegación.

A este respecto, es práctica en otros procesos selectivos de la Junta de Andalucía; por ejemplo, por la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud (BOJA núm. 221, de 13 de noviembre de 2015, Resolución del día 9), que una vez evaluadas por el respectivo Tribunal Calificador y estimadas o desestimadas mediante Resolución de dicho Centro Directivo, se declare aprobada la lista definitiva de solicitudes de adaptaciones de tiempo y/o medios concedidas, y denegadas, para la realización de las pruebas.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado exponía que el pasado 14 de enero presentó en la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Granada una solicitud para que le fuera reconocido el título de familia numerosa, incluyendo en el mismo a las hijas procedentes de una relación anterior, así como a la hija de su nueva pareja.

Refiere el reclamante que su ex pareja, madre de las menores, es quien ostenta su guarda y custodia, pero a pesar de ello no reúne los requisitos para obtener el título de familia numerosa. Él por el contrario sí los reúne, y por tanto solicitó que le reconocieran dicho titulo, enconctrándose con la negativa de esa Delegación Territorial fundamentada en el argumento de que la madre no se lo autorizaba expresamente, valorando que ella en cualquier momento podría cambiar su situación, reunir los requisitos y solicitar el título. Dándose esas circunstancias le informaron que no era posible estimar su solicitud.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Delegación Territorial la emisión de un informe sobre los motivos de dicha denegación, respondiéndonos que tras presentar el interesado su solicitud, se le requirió para que la subsanase aportando un escrito de autorización de la madre titular de la guarda y custodia de sus hijas, escrito que finalmente no fue aportado al expediente.

Dicha exigencia se fundamentaba en lo expuesto en la propia página web de la Consejería, que al informar sobre los requisitos para la obtención del título de familia numerosa y con referencia a supuestos de separación o divorcio, señala que si la persona solicitante del título no tuviese asignada la guarda y custodia de los hijos que pretende computar, tendría que aportar junto con su solicitud una copia del documento judicial en que quedase acreditada la obligación de prestarles alimentos. A su solicitud también tendría que añadir la documentación acreditativa de que el progenitor no custodio había sido informado de la tramitación de su petición y, para el supuesto de que tuviera derecho al título de familia numerosa, su autorización expresa por escrito a que el progenitor no custodio incluyera a sus hijos en su solicitud.

Precisaba el informe que nos fue remitido que tras realizar el trámite de audiencia al cónyuge que tenía asignada la guarda y custodia, ésta compareció y manifestó su negativa a dar autorización, resultando por tanto inviable ofrecer una respuesta favorable a la solicitud.

CONSIDERACIONES

1. Pertinencia del reconocimiento del título de familia numerosa.

Conforme a la Ley de Protección a las Familias Numerosas para que se reconozca y mantenga el derecho a ostentar la condición de familia numerosa los hijos deberán reunir requisitos de edad (menores de 21 años o hasta 25 en determinados supuestos), de convivencia y de dependencia económica con el ascendiente solicitante.

No obstante, el requisito de convivencia puede eximirse en aquellos supuestos de padres o madres separados o divorciados.

Es necesario que se cumplan dos requisitos para incluir a los hijos dentro del título de familia numerosa: que formen parte de la actual unidad familiar del progenitor solicitante, conviviendo en el mismo domicilio, o que, no formando parte de dicha unidad y encontrándose en otra distinta, se encuentren bajo la dependencia económica del interesado, siempre que se acredite mediante la correspondiente resolución judicial.

En este sentido, hemos de reseñar que el interesado había acreditado, mediante la resolución judicial aportada a la Administración, que es padre de las hijas cuya inclusión en el título se debate y respecto de su sostén económico correspondía a la Administración valorar el alcance de la regulación dispuesta por el juzgado sobre las obligaciones que incumben a ambos progenitores, tanto para sufragar los gastos cotidianos derivados de la crianza de las menores, los gastos considerados extraordinarios, y los correspondientes a los períodos de convivencia durante fines de semana y vacaciones.

En este punto no apreciamos disenso, estimando que en principio la documentación aportada por el interesado acreditaba el cumplimiento de los citados requisitos, versando la controversia sobre otras cuestiones que analizamos a continuación.

2. Pertinencia de que se exija autorización expresa de quien ostenta la guarda y custodia para que el progenitor no custodio pueda incluir a las hijas comunes en su título de familia numerosa.

Si hasta el momento hemos analizado la pertinencia del reconocimiento del título de familia numerosa al progenitor (padre), conforme a la situación que acreditaba en su solicitud, en adelante nos corresponde analizar los efectos otorgados a la manifestación de voluntad efectuada por el otro progenitor (madre) tras ser emplazada para aportar alegaciones a la solicitud presentada por el padre, manifestando en esos momentos su desacuerdo, no consintiendo la inclusión de sus hijas en dicha solicitud.

Y hemos de partir del hecho de que la interpretación efectuada por esa Delegación Territorial ha traído consigo la imposibilidad de continuar con la tramitación del expediente, por no poder aportar el solicitante la autorización expresa que se le requería, perdiendo por tanto los beneficios inherentes al reconocimiento del título de familia numerosa.

Para analizar esta cuestión nuestra perspectiva no puede desviarse de los principios que inspiran la regulación de las familias numerosas y los beneficios que se esperan del título que acredita dicha condición: Es así que en la propia exposición de motivos de la Ley de Familias Numerosas, se destaca como estas familias presentan una problemática particular por el coste que conlleva el cuidado y educación de los hijos o el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades. Estas circunstancias las sitúan en desventaja respecto de otros modelos de familia con mismo nivel de renta pero sin hijos o con menos hijos a su cargo. En este sentido, la regulación contenida en la Ley responde al principio de igualdad material, según el cual se han de promover aquellas medidas correctoras que compensen esta situación de desventaja, equiparando a las personas integrantes de las familias numerosas en cuanto a oportunidades de acceso a bienes económicos, culturales y sociales.

Así pues, la obtención del título de familia numerosa no lo es a afecto de reconocimiento o relevancia social, o como especial distinción u honor, el reconocimiento de dicho título tiene una utilidad social inherente, cual es posibilitar a las familias en dicha situación disfrutar de determinados beneficios otorgados por la legislación que vienen a compensar las cargas que suponen un mayor número de personas dependientes de la misma unidad familiar.

A lo expuesto hemos de añadir que la Ley consciente del surgimiento de nuevos modelos de familia que pudieran derivarse de supuestos de separación o divorcio, prevé la posibilidad de que los hijos comunes pudieran computarse a los efectos del reconocimiento del título de familia numerosa aunque no existiera convivencia, siempre que dependieran económicamente de quien solicitase tal reconocimiento. En consecuencia, y expresándonos en términos jurídicos, hemos de concluir que en supuestos de separación o divorcio el derecho a obtener el título de familia numerosa no lo ostenta solo aquel padre o madre a quien un juzgado le hubiera asignado la guarda y custodia de su hijo o hija, sino también aquel progenitor no custodio de quien dependiera económicamente. La cuestión es dilucidar si es posible simultanear su ejercicio con el otro progenitor, si para ejercer ese derecho es necesario contar con su asentimiento o si dicho derecho persiste a pesar de su manifestación de voluntad en sentido contrario.

En el supuesto que venimos analizando nos encontramos con una familia cuyas características la harían merecedora de la especial protección contemplada en la legislación y que se ve abocada a perder dichos beneficios ante el rigor de los efectos que se asignan a la manifestación de voluntad efectuada por la madre de los menores, desautorizando la inclusión de sus hijos en la nueva familia constituida por el padre.

A este respecto hemos de señalar que lo que la Ley de Familias Numerosas no permite es que unos mismos hijos sean incluidos en más de un título de familia numerosa a la vez. La solicitud efectuada por aquella familia en la que convivan, esto es, la familia formada por quien ostenta y ejerce su guarda y custodia; y en caso de que esta familia no fuese la solicitante del título podrían ser computados en la solicitud del otro progenitor que acreditase estar sometido a la obligación de contribuir económicamente a su sostenimiento.

Así pues se han de diferenciar dos hechos que, aunque conexos, tienen un alcance y efectos bien diferentes: Hemos de distinguir la prohibición de simultanear el cómputo de los integrantes de un título de familia numerosa en otros títulos o solicitudes, de la exigencia de autorización de un progenitor para incluir a sus hijos en el título de familia numerosa del otro progenitor. Pensamos que esta autorización o asentimiento sólo cobraría virtualidad y sentido en aquel supuesto en que este cónyuge, titular de la guarda y custodia, hubiera presentado también una solicitud de reconocimiento de la condición de familia numerosa incluyendo en el título a los mismos hijos, operando dicha autorización como un desestimiento tácito de su solicitud al no poder compatibilizarse ambas solicitudes.

Por todo lo expuesto, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN "Que en aquellos supuestos en que un progenitor separado o divorciado solicite el reconocimiento del título de familia numerosa con su nueva pareja, incluyendo en el mismo a los hijos procedentes de su anterior relación, se compruebe que éstos no están incluidos en otra solicitud o titulo en vigor, y que tras acreditar que dicha petición reúne el resto de requisitos establecidos en la legislación se emita la correspondiente resolución estimatoria, sin que sea obstáculo para ello la carencia de autorización expresa o tácita del otro progenitor .

Que a los efectos de comprobar la no inclusión simultánea de los hijos en distinto título de familia numerosa, tras admitir la solicitud se de tramite de audiencia al otro progenitor a los efectos de que pueda manifestar lo que estime procedente".

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Se dirigió a esta Institución la interesada para exponer su problema en relación con la atención educativa que ha venido recibiendo su hijo, afectado por un trastorno hiperactivo con déficit de atención asociado a trastorno de conducta, y alumno con necesidades específicas de apoyo educativo, escolarizado en un Instituto de Enseñanza Secundaria en la provincia de Córdoba.

La interesada describía las presuntas irregularidades y disfunciones que, en su criterio, se estaban llevando a cabo por el centro respecto de la atención educativa que se venía prestando a su hijo. Y así, aludía a la demora en la elaboración de una adaptación curricular al alumno, a pesar de que ésta había sido solicitada reiteramente en cada curso escolar, presentando al efecto la documentación necesaria. Se refería también a la ausencia de interés del Departamento de Orientación respecto de una adecuada orientación al alumno sobre su futuro académico y las posibilidades reales de que pudiera seguir las enseñanzas de Bachillerato. Se lamentaba asimismo la reclamante de que desde el Instituto se hubiese impedido la intervención del Equipo de Orientación Educativa especializado en trastornos de conducta.

Tras la admisión a trámite de la queja, solicitamos información de esa Delegación Territorial, quien, en respuesta, nos traslada el informe del Inspector de referencia describiendo minuciosamente todas las actuaciones desarrolladas por el centro educativo durante los cursos 2013-14 y 2014-15, y aportando informe psicopedagógico, informe del equipo educativo, seguimiento del profesorado para la adaptación curricular no significativa, control de asistencia del alumno, y actas de las reuniones del equipo educativo con la madre y el alumno.

Además de lo anterior, el mencionado informe de la Inspección viene a concluir, entre otras cuestiones, que el centro había dado traslado a la madre de las propuestas de intervención que se estaban llevando a cabo durante el curso escolar 2014-2015 por el Equipo educativo con su hijo, habiéndose podido constatar la existencia de un seguimiento continuado de la evolución en los estudios de Julián.

Añade el mencionado informe que el profesorado había manifestado estar llevando a cabo medidas con el alumno siguiendo las recomendaciones dadas por la Orientadora del centro.

Se señala, de otra parte, que la madre del alumno solicitó expresamente la intervención del Equipo de Atención Educativa Especializado al alumnado con trastornos graves de la conducta. Sin embargo, no se realizó dicha intervención ante la insistencia del centro de considerarse competente en el tema plantado y al estar actuando con el alumno conforme a la normativa vigente. Al respecto, se recuerda que la función de estos Equipos especializados es la de colaborar con los Departamentos de Orientación de los Institutos de Enseñanza Secundaria en la identificación y valoración de las necesidades educativas especiales del alumnado, así como en la adaptación de los elementos de acceso al currículo.

Así las cosas, la Inspección concluye que el Instituto ha cumplido con lo estipulado en la normativa vigente en relación con la atención personalizada y específica que se le ha de dar a un alumno con TDAH que cursa los estudios de Bachillerato, aplicando el Equipo docente las medidas planteadas por el Departamento de Orientación.

Nos dirigimos de nuevo a la Delegación Territorial solicitando otro informe en el que se contuviera un pronunciamiento expreso, a la vista de las circunstancias que concurren en el presente supuesto, sobre las limitadas posibilidades de intervención de los Equipos de Orientación Educativa especializados en problemas graves de trastornos de conducta al no contar con la voluntad expresa de los Equipos de Orientación Educativa de los centros docentes.

Pues bien, en respuesta a esta nueva petición de informe se nos remite copia de 3 documentos elaborados por la coordinación del ETPOEP, por el Servicio de Inspección, y por la Secretaría General de la Delegación Territorial, respectivamente.

Del análisis de estos documentos podemos concluir que se ha accedido a la pretensión de la reclamante relativa a su solicitud de acceder al expediente administrativo de su hijo proporcionado por el IES. Además de ello, parece que, atendiendo también a la petición de la madre, se han proporcionado al alumno las orientaciones académicas para el vigente curso 2015-2016, habiéndose estudiado y valorado las distintas opciones que el alumno puede realizar.

Por otro lado, y en relación con el nudo gordiano de la cuestión, esto es, la ausencia de intervención del Equipo de Orientación Educativa especializado en alumnado con trastorno de conducta cuando no se cuenta con la colaboración de los Equipos de Orientación, se reseñan en los informes tanto de la coordinadora del ETPOEP como de la Inspección, las distintas normas que resultan de aplicación.

Con fundamento en la normativa, los informes hacen referencia especialmente a dos cuestiones. La primera va referida a las labores de colaboración que se encomiendan a los Equipos de Orientación Educativa Especializados con los Departamentos de Orientación, y la segunda, al hecho de que la demanda de intervención de estos Equipos especializados debe ser canalizada necesariamente por el director o directora del centro, asesorado en este caso por el orientador u orientadora del mismo, requisito éste último que no se ha cumplido en el asunto que nos ocupa ya que, recordamos, la demanda de intervención especializada fue solicitada expresamente por la madre del alumno.

CONSIDERACIONES

En primer lugar hemos de destacar que los menores con trastornos de conducta se han convertido en un grave problema social, cuyas consecuencias trascienden a las propias familias para para recaer también sobre el vecindario, el sanitario, los Tribunales de Justicia, y de modo especial en el ámbito educativo.

Ciertamente los chicos y chicas que sufren este problema suelen tener un nivel bajo educativo, no porque los mismos presenten problemas intelectuales, sino porque su comportamiento antisocial y disruptivo suele abocarles a continuos conflictos en el colegio, tanto con el profesorado como con los compañeros, siendo objeto con mucha frecuencia de medidas disciplinarias, entre las que destacan las expulsiones temporales o, incluso, expulsiones definitivas.

En su momento, valoramos muy positivamente la decisión de la Consejería de Educación de crear unos órganos especializados en trastornos de conducta, a través de los Equipos de Orientación Educativa. Unos Equipos que habían de tener entre sus cometidos la labor de asesorar al profesorado sobre técnicas, métodos y recursos apropiados para la acción educativa. Y ello porque precisamente una de las deficiencias detectada en nuestro trabajo de investigación con motivo de la elaboración del Informe especial fue precisamente la ausencia de formación específica en este materia de los profesionales de la educación que le permitieran abordar el problema sin necesidad de recurrir de modo exclusivo a las medidas de carácter disciplinario.

Así las cosas, la normativa reguladora de estos Equipos especializados les atribuye no sólo funciones de asesoramiento a los profesionales y padres, sino también de colaboración con los Equipos de Orientación Educativa y Departamentos de Orientación en la difícil tarea de identificar y valorar las necesidades educativas del alumnado afectado por problemas de trastornos de conducta.

Retomando el asunto que motiva la queja, queda constatado que desde el Instituto se adoptaron una serie de medidas tendentes a corregir la actitud del alumno ante el hecho educativo por cuanto presentaba falta de atención que repercutía en su funcionamiento diario en clase e incidía negativamente en su rendimiento académico. De este modo, el Departamento de Orientación dictó una serie de instrucciones e indicaciones para el profesorado que atendía al alumno.

Sin embargo, esta loable labor no obtuvo los resultados esperados. De este modo, el alumno durante todo el curso vino mostrando desmotivación y apatía. Esta actitud de desidia y huida de responsabilidades académicas fueron, según se recoge en el informe del Departamento de Orientación, incompatibles con la superación del curso académico.

En este contexto, y ante los resultados infructuosos que se estaban obteniendo en el centro escolar, a pesar de las instrucciones e indicaciones pertinentes de la Orientadora, no es de extrañar que la madre del alumno demandará el auxilio y la ayuda de los Equipos de Orientación Educativa especializados en trastornos de conducta, en un intento desesperado por recuperar el rumbo de su hijo a la vista del comportamiento que venía mostrado en el ámbito educativo. Sin embargo, este Equipo especializado no pudo intervenir por la ausencia expresa de colaboración de la Dirección y de la Orientadora del IES. Especialmente significativas fueron las manifestaciones de la Coordinadora del ETPOEP.

Llama poderosamente la atención que ni siquiera se permitiera a la Coordinadora de este Equipo especializado mantener una entrevista con la Orientadora del centro. Y es cuestionable este hecho no sólo porque se impidió ejercer una de las principales funciones encomendadas a estos órganos especializados, cual es la de “colaborar” con el Departamento de Orientación, si no porque el tratamiento otorgado al ofrecimiento de la especialista dista mucho de la relación que deben mantener ambos profesionales. Y es que, como bien afirma la Coordinadora del ETPOEP en su informe, estos Equipos especializados no está formado por personal externo al centro si no por especialistas con demarcación geográfica provincial para la atención educativa a los alumnos y alumnas con disfunciones específicas, y que deben desarrollar sus cometidos en coordinación con los EOE y con los Departamentos de Orientación.

Tampoco podemos compartir que se impidiera la actuación de estos profesionales con fundamento en el incumplimiento de un requisito de forma, cual es que la intervención se hubiese realizado por la madre y no se canalizara a través del Departamento de Orientación. No nos cabe la menor duda de que la familia se encontraba perfectamente legitimada para demandar ayuda de los expertos como consecuencia del rumbo incierto que estaba tomando su hijo ante el hecho educativo.

En efecto, es lo cierto que la petición de intervención de los Equipos especializados no se realizó a través del procedimiento establecido, esto es, con una previa petición formalizada por la Dirección del IES asesorada por el Departamento de orientación, tal como prescribe las Instrucciones de la Dirección General de Participación, por la que se regulan determinados aspectos de estos equipos especializados. A pesar de lo cual, a nuestro juicio, y teniendo presente el comportamiento del menor y los temores de la madre nos parece que lo más razonable hubiese sido permitir establecer unas mínimas pautas de colaboración entre los profesionales señalados.

Parece acreditado en los informes. y no podemos pasar por alto, las faltas reiteradas del alumno o su desinterés, su ausencia de motivación por determinadas materias, o las faltas de disciplinas, síntomas todos ellos característicos de los menores afectados por problemas de trastornos de conducta, y por consiguiente, merecedores de una atención específica por los órganos expresamente creados con tal finalidad por la Administración educativa como son los Equipos de Orientación Educativa especializados especializado en trastornos graves de la conducta y TDHA.

Por todo lo señalado, esta Institución del Defensor del Menor de Andalucía, también Defensor del Pueblo Andaluz, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, ha resuelto dirigir a esa Delegación Territorial de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que desde esa Delegación Territorial se impartan las instrucciones oportunas al Equipo directivo y al Departamento de Orientación del Instituto de Educación Secundaria “Medina Azahara” de Córdoba, para que se promuevan y hagan efectivas las medidas de colaboración y coordinación con los Equipos de Orientación Educativa Especializados, de conformidad con lo establecido en la Orden de 23 de julio de 2003, por la que se regulan determinados aspectos sobre la organización y el funcionamiento de los Equipos de Orientación Educativa.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En el ejercicio 2015 esta Institución ha venido tramitando diferentes expedientes de queja que incoamos a instancias de personas disconformes con la excesiva demora que acumulaban los trámites de distintas ayudas económicas solicitadas a la Consejería.

Todos los expedientes vienen referidos al Decreto de Apoyo a las Familias Andaluzas, y en concreto a las ayudas económicas, destinadas a familias andaluzas que al nacer su tercer o sucesivo hijo o hija tuviesen otro o más hijos o hijas menores de tres años; y también que regula una ayuda económica a tanto alzado calculada en función del número de hijo nacidos en un parto múltiple, por cada año y durante los tres primeros años de vida.

Las personas que de forma sucesiva nos han ido trasladando sus quejas aluden de forma coincidente al hecho de haber presentado su solicitud de ayuda económica en tiempo y forma, reuniendo todos los requisitos exigidos por dicha normativa para ser beneficiarios de tales ayudas, y como a pesar del tiempo transcurrido desde su solicitud -en algunos casos la demora acumula varias anualidades- siguen sin tener respuesta expresa a la misma, y por tanto sin haber percibido la ayuda comprometida por la Administración en la aludida disposición reglamentaria.

Tras incoar los correspondientes expedientes de queja solicitamos información sobre los motivos de dicha demora a la respectiva Delegación Territorial, informando de que efectivamente, la demora en la emisión de la correspondiente resolución se ha debido a la insuficiencia del crédito para atender todas las solicitudes existentes.

Lamenta esta Delegación Territorial la situación del administrado y que se pueda sentir vulnerado en sus derechos porque no se haya dictado a la fecha resolución expresa, manifestando que puede entender la tardanza en el cobro, pero no en la emisión de la resolución favorable. No obstante explica que, la emisión del certificado de acto administrativo expedido por la Entidad Pública es una garantía legal para el administrado a fin de que pueda hacer efectivos sus derechos. Con ello, lo que se pretende es poner un límite a la no resolución de la Administración, que se puede producir, por más que tengan obligación legal de resolver en el plazo como ha ocurrido.

Sigue expresando que para resolver las ayudas económicas es necesario contar con disponibilidad presupuestaria suficiente para que puedan ser atendidas. Para ello, anualmente los Servicios Centrales de la Consejería de Igualdad, y Políticas Sociales desconcentra en cada provincia el crédito necesario para proceder a la tramitación de estas ayudas. En estos últimos años, ante los ajustes económicos-financieros de reequilibrio de las Administraciones Públicas, el crédito desconcentrado anualmente ha venido siendo insuficiente para poder atender la totalidad de las solicitudes presentadas.

Existe la posibilidad de diferir la tramitación del pago de las ayudas de forma que las convocatorias para este tipo de ayudas podrán establecer la previsión de que las solicitudes que no hayan podido ser atendidas en un ejercicio, por haberse agotado la dotación presupuestaria.

CONSIDERACIONES

1. Derecho subjetivo a obtener respuesta a la solicitud de ayuda económica.

Las ayudas económicas a las que nos referimos fueron establecidas en el Decreto sobre medidas de Apoyo a las Familias Andaluzas. Con posterioridad a este Decreto se publica la Orden que venía a regular el régimen aplicable y el procedimiento a través del cual podrían percibirse las ayudas contempladas en el mencionado Decreto.

Conforme a esta Orden de Consejería las solicitudes de las personas interesadas se habrían de presentar en los formularios aprobados para dicha finalidad y en el plazo de un año desde que se hubiera producido el nacimiento, la adopción, acogimiento familiar permanente o preadoptivo. A dichas solicitudes se debía acompañar determinada documentación, finalmente, en el plazo de un mes contado desde la presentación de la solicitud, la Administración estaba obligada a culminar la tramitación del expediente mediante una resolución motivada, que sería notificada a la persona o personas interesadas.

Así pues, se trata de una convocatoria de ayudas permanentemente abierta, en la cual las personas interesadas pueden participar una vez se produzca el nacimiento, adopción, acogimiento familiar permanente o preadoptivo del menor. En tal sentido y con la finalidad de solventar las posibles dificultades presupuestarias para la gestión de los expedientes consecuentes a las solicitudes, se prevé que aquellas solicitudes de ayudas que no hubieran podido ser atendidas en un ejercicio por haberse agotado la dotación presupuestaria podrían atenderse en el ejercicio siguiente, sin necesidad de reiterarlas, salvo que se produjese el desestimiento de la persona solicitante.

Por tanto, no cabe otra interpretación que la que nos llevaría a concluir que de la disposición normativa por la que se regulan y convocan las mencionadas ayudas económicas nace el derecho subjetivo de las personas que participan en dicha convocatoria -permanentemente abierta- a que se de respuesta a su solicitud, que la consecuente resolución sea emitida dentro del plazo establecido y que la misma esté fundamentada en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la propia normativa reguladora de las ayudas. Dicha reglamentación, como todo precepto normativo, es fuente de derechos y obligaciones para la ciudadanía en general, y al mismo tiempo vincula y obliga a la propia Administración de la que ha emanado.

Toda disposición normativa despliega efectos desde el momento en que es aprobada, publicada y se cumplen las previsiones para su entrada en vigor. Desde ese momento se aplica el principio general del derecho de inderogabilidad singular de los reglamentos, a cuyo tenor la propia Administración emisora de la reglamentación se ve compelida a su cumplimiento sin posibilidad de dictar actos singulares en contradicción con su contenido, no pudiendo evitar sus efectos en tanto la reglamentación se encuentre en vigor. Solo una modificación o derogación posterior, y sólo desde su fecha, podría paralizar o evitar el despliegue de sus correspondientes efectos y por consiguiente el surgimiento de derechos subjetivos en favor de las personas afectadas.

Cualquier actuación administrativa, fuere ésta expresa, tácita o presunta, contraria a lo establecido en una disposición reglamentaria implicaría además una vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

2. Nulidad de pleno derecho de actos administrativos que contraigan compromisos económicos por encima de los créditos establecidos en la Ley de Presupuestos.

Ahora bien, a pesar de encontrarnos en una situación jurídica en la que al amparo del aludido reglamento procede la emisión de una resolución estimatoria de reconocimiento de determinada prestación, dicha resolución, plenamente exigible desde el punto de vista de la legislación material, queda aún pendiente del cumplimiento de determinados requisitos impuestos por la legislación económico, presupuestaria y contable.

Y es que toda obligación que pudiera asumir la Administración que implicara algún contenido económico conlleva inexcusablemente el trámite paralelo de un expediente económico, presupuestario y contable, con las correspondientes fases de ordenación del gasto y posterior ordenación del pago.

En este caso nos referimos a la fase de ordenación del gasto, que impone a la Administración que antes de asumir algún compromiso de gasto, esto es, antes de que se firme la resolución estimatoria de la ayuda, por las correspondientes unidades administrativas se hayan de cumplimentar los trámites presupuestario-contables que permitirían imputar el gasto que se pretender realizar -concesión de ayuda económica- al correspondiente crédito presupuestario, no podrán adquirirse compromisos de gasto por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos del Presupuesto de la Junta de Andalucía (con carácter limitativo y vinculante, de acuerdo con su clasificación orgánica, por programas y económica a nivel de artículo), siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a Ley que infrinjan esta norma.

En el concreto caso que analizamos se da la paradoja de que por no existir crédito presupuestario idóneo para la asunción del compromiso de gasto inherente al reconocimiento de las ayudas, la unidad administrativa responsable de la gestión y resolución de los correspondientes expedientes paraliza la tramitación de las solicitudes de ayudas y mantiene los procedimientos abiertos sin una fecha cierta de finalización.

Es evidente que se trata de una anomalía jurídica, pues de un lado, desde el punto de vista de la legalidad material, nos encontramos con el derecho subjetivo de las personas que han participado en la convocatoria de ayudas a obtener una respuesta expresa, la cual sería estimatoria de reunir los requisitos en ella establecidos. Y por el contrario, desde el punto de vista de la legalidad económico, presupuestaria y contable, no se podría proseguir la tramitación del procedimiento de gasto hasta que no hubiera quedado solventada la deficiencia de crédito presupuestario idóneo para dicha finalidad.

Pero esta contradicción no puede llevarse al extremo que denota la práctica ejecutada en las distintas Delegaciones Territoriales de esa Consejería, paralizando la tramitación de los expedientes, en espera de que en futuros ejercicios presupuestarios pudieran existir créditos presupuestarios hábiles para dicha finalidad.

En este punto hemos de resaltar que en los últimos años, y con ocasión de la crisis económica que atravesamos, las modificaciones presupuestarias se han visto necesariamente constreñidas por el techo de gasto global establecido para las distintas Administraciones, el cual incluso ha tenido refrendo constitucional con la modificación del artículo 135 de la Constitución para que todas las Administraciones adecuen sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.

Pero aún reconociendo esta dificultad, lo cierto es que no solo no se han resuelto las solicitudes ya presentadas sino que se han seguido admitiendo solicitudes de ayudas, las cuales han continuado con sus trámites hasta el momento de la emisión de la resolución, quedando paralizada entonces su tramitación a expensas de la existencia futura de crédito presupuestario.

En la exposición de motivos del último Decreto, se establece claramente que una vez transcurrido el primer cuatrienio de vigencia del Decreto, y tras la valoración realizada de los resultados generados por las distintas iniciativas implantadas dentro de las políticas de apoyo a las familias andaluzas, además de establecer nuevas medidas dota de vigencia indefinida a aquellas otras que se han revelado útiles y efectivas para atender las necesidades de las familias andaluzas.

Al no haberse producido ninguna otra modificación posterior de la reglamentación que altere su vigencia indefinida, no cabe otra conclusión que aceptar su plena aplicación y la validez de efectos jurídicos de las ayudas económicas allí establecidas.

Es más, el Gobierno de Andalucía consciente de la relevancia social de la línea de prestaciones y ayudas reguladas en el Decreto, establece en referencia a la fase de ordenación del pago de las ayudas, que éstas gozarán de prelación en el conjunto de las obligaciones de la Tesorería General de la Junta de Andalucía y de las Tesorerías de los Organismos Autónomos correspondientes. Y que para dicha finalidad los órganos competentes habrían de remitir a las Tesorerías que procedan los documentos contables preceptivos para la atención de aquéllos en índices independientes.

En consecuencia, sobre la base de lo señalado, y al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN "Que se dicten las instrucciones u órdenes de servicio necesarias para que las unidades administrativas competentes puedan acometer la resolución de las solicitudes pendientes de tramitación relativas a expedientes de ayudas económicas contempladas en los artículos 4 y 5 del Decreto 137/2002, para lo cual será preciso incluir crédito presupuestario idóneo en el correspondiente anteproyecto de Ley de Presupuestos o, en su caso, realizar las modificaciones presupuestarias necesarias para dicha finalidad.

Que al mismo tiempo se adopten las medidas necesarias para evitar la reiteración en futuras anualidades de situaciones similares a las expuestas en la presente queja”.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz