ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de la presente queja a instancia de la Asociación Española de Farmacia Social, que compareció exponiendo los peligros que para la salud de las usuarias podrían derivarse, a causa de los graves errores contenidos en el folleto de divulgación de la anticoncepción de urgencia, editado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en varios idiomas.

La Asociación reclamante en la presente queja, nos dirigió un escrito en el que discrepaba, por razones de salud pública, con las disposiciones informativas contenidas en el folleto editado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, titulado “anticoncepción de urgencia”.

Concretamente, la interesada señalaba que el folleto en cuestión contiene graves errores en relación con el uso de la píldora conocida vulgarmente como “del día después”, banalizando su consumo, contraviniendo con ello la bibliografía existente y la información contenida en el prospecto del medicamento, así como la información que al resto de los ciudadanos dirige el Ministerio de Sanidad. Lo que estimaba que era especialmente perjudicial respecto de la población inmigrante.

Como antecedentes contextuales, la Asociación Española de Farmacia Social comenzaba describiendo que el fármaco aludido es un compuesto de alta concentración de levonorgestrel, de libre dispensación farmacéutica y acceso desde el 28 de septiembre de 2009 y, por tanto, no sujeto a prescripción facultativa.

Esta ausencia de indicación médica previa, priva a la usuaria no solo de la información general, sino también de la particular relativa a la adecuación o conveniencia de la ingesta del producto en su caso concreto, así como de un dato crucial cual es el de la frecuencia de uso clínicamente admisible.

La carencia de control facultativo por las razones expuestas, que impide proporcionar individual y personalmente la información en cuestión, -necesaria para la seguridad y salud de la usuaria-, ha pretendido ser suplida y compensada a través de la difusión del folleto informativo de la Administración sanitaria. Finalidad que, alega la reclamante, no cumple el documento divulgado, al menos en el extremo referido a la frecuencia de uso del fármaco, al disponer que no hay un número máximo de veces en que puede tomarse la píldora, especificando que, en realidad, “podrías usarla cada vez que te hiciera falta”.

Aseveración contraria a lo determinado en sus respectivos prospectos por los laboratorios farmacéuticos que comercializan el medicamento, en los que se reseña que la administración reiterada dentro de un mismo ciclo menstrual está desaconsejada al aumentar el nivel hormonal de forma excesiva, pudiendo alterar de forma importante el ciclo menstrual.

En resumen, concluye la reclamante que puesto que conforme a la bibliografía científica no es posible asegurar que el uso repetido del fármaco en cuestión esté exento de riesgos y complicaciones y, dado que, como el mismo documento administrativo recoge, la píldora cumple una función limitada a método anticonceptivo de urgencia y, como tal, excepcional, la afirmación antedicha ha de ser eliminada, al divulgar un dato que, en el mejor de los casos, no está científicamente contrastado y que no puede ser contrarrestado o matizado por el facultativo.

Admitida a trámite la queja, por esta Defensoría se acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que lo evacuó alegando que el folleto publicado por la misma, no solo tiene por finalidad informar a la ciudadanía sobre el referido método de anticoncepción, sino que también constituye un material de apoyo para los profesionales que realizan una educación sanitaria integral y con perspectiva de género, habiéndose editado en diversos idiomas para permitir su accesibilidad a poblaciones de mayor riesgo.

En relación con la cuestión de fondo central, la informante explica que la píldora comercializada para la anticoncepción de urgencia (de 1.500 microgramos), “está desprovista de estrógenos y su uso repetido no plantea problemas de toxicidad”, basándose para ello en un documento de atención primaria del año 2010, en el que se afirma también que su “uso debe circunscribirse únicamente a aquellas situaciones de urgencia que lo requieran” y que “no se está haciendo un uso indiscriminado” de la misma; y en la hoja informativa de la Organización Mundial de la Salud, que dispone que la pauta de administración no presenta efectos secundarios serios ni duraderos.

Añade sin embargo la reclamada, que “hay numerosa evidencia científica en la bibliografía en la que se afirma que la libre dispensación, aún conllevando un aumento del uso de la anticoncepción de urgencia, no supone un abandono de otros métodos más eficaces, ni un aumento de las conductas de riesgo de los jóvenes”. Así como especifica que el folleto también indica que la anticoncepción de urgencia es un recurso de reserva, no siendo recomendable que se use como método anticonceptivo habitual, que se recomienda utilizar métodos anticonceptivos de forma planificada y que el preservativo es el único de dichos métodos que previene infecciones de transmisión sexual.

Dado traslado del referido informe a la reclamante, concluye la misma que, efectivamente, el folleto en discordia contiene información cierta, válida y contrastada, lo que no obsta a que la afirmación destacada sea científicamente errónea, insistiendo en la necesidad de su eliminación por las consecuencias y riesgos para la salud de las usuarias.

CONSIDERACIONES

1º.- Información del folleto de la Consejería de Salud sometida a examen:

No se discute ni examina en la presente queja la conveniencia de que la administración de la píldora anticonceptiva de urgencia esté sometida o no a prescripción facultativa, sino que, partiendo de dicha realidad, común en todo el Sistema Nacional de Salud, únicamente se analiza si la afirmación que la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía divulga en su folleto informativo, sobre la reiteración o frecuencia posible de su uso, entraña o no un riesgo, real o potencial, respecto de las destinatarias de dicha información, es decir, sus usuarias.

El folleto tantas veces reiterado, tras definir qué es la anticoncepción de urgencia y su posología o dosis y forma de administración, formula la pregunta de su frecuencia de uso y la responde en los siguientes términos:

“¿Cuántas veces puedo tomarla?

No hay un número máximo. Podrías usarla cada vez que te hiciera falta.

Pero recuerda: Es un método de urgencia. No es recomendable que lo

                         uses como método anticonceptivo habitual.”

Ciertamente, el tríptico administrativo, se refiere a la posible frecuencia de uso de la píldora, utilizando el término “podrías”, (podrías usarla cada vez que te hiciera falta), que más tarde completa matizando que no es recomendable su uso como método anticonceptivo habitual.

Sin embargo, aún cuando esta forma verbal es menos rotunda que si se hubiese empleado la de “puedes”, el matiz posterior resulta poco eficaz por dos razones. Por una parte, porque el primer mensaje que recibe la destinataria es el de que es posible tomar la píldora siempre que la necesite (cuestión evidente, siendo libre su adquisición), es decir, que no existe peligro ni riesgo que obste a un uso reiterado de la misma en cada ocasión que sea preciso. Por otro lado, porque lo que a continuación se hace es simplemente desaconsejar su uso como medio anticonceptivo habitual, al tratarse de un método de urgencia, si bien sin especificar cuál es la razón que lo desaconseja, es decir, si de salud de la usuaria, de eficacia contraceptiva, o cualquier otra.

 2º.- Información científica disponible de los riesgos derivados de un uso abusivo:

La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, adscrita al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, publica en su página web la ficha técnica o prospecto de los dos fármacos que actualmente comercializan la píldora de anticoncepción de urgencia compuesta por levonorgestrel, Norlevo y Postinor, ambos de 1.500 microgramos por comprimido.

En los prospectos de ambos medicamentos, aprobados en septiembre de 2009, además de las indicaciones terapéuticas, posología y forma de administración, contraindicaciones, advertencias y otra información preceptiva, se contienen advertencias referidas a los riesgos derivados de un consumo no excepcional de la píldora. De este modo, tras especificar que la anticoncepción de urgencia es un método que debe utilizarse únicamente de forma ocasional, concretamente en situaciones de urgencia y nunca como un método anticonceptivo habitual, se justifica que ello es así, entre otras razones, porque “en el caso de consumo habitual existe el riesgo de sobrecarga hormonal y de aparición de problemas durante el ciclo que no son recomendables”; y, por otra parte, también se advierte de los peligros derivados del consumo, ingesta o administración reiterada de más de una vez dentro de un mismo ciclo menstrual, desaconsejándolo “debido a un aumento excesivo de hormonas en la mujer y a la posibilidad de alteraciones importantes en el ciclo”.

La Consejería de Salud argumentó, en cambio, que la píldora comercializada para la anticoncepción de urgencia (de 1.500 microgramos), “está desprovista de estrógenos y su uso repetido no plantea problemas de toxicidad”, basándose para ello en las siguientes fuentes:

-       Documento de atención primaria del año 2010, en el que se afirma también que el uso de la mentada píldora “debe circunscribirse únicamente a aquellas situaciones de urgencia que lo requieran” pero que, en todo caso, “no se está haciendo un uso indiscriminado” de la misma.

-       En la hoja informativa de la Organización Mundial de la Salud, que dispone que la pauta de administración no presenta efectos secundarios serios ni duraderos.

En suma, ninguno de los documentos citados por la Consejería de Salud se refiere el caso concreto que analizamos, es decir, no se pronuncian sobre si puede derivarse un riesgo para la salud de un uso repetido y, mucho menos, de un consumo abusivo; riesgo que sí concretan los prospectos de los fármacos que comercializan la píldora, en los términos transcritos.

Por su parte, como destaca la reclamante, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, indica en el informe de evaluación de medicamentos compuestos por el principio activo de esta píldora, que “los datos de seguridad recabados se refieren al uso de estos medicamentos en las condiciones que establece la ficha técnica, es decir, cuando se utilizan como método ocasional a las dosis recomendadas”.

3º.- Datos estadísticos sobre su consumo en las actuales condiciones de libre dispensación:

En septiembre de 2011 se publicaron los resultados del estudio poblacional sobre uso y opinión de la píldora objeto de esta queja, promovida por la Sociedad española de contracepción y realizado por la entidad Sigmadós, del que resultó que el 33,3% de las mujeres entre 14 y 50 años considera que este fármaco es un método anticonceptivo habitual y que el 53,4% cree que es abortiva.

En las fechas actuales acaban de ser publicados los datos estadísticos referidos al consumo de la píldora anticonceptiva de urgencia en el ámbito nacional, conforme a los cuales, desde la vigencia de su libre dispensación se ha producido un incremento notable de su uso. Específicamente revelan estos datos cuantitativos que se ha doblado su consumo pasando de 30.000 a 60.000 unidades mensuales.

La propia Administración reclamada en esta queja, reconoce que “hay numerosa evidencia científica en la bibliografía en la que se afirma que la libre dispensación, aún conllevando un aumento del uso de la anticoncepción de urgencia, no supone un abandono de otros métodos más eficaces, ni un aumento de las conductas de riesgo de los jóvenes”.

De este modo, si ponemos en relación el hecho objetivo de que la libre dispensación lleva aparejado el incremento del consumo, con el dato científico de los riesgos y problemas que resultarían de un consumo habitual, abusivo y/o reiterado dentro de un mismo ciclo menstrual, hemos de concluir en la conveniencia de que la información que se transmita a la usuaria por la Administración responsable, sea no solo clara e inequívoca, sino que evite afirmaciones basadas en meras posibilidades (“podrías”) que induzcan a la usuaria a error o provoquen un consumo del producto en condiciones de causar perjuicio a su salud; y, en todo caso, es exigible que no realice afirmaciones carentes de un sustento científico inequívoco.

Por lo demás, a efectos meramente dialécticos, sobre la base de las cifras de consumo antedichas, estimamos cuestionable que un aumento tan notable del uso de la anticoncepción de urgencia, no conlleve una disminución correlativa del uso de otros métodos anticonceptivos más eficaces o, al menos, una relajación en la forma de aplicación de los mismos, ya que de otro modo, no se entiende la razón del incremento.

4º.- Información divulgada en otras Comunidades Autónomas:

Entre las campañas de divulgación puestas en práctica en otras Comunidades Autónomas, a título de mera ejemplificación, hemos accedido a la información que se difunde en la de Madrid y en la de Cantabria, que en el punto concreto que examinamos se manifiestan, respectivamente, en los siguientes términos:

- Comunidad Autónoma de Madrid: http://www.madrid.org/cs/Satellite?cid=1161769234718&language=es&pagename=PortalSalud%2FPage%2FPTSA_pintarContenidoFinal&vest=1156329829929

“No hay contraindicaciones salvo en mujeres con insuficiencia hepática grave, pero hay que tener presente que no es un método anticonceptivo habitual, sólo se utiliza en situaciones de emergencia y no se recomienda su uso frecuente ni su abuso, ya que se desconoce si en esta situación puede tener efectos secundarios”.

- Comunidad Autónoma de Cantabria: http://www.saludcantabria.es/uploads/pdf/profesionales/Postcoital%201%20comprimido%20(2).pdf

     “NO OLVIDES QUE LA PÍLDORA POSTCOITAL: Es un método de EMERGENCIA. No debe utilizarse como método anticonceptivo habitual”.

En resumen, en otras Comunidades Autónomas se difunde información que, o bien advierte de que pueden producirse efectos perjudiciales para la salud por un uso frecuente y/o por un abuso (caso de Madrid), o bien se elude este punto porque se reseña, incluso en mayúsculas, que se trata de un método no ya de urgencia, sino incluso de emergencia (término que se emplea tanto en el caso de la Administración madrileña como en el de la cántabra). En ninguna de las comunidades autónomas cuya información ha sido expuesta de forma ejemplificativa, se afirma que la píldora pudiera ser usada cada vez que a la usuaria le hiciera falta recurrir a ella, como ocurre en la andaluza, siendo ello aún menos prudente cuando dicha posibilidad de uso recurrente no va acompañada de las advertencias oportunas.

5º.- Análisis conjunto:

Como ha quedado determinado, los prospectos de las dos formas comerciales de la píldora, reconocen los riesgos derivados de un consumo no excepcional de la misma que, por tanto, existen, conforme a la máxima general de que nada es malo aplicado a su necesidad y en su justa medida.

La posibilidad de riesgos es asumida por la Administración competente en materia sanitaria de otras Comunidades Autónomas, que, como se ha expuesto, advierten de los mismos y/o se refieren a la anticoncepción de urgencia como un método de “emergencia”.

Desde la vigencia de su libre dispensación se ha producido un incremento notable de su uso, aunque, no obstante, desconocemos qué incidencias pueden haberse detectado en la salud de las usuarias tras este incremento, dado que no hemos podido acceder a estudios que traten esta cuestión ni sabemos si existen.

Independientemente del porcentaje de usuarias que hagan un uso indebido de la píldora, empleándola como método anticonceptivo habitual y no de urgencia como es, consideramos que la ausencia de un previo control, evaluación y prescripción médica del fármaco, obligan a la Administración sanitaria a extremar las precauciones en aras de evitar posibles riesgos y convierten en imprescindible el guardar un escrupuloso rigor con los términos de la información divulgativa genérica que se facilita, máxime cuando se proporciona también a población no autóctona y cuando entre sus destinatarias se encuentran adolescentes, mujeres menores de edad, en pleno proceso de formación y educación sexual y reproductiva.

En la práctica habitual, el farmacéutico ha asumido el compromiso de informar debidamente a las usuarias que demandan el fármaco que examinamos, así como, -al menos en nuestra Comunidad Autónoma- entrega al propio tiempo el folleto divulgado por la Consejería de Salud, razón por la cual consideramos importante la exactitud de su contenido.

Es deber de la Administración sanitaria andaluza la educación para la salud en los términos en que la define la Ley de Salud Pública de Andalucía 16/2011, de 23 de diciembre, es decir, el promover las “actuaciones encaminadas al conocimiento, aprendizaje y desarrollo de habilidades personales que conduzcan a la salud individual y de la comunidad”.

Conviene esta Defensoría en que el folleto de divulgación de la anticoncepción de urgencia editado por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, contiene información útil y acertada, dirigida a fomentar la finalidad antedicha, es decir, a educar a la población destinataria de su contenido. Ello no obsta a que, por las razones explicadas en el cuerpo de esta resolución, estimemos que la afirmación referida a la posible frecuencia o reiteración en el uso de la píldora cada vez que a la destinataria le haga falta, sin hacer advertencia de los riesgos expresados en los prospectos de sus presentaciones comerciales, induce a la usuaria a error, omite una información esencial y la expone a un riesgo incierto sin que la afectada pueda decidir si acepta correrlo.

En este último sentido, aunque sea a título de mera aplicación y referencia analógica, no debe vedarse a las usuarias la prestación de un consentimiento informado cuando se trata de autodeterminar por sí mismas la conveniencia de ingerir adecuadamente un fármaco con posibles riesgos. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, regula, -aunque en ámbito distinto-, el derecho a la información asistencial y al consentimiento informado, del que podemos extraer la necesidad de que las usuarias puedan conocer toda la información disponible, debiendo ser dicha información verdadera y facilitarse a la destinataria de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, con la finalidad de ayudarla, valorados los riesgos y opciones, a tomar la decisión oportuna de acuerdo con su propia y libre voluntad (artículos 4 y 8).

Abundando en lo anterior, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, recoge entre los principios generales de organización y funcionamiento de la misma, de la que forma parte la Administración competente en materia sanitaria, el principio de buena administración (artículo 3), que comprende el derecho de la ciudadanía a obtener información veraz.

Por todo ello, consideramos que el folleto debe ser modificado o completado su contenido, en los términos alegados por la reclamante.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA a la Consejería de Salud y Bienestar Social:

Que incorpore al folleto rubricado “Anticoncepción de urgencia”, las cautelas contenidas en la ficha técnica a que se refieren  los fármacos que comercializan la píldora, referidas a la frecuencia de uso de la misma, uso abusivo y administración reiterada en más de una ocasión dentro de un mismo ciclo menstrual.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Con nuestra petición de informe inicial al Ayuntamiento de Sevilla pretendíamos conocer, ante la pretensión del reclamante de obtener el permiso municipal de conducción de taxis, los fundamentos normativos que motivaron la denegación de la misma.

Lo cierto es que el Ayuntamiento sustenta la exigencia de carecer de antecedentes penales para la obtención de este permiso en las bases para la obtención del mismo aprobadas por el Consejo de Gobierno del Instituto del Taxi, en sesión celebrada el día 17 de Enero de 2012, y por la Excma. Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, en sesión celebrada el día 17 de Febrero de 2012, en la que, asimismo, se ordenó por la Alcaldía la ejecución del acuerdo. Se indica, en todo caso, que otros municipios establecen asimismo este requisito y que “el motivo es que la actividad de autotaxi tiene la consideración de servicio de interés general, al tratarse de una actividad dirigida al público que se realiza por particulares”.

Por tanto, concluimos que el Ayuntamiento de Sevilla no invoca, a la hora de adoptar este acuerdo, ninguna otra normativa estatal o autonómica ni la correspondiente Ordenanza municipal del Taxi

CONSIDERACIONES

Pues bien, el artículo 44 de la de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, exige el requisito de la honorabilidad para estar capacitado profesionalmente para el ejercicio de la profesión de transportista, concretando que dicha honorabilidad se reconocerá a aquellas personas que no hayan sido condenadas por sentencia firme, por delitos dolosos, con pena igual o superior a prisión menor, en tanto no hayan obtenido la cancelación de la pena o que no hayan sido condenadas por sentencia firme a pena de inhabilitación o suspensión, salvo que se trate de pena accesoria y la profesión de transportista no tuviera relación con el delito.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, de 27 de Junio, vino a declarar que, entre otros, no eran básicos los artículos 42 a 46 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, preceptos que regulan las condiciones previas de carácter personal para el ejercicio profesional como transportista de viajeros. Por ello, debemos remitirnos a la normativa autonómica para verificar los requisitos que resultan exigibles a aquellas personas que quieran desarrollar esta profesión en el ámbito territorial de nuestra Comunidad Autónoma.

Con la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía, y así se señala expresamente en su exposición de motivos, se pretenden regular los transportes urbanos, materia que era preciso regular legalmente como consecuencia de la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, de 27 de Junio. Esta Sentencia declaró inconstitucionales los artículos de la Ley 16/1987, de 30 de Julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, relativos a los citados transportes urbanos, al considerar autonómica la competencia para legislar sobre la materia.

El artículo 14 de la citada Ley 2/2003 dispone que la prestación de servicios de transporte urbano de viajeros en automóviles de turismo de hasta nueve plazas, incluido el conductor, precisará la previa obtención de la correspondiente licencia otorgada por el Ayuntamiento o, en su caso, por el ente que resulte competente en el supuesto de Áreas Territoriales de Prestación Conjunta a las que se refiere el artículo 18 de la misma Ley. Se añade que el régimen de otorgamiento, utilización, modificación y extinción de las licencias municipales de transporte urbano en vehículos de turismo, así como el de prestación del servicio en el municipio, se ajustará a sus normas específicas, establecidas mediante la correspondiente Ordenanza Municipal, de acuerdo con la normativa autonómica y estatal en la materia.

Reglamentariamente, la Comunidad Autónoma, cuando así se considere necesario para garantizar el adecuado funcionamiento del sistema general de transporte, podrá establecer normas, entre otras cuestiones, en materia que afecte al otorgamiento, modificación o extinción de las licencias, así como al régimen de prestación de los servicios. Al amparo de ello, recientemente entró en vigor el Decreto 35/2012, de 21 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público de Viajeros y Viajeras en Automóviles de Turismo. El capítulo IV del Título II establece los requisitos para dedicarse a la actividad del taxi.

Su artículo 4 dispone que los municipios podrán aprobar Ordenanzas aplicables al establecimiento y prestación del servicio del taxi regulando, entre otras materias, los requisitos exigibles a los conductores y conductoras, concretando el artículo 29 los requisitos que, como en el caso que nos ocupa, deben cumplir las personas que hayan de conducir, enumerando en su apartado 2 las condiciones de expedición del certificado de aptitud que son:

a) Que conoce suficientemente el municipio, sus alrededores, paseos, situación de lugares de ocio y esparcimiento, oficinas públicas, hospitales, centros oficiales, hoteles principales, estaciones ferroviarias o de autobuses y aeropuerto, y los itinerarios más directos para llegar a los puntos de destino, así como la red de carreteras en la Comunidad Autónoma.

b) Que conoce el contenido del presente Reglamento y de las Ordenanzas municipales reguladoras del servicio de taxi y las tarifas vigentes aplicables a dicho servicio.

c) Que cumple cualesquiera otros requisitos que puedan resultar de aplicación de acuerdo con la legislación vigente y las Ordenanzas que rijan la prestación del servicio.

La conclusión que cabe extraer de todo lo dicho es que la normativa legal y reglamentaria del sector no establecen en ningún caso que las personas que hayan de conducir el taxi deban carecer de antecedentes penales. Tampoco lo contempla como requisito añadido la Ordenanza Municipal Reguladora del Servicio Urbano de Transportes en Automóviles Ligeros en el municipio de Sevilla.

Esta Institución considera que una medida de este tenor que, en definitiva, viene a restringir y a dificultar el acceso al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución y podría constituir una decisión sin amparo legal o reglamentario contraria al principio de no discriminación por circunstancias personales o sociales que recoge el artículo 14 de nuestra Carta Magna, por lo que debería encontrarse debidamente justificada y regulada y no dictarse al amparo de unas bases para la obtención del certificado de aptitud aprobadas por el Consejo de Gobierno del Instituto del Taxi y la Junta de Gobierno Local.

Distinto sería si una normativa con el adecuado rango legal hubiera establecido, conforme determina el artículo 53 de la Constitución Española, una limitación, por tener antecedentes penales que guarden relación con la actividad a desarrollar, en el acceso a este tipo de puestos de trabajo vinculados con la prestación de un servicio público.

Pero es que, además, estamos persuadidos de que medidas como la cuestionada por esta Resolución, pueden contravenir, ante su ausencia de amparo legal y motivación suficiente, el mandato constitucional recogido en el artículo 25.2 de la Constitución que dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social.

En este orden de cosas, trasladamos a ese Ayuntamiento la preocupación de esta Institución por personas y colectivos que, en un momento de especial dificultad en el acceso al trabajo debido a la crisis económica, se encuentran con obstáculos añadidos que también dificultan su reinserción social y las pueden condenar a una pena no impuesta de marginalidad en el seno de la sociedad a la que pretenden reintegrarse plenamente y en condiciones de igualdad. En tal sentido, las Administraciones Públicas deben anular y evitar posibles prejuicios que existan en la sociedad que dificulten la reinserción y el acceso al trabajo de aquellas personas que, ya en su día, cumplieron las penas que les fueron impuestas.

A mayor abundamiento, el artículo 73.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria señala que los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica. Mandato suficientemente claro y explícito y que el acuerdo de ese Ayuntamiento de exigir la ausencia de antecedentes penales para la conducción de taxis podría incumplir.

No obstante, no es posible negar que existen bastantes supuestos en los que, para el ejercicio de diversas profesiones, se exige la carencia de antecedentes penales, aunque se trata de supuestos suficientemente amparados y justificados por una normativa legal que los regula, lo que no ocurre en este caso.

Ese Ayuntamiento justifica su decisión en el hecho de que la actividad de autotaxi tiene la consideración de servicio de interés general, al tratarse de una actividad dirigida al público que se realiza por particulares. Se estaría justificando, por tanto, la decisión adoptada por similares razones a las que, en otras profesiones, se exige igualmente la carencia de antecedentes penales.

Sin embargo, el Estatuto Básico del Empleado Público, regulado por la Ley 7/2007, de 12 de Abril, claro exponente de servicio de interés general, no exige carecer de antecedentes penales para acceder a la función pública, sino únicamente no encontrarse inhabilitado por resolución judicial. Y si no es exigible para el ejercicio de la función pública en general tal requisito, debe cuestionarse que lo sea para la conducción de autotaxis.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: de que se proceda a dejar sin efecto la exigencia de carecer de antecedentes penales para la obtención del permiso municipal de conducción de autotaxis en las bases para la obtención del mismo aprobadas por el Consejo de Gobierno del Instituto del Taxi en sesión celebrada el día 17 de Enero de 2012 y por la Excma. Junta de Gobierno Local en la ciudad de Sevilla, a fin de evitar una discriminación que debe entenderse expresamente prohibida por la Ley y que obstaculiza la reinserción social y el acceso al trabajo de personas que, más acusadamente por tener antecedentes penales, sufren la actual dificultad de acceso al mercado laboral.

Todo ello con la finalidad de suprimir una decisión administrativa que supone un tratamiento discriminatorio a personas que ya han cumplido las penas que les fueron impuestas, promoviendo así una actitud social de solidaridad y apoyo a estas personas que tienen una manifiesta voluntad de reinserción en el seno de la sociedad

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 25 de abril de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 1 de abril y 12 de diciembre de 2011 había dirigido escritos al Excmo. Ayuntamiento de Alhama de Granada solicitando de ese Ayuntamiento la iniciación de expediente de deslinde de parcela de dominio público (...) que tiene concedida para pastoreo de ganado caprino, parcela que al parecer invade propietario colindante a la misma, manteniendo que es de su titularidad.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 1 de abril y en fecha 12 de diciembre de 2011

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 13 de octubre de 2011, D. (...), vecino de (...), con domicilio en (...) exponía lo siguiente:

– Que en los bajos de su vivienda se encuentra localizado el establecimiento hostelero denominado “(...)”.

– Que dicho establecimiento inició su actividad careciendo de la preceptiva licencia municipal de actividad.

– Que como consecuencia de lo anterior y a resultas del expediente sancionador tramitado por el Ayuntamiento, se ha impuesto a la titular del establecimiento una multa por importe de 500 euros, una cantidad muy baja teniendo en cuenta los beneficios obtenidos durante el período en el que el establecimiento ha estado desarrollando su actividad de manera ilícita.

– Que la titular de dicho negocio ha reiniciado la actividad a pesar de que seguía careciendo de la preceptiva licencia de actividad.

– Que ha presentado numerosas denuncias ante el Ayuntamiento, relativas al hecho anteriormente descrito y a las molestias por ruidos que se le ocasionan, pero ni siquiera ha recibido respuesta a las mismas.

– Que incluso la Delegación provincial en Huelva de la Consejería de Medio Ambiente ha requerido información y documentación al Consistorio onubense en relación con los hechos descritos, pero éste tampoco ha cumplido con su deber de atender tales requerimientos.

– Que la situación descrita le causa indefensión y le supone la lesión de derechos fundamentales.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Huelva para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos y la aportación de copia de la licencia de actividad del  establecimiento, de la licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores y de las actas de las inspecciones acústica realizadas tras las denuncias recibidas por ruido.

III. En respuesta a nuestra petición, con 8 de junio de 2012 fue recibido escrito remitido por el Sr. Alcalde-Presidente del mencionado Ayuntamiento, a través del cual se nos informaba que con fecha 5 de marzo de 2012 se concedió licencia municipal de apertura al establecimiento en cuestión (de lo que se deduce que el establecimiento venía desarrollando su actividad con carácter previo a la obtención de la mencionada licencia); y que el establecimiento no cuenta con licencia para la ocupación de la vía pública con una terraza de veladores (de lo que se deduce que la instalación de ésta resulta contraria a Derecho).

Asimismo se nos aportaba copia de un Informe de Prevención Sonora, que no de las actas de las inspecciones acústicas realizadas a raíz de la presentación de denuncias por la parte promotora de la queja.

IV. Considerando las mencionadas circunstancias, esta Defensoría estimó oportuno dirigirse de nuevo al Ayuntamiento de Huelva solicitando la evacuación de informe sobre el resultado de las inspecciones acústicas realizadas a raíz de las denuncias presentadas por la parte promotora de la queja tras el otorgamiento de la licencia de actividad y apertura. Asimismo, se interesaba copia de los expedientes sancionadores que se hubiesen tramitado tras la constatación de la ocupación ilícita de la vía pública con sillas y veladores y por la venta de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados para ello.

V. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 5 de septiembre de 2012 ha sido recibida nueva documentación aportada por el Consistorio de la capital onubense si bien la misma no atiende a nuestra solicitud. En este sentido, no se aporta copia de expediente sancionador alguno ni se contiene en el informe evacuado mención alguna a inspección acústica realizada tras el otorgamiento de la licencia de apertura.

VI. Paralelamente, han sido recibidas nuevas comunicaciones dirigidas por la parte promotora de la queja, adjunto a las cuales se aportan copias de nuevas denuncias formuladas frente a la mercantil titular del establecimiento con ocasión de la producción de excesivos niveles de ruido, de la ocupación ilícita del viario público con sillas y veladores no autorizados y de la expedición de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados por el Ayuntamiento.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido derogado a través del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas, a juicio de esta Institución,  impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

Segunda.- Ocupación ilícita e impune de la vía pública.

Según ha informado el Ayuntamiento de Huelva a través de la documentación aportada, el establecimiento en cuestión no dispone de licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores.

Por su parte, el vecino promotor de la queja ha denunciado tales hechos ante el Ayuntamiento en numerosas ocasiones, aportando incluso documentación gráfica acreditativa de los mismos.

Pese a ello, no parece que el Ayuntamiento de Huelva haya ni siquiera incoado expediente sancionador frente a la mercantil titular del establecimiento por los hechos citados, circunstancia ésta de la que se deriva una situación de absoluta impunidad que se nos antoja contraria al ordenamiento jurídico y al  principio de buena administración que debe regir en todo momento la actuación de las Administraciones Públicas, y que en nada contribuye al mantenimiento de las buenas relaciones de convivencia ciudadana.

En efecto, la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y el Reglamento que la desarrolla establecen la necesidad de obtención de licencia municipal en aquellos supuestos en los que, como en el presente caso, se pretenda hacer un uso común especial de un bien de dominio público; constituyendo un ilícito administrativo la ocupación del mismo sin título habilitante.

Asimismo, establecen para entidades locales el deber de ejercitar las acciones e interponer los recursos, de cualquier carácter, que sean precisos y procedentes para la adecuada defensa de sus bienes y derechos. No obstante,  vistas las circunstancias concurrentes, no parece que tal obligación haya sido cumplida con la diligencia y el esmero que hubiera sido deseable.

Tercera.- Venta de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados para ello.

El apartado tercero de la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, tipifica como infracción grave «La venta o dispensación por parte de los establecimientos de hostelería o de esparcimiento de bebidas alcohólicas, para su consumo fuera del establecimiento y de las zonas anexas a los mismos debidamente autorizadas».

Pues bien, dado que el establecimiento objeto de la queja dispone de una terraza de veladores no autorizada por el Ayuntamiento y que en la misma,  según se desprende de la documentación aportada por el afectado, se consumen bebidas dispensadas por aquel, esta Defensoría considera que existen indicios suficientes de la comisión de un ilícito grave.

El mismo merecería la imposición de una sanción económica de 301 a 60.000 euros, que se podría ver incrementada en atención al beneficio obtenido por la titular del establecimiento mediante la comisión del ilícito.

Pero a pesar de lo anterior y de que, con total certeza, el beneficio económico logrado a través de tal práctica ilícita podría ser cuantioso, el  Ayuntamiento de Huelva tampoco ha incoado siquiera expediente sancionador por tal hecho.

En definitiva, la tolerancia mostrada por el mencionado Ayuntamiento respecto a los ilícitos presuntamente cometidos merece nuestra crítica por cuanto que entendemos que resulta contraria a los deberes que a dicha Administración le impone el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN 1: Que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el  establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

RECOMENDACIÓN 2: Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

RECOMENDACIÓN 3: Incoar, frente a la titular del establecimiento, expediente sancionador por la ocupación de la vía pública careciendo de título habilitante para ello, y otro por la venta de bebidas para ser consumidas fuera de los espacios autorizados por el Ayuntamiento.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones