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ANTECEDENTES

Esta Institución viene recibiendo numerosas quejas de personas que nos relatan las dificultades padecidas en el desarrollo de sus respectivos negocios como consecuencia de la grave crisis económica, explicando como disminuían constantemente los ingresos mientras no dejaban de incrementarse los gastos a los que debían hacer frente, produciéndose así un continuo deterioro de su solvencia, hasta llegar a una situación límite que les habría llevado a tomar la decisión de dejar de atender sus obligaciones con la Seguridad Social y priorizar otros gastos ineludibles relacionados con la subsistencia y el bienestar de la unidad familiar.

Las deudas derivadas del impago de cuotas del Régimen Especial de Autónomos no serían excesivas en los casos que hemos tenido conocimiento (entre 4.000 y 11.000 euros), pero ello no ha impedido que la gestión recaudatoria de la Administración pública siguiera su curso inexorablemente hasta situar a estas personas ante el drama de tener que afrontar el embargo y la inminente  subasta de su vivienda.

En algunos de los supuestos analizados la situación ha podido encauzarse acudiendo a un aplazamiento de la deuda, pero en otros casos esta solución no ha sido posible, ya fuera porque las personas afectadas no habrían formulado a tiempo su solicitud de aplazamiento, o porque, habiendo obtenido el aplazamiento, se habrían visto incapaces por su situación económica familiar de hacer frente a los pagos comprometidos en los plazos fijados.

En estos casos, las personas que acuden al Defensor relatan su infructuoso peregrinar por distintos organismos públicos, intentando por todos los medios encontrar una solución que impidiera la subasta de sus viviendas y encontrando como única respuesta la constatación de que el procedimiento recaudatorio se  había ajustado a las normas de aplicación y la confirmación de que no había posibilidades de impedir la consumación del procedimiento ejecutorio.

Cuando acuden al Defensor del Pueblo Andaluz, comprobamos que los expedientes administrativos de apremio se encuentran en un estado muy avanzado, habiéndose producido ya la anotación de embargo de la vivienda e incluso el anuncio de subasta de la misma. Incluso, en algún caso, el escrito de queja nos llega cuando ya se ha producido la adjudicación de la vivienda a un tercero.

En aquellos casos en que la queja se ha recibido cuando la subasta de la vivienda aun no se ha producido, por más que la misma resulta inminente,  esta Institución ha considerado que no podía dejar de atender  la solicitud de ayuda que se le hacía llegar por parte de unas personas desesperadas, por cuanto entendemos que resulta notoriamente injusto que en la actual situación de crisis económica la Administración Pública pueda llegar a privar a una familia de su vivienda por no poder hacer frente al pago de una deuda de escasa cuantía.

En consecuencia, hemos apelado a la colaboración de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) para con esta Institución, trasladándole las quejas recibidas e interesando una respuesta que permita ofrecer una solución a los casos planteados.

Así ha sido en las quejas 12/6478 y 12/6848, tramitadas durante el  pasado año y en las que nos hemos dirigido a la correspondiente Dirección Provincial de la TGSS (Cádiz y Sevilla, respectivamente) planteando la posibilidad de ejecutar otros bienes con carácter prioritario a la vivienda familiar. Asimismo, hemos solicitado expresamente que se paralizasen posibles actuaciones que pudieran dar lugar a la pérdida definitiva de la viviendas familiar, teniendo en cuenta a la hora de adoptar cualquier decisión, las características de la persona o familia afectada, las circunstancias económicas que habrían dado lugar a su situación deudora con la Seguridad Social y los ingresos realmente disponibles par afrontar el pago de la deuda pendiente

CONSIDERACIONES

En las quejas a las que hemos hecho referencia, apelábamos al principio de menor onerosidad para el apremiado instando la adopción de aquellas medidas recaudatorias que menos perjudican al deudor y posibilitan que quede garantizado el cobro de la deuda (artículo 91 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social). En nuestra argumentación también nos hemos remitido al orden de preferencia legalmente fijado para el embargo de bienes, según el cual, los bienes inmuebles ocupan el séptimo lugar, situándose por detrás de otros bienes como los muebles que pudieran ser objeto de embargo sin que ello suponga la pérdida de la vivienda familiar (artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión del anterior precepto).

Finalmente hemos trasladado a las instancias competentes en las quejas ya tramitadas, que se tuviese en cuenta la posibilidad de que la Tesorería General de la Seguridad Social pudiese dictar alguna norma o instrucción interna que permita paralizar los procedimientos de apremio sobre bienes inmuebles que constituyan la vivienda familiar, única y habitual, de deudores de buena fe que se encuentren en circunstancias parecidas a las que recoge el  Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Sin embargo, la respuesta recibida en la queja 12/6848 hace pensar en la dificultad de que las instancias territoriales puedan tomar decisiones que vayan más allá de la letra de la norma, es decir, que la posibilidad de paralización de las subastas de viviendas sólo vendría amparada en la efectiva adopción de cambios normativos sobre los que ni siquiera se pronuncia.

Como es sabido el Real Decreto Ley 27/2012 describe determinados supuestos de personas en situación “de especial vulnerabilidad” que se verían beneficiados de una paralización del proceso judicial o extrajudicial dirigido al  desahucio de su vivienda.

En opinión de esta Institución no resulta aceptable, ni razonable que por las autoridades públicas se apruebe una norma destinada a impedir a las entidades financieras que lleven a efecto el lanzamiento de sus viviendas de las personas que no pueden cumplir sus obligaciones hipotecarias, y, por otro lado, esas mismas autoridades públicas permitan que la Administración proceda a embargar y subastar las viviendas de quienes no pueden afrontar el  pago de sus deudas a la Seguridad Social.

Creemos que resulta necesario adoptar un acuerdo que permita la paralización de las subastas de las viviendas familiares por deudas a la Seguridad Social, hasta tanto se apruebe una norma que posibilite una aplicación mas ponderada y acorde a la realidad de los procedimientos de recaudación ejecutiva que implican el embargo de bienes de los deudores.

A tal objeto responde la presente actuación de oficio, con la que se pretende trasladar a las autoridades pertinentes la necesidad de que las normas que rigen la gestión recaudatoria de los recursos de la Seguridad Social y, en particular, las que regulan el embargo de bienes,  se interpreten de forma que hagan posible salvaguardar la vivienda familiar, única y habitual de aquellos deudores que lo sean de buena fe.

La Tesorería General de la Seguridad Social se define como un servicio común de la Seguridad Social, tutelado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, ajeno al ámbito organizativo de la Administración autonómica, por lo que hemos dirigido estas consideraciones a la Defensora del Pueblo por si  tuviera a bien trasladarlas a las instancias competentes.

Independientemente de lo anterior, hemos considerado oportuno ponerlas igualmente en su conocimiento en atención a sus competencias en materia de defensa del derecho constitucional a acceder y disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 en relación con el artículo 148.1.3º de la Constitución y artículo 56.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía) Por todo lo anterior, y de acuerdo con la posibilidad contemplada en el  art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz,  se formula a la Consejería de Fomento y Vivienda la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: que se valore la conveniencia de trasladar al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social,  a través de los mecanismos que considere más adecuados, la posibilidad de instar la aprobación de alguna norma o dictar una instrucción interna que permita paralizar los procedimientos de apremio sobre bienes inmuebles que constituyan la vivienda familiar, única y habitual, de deudores a la Seguridad Social de buena fe que se encuentren en circunstancias personales y económicas merecedoras de protección como las recogidas en el real Decreto Ley 27/2012

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado nos denunciaba el mal estado en que se encuentran los aparcamientos subterráneos situados bajo una zona verde de titularidad municipal, debido a las filtraciones de agua desde las jardineras situadas en la plaza, cuyas obras fueron recepcionadas por el Ayuntamiento en 1997; además, los techos se estaban derrumbando debido al óxido de las vigas y el desmenuzamiento de las bovedillas; el bloque tenía diversas grietas desde que el Ayuntamiento autorizó la construcción de otros aparcamientos en las inmediaciones y habían construido un muro pantalla que provocaba que cuando llueva, el agua rebotase en el muro inundando los aparcamientos por zonas donde nunca había manado agua. En una reunión que había mantenido con los representantes municipales, éstos se habían negado a arreglar las deficiencias del aparcamiento subterráneo.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste, en síntesis, nos indicaba que, para resolver el problema de las filtraciones de la plaza, la mejor fórmula era la firma de un convenio entre el Ayuntamiento y los titulares del garaje subterráneo, pero que hasta principios de 2013 no se tenía previsto decidir una solución para el arreglo de la plaza.

Por ello, pedimos conocer las actuaciones que hubieran realizado para solucionar esta cuestión y el Delegado Municipal de Ordenación del Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de Málaga, en escrito del mes de Diciembre de 2012, nos comunicó que “se ha decidido dar solución al problema existente, aunque la misma no se podrá poner en marcha hasta que se disponga de la partida presupuestaria necesaria para llevarla a cabo”. 

CONSIDERACIONES

Esta respuesta, más allá de la inequívoca afirmación de que se ha decidido dar solución al problema, ni aclara qué actuaciones municipales se van a llevar a cabo para ello, ni si el presupuesto municipal de 2013 dispone de partida presupuestaria para llevarla a cabo, ni el plazo previsto para su ejecución.

Por tanto, podríamos afirmar que el reclamante que presentó su queja en Agosto de 2011 pidiendo una solución para el problema que afecta a los propietarios del garaje subterráneo que se encuentra bajo la plaza pública, llegado Enero de 2013, sigue sin conocer cómo se tiene previsto abordar el problema, qué coste económico conlleva su ejecución y si los propietarios de plazas de garaje deberán asumir previo acuerdo parte del mismo, ni el plazo aproximado en qué podría estimarse que las obras precisas y tanto tiempo demandadas darán comienzo.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA de que esa Alcaldía dé las instrucciones precisas para que, estableciendo un preciso calendario de ejecución de las actuaciones debidamente presupuestadas, los Servicios Técnicos municipales informen sobre las obras que deben llevarse a cabo para la subsanación de los defectos y deterioros que concurren en la plaza ... de esa capital, aclarando en su caso las actuaciones privadas que, de forma coordinada, deberían abordarse a su vez en el garaje subterráneo, todo ello con la finalidad de que no se demore «sine die» la solución de un problema que el paso del tiempo no viene sino a agravar de forma progresiva.

Le formulamos esta Resolución, -teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde las primeras solicitudes de solución de este asunto y que el primer informe técnico municipal que detecta defectos en este espacio público data de Febrero de 2009- en el marco del derecho de la ciudadanía a una buena administración y a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable, derecho reconocido tanto constitucional como estatutariamente

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de un inmueble, nos relataba que denunció, en su día, las obras realizadas en una vivienda del inmueble -casa de vecinos catalogada por el Ayuntamiento de Sevilla- al sobreelevar la construcción para conseguir una casa de cuatro plantas habiendo demolido para ello elementos comunes que estaban protegidos por los Estatutos de la comunidad. Tras denunciar estos hechos en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, se ordenó el derribo de los elementos alterados, pero el promotor, lejos de acatar la resolución de derribo, inició, con el Departamento de Licencias Urbanísticas de la Gerencia, un nuevo expediente, con otro proyecto, para acabar la obra pendiente de demolición. Continuaba el interesado indicando textualmente “dicho departamento pretende autorizar obviando la resolución de Disciplina Urbanística. ¿Qué está ocurriendo en Urbanismo? ¿Por qué Licencias Urbanísticas cuando actúa no informa de lo que está haciendo a Disciplina Urbanística hasta pasados 40 días?”.

Tras dirigirnos a Ayuntamiento de Sevilla y después de varias actuaciones, conocimos que el obligado a la demolición había solicitado la legalización de las obras, lo que se estaba estudiando y para lo que se había solicitado un informe jurídico relativo a la titularidad patrimonial de unas escaleras comprendidas en la pretendida legalización. Además, se le requirió diversa documentación al solicitante que, al parecer, no terminaba de entregar completa.

Como respuesta al último escrito que dirigimos a la Gerencia para que nos mantuviera informados de las actuaciones que fueran realizando, la Gerencia nos remitió el informe elaborado por el Subjefe del Servicio de Licencias y Disciplina con los antecedentes de este asunto. Se trataba de datos sobradamente conocidos por esta Institución y que motivaron que, con fecha 30 de Diciembre de 2011, pidiéramos que se nos indicara hasta qué fecha se tenía previsto esperar que se aportara la documentación interesada al solicitante de la licencia y, en caso de persistir sus dilaciones, que se nos indicaran las posteriores actuaciones que, ante ello, se estuvieran llevando a cabo en el procedimiento administrativo incoado por el Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal, para la restitución de la realidad física alterada por la ejecución de obras sin licencia en el inmueble en cuestión

CONSIDERACIONES

Ha tenido que pasar un año entero para que se nos indique que la situación sigue igual y para que se nos anuncie que se va a resolver de forma definitiva sobre la petición de licencia, lo que a su vez permitirá continuar con las actuaciones disciplinarias hasta ahora emprendidas al respecto en el sentido que determine la resolución, denegatoria o positiva, de la solicitud de licencia.

Creemos que la descripción de estos hechos, permite concluir que se ha producido una muy defectuosa tramitación e injustificado retraso en el impulso del expediente de restauración de la legalidad urbanística y de solicitud de licencia en este caso, sin que advirtamos causa que permita justificar tales deficiencias procedimentales.

En fin, este relato entendemos que resulta suficientemente ilustrativo de la ineficacia, demoras y contradicciones en que se está incurriendo por parte de ese Ayuntamiento en orden a hacer respetar la legalidad urbanística. Ello nos obliga a recordar lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, textualmente, dispone:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

De no obrar en tal sentido, además de ignorar el precepto procedimental antes descrito, se estaría asimismo ante la Inobservancia de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución municipal por la que se ordenaba la incoación de expediente de disciplina urbanística, pasados todos estos años y por las circunstancias expuestas, sigue aún sin concretarse.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

Ello supone implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en relación con las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos.

En la comunicación recibida en este Comisionado se da cuenta de la aprobación de las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos en las que se establece como requisito para los aspirantes que opten a formar parte de la Bolsa, el de estar empadronado/a en el Municipio de Torrox.

Admitida a trámite la queja, solicitamos informe al Ayuntamiento de Torrox fue debidamente cumplimentado por la Alcaldía-Presidencia. Del contenido de dicho informe y documentación enviada, resulta que dichas Bases fueron aprobadas por Resolución de la Alcaldía, con fecha 2 de febrero de 2012, con destino a cubrir las necesidades de puestos de trabajo como consecuencia de bajas por incapacidad temporal, licencias y permisos, vacaciones, nuevos servicios, por acumulación de tareas y cualquier otro tipo de necesidad de carácter temporal que pudiera surgir mediante la realización de contratos laborales temporales.

Respecto al requisito cuestionado por el promotor de la queja, la Base 5ª. Requisitos de los aspirantes, señala:

“Se deberán reunir a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes los siguientes requisitos (entre otros):

Ser mayor de 18 años. (en el apartado a)

Estar empadronado/a en Torrox. (en el apartado e).”

Asimismo, dichas Bases establecen, como objeto de baremación en el apartado de méritos  el estar en empadronado en Torrox (aptdo 1.6).

Vaya por delante que existen, y en lo que aquí interesa, dos categorías jurídicas distintas del acceso al empleo público a través de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox constituida -en este caso- a través de un concurso de méritos: por un lado, los requisitos de los aspirantes y, por otro, los méritos de los participantes.

No consta que, por parte del promotor de la queja, se haya presentado impugnación alguna a las citadas bases, lo que supondría su aceptación tácita de las mismas,  por lo que no sería admisible aceptar impugnación alguna que no sea una incorrecta interpretación o aplicación de las bases por el Tribunal calificador, sin menoscabo de que podrían ser impugnadas posteriormente.

Entendiendo que el empadronamiento, incluido como requisito para poder acceder a la Bolsa de Trabajo y como mérito objeto de baremación, podría ser contrario  a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local y, por tanto, la  actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contem­plados en el art. 103 de la Constitución Española –CE-, es por lo que formulamos  las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el acceso al empleo público.

Debemos señalar que nuestra Jurisprudencia Constitucional, entre la que destacamos STC de 18 de Abril de 1989, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de méritos y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes. 

Como es sobradamente conocido, el acceso a la Función Pública está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad,  publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

 El hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en la selección del  personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), procedimiento de carácter administrativo previo a la celebración del contrato, puedan eludir las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas. En todo ello estriba precisamente la diferencia entre las Administraciones y la empresa privada.

Las especiales características de la Administración Pública y sobre todo, su sometimiento a un status en el que la imparcialidad y el servicio al interés general son ejes centrales de su funcionamiento, justifica que su personal  -sin distinguir aquí la naturaleza jurídica del vínculo que en cada caso une a la Administración y al empleado público- sea seleccionado de forma diferente y mediante procedimientos que aseguren el cumplimiento de los anteriormente reseñados principios de mérito y capacidad y la publicidad de sus actuaciones como elemento de garantía del sistema.

Segunda.-  Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y para ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante.  En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público temporal.

a) Sobre los requisitos para participar en la Bolsa.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los artículos 56 a 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado (EBEP), la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) en sus artículos 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 177.

Así, el EBEP en su artículo 56 establece los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos; y para ello, deberá reunir, los siguientes requisitos:

“Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.

No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.

Poseer la titulación exigida”.

En el mismo artículo 56 en su apartado 3, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. Y, en todo caso estableciéndose de manera abstracta y general.

También debe considerarse, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (artículo 35).

Igualmente, podría considerarse aplicable –supletoriamente- las previsiones que, para el personal laboral, se contienen en Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y sus normas de desarrollo.

b)      Los méritos a considerar.

En cuanto a la valoración de méritos, nos remitimos al artículo 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el artículo 177.1 del ya citado Real Decreto Legislativo 781/1986.

La confección de los méritos en las bases de la correspondiente convocatoria debe respetar los principios de igualdad, méritos y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución de 1978; paralelamente, habrán de ser objetivos y comunes, también directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza y puesto de trabajo al que la misma se adscriba.

Tercera.- La ausencia de normas y procedimientos legales para la selección del personal laboral temporal.

El EBEP subraya, en su artículo 1º, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado EBEP. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación (del EBEP) en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales y a sus Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de ellas.

En el mismo tenor se expresa la normativa reguladora de la Administración Local. Así, el artículo 91.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local recoge, en parecidos términos, lo establecido por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 y, el artículo 103 concreta que “el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91”.

Por su parte, el artículo 177 del TERDLRL insiste, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985 –con remisión al art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para un escaso tiempo y con escaso plazo, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se de respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el art. 55 del EBEP.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que, en primer lugar, para la selección de personal laboral temporal o no permanente no existen normas reguladoras ni procedimiento reglado a seguir por la Administración y, por tanto, el ciudadano no tiene garantía de que se actúe debidamente por cuanto no puede conocer si se cumple, o no, los trámites a seguir, por cuanto no existen. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Cuarta.- Los principios constitucionales de mérito y capacidad deben presidir la actuación de las Bolsas de Trabajo..

Si bien la selección de personal laboral de carácter de urgencia requiere un procedimiento más rápido y unas exigencias menores de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los requisitos y méritos.

Por ello, un adecuado instrumento es la constitución de la Bolsa de Trabajo que garantice en todo momento el cumplimiento y la garantía de los reiterados principios constitucionales y legislativos de acceso al empleo público, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus  artículos 23.2 y 103.3 y la Ley 7/2007, y el EBEP en su artículo 55, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

El Tribunal  Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 de julio, afirma que «(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración».

Quinta.- El empadronamiento como requisito de acceso para los aspirantes y su valoración como mérito de los participantes.

La residencia en el municipio de Torrox no prueba o no demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes de conformidad con la breve descripción del puesto de trabajo que se relacionan en el Anexo I, de la documentación remitida. Pero es que además, ese requisito carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los puestos ofertados (referenciados a categoría profesional y requisito de titulación exigido).

El art. 23.2 de la Constitución garantiza que las normas reguladoras de procedimiento selectivo no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. (Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero).

Por otro lado, y a mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos, y aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diversos para situaciones distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable.

Añade el Alto Tribunal que, dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 de la Carta Magna de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, en ningún caso puede darse un tratamiento diferenciado en el acceso al empleo público.

Ninguna disposición legal o reglamentaria puede servir de apoyo para establecer un mérito como el empadronamiento cuyo carácter subjetivo no deja lugar a duda alguna. (Sentencia 14/03/2007, del TSJ Castilla La Mancha (fundamento de derecho tercero).

Por tanto, el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988, entre otras.

En todo caso, el propio EBEP –art. 56.3-, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, pero estableciéndose de manera abstracta y general

Sexta.- El principio de libre revocabilidad de los actos y disposiciones.

Sin perjuicio de que las Bases de dicha convocatoria no han sido impugnadas en vía judicial, procedería incoar, por el propio Ayuntamiento, el procedimiento de revisión de las bases al estar –posiblemente- viciadas del supuesto de nulidad del art. 62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 -(LRJPAC), por cuanto consideramos que la inclusión en las Bases de la Bolsa de Trabajo de un criterio como el estar o no empadronado (tanto como requisito como de mérito) atenta al principio de igualdad del articulo 14 CEartículo.14 Constitución Española de 1978., y su desarrollo en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.artículo.91.2 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

Y, ello, dado que el Ayuntamiento está obligado a revisar de oficio sus actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 102 y siguientes artículo.102 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.de la LRJPAC.

En definitiva, no encontramos fundamento legal alguno respecto a la exigencia del empadronamiento como requisito para participar y entre los criterios baremables que deben de evidenciar la aptitud y capacidad de los aspirantes en el desempeño de los puestos de trabajo que nos ocupan, al constituir una condición personal de los mismos que no encuentra relación con el contenido de los puestos convocados que pueden ser desempeñados exactamente igual por quien no está empadronado en la localidad

Así pues, no apreciamos que dichas Bases sean respetuosas con el principio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circulación de trabajadores por todo el territorio nacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torrox (Málaga)  la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Que en las  bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox, así como en cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público, se eliminen las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento).

Sin embargo, dada la naturaleza temporal de las contrataciones que se hubiesen realizado al amparo de la citada Bolsa de Trabajo, resultaría difícil adoptar alguna medida tendente a restablecer a los promotores de la queja –así como a otros posibles reclamantes- en sus derechos lesionados, lo que, pese a ello, no debe obstar a la necesidad de acomodar en el futuro la actuación administrativa a los principios constitucionales que resulten de aplicación

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La interesada nos expone que en Febrero de 2012 dejó su vehículo estacionado en una calle cercana a su domicilio. Transcurridos cinco días, cuando vuelve a su vehículo se encuentra un boletín de denuncia en el mismo, pues en esos cinco días que el coche estuvo inmovilizado, el Ayuntamiento de Sevilla había instalado, en el lugar en que estaba aparcado, una parada de taxis. Siempre según la interesada, ni se había informado a los vecinos ni, mucho menos, a los propietarios de los vehículos que estaban aparcados.

Alegó estas circunstancias en el procedimiento, recurrió contra la resolución después de sus alegaciones y, finalmente, la sanción ha devenido en firme pues su recurso ha sido desestimado.

Continúa textualmente la interesada indicando que “Responden al recurso, a mi parecer, sin haber siquiera leído lo expuesto, o sea, ni en la vía del recurso, ni en el previo expediente que termina con la sanción, cumplen con su obligación de realizar de oficio las actuaciones necesarias para comprobar si los hechos denunciados son ciertos o no, y con esa mínima instrucción podrían haber pedido informe al Departamento responsable del propio Ayuntamiento de instalar la parada de taxis, con lo que hubieran comprobado que no se informó a los vecinos de esa actuación municipal, que no se dejó una mínima nota de advertencia, aunque sólo fueran dos o tres días antes. No, no, sin actividad probatoria alguna en relación con lo alegado, mediante el correspondiente "copia y pega" por respuesta se impone la sanción, con notorio olvido que para cometer una infracción no solo se exige realizar un hecho, que en este caso no se hizo porque cuando aparqué no había señal prohibitiva alguna, sino que, además, se exige que intencionadamente, o por simple inobservancia, se cometa la infracción, ni puede haber elemento intencional, ni negligente, en relación con una inexistente señal de prohibición. La presunción de inocencia no queda amparada con fórmulas rituarias sin fundamento en la mínima actividad instructora. Como sabrán, ya solo me queda pagar, 200 euros nada menos (calificación GRAVE), o pagar más aún, poniendo un contencioso administrativo (procurador, abogado, etc.), cosa que no puedo ante mi situación de desempleo. Con todo lo narrado, ¿cómo puede una sentirse?, pues corta me quedo si digo que me siento pisoteada en mis derechos, por una actuación arbitraria, cometida por un poder público que supuestamente tiene el deber de velar por sus ciudadanos y actuar con justicia”..

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Sevilla, éste nos daba cuenta en su respuesta de la ratificación en la desestimación del recurso de reposición de la reclamante basándose, substancialmente, en que no se esgrimía ningún nuevo argumento y que, en cuanto a las pruebas propuestas, debieron formularse en el momento procesal oportuno, antes de dictarse la resolución definitiva -es decir, en vía de instrucción-, ya que en vía de recurso no se podían proponer pruebas ni entrar en alegaciones que no fueran vicios legales en los que se hubiera podido incurrir al dictarse la resolución definitiva

CONSIDERACIONES

Sin embargo, y de acuerdo con la documentación que aparecía en el expediente de queja, en vía de instrucción la interesada sí formuló escrito de alegaciones, en el que proponía la práctica de pruebas que, a juicio de esta Institución, resultaban totalmente necesarias para saber si, en el momento del estacionamiento del vehículo de la afectada, se encontraba ya instalada, o no, la señal de tráfico referente a la parada de taxis que justificó la imposición de la sanción. Creemos que se trataba de una prueba totalmente relevante, ya que, en el caso de que la señal se hubiera instalado con posterioridad al estacionamiento del vehículo de la afectada, no podría achacársele a la misma el comportamiento infractor que justificaba la imposición de la sanción.

Por ello, en aras de una efectiva aplicación del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, debemos disentir de la resolución desestimatoria dictada ante el recurso de reposición de la afectada, puesto que no se ha tenido en cuenta la propuesta de prueba, sin que las razones meramente formales aducidas para su desestimación puedan estimarse suficientes, siempre y cuando dicha propuesta de prueba se formulara en tiempo y forma.

En tal sentido, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que se practicarán de oficio o a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Y parece indudable que la prueba propuesta era totalmente indicada en este caso. Asimismo, parece indudable que se trata de una prueba que, en su caso, habría podido concluir con una resolución favorable a las pretensiones de la interesada. Siendo así que, de acuerdo con el artículo 80, apartado 3, de la misma Ley 30/1992, el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados, cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Es más, entendemos que no cabe ampararse, teniendo en cuenta que nos encontramos en esta materia de proposición y práctica de pruebas en un terreno de derechos fundamentales, en el principio de economía procesal y celeridad, para desestimar sistemáticamente y sin causa suficiente la práctica de pruebas, ya que el órgano instructor debe ser el primer interesado en contar con todos los datos necesarios para poder resolver la cuestión de fondo planteada con pleno conocimiento de causa.

Por último, debemos remitirnos a una amplia doctrina jurisprudencial que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, señala que la actividad sancionadora de la Administración ha de respetar el principio de presunción de inocencia, como un amplio derecho fundamental de la persona vinculante para todos los poderes públicos que determina la exclusión inversa de culpabilidad de cualquier persona, mientras no se demuestren en el expediente los hechos imputables a la misma como merecedores de sanción, cuya carga probatoria no incumbe al expedientado sino a la Administración que le acusa y sanciona.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29. apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española y los artículos 80, apartado 3 y 137, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a fin de que quede garantizado, en caso de haberlo solicitado en tiempo y forma, el derecho de la afectada a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales preceptivos, se cumplimenten las actuaciones necesarias para dejar sin efecto la resolución sancionatoria adoptada, retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento sancionador, acordando la apertura del periodo de prueba solicitado por la interesada y dictando, tras su práctica y el resto de las actuaciones necesarias, la resolución que se estime procedente

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito que tuvo entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el presidente de una comunidad de propietarios del municipio de Benalmádena nos exponía lo siguiente:

• Que el Ayuntamiento de Benalmádena reconoce un beneficio fiscal sobre la cuota líquida del Impuesto de Bienes Inmuebles,al que únicamente podrán acogerse los vecinos de Benalmádena que se encuentren empadronados en el municipio.

• Que los miembros de su Comunidad de Propietarios, son en su mayoría extranjeros y residentes no censados en el Municipio, por lo que existe un gran malestar en cuanto a dicha decisión municipal, que en su opinión, pudiera resultar discriminatoria.

• Que la respuesta recibida del Ayuntamiento de Benalmádena para justificar el controvertido beneficio, es que los fondos que reciben por su participación en los tributos del Estado, se ven disminuidos como consecuencia de los residentes no empadronados.

• Que conoce, que por su condición de municipio turístico el Ayuntamiento de Benalmádena percibe unos fondos de la Unión Europea que vienen a compensar la situación anteriormente descrita.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Benalmádena para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III.- En respuesta a nuestra petición ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio, por medio del cual se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

• Que por Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2009 se establecen las condiciones que deben cumplir los contribuyentes para que se le aplique la subvención en los recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

• Que dichas condiciones son las siguientes:

 “a) El titular del recibo deberá ser vecino de Benalmádena en la fecha de devengo del impuesto.

b) Tanto el titular del recibo como los posibles cotitulares catastrales de la finca en cuestión deberán encontrarse al día en sus obligaciones con el Ayuntamiento a 15 de mayo de 2009.

c) Los fines a los que se aplicará la subvención serán la vivienda habitual (que deberá tener uso catastral vivienda) y un local en el que se ejerzan actividades empresariales por personas físicas, y que sean sus propietarios.

Si no constaran los datos sobre cuál es la vivienda habitual y hubiera varias por cada titular, se considerará la de mayor valor catastral.

d) La subvención se aplicará en el mismo recibo de IBI”.

• Que anualmente se publica el correspondiente Decreto, por el que se regulan las condiciones en las que procede el reconocimiento de la subvención a efectos de IBI, para los vecinos empadronados en el municipio.

• Que al no estar el interesado empadronado en el municipio de Benalmádena, no cumple la primera de las condiciones, por lo que no se le ha aplicado la subvención en el recibo del IBI de su vivienda.

• Que aunque el ciudadano se considere discriminado con respecto a los ciudadanos censados en el municipio que gozan de la citada subvención en el IBI y crea que en el problema de que el municipio reciba menos fondos de su participación en los tributos del estado que se calcula en función de la población censada, se pueda paliar por los fondos de la Unión Europea a los municipios turísticos, ello no afecta al hecho de que no cumple las condiciones establecidas en el Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2009 para gozar de la subvención y por lo tanto no procede la aplicación de la misma a su caso

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Benalmádena, y por Decreto de Alcaldía, las personas que sean titulares de inmuebles sujetos al pago del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI), por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención que les permite minorar sustancialmente el importe de la cuota tributaria a satisfacer.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si la ayuda contemplada en el Decreto de Alcaldía constituye un supuesto legítimo de subvención o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales. Asimismo es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el impuesto de bienes inmuebles .

El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo directo de titularidad municipal y exacción obligatoria que grava el valor catastral de los bienes inmuebles.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer un beneficio fiscal en el impuesto sobre Bienes Inmuebles, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

 «1.- no podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5 % de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

 «Se regularan en todo caso por Ley

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado este principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, que se aplica con carácter general para todos los tributos locales, debemos señalar que los Artículos 73 y 74 del TRLRHL recogen de forma expresa los beneficios fiscales que, con carácter obligatorio o potestativo, pueden aplicarse al impuesto de Bienes Inmuebles. El tenor literal de dichos preceptos es el siguiente:

 «Artículo 73. Bonificaciones obligatorias.

1. Tendrán derecho a una bonificación de entre el 50 y el 90% en la cuota íntegra del impuesto, siempre que así se solicite por los interesados antes del inicio de las obras, los inmuebles que constituyan el objeto de la actividad de las empresas de urbanización, construcción y promoción inmobiliaria tanto de obra nueva como de rehabilitación equiparable a ésta, y no figuren entre los bienes de su inmovilizado. En defecto de acuerdo municipal, se aplicará a los referidos inmuebles la bonificación máxima prevista en este artículo.

El plazo de aplicación de esta bonificación comprenderá desde el período impositivo siguiente a aquel en que se inicien las obras hasta el posterior a su terminación, siempre que durante ese tiempo se realicen obras de urbanización o construcción efectiva, y sin que, en ningún caso, pueda exceder de tres períodos impositivos.

2. Tendrán derecho a una bonificación del 50% en la cuota íntegra del Impuesto, durante los tres períodos impositivos siguientes al del otorgamiento de la calificación definitiva, las viviendas de protección oficial y las que resulten equiparables a éstas conforme a la normativa de la respectiva comunidad autónoma.

Dicha bonificación se concederá a petición del interesado, la cual podrá efectuarse en cualquier momento anterior a la terminación de los tres períodos impositivos de duración de aquella y surtirá efectos, en su caso, desde el período impositivo siguiente a aquel en que se solicite.

Los ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 50% en la cuota íntegra del impuesto, aplicable a los citados inmuebles una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior. La ordenanza fiscal determinará la duración y la cuantía anual de esta bonificación.

3. Tendrán derecho a una bonificación del 95% de la cuota íntegra y, en su caso, del recargo del impuesto a que se refiere el artículo 153 de esta Ley, los bienes rústicos de las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, en los términos establecidos en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

4. Las ordenanzas fiscales especificarán los aspectos sustantivos y formales de las bonificaciones indicadas en los apartados anteriores, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Artículo 74. Bonificaciones potestativas.

1. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del Impuesto a favor de los bienes inmuebles urbanos ubicados en áreas o zonas del municipio que, conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos, correspondan a asentamientos de población singularizados por su vinculación o preeminencia de actividades primarias de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas y que dispongan de un nivel de servicios de competencia municipal, infraestructuras o equipamientos colectivos inferior al existente en las áreas o zonas consolidadas del municipio, siempre que sus características económicas aconsejen una especial protección.

Las características peculiares y ámbito de los núcleos de población, áreas o zonas, así como las tipologías de las construcciones y usos del suelo necesarios para la aplicación de esta bonificación y su duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales se especificarán en la ordenanza fiscal.

2. Los ayuntamientos podrán acordar, para cada ejercicio, la aplicación a los bienes inmuebles de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto equivalente a la diferencia positiva entre la cuota íntegra del ejercicio y la cuota líquida del ejercicio anterior multiplicada esta última por el coeficiente de incremento máximo anual de la cuota líquida que establezca la ordenanza fiscal para cada uno de los tramos de valor catastral y, en su caso, para cada una de las diversas clases de cultivos o aprovechamientos o de modalidades de uso de las construcciones que en aquella se fijen y en que se sitúen los diferentes bienes inmuebles del municipio.

Dicha bonificación, cuya duración máxima no podrá exceder de tres períodos impositivos, tendrá efectividad a partir de la entrada en vigor de nuevos valores catastrales de bienes inmuebles de una misma clase, resultantes de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general de ámbito municipal. Asimismo, la ordenanza fijará las condiciones de compatibilidad de esta bonificación con las demás que beneficien a los mismos inmuebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el supuesto de que la aplicación de otra bonificación concluya en el período inmediatamente anterior a aquel en que haya de aplicarse sobre ese mismo inmueble la bonificación a que se refiere este apartado, la cuota sobre la que se aplicará, en su caso, el coeficiente de incremento máximo anual será la cuota íntegra del ejercicio anterior.

Cuando en alguno de los períodos impositivos en los que se aplique esta bonificación tenga efectividad un cambio en el valor catastral de los inmuebles, resultante de alteraciones susceptibles de inscripción catastral, del cambio de clase del inmueble o de un cambio de aprovechamiento determinado por la modificación del planeamiento urbanístico, para el cálculo de la bonificación se considerará como cuota líquida del ejercicio anterior la resultante de aplicar el tipo de gravamen de dicho año al valor base determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de esta Ley.

Las liquidaciones tributarias resultantes de la aplicación de esta bonificación se regirán por lo previsto en el artículo 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que sea necesaria su notificación individual en los casos de establecimiento, modificación o supresión de aquella como consecuencia de la aprobación o modificación de la ordenanza fiscal.

2.bis Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto a favor de inmuebles de organismos públicos de investigación y los de enseñanza universitaria.

3. Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de cada grupo de bienes inmuebles de características especiales. La ordenanza deberá especificar la duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales relativos a esta bonificación.

4. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa.

La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

5. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 50% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico de la energía proveniente del sol. La aplicación de esta bonificación estará condicionada a que las instalaciones para producción de calor incluyan colectores que dispongan de la correspondiente homologación por la Administración competente. Los demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se especificarán en la ordenanza fiscal.»

Es importante reseñar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo, sino que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles condicionado al hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo del impuesto.

Dado que no conocemos de la existencia de ningún otro precepto con rango legal que reconozca dicho beneficio fiscal debemos concluir que no resulta posible establecer una minoración en la cuota tributaria del IBI en función de la condición o no de empadronado del sujeto pasivo.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago del IBI a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que el municipio, dentro de la esfera de sus competencias, goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Benalmádena para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como «..disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

«a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a: «los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social».

A la vista de este precepto, debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto.

La posición jurisprudencial más reciente, que ha tenido su reflejo en dos resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, - sentencia 1984/2008 y sentencia 2767/2009- que a continuación analizaremos, ha declarado la improcedencia de las bonificaciones en la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles, a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

 «Fundamento de derecho Quinto

 (...) el mencionado acuerdo plenario de 8 de agosto de 2003 aprobó subvencionar a las personas empadronadas en Torremolinos con dos años de antigüedad, en el importe del aumento sufrido en el Impuesto para 2004 respecto de 2003, acuerdo que los actores consideran, (...) se vulnerarían las reglas que disciplinan el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no reconocen la posibilidad de introducir exenciones o bonificaciones del tipo en que se concreta la actuación recurrida

(...) Fundamento de derecho séptimo

(...) La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre ) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

Al mismo tiempo es fácil comprobar que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde dos años antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley .

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003 ].(...).

Fundamento de derecho octavo

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aún siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "..disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.."

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de ,dinero. Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2004 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992 ), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga. Esta resolución judicial se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

En este apartado dedicado al análisis jurisprudencial, se han producido otras resoluciones judiciales que pudieran tener cierta relación con la cuestión objeto de debate, y en las que se declara la improcedencia de acudir al criterio del empadronamiento para el establecimientos de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales. De entre estas sentencias, merecen ser comentadas las siguientes:

 - Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª), de 12 de Julio de 2006 RJ/2006/6166.

«Fundamento de derecho primero.

(...) 3º) Vulneración del principio de igualdad tarifaria contenido en el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85), al establecer la normativa municipal un criterio discriminatorio.

Se aduce en este punto que la sentencia infringe el contenido del citado art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al mantener una interpretación que discrimina a ciudadanos en situaciones idénticas con clara vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el art. 19 de la misma; y ello al discriminar a residentes de no residentes pero no con base a criterios de capacidad económica como sugiere la sentencia sino por el mero hecho de estar o no empadronados en el municipio, con independencia que sean poseedores de una o varias en propiedad, e incluso dándose la paradoja que un propietario de un edificio de consideramos que puede servir a viviendas o apartamentos destinados a su explotación mediante cesión en alquiler, por el mero hecho de estar empadronado en el municipio, gozaría de una consideración privilegiada frente a otra persona que siendo propietario de una única vivienda si no está empadronado se vería obligada a pagar la tarifa por consumo de agua industrial.

(...) Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85)establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios. Es cierto que el apartado dos de dicho precepto permite fijar tarifas reducidas o bonificadas, en beneficio de sectores personales económicamente débiles, pero en este uso no se aprobó subvención alguna en materia de tarifas de agua, sino que se estableció la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio, con independencia de que fueran o no titulares de una o más viviendas, incluyendo, en cambio, dentro del consumo industrial no sólo el servicio prestado a cualquier actividad industrial, comercial, profesional o artística, sino además el prestado a viviendas destinadas a segunda residencia cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, diferencia de trato totalmente artificiosa e injustificada, por no venir fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptado (...).»

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1647/2002, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 18 de marzo.

«Fundamento de derecho cuarto

(...) el art. 24.4 de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales establece una pauta de posible aplicación, cuando dispone que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Fundamento de derecho quinto

(...) Efectivamente, no encontramos - ya sabemos que tampoco la ofrece la Corporación Local demandada- explicación alguna razonable para que un criterio de determinación de la cuota tributaria pueda ser el hecho de que estuviera empadronada o no en la localidad la persona que acaba de fallecer; más bien parece, desde luego, que se quiere primar (beneficio fiscal sin cobertura legal alguna que nos conste) el dato del empadronamiento en el pueblo, que ni siquiera hablamos de la residencia efectiva en el mismo, o de la estancia real durante una serie de años. Ello no puede amparar una regulación como la descrita, sin que nos consten circunstancias excepcionales de tipo alguno, que pudieran salvar la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 de la ley 30/92); ésta, sin embargo, se ve ampliamente desvirtuada desde la consideración de que el dato solo del empadronamiento anterior no puede fundamentar una discriminación en materia tributaria como la examinada, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin que, para terminar, revele el empadronamiento una significación especial en cuanto a una mayor o menor capacidad económica -que sí podría ser un criterio válido, como acabamos de ver- ni desde luego tenga nada que ver con el coste real o previsible del servicio prestado por la Corporación, idea rectora en la figura jurídico- tributaria de la tasa.»

Quinta.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

En primer lugar, en cuanto a los hechos denunciados y a la vista de lo manifestado por el Ayuntamiento de Benalmádena en su informe, podemos ratificar que resulta de todo punto cierto que el citado Ayuntamiento reconoce a los vecinos que ostenten la condición de empadronados en el municipio, una bonificación a efectos del Impuesto de Bienes Inmuebles.

Así viene recogido en el Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2009, cuyo tenor literal ha sido reproducido en el antecedente III, del cuerpo de la presente Resolución.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales expresamente invocados y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, conviene subrayar como principio relevante el de la reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, en virtud del cual no podrán autorizarse ni concederse mas bonificaciones que las que expresamente estén contempladas por una norma de rango legal.

Al respecto, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 73 y 74 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, -anteriormente transcritos- que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en los que se enumera de una manera taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que bien con carácter obligatorio, bien con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en el impuesto sobre bienes inmuebles. No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De manera que, el reconocimiento, en virtud de un Decreto municipal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a derecho.

Llegados a este punto, y de conformidad con la interpretación que mantiene en estos momentos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el concepto de beneficio fiscal, resulta decisivo, a los efectos de su legalidad, determinar si nos encontramos ante un beneficio fiscal que actúa directamente sobre la cuota tributaria, como uno de los elementos esenciales del tributo, o si, por el contrario, el beneficio que encierra la subvención se concreta en el reconocimiento del derecho a la obtención de una determinada ayuda -necesariamente dineraria- que puede incidir sobre el impuesto desde el exterior, siendo ajeno al la propia operación liquidatoria del tributo. Solo en este último supuesto resultaría admisible jurídicamente la subvención, al no considerase como un beneficio tributario.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda que el beneficio que en virtud del Decreto de la Alcaldía de fecha 8 de mayo de 2009 y sucesivos se reconoce a efectos de IBI a los vecinos empadronados en el municipio de Benalmádena es perfectamente encuadrable en el concepto de beneficio fiscal, toda vez que incide de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la cuota tributaria.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención, que al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL. Por todo ello, y tomando en consideración la jurisprudencia del TSJA sobre el presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por el Ayuntamiento de Benalmádena en virtud del Decreto de Alcaldía de 8 de mayo de 2009, así como cualquier otro aprobado con posterioridad y que tenga idéntica finalidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras a reconocer el mismo tratamiento fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles a los titulares de inmuebles en el municipio de Benalmádena, con independencia de su condición de empadronados o no

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte,  en relación con los cambios de criterios en la corrección de un ejercicio de unas pruebas selectivas y contra la alteración de la calificación final de los aspirantes, sin seguir el procedimiento legalmente previsto para ello, de lo que podría derivarse la nulidad de los actos del Tribunal Calificador y, en todo caso,  de su anulabilidad.

Con fecha 24 de marzo de 2011, la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Gines (Sevilla) aprueba por Decreto núm. 338, las Bases para la provisión, mediante el sistema de concurso-oposición libre de una plaza de Conserje-Notificador. Dicha convocatoria fue publicada, entre otros diarios oficiales, en el BOJA núm. 104, de 8 de abril de 2011.

Constituido el Tribunal Calificador de dicho proceso selectivo  procedió a la valoración de los méritos aportados por los aspirantes admitidos, determinó la prueba práctica a realizar y el desarrollo  de ésta a continuación, resultando tres los aspirantes que superaron la prueba al obtener puntuación igual o superior a los tres puntos que exigía la convocatoria.

Seguidamente, el Tribunal Calificador, sumados los puntos otorgados en la valoración de los méritos acreditados y los puntos obtenidos en la prueba práctica -de aquellos que la habían superado- determinó la calificación final de los aspirantes presentados formulando a la Alcaldía, propuesta de contratación de la aspirante con mayor puntuación.

Posteriormente, cuando han transcurrido cuatro días de la publicación del resultado del proceso selectivo, y sin que conste reclamación alguna por parte de los participantes, se reúne nuevamente el Tribunal Calificador con objeto de revisar la calificación de la prueba práctica, por considerar –varios de sus miembros- “(…) que se había sido muy exigente con las calificaciones efectuadas...”

A este respecto, consta que uno de los vocales manifestó su disconformidad con una nueva corrección, al entender que el supuesto práctico se realizó con todas las aportaciones de los miembros del Tribunal en su conjunto, y que su corrección fue correcta, al no haber existido incidencia en la misma y manifestar todos los componentes del Tribunal su conformidad a la misma. No siendo verdad que la Sra. Secretaria hubiese calificado, limitándose a opinar y dar su criterio jurídico, así como recoger el resultado de lo acordado, en su condición de Secretaria del Tribunal.

A pesar de las discrepancias, se somete a votación una segunda calificación del supuesto práctico de la plaza de Conserje-Notificador, resultando aprobada (dos votos a favor, el del Presidente y uno de los Vocales, y el voto en contra del otro Vocal.

Realizada la nueva calificación, mediante la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por el Presidente y los dos vocales que constituían el Tribunal, y sumado los puntos otorgados en la valoración de los méritos acreditados a los participantes que superan la prueba práctica, resulta seleccionada, por segunda vez, la misma aspirante elevándose la propuesta al Sr. Alcalde para su contratación como personal  perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento, lo que se hace público con fecha con fecha 14 de diciembre de 2011, en el Tablón Municipal de Anuncios.

En puridad, lo que se procedió no fue a revisar las calificaciones otorgadas sino a un cambio de criterios de calificación:  de la nota consensuada utilizada en la primera corrección, a la media aritmética de las puntuaciones, en la segunda.

Tras la publicación de esta segunda propuesta de candidata seleccionada, un participante manifiesta haberse producido un error en la valoración de sus méritos realizada por el Tribunal Calificador, lo que motiva nueva reunión del Tribunal para revisar dichos méritos, acordando tras las comprobaciones oportunas, una nueva valoración.

 En relación con dicho error, no consta en el expediente enviado al Defensor petición escrita del afectado, por lo que entendemos que la revisión se realizó de oficio. Esta revisión, permite incluir en la nueva lista de aprobados al participante afectado por la revisión.

Ante dichos resultados, la participante candidata seleccionada hasta en dos ocasiones, presenta recurso de alzada contra los acuerdos del Tribunal Calificador, que la Alcaldía estimándose parcialmente, acordándose la retroacción del procedimiento selectivo al momento anterior a la revisión de los méritos de los participantes. Como resultado de ello, resulta seleccionada, por tercera vez, la misma aspirante, elevándose la propuesta al Sr. Alcalde para su contratación como personal perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento.

Posteriormente, un nuevo recurso, motiva la reunión  nuevamente del Tribunal  Calificador para proceder a una nueva valoración de los méritos aportados por el participante ya revisado anteriormente, y como consecuencia de ello, el Tribunal determina una nueva calificación final de los aspirantes presentados, concluyendo, con una nueva propuesta de aprobado a favor de otro aspirante –en este caso, del que fueron revisados sus méritos- y elevándose a la Alcaldía para su contratación como Conserje-Notificador, perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento.

Entendiendo que el cambio de criterio llevado a cabo por el Tribunal Calificador con posterioridad a conocer el resultado final del proceso selectivo, podría ser contrario a las disposiciones vigentes que regulan el acceso al empleo público, así como en la subsanación de errores de hecho de los méritos del aspirante finalmente seleccionado no se habría seguido el procedimiento legal y reglamentariamente establecido y, por tanto, la actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contemplados en al artículo 103 de la Constitución Española, es por  lo que formulamos las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.-  Las potestades revisoras de la Administración.

El carácter de las potestades revisoras atribuidas a la Administración por los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tiene su fundamento en el principio tradicional de que las Administraciones no pueden revisar sus propios  actos si no lo hacen con sujeción a los procedimientos expresamente previstos para este fin; ello es consecuencia del principio de conservación de los actos administrativos en virtud de la presunción de legalidad que ostentan. 

Dispone el artículo 102 de la Ley 30/1992 que el procedimiento de revisión de oficio se instruirá y resolverá de acuerdo con el Título VI de dicha Ley, que establece los preceptos generales de aplicación a los procedimiento administrativos; constituyen por tanto trámites ordinarios para la declaración de nulidad de actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la práctica de las pruebas necesarias para acreditar los hechos manifestados en el expediente, la audiencia a los interesados, la propuesta de resolución, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, que habrá de ser favorable en el caso de que lo que se pretenda sea la nulidad del acto y no la mera anulabilidad y, finalmente, la resolución. 

Segunda.-  Reclamaciones a los actos del Tribunal Calificador. La denominada “discrecionalidad técnica”.

En cuanto a la materia de los recursos contra los actos de los Tribunales Calificadores de pruebas selectivas está muy limitada. En este sentido y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990, es jurisprudencia constante que “los Tribunales de Justicia, al igual que la Administración de que depende el órgano calificador, carecen de competencia para sustituir a éste en la valoración de los que a ellas concurren, cualquiera que sea la índole objetiva de los conocimientos a valorarse”, añadiendo que “la valoración de la calidad intrínseca de méritos y aptitudes de los concurrentes a pruebas selectivas pertenece en exclusiva al órgano calificador en uso de una discrecionalidad técnica, no revisable jurisdiccionalmente”.

Hay que destacar por tanto que el Tribunal seleccionador de las pruebas, tal como viene señalando la doctrina jurisprudencial de forma reiterada (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996; de 2 de febrero de 1996; de 27 de marzo de 1992, entre otras) gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en ciertas circunstancias, tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 114, señala que las resoluciones y actos de trámite a que se refiere el art. 107.1,  cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

En este sentido, el citado art. 107 señala:

“1.Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.”

Tercera.- Actos objetos de revisión: Acuerdo del Tribunal Calificador sobre criterios de calificación y subsanación de errores de hecho.

a) Cambio de criterio de calificación de la prueba práctica.

El primer acto  que fue objeto de revisión por el Tribunal Calificador fue el acuerdo de 24 de noviembre de 2011 respecto al criterio de calificación de la prueba práctica: la calificación consensuada de todos los miembros del Tribunal Calificador.

Así el Tribunal acordó, en la sesión celebrada el día 7 de diciembre de 2011, cambiar el anterior criterio de calificación por “(…)  entender que se había sido muy exigente con las calificaciones efectuadas…”, y se sustituyó por “(…) el de la media aritmética “,  de las puntuaciones otorgadas por el Presidente y los dos vocales que constituían el Tribunal.

Es decir, se procede no a una revisión de la calificación otorgada anteriormente sino a un cambio de criterios de calificación, una vez hecho público el resultado del proceso selectivo y formulada la propuesta de nombramiento del candidato seleccionado.

En este sentido, conviene reseñar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012, que aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posibles manipulaciones del resultado de aprobado.

Y, así la citada Sentencia aprecia la invalidez:

“CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.

 Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del “no apto”, como las variables ponderables en el apartado de “Personalidad” a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

 Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más  genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.”

b) Corrección de errores de hechos.

El artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala que las Administraciones públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.

Como ha reiterado la jurisprudencia en numerosas ocasiones al tratar de los llamados errores de hecho, el error debe ser patente, no sometido a opciones, ni ser calificador de aspectos jurídicos, ni cuestionable por tratarse de cuestiones opinables o que exijan una valoración jurídica, error de hecho que no puede variar la sustancia del acto, es decir que corregido no cambia el contenido del acto administrativo en que se produjo el error, de manera que éste subsiste en los mismos efectos y alcance una vez subsanado el mismo.

A este respecto, el acto objeto de revisión fue el Acuerdo de fecha 14 de diciembre de 2011, del Tribunal Calificador, por el que se revisan los méritos de D/Dª AMM, y de la relación de aprobados publicada el 15 de diciembre de 2011.

Es cierto que no existe ningún problema en la calificación del error de hecho o material, si bien es verdad que la corrección llevada a cabo en el citado Acuerdo, el Tribunal alteró el resultado final, ya que en tanto en la primera como en la segunda lista de aprobados (tras el cambio de criterios de calificación) aparece una aspirante D/Dª AME que, en la tercera y última lista, ya no se incluye como candidato/a a la plaza, siendo sustituida por el nuevo aspirante D/Dª AMM.

En este caso, la Administración, es decir, el Tribunal Calificador reconoció el derecho de la aspirante D/Dª AME, a ocupar la plaza ofertada en el proceso selectivo, por ser la candidata con mayor puntuación, y es sólo a posteriori –hasta la tercera revisión- cuando se evidencia el error de hecho puesto de manifiesto por otro aspirante, de tal manera que la revisión del acto de propuesta de aprobado supone una revocación de pleno derecho que exige los requisitos previstos en el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

Y ello, por cuanto (con las dos primeras relaciones) se genera a D/Dª AME un derecho subjetivo, por lo que su rectificación no está amparada en el citado artículo 105.2 toda vez que, al menos para la interesada, no es patente el error y, sin duda alguna, de serlo, su subsanación ha alterado sustancialmente el contenido del acto (de aprobado a no aprobado).

Así pues, y tratándose de un acto que causa indefensión e impide la continuación del procedimiento, en la revisión no se observó la normativa de actos declarativos de derechos. Por ello, la Alcaldía debió, en primer término estimar el recurso formulado por la aspirante D/Dª AME en este fundamento –en los mismos términos que propuso la titular de la Secretaría del Ayuntamiento en su informe de 12 de enero de 2012 para, seguidamente, y a fin de no conculcar el principio de seguridad jurídica, promover las actuaciones oportunas para revisar el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 14 de diciembre de 2011, en cuantos a los méritos de D/Dª AMM,  mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contenciosa, conforme a lo regulado por el ya citado artículo 103 de la citada Ley 30/1992.

Cuarta.-  Nulidad de los actos de revisión del Tribunal Calificador.

La nulidad de pleno derecho está regulada en el art. 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, y solo en los casos que el citado artículo recoge se puede hablar de la misma.

Al impugnarse actos del tribunal calificador de un proceso selectivo, hemos de remitirnos al Capítulo II del Título I  de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se regula el régimen jurídico de los órganos colegiados (arts. 22 al 27).

En este sentido, de la información facilitada, no se aprecia en los actos recurridos que se hayan dictado prescindiendo “total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido” y que el Tribunal Calificador que los ha dictado “haya incumplido las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los citados órganos”.

No obstante, el acuerdo adoptado por el Tribunal el día 7 de diciembre de 2011 al cambiar el criterio de calificación aplicado a la corrección de la prueba práctica supone, por un lado, la vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y por otro es contrario al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración Pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización, cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas y evaluadas esas pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común. Principios que, igualmente, se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Y, debe decirse, por último, que en esta misma línea de la anteriormente reseñada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 de cuya fundamentación jurídica (parte) hemos incorporado a esta resolución, existen otros pronunciamientos como la Sentencia de 27 de junio de 2008  -de la misma Sala- cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Quinta.-  La revisión de oficio de los actos favorables: la declaración de lesividad.

La Administración no puede revisar  de oficio los actos favorables que sean meramente anulables conforme al artículo 63 de la LRJPAC: lo único que puede hacer es «declararlos lesivos para el interés público» a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La declaración de lesividad se configura así como un presupuesto procesal habilitante para que la Administración pueda recurrir sus propios actos. Es necesario que el acto resulte lesivo para el interés público, esto es,  que resulte perjudicial para la Administración, si bien «desaparecida la exigencia del requisito de la doble lesión jurídica y económica, basta con que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado».

La declaración de lesividad ha de producirse como consecuencia de la tramitación de un procedimiento en el que ha de darse, en todo caso, vista y audiencia a los que aparezcan como interesados en relación con el acto que se quiere impugnar. Y la resolución del expediente ha de producirse dentro de un doble límite temporal: ha de iniciarse dentro de los cuatro años siguientes desde la fecha en que se dictó el acto administrativo y ha de terminarse en el plazo de seis meses desde su iniciación produciéndose en caso contrario la caducidad  del procedimiento (artículo 103.3 LRJPAC)10.

Sexta.- Revisión de acto declarativo de derecho: infracción grave de normas de rango legal o reglamentario.

No puede desconocerse que la resolución adoptada por el Tribunal  Calificador declarando a D/Dª AME candidata seleccionada para ocupar la plaza de Conserje Notificador, es un acto declarativo de derechos por lo que en principio, su eventual revisión de oficio queda sometida a los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley del Régimen Jurídico  de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 

Si la obligación imputable a la Administración llamada a formalizar la contratación de D/Dª AME, nace con el acto administrativo dictado por el Tribunal Calificador  sólo a posteriori cuando se modifica el criterio de calificación se esta procediendo a una revisión del acto de aprobado (con plaza) que supone una revocación de pleno derecho que exige los requisitos previstos en el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Una vez sentado que la resolución que se pretende revisar constituye un acto declarativo de derechos concurriendo igualmente en la revisión el presupuesto temporal que determina el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, resta por examinar si el acto en cuestión infringe "gravemente normas de rango legal o reglamentario" según expresa el apartado 1.a) del citado precepto legal. 

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre ha modificado la regulación de este requisito en un doble sentido respecto a lo previsto en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por una parte, se permite que proceda la revisión cuando el acto infrinja normas reglamentarias, en tanto que el apartado 2 del citado artículo 110 restringía los poderes de revisión de oficio a los actos declarativos de derechos que infringieran una Ley formal, lo que llevó al Consejo de Estado a establecer una interpretación muy rigurosa del precepto en cuestión, negando siempre la procedencia de la revisión cuando la norma infringida tenía un rango inferior a la Ley y ello en razón del carácter excepcional que a las potestades de revisión de oficio corresponde. 

Por otra parte, el antiguo artículo 110 exigía que la infracción a la Ley fuera "manifiesta" interpretando el Consejo de Estado, en multitud de dictámenes el significado de dicho término en el sentido de que la infracción fuera clara y grave, no existiendo ésta cuando para descubrirla hay que traer a colación, interpretar o comparar entre sí, varios preceptos, sino que debe descubrirse con la sola comparación del acto con la norma. 

El cambio terminológico operado a raíz de la promulgación de la Ley 30/1992 plantea nuevamente problemas de interpretación para llenar  de contenido un concepto jurídico indeterminado cual es el de "infracción grave". 

No obstante, no puede perderse de vista que la revisión de actos anulables declarativos de derechos sigue siendo una facultad excepcional de menores garantías para el interesado que la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo tanto y, teniendo en cuenta la ampliación que deriva de la posibilidad de acudir a este procedimiento del artículo 103.1 con independencia del rango de la norma vulnerada, será preciso limitar el campo de la revisión a través de una interpretación estricta de la expresión "infracción grave". 

El precepto que la Administración habría infringido sería el artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo “principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario”.

Principio de publicidad que, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

A tenor de la documentación que obra en el expediente consideramos que se ha producido una infracción, que debemos calificar como “infracción grave”, si seguimos la doctrina expuesta al respecto por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2067/1994, según la cual para que la infracción merezca la cualificación de grave, es necesario "que afecte a elementos esenciales de la norma transgredida, alterando sustancialmente la finalidad que con ésta se persiga, bien sea en su presupuesto o en sus consecuencias. Si la norma supuestamente infringida conduce a unos resultados radicalmente contrarios a las previsiones del acto en cuestión, deberá  estimarse que dicho acto infringe gravemente aquella norma legal o reglamentaria". 

Es evidente, pues, que el resultado final del proceso selectivo tras el cambio de criterio de calificación de la prueba práctica trajo como consecuencia a un resultado radicalmente contrario: De aprobado a no aprobado de D/Dª  AME.

Y, lo anterior, sin perjuicio del derecho que asistía a D/Dª AMM en la subsanación de errores de hechos, por cuanto la valoración de la fase de méritos no debió tener lugar ya que no superó la fase de oposición (prueba práctica) hasta tanto no se cambió el criterio de calificación.

Séptima.-  Aprobados de buena fe en el proceso selectivo.

Como se ha señalado muy acertadamente desde la doctrina (Sevach, en comentarios a la sentencia del TS 18/01/2012) resulta muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y, lo que es más extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable. Entonces, cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o más años atrás, los aprobados palidecen y, la situación, es inquietante.

En este sentido nos remitimos a la anteriormente reseñada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (Tercera de las Consideraciones) que aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posibles manipulaciones del resultado de aprobado, de cuya referencia damos cuenta en la cuarta de las consideraciones aquí realizadas.

En esta sentencia, se intenta armonizar todos los intereses (recurrentes y aprobados) y lo hace, entre otros términos, en el contenido en el esta Institución ha concretado las Recomendaciones que seguidamente formulamos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gines (Sevilla) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIOS DE LOS DEBERES LEGALES de los preceptos contenidos en esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Que debe respetarse el derecho de la aspirante D/Dª AME aprobada para ocupar la plaza de Conserje-Notificador objeto del proceso selectivo, y actuante de buena fe, que no tiene por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior impide o desaconseja retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de la prueba práctica para que, como habría sido lo más lógico, mantener el criterio inicial fijado por el propio Tribunal Calificador y no existir impedimento legal alguno en su mantenimiento.

RECOMENDACIÓN 2: Que, en defecto de lo anterior, se  promueva expediente de revisión de oficio, conforme a los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley del Régimen Jurídico  de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución adoptada por el Tribunal Calificador declarando a D/Dª AME candidata seleccionada para ocupar la plaza de Conserje Notificador, es un acto declarativo de derechos, y su revocación exige los requisitos previstos en el  citado artículo 103

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió de oficio la presente queja al tener conocimiento, a través de los medios de comunicación, del aumento de tarifa del servicio de autobús al Aeropuerto de Sevilla que, según estos noticias, se atribuía a presiones del sector del taxi para evitar su excesiva competencia.

Del informe que recibimos del Área de Planificación del Transporte y Calidad del Ayuntamiento de Sevilla, se constataba que la subida de la tarifa asciende, según nuestros cálculos, a un 66,6% sobre la anterior siempre con el IVA incluido.

Se argumenta la necesidad de esta medida en el hecho de que se corresponde con el coste real del servicio, por tratarse de una línea de carácter especial debido a su horario de funcionamiento, recorrido y longitud, lo que determina mayores costes de explotación. En cualquier caso, estas singularidades de la línea son las mismas que han regido durante el año 2012 y años anteriores. Sin embargo, la tarifa era menor que la que se pretende aprobar ahora

CONSIDERACIONES

En definitiva, queremos decir con ello que las características de la línea en los aspectos mencionados no presentan diferencias que permitan justificar un aumento de tarifa tan elevado.

Por el contrario, sí lo es que la línea se amplíe hasta la estación de autobuses de Plaza de Armas, lo que determina un aumento de recursos de un 20%, según se nos señala, con el consiguiente aumento de costes en igual proporción. Siendo así las cosas, cabría admitir razonable una subida de tarifa en ese 20% mas el índice del coste de la vida, pero aún así, cifrando la subida de costes en más de un 20% aproximadamente, nos encontramos ante un aumento de otro 40% para que el no apreciamos, dicho sea con las debidas reservas, justificación, siempre y cuando durante 2012 la línea no haya resultado más deficitaria que en años anteriores.

Así las cosas, queremos transmitir a esa Alcaldía nuestra preocupación ante el hecho de que, en un periodo de crisis y restricciones económicas de todo tipo en los ingresos de la ciudadanía, se produzcan subidas de servicios públicos que graven aún más las maltrechas economías domésticas y que no parezcan debidamente justificadas por el aumento del coste de explotación del mismo.

Es preciso añadir que, precisamente, los servicios al Aeropuerto, además de por los residentes en esta capital, son utilizados por un abundante número de visitantes y turistas, circunstancia que determina que la medida, cuando menos, pueda considerarse perjudicial para un sector como el turístico que, en muchos aspectos, es vital para la economía de la ciudad.

Pero es más, en el supuesto de que un estudio económico riguroso permitiera acreditar que la subida se ajusta al coste real de explotación, también lo será que dicho coste real se habrá producido durante varios ejercicios y no de modo súbito en el último año, razón por la que la subida de tarifas también debería efectuarse de forma progresiva y no de una vez y precisamente cuando el deterioro de la capacidad económica de la ciudadanía está siendo más evidente.

Por último, lo manifestado en el sentido de que se trata de una tarifa que está en línea o es inferior a la de otras ciudades con recorridos similares, debería acreditarse de forma más detallada, puesto que es difícil establecer tal conclusión ante las distintas características de este servicio en otras ciudades que dificultan su comparación.

En todo caso, queremos dejar claro que esta Institución no cuestiona, en modo alguno, la legalidad de la medida, sino la oportunidad de la misma, habida cuenta de que una subida tarifaria de más del 60 %, de un año para otro, parece excesiva para las personas usuarias del servicio en los tiempos actuales.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: de que, si por parte de esa Alcaldía se comparten las apreciaciones recogidas en las consideraciones de esta resolución, la subida tarifaria prevista se realice de forma escalonada en el tiempo, a fin de no hacer tan gravoso, para las personas usuarias de este servicio, un aumento tan elevado como el que se tiene previsto realizar

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Por esta Institución se inició expediente de queja de oficio, con el objetivo de comprobar la situación actual de los expedientes promovidos para el reconocimiento de la condición de dependientes y el derecho a las prestaciones de los solicitantes, al amparo de la Ley 39/2006, de 14 de noviembre.

Tal y como le indicamos en nuestro escrito inicial de solicitud de información, las quejas relacionadas con los procedimientos de dependencia se han convertido en una constante en esta Institución, llegando a alcanzar un número bastante significativo, cifradas en motivaciones diversas, entre las que singularmente destaca desde los primeros tiempos de aplicación de la ley, la demora que preside la resolución de ambas fases del procedimiento, que viene determinando la dilación excesiva en el disfrute de los derechos, e incluso en muchos casos, la pérdida de los mismos.

Le manifestábamos igualmente que en esta materia habíamos emitido diversas resoluciones, y le mostrábamos nuestra preocupación por la cuestión que subyacía al mayor número de quejas que, desde hace ya bastante tiempo,  nos están llegando, que no es otra que la paralización de los expedientes, y por consiguiente, la del propio Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que se ve vedado para el acceso de nuevos solicitantes.

En concreto aludíamos a las diferencias detectadas entre los tiempos de resolución del PIA una vez validada la propuesta, sobre todo cuado la misma incorporaba una prestación económica, pues de gestionarse en pocos meses se ha pasado a prolongarse de manera indefinida, de forma tal que, por lo que sabemos, nunca llegan a resolverse.

Las justificaciones esgrimidas para esta situación han sido diversas, pues desde la manida referencia a la ingente cantidad de expedientes que debían ser tramitados por riguroso orden de prelación, se ha pasado por aludir a las circunstancias generadas a partir de la efectiva asunción de competencias en esta materia por parte de esa Agencia, hasta llegar al actual argumento que entronca con las modificaciones operadas en la Ley de Dependencia por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, y las necesidades que se derivan de desarrollo normativo, a lo que se añade la relativa a la adaptación de las aplicaciones informáticas correspondientes.

Así, por parte de esa Agencia hemos recibido un informe para dar respuesta a nuestro requerimiento, en el que por un lado se indica que “los expedientes no están paralizados, si bien existe una ralentización de los mismos, en primer lugar porque desde esta Agencia se están llevando a cabo las correspondientes  adaptaciones de los sistemas de información a los requerimientos del R D Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y en segundo lugar porque la gestión ha tenido que ajustarse a la disponibilidad presupuestaria”.

Por nuestra parte le cuestionamos sobre los aspectos de la norma referida que esa Agencia entendía que deben ser desarrollados y los trabajos que se están llevando a cabo sobre este particular, comunicándonos esa Agencia que desde la publicación de aquella, así como de la Resolución de 13.7.2012, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial para la mejora del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), “la Agencia ha estado trabajando en el desarrollo reglamentario de la Comunidad Autónoma de Andalucía”. En este punto el informe administrativo llama la atención sobre el retroceso que dicha norma ha supuesto en la marcha del SAAD, y menciona alguna de las medidas recogidas en aquel, tales como la disminución de la cuantía de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, o la asunción por parte de los cuidadores no profesionales  de la cotización a la Seguridad Social.

Por lo que hace a la pregunta que específicamente planteábamos sobre la medida de suspensión de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, se refiere de nuevo que “actualmente están en estudio los aspectos que pueden requerir desarrollo reglamentario, así como el alcance de los efectos suspensivos de la prestación”, dada la dificultad interpretativa del Real Decreto Ley citado

CONSIDERACIONES

1.- Sobre la paralización de los procedimientos:

En nuestra solicitud de informe esta Institución manifestaba a esa Agencia la opinión que se ha instalado en la ciudadanía, por la cual la resolución de los expedientes se encontraría paralizada en esa Administración.

Por este motivo le preguntábamos directamente sobre la realidad de este estado de opinión, a lo que el informe emitido por esa Agencia responde señalando que no existe una paralización de los expedientes, sino una ralentización de los mismos.

Esta Institución sin embargo lleva ya bastante tiempo recogiendo el sentir de la ciudadanía, y como hemos manifestado anteriormente, no son pocas las quejas que tenemos iniciadas en esta materia, donde los interesados denuncian la falta de resolución de los PIA en sus expedientes de dependencia, o en el de sus familiares.

En todos estos expedientes hemos requerido informes individuales a las unidades provinciales de esa Agencia, habiendo detectado propuestas de PIA validadas desde hace más de un año, que aún siguen a la espera de resolución. Lo curioso es que, en ninguno de estos casos que se nos han planteado, en cuyos informes administrativos singulares se vierten justificaciones similares a las empleadas en el informe que nos ha enviado esa Agencia, hemos detectado que se haya dictado en algún momento la resolución, sino que continúan a la espera sine die.

Por eso nos parece que la aludida ralentización no deja de ser un eufemismo que trata de enmascarar una realidad que se nos presenta clara en las múltiples quejas que recibimos, y que se traduce en una situación de absoluta falta de impulso respecto de los procedimientos en tramitación,  pues no se emiten resoluciones de los programas individuales de atención para ninguna de las prestaciones previstas en el catálogo, y aunque se admiten nuevas solicitudes, tampoco se está llevando a cabo la valoración para el  reconocimiento de la situación de dependencia.

Esta realidad que ponemos de manifiesto, resulta confirmada por las manifestaciones de numerosos operadores de las distintas Administraciones que intervienen  en los procedimientos (servicios sociales comunitarios, Delegaciones Provinciales de Salud y Bienestar Social), o que participan en foros en los que esta Institución tiene presencia, y es reconocida en los informes de algunas unidades provinciales de esa Agencia, en los que expresamente se indica que hasta que no se produzca la adaptación normativa aludida, junto a la de los sistemas informáticos, “no es posible continuar la tramitación de los expedientes”.

Teniendo en cuenta lo expuesto podemos afirmar con rotundidad que la situación actual es de inactividad respecto de los expedientes en curso, y que el tiempo que vaya a prolongarse esta situación resulta desconocido, pues como ya podemos ir avanzando, la misma obedece más a la falta de recursos económicos que a las demás cuestiones que se aducen.

2.- Sobre la alegada necesidad de desarrollo normativo de las modificaciones introducidas por el R.D. 20/2012, de 13 de julio:

Ciertamente coincidimos con esa Administración en cuanto a que las modificaciones operadas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, son significativas, así como que suponen un retroceso en cuanto a las prestaciones dispensables por el sistema, lo que sinceramente dudamos es que el proceso de resolución de los expedientes en curso quede paralizado en tanto se desarrolla normativamente aquel.

En este punto nos gustaría realizar una breve reflexión de naturaleza competencial, al amparo del reparto realizado en la Constitución, y la asunción llevada a cabo por los Estatutos de Autonomías. Y es que sin perjuicio de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de Asistencia Social (Art. 148. 1. 12 de la Constitución), que encuentra su correlato en Andalucía con la asunción de competencia exclusiva en materia de servicios sociales (art. 61.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), en la que singularmente se alude a las prestaciones técnicas y económicas con finalidad asistencial, lo cierto es que tanto la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, como el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, se dictan en virtud del art. 149.1 de la Constitución, es decir, en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos, y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Dicha reserva de regulación exclusiva al Estado, no impediría el desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas, siempre que por las mismas se respetara escrupulosamente la regulación estatal.

Ahora bien, en este orden de cosas, desde la entrada en vigor de la Ley de Dependencia, la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha limitado a regular el procedimiento a través del Decreto 168/2007, de 12 de junio; la intensidad de los servicios, el régimen de compatibilidad de las prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas, por medio de la Orden de 3 de agosto de 2007, que ha sido modificada en varias ocasiones (Órdenes de 7.3.2008, 6.4.2009, y  26.7.2010); y el servicio de ayuda a domicilio por Orden de 15 de noviembre de 2007, modificada por Orden de 10.11.2010. Y es que aunque en este período de tiempo contamos con otras normas (acuerdo para distribución de créditos entre municipios y diputaciones, acreditación de centros para personas dependientes, reglamentación de los mismos, ...), no podríamos decir que las mismas afecten directamente ni al procedimiento ni al contenido de las prestaciones.

En las regulaciones mencionadas nuestra Comunidad Autónoma ha reproducido con muy escasas variaciones la regulación estatal, y ha respondido con celeridad a las modificaciones experimentadas en esta última, modificando a su vez la normativa autonómica.

Sería interesante por tanto analizar a grandes rasgos los apartados de la Ley de Dependencia, cuya reforma ha sido operada por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de septiembre, para dilucidar hasta qué punto es preciso el desarrollo reglamentario con carácter previo a su aplicación.

Vaya por delante que la reforma, según establece la propia Exposición de Motivos, obedece a la necesidad de acometer mejoras para asegurar la sostenibilidad del SAAD, y por ello recoge las propuestas adoptadas por el Consejo Territorial en su reunión del 10.7.2012, cuya aplicación se estima urgente e inmediata, valorándose que la demora  agudizaría los problemas detectados hasta el punto de dificultarlas aún más.

En este sentido la misma Exposición de Motivos avanza las novedades del texto, destacando en primer lugar el nuevo tratamiento del Sistema de Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las personas dependientes, las prescripciones en cuanto al contenido del Servicio de Ayuda a Domicilio, la nueva clasificación de grados de las situaciones de dependencia, el contenido común mínimo en cuanto a la intensidad y compatibilidad de las prestaciones, y las medidas directamente encaminadas al ahorro del sistema, tales como la reducción de las cuantías máximas de las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar, y la reducción de la cuantía del nivel mínimo de financiación.

Pues bien en cuanto al texto reformado de la Ley se produce una nueva clasificación de dependencia, que presenta como única novedad la desaparición de los niveles intermedios, de manera que los grados I, II y III se corresponderán con los intervalos de puntuaciones del baremo que antes correspondían a los dos niveles que se integraban en cada uno, sin que se haga necesario ningún desarrollo adicional de este aspecto.

Por lo que hace al sistema de las prestaciones, con carácter general solo se establece que la prestación económica de asistencia personal se podrá percibir en todos los grados de dependencia, y que el servicio de ayuda a domicilio para actividades vinculadas a necesidades domésticas solo podrá desarrollarse en conexión con otras relacionadas con la atención personal de los dependientes, a lo que se añade el endurecimiento del régimen de incompatibilidad de las mismas.

Si nos adentramos en las prescripciones que en materia de dependencia se añaden por la vía de disposiciones adicionales, transitorias o finales del R.D.  Ley 20/2012, de 13 de julio, nos parece que todas las cuestiones que se reflejan son susceptibles de inmediata aplicación. Así tanto la voluntariedad de la suscripción del convenio con la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales, dado que se establece el momento temporal en el que se extinguen los existentes, y el  plazo  para solicitar la continuidad, con las bonificaciones de las cuotas hasta primeros del año que viene, cuando empezarán a asumirse directamente en su totalidad; como la suspensión de los efectos de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar por un plazo máximo de dos años, incluso para quienes están pendientes de resolución, y la suspensión de los efectos retroactivos de quienes las tengan reconocidas pero no hayan empezado a percibirlas, junto al nuevo plazo para la periodificación del abono de los atrasos; o las nuevas cuantías máximas de las prestaciones económicas, donde se viene a diferenciar entre los beneficiarios que ya las vienen recibiendo, y los que las tienen en trámite porque aún no ha recaído resolución, y los nuevos solicitantes; o bien las nuevas intensidades de protección de los servicios.

El informe recibido de esa Agencia, menciona junto al R.D. Ley 20/2012,  de 13 de Julio, la Resolución del mismo día de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del SAAD para la mejora del sistema para la autonomía y atención a la dependencia.

Pues bien, lo cierto es que el Acuerdo que incorpora se limita a transcribir propuestas de mejora que después han sido recogidas en el Real Decreto Ley citado, y que en buena medida se supeditaban a que se reflejaran en dicha norma, de manera que aparte de estas medidas, se contienen prescripciones  para armonizar los criterios que determinan la capacidad económica de los beneficiarios y su participación en el coste de los servicios.

En definitiva nos encontramos por un lado con que las prescripciones del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, pueden aplicarse mayormente de forma inmediata, requiriendo a lo sumo la elaboración de instrucciones internas; mientras que por otro lado detectamos que el desarrollo normativo autonómico que incide directamente en cuanto al .reconocimiento de la condición de dependiente y el de las prestaciones correspondientes al mismo, es escaso, ha reproducido en ocasiones la normativa estatal, y ha experimentado de manera ágil las modificaciones oportunas, o exigidas a su vez por la modificación de la normativa estatal de carácter básico.

Cabe preguntarse por tanto por qué la norma fundamental en el ámbito autonómico que versa sobre el contenido de las prestaciones y la intensidad de los servicios, Orden de 3 de agosto de 2007, no ha podido modificarse en el plazo de cinco meses transcurridos ya desde la publicación del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, y sin embargo se ha visto reformada con celeridad en tres ocasiones en el plazo de tres años,  la última vez incluso en el escaso margen de dos meses desde la publicación de la norma estatal que venía a trasladar (la Orden de 26.7.2010 introdujo las modificaciones incorporadas por el R.D. Ley 8/2010, de 20 de mayo).

Idéntica reflexión podríamos realizar respecto de la anunciada necesidad de adaptación de las aplicaciones informáticas que dan soporte al sistema, a lo que hay que oponer que la principal medida de ahorro en cuanto al gasto (la disminución del 15% de la cuantía de la prestación económica  para cuidados en el entorno familiar) se viene aplicando desde el principio, sin que se haya visto afecta por la necesidad citada.

A todo esto cabe reseñar que esa Agencia se ha limitado a comunicarnos que están trabajando en el desarrollo normativo, pero no ha sido capaz de decirnos qué aspectos considera que deben ser regulados, todo lo más ha comentado en cuanto a alguno de ellos que se encuentra en estudio, ni tampoco nos ha ofrecido la información requerida sobre el estado de desarrollo de dichos trabajos, y las previsiones en torno a los mismos, a pesar de haber sido expresamente interrogada en sobre estos puntos.

Todo lo expuesto en este apartado nos conduce a concluir que las justificaciones de esa Agencia para no culminar los expedientes en curso, una vez constatada la realidad de la paralización de los mismos, no hacen sino esconder la única argumentación que verdaderamente está motivando la situación que hemos descrito en el primer apartado de estas consideraciones, que no es otra que la de las dificultades presupuestarias, traducida en falta absoluta de disponibilidad para resolver este estado de cosas.

3.- Sobre la realidad de los afectados:

No es nuestra intención ahondar sobre la mayor o menor responsabilidad de las distintas Administraciones que contribuyen a financiar el sistema de la dependencia en el estado de cosas actual, teniendo en cuenta además que resultaría imposible dilucidar las que corresponden a este asunto, separándolas del marco genérico de la crisis económica imperante.

Sí nos interesa hacer hincapié brevemente sobre el desconcierto que preside el ánimo.de los afectados, que se ven compelidos por la extrema gravedad de las situaciones que en muchos casos están padeciendo tanto ellos mismos como sus familiares, a buscar información sobre.la situación de sus expedientes en las dependencias de los distintos agentes administrativos que intervienen en la resolución de los mismos, sin encontrar una respuesta válida.

No hace falta reseñar que detrás de cada expediente hay una persona que necesita apoyo en diverso grado para las tareas básicas de la vida diaria, y que en el colectivo de promotores de los expedientes que están pendientes de resolver, hay muchas personas afectadas por grados elevados de dependencia, personas mayores que no pueden acceder a un centro adecuado, personas discapacitadas en la misma tesitura, enfermos mentales sin apoyo social a los que se ha recomendado un dispositivo residencial, menores de edad que utilizan la ayuda económica para terapias, etc.

Nos encontramos en este momento en una situación en la que bien podríamos afirmar que ni siquiera funcionan los recursos tradicionales del sistema de Servicios Sociales (centros residenciales, centros de día, ayuda a domicilio), porque el acceso a los mismos se ha vehiculizado totalmente a través del procedimiento previsto en la Ley.

En definitiva que por parte de esa Agencia se está permitiendo que se prolonguen indefinidamente situaciones insostenibles, de las que venimos teniendo testimonios casi diariamente, al tiempo que se mantiene una postura falta de transparencia para con los afectados y la ciudadanía en general, a la que asiste el derecho de conocer qué está pasando en esta importante parcela del actual administrativo, y cuáles son las previsiones realistas para dar solución a la problemática que hemos puesto de manifiesto.

Ciertamente el derecho de acceso a las prestaciones no surge hasta que se aprueba el PIA con la resolución correspondiente, pero mantener este estado de cosas en franca vulneración de los derechos de los afectados a obtener las prestaciones que le corresponden, más allá de un plazo que nunca podría entenderse como razonable, casa bastante mal con el compromiso que esa Administración proclama mantener para con el desarrollo del SAAD.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

1.- Que se elaboren a la mayor brevedad instrucciones para la aplicación de las modificaciones normativas introducidas por el RDLey 20/2012 de 13 de julio, y se remitan a las unidades provinciales de esa Agencia, con el mandato de reanudación inmediata de la tramitación de los expedientes en curso,  procediendo a la valoración y resolución del grado de dependencia de los nuevos solicitantes, y a la aprobación de los programas individuales de atención que están pendientes.

2.- Que se informe individualmente a los afectados del estado de tramitación de sus expedientes y de las previsiones realistas para su conclusión. 

3.- Que se informe globalmente a la ciudadanía de la situación actual con relación a la tramitación del reconocimiento de dependencia y las prestaciones del SAAD y se le oriente en orden al momento temporal en el que se va a reactivar el acceso a las  prestaciones.

4.- Que se arbitren soluciones temporales de acceso a los servicios tradicionales del sistema de servicios sociales, al menos para los casos de gravedad acreditada.

5.- Que se concluyan sin dilación los desarrollos normativos que se estén llevando a cabo, así como la adaptación de las aplicaciones informáticas.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

 

I. Con fecha 17 de abril de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos relataba el peregrinar sufrido tras la puesta en marcha de un obrador de panadería localizado en Lepe, en (...), y nos indicaba lo siguiente:

• Que el pasado día 8 de noviembre de 2011 dirigió un escrito al Ayuntamiento de Lepe en virtud del cual formulaba reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en su vivienda, ocasionados a raíz del otorgamiento improcedente de una licencia de apertura a la panadería en cuestión; licencia ésta que resultó posteriormente anulada.

• Que hasta la fecha no había recibido respuesta a tal escrito.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la interesada, informándonos al respecto.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado día 31 de octubre de 2012 ha sido recibido informe evacuado por usted. Del mismo cabe extraer, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

• Que, en efecto, el día 8 de noviembre de 2011 fue recibido por ese Ayuntamiento escrito dirigido por la parte promotora de la queja, a través del cual formulaba reclamación por responsabilidad patrimonial.

• Que con fecha 17 de noviembre de 2011, el Instructor de dicho expediente solicitó al Coordinador de Servicios Operativos del Consistorio la evacuación de informe sobre la existencia de los daños alegados por la afectada.

• Que el citado informe fue emitido el día 20 de enero de 2012.

• Que aún no ha recaído resolución en el expediente de responsabilidad patrimonial.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

 

Única.- De la obligación de resolver a cabo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio: De los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Recomendación: Consistente en la necesidad de resolver, a la mayor brevedad posible, el expediente de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de la parte promotora de la queja.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz