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Formulación de Resolución a la Consejería de Fomento y Vivienda para que:

- Se realicen las gestiones necesarias para poder firmar con la SAREB lo antes posible los contratos necesarios para formalizar la cesión de las restantes 120 viviendas de las que dicha entidad dispone en Andalucía y que urge destinar al alquiler social.

- Se coordine con las administraciones locales andaluzas en cuyos municipios radiquen viviendas cedidas en virtud del Convenio de Colaboración con la SAREB, valorando la conveniencia de la participación de aquellas en la gestión y administración de las mismas, a fin de lograr una mayor eficacia en la cesión y, en última instancia, de ofrecer una respuesta adecuada a los problemas habitacionales en todo el territorio andaluz, y en particular a aquellas zonas con mayor necesidad de vivienda.

- Se realicen las actuaciones necesarias con los organismos competentes a fin de recabar información sobre las viviendas del Fondo Social de la Vivienda que han sido efectivamente destinadas al alquiler social en Andalucía y, en su caso, plantear medidas en su ámbito de competencias que permitan una mayor eficacia del citado Fondo.

Nos ponemos de nuevo en contacto con usted con relación a la queja que tramitamos con la referencia del encabezamiento, Q 15/6039, alusiva a la gestión temporal de viviendas de la Sociedad de Gestión de Activos para la Reestructuración Bancaria (SAREB), por parte de las Administraciones autonómica y local en Andalucía.

Una vez analizado su último informe, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguiente

ANTECEDENTES

1. En octubre del año 2015, el presidente de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) anunció que dicha entidad traspasaría de forma temporal la gestión de 2.000 viviendas a las administraciones regionales y locales para destinarlos a usos sociales, las cuales se sumarían a otro número similar de viviendas que la SAREB ya destinó en 2013 para el mismo fin.

No obstante, la cesión de viviendas no operaría de forma automática desde que el Consejo de Administración de la SAREB decidiese la cesión, sino que requeriría la firma de un convenio con una administración territorial (autonómica o local), a la que se cederían las viviendas con el compromiso de aceptación de una serie de condiciones, como podrían ser el pago de una contraprestación a SAREB para la cobertura de los gastos de comunidad, seguros, tasas y tributos vinculados a la propiedad, así como que la Administración firmante se hiciese cargo de los gastos de gestión y administración de las viviendas.

2. En cuanto a Andalucía, a finales del año 2015 esta Institución tenía constancia a través de algunas noticias aparecidas en medios de comunicación de que la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía estaba negociando con la SAREB la firma de un convenio de estas características.

En el ámbito local, teníamos igualmente constancia, a través de los medios de comunicación, de negociaciones entre el Ayuntamiento de Córdoba y la SAREB, pero desconocíamos si se habían iniciado actuaciones por parte de otras Administraciones locales.

3. Por otro lado, otra vía para la puesta a disposición de viviendas para alquileres sociales era la del Fondo Social de la Vivienda, creado por un convenio que el 17 de enero de 2013 firmaron los Ministerios de Economía y de Servicios Sociales con las principales entidades bancarias de España, mediante el cual el Gobierno trató de que parte del parque de viviendas vacías que las entidades financieras tenían en cartera fuera habitado, en régimen de alquiler social, por familias que habían perdido su casa y que se encontraban en riesgo de exclusión social.

No obstante, ante las dificultades de acceso de muchas personas a las viviendas puestas a disposición, este convenio había sido modificado con la intención de ampliar el número de posibles beneficiarios de las medidas contenidas en dicho convenio. En el procedimiento de asignación de las viviendas existentes cabía la participación de los ayuntamientos o de las diputaciones provinciales, siempre que se hubiesen adherido formalmente al convenio con anterioridad.

4. A la vista de estos antecedentes, al amparo de la posibilidad que otorga el artículo 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución incoó la presente queja de oficio ante la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía y ante los 29 ayuntamientos andaluces cuyos municipios cuentan con más de 50.000 habitantes.

5. Por lo que respecta a esa Consejería de Fomento y Vivienda, con fecha 28 de diciembre de 2015 se solicitó un informe a fin de recabar la siguiente información:

• Si la Junta de Andalucía había efectuado algún requerimiento o solicitud a la SAREB para la cesión de viviendas para destinarlas a fines sociales.

• Las gestiones llevadas a cabo y las previsiones temporales para que pudiera producirse tal cesión.

• La estimación del número de viviendas que podía asumir la Consejería, modalidad de gestión y distribución provincial de las mismas.

6. Con fecha 11 de febrero de 2016 se recibió el primer informe de esa Consejería, en el que se comunicaba que en aquel momento se estaban manteniendo contactos con la SAREB, los cuales estimaban podrían fructificar en fechas cercanas. Posteriormente se tuvo conocimiento de que con fecha 21 de junio de 2016 se firmó el Convenio de Colaboración entre esa Consejería y la referida SAREB para la cesión de viviendas destinadas al alquiler social.

7. Transcurrido un plazo prudencial desde la firma del referido Convenio, el 9 de mayo de 2017 se solicitó un nuevo informe con relación a las viviendas cedidas por SAREB a la Consejería y el contrato o los contratos de cesión en usufructo que se hubiesen formalizado entre ambas partes.

8. El 5 de junio de 2017 se recibió el nuevo informe de la Consejería, en el que se comunicaba la firma de dos contratos de cesión en usufructo de viviendas para su administración y gestión como alquiler social, con fechas 15 de septiembre y 28 de octubre de 2016, en ejecución del referido Convenio de Colaboración. En total, se habían cedido por la SAREB a la Comunidad Autónoma de Andalucía 230 viviendas, de las cuales 150 se encontraban disponibles y 80 ocupadas. Se indicaba que las viviendas cedidas, cuya gestión estaba encomendada a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, serían objeto de revisión, de lo cual informaría la Comisión de Seguimiento del Convenio.

Además, se estaba tramitando un nuevo contrato con la SAREB por el cual se cederían a Andalucía 50 nuevas viviendas.

9. Transcurrido de nuevo un plazo prudencial, el 19 de diciembre de 2017 se solicitó la remisión de un informe alusivo a las siguientes cuestiones:

• Si se había suscrito un nuevo contrato con la SAREB y las previsiones para la cesión de las restantes 400 viviendas titularidad de la SAREB en Andalucía.

• Criterios de selección de las viviendas y los municipios incluidos en el Convenio y los contratos de cesión.

• Resultados de la revisión de viviendas efectuada por la Comisión de Seguimiento del Convenio.

• Las diferentes situaciones en las que se encontraban las viviendas ya cedidas a Andalucía por la SAREB y el número de contratos ya formalizados con personas físicas a las que se hubiese cedido su uso en arrendamiento.

10. En el último informe emitido por esa Consejería, recibido en nuestra sede el pasado 31 de enero de 2018, se trasladaba lo siguiente:

En primer lugar, la firma de un tercer contrato, con fecha de 12 de mayo de 2017, para la cesión de 50 viviendas. En total, por tanto, se han cedido en usufructo 280 de las 400 viviendas de la SAREB ubicadas en Andalucía. No se hace referencia a previsión temporal alguna con respecto a la cesión de las restantes 120 viviendas.

Respecto a los criterios de selección de las viviendas y los municipios, esa Consejería señalaba que la cláusula 1.2 del convenio establecía que las viviendas seleccionadas de entre las existentes se situarían preferentemente en los municipios con mayor demanda de vivienda. El desglose por provincias era el siguiente: Almería 106 (destacando 31 en El Ejido, 29 en Roquetas de Mar, 14 en Almería capital y 13 en Vícar), Cádiz 45, Córdoba 12, Granada 25, Huelva 15, Málaga 57 y Sevilla 27.

De las 280 viviendas cedidas, una vez ejecutados los trabajos de inspección, regularización de la ocupación y exclusión, la situación de los inmuebles era la siguiente:

• 134 disponibles para alquiler social.

• 50 ocupadas sin título o sin título válido.

• 91 (tanto disponibles como ocupadas) fueron devueltas por diversos supuestos previstos en el Convenio.

• 5 fueron excluidas.

De las viviendas ocupadas, se estaba gestionando la regularización de 26 ocupantes y, en los casos en los que los ocupantes manifestaron su negativa o interés por la ocupación, se estaban llevando a cabo las actuaciones pertinentes a fin de recuperar la posesión de las mismas.

Por su parte, las viviendas disponibles se van poniendo a disposición de los registros municipales de demandantes de vivienda protegida a medida que van finalizando los trabajos de adecuación. Once ya se habían adjudicado y, de ellas, siete contratos de alquiler ya se habían firmado.

Por último, respecto a las condiciones de alquiler se señalaba que, según establece el Convenio, la renta mensual podrá establecerse entre 150 y 400 euros, sin superar el 30% de los ingresos brutos actuales de la unidad familiar arrendataria.

11. Por lo que respecta a los 30 municipios andaluces que cuentan con más de 50.000 habitantes, y las 8 diputaciones provinciales, el 28 de diciembre de 2015 se les solicitó un informe alusivo a las siguientes cuestiones:

• Si habían efectuado requerimiento a la SAREB para la cesión de viviendas para fines sociales, gestiones llevadas a cabo y previsiones temporales para dicha cesión.

• Si se habían adherido formalmente al Convenio del Fondo Social de Viviendas o existían previsiones para ello y, en su caso, resultados de la misma.

12. Las contestaciones se recibieron a lo largo del año 2016. Por lo que respecta a las actuaciones realizadas con la SAREB para la cesión de viviendas, de muchos informes se infería que dichas actuaciones se habían iniciado precisamente a raíz de la queja de oficio incoada por esta Institución.

En algunos informes se aludía a problemas de interlocución con la SAREB y con las entidades de crédito, a fin de conocer las viviendas susceptibles de disponer para el alquiler social en los respectivos municipios. De hecho, en algún caso se detectó que, a pesar de que el ayuntamiento afirmaba que la SAREB les había trasladado que no disponían de viviendas en su municipio, sí que figuraban viviendas cedidas a la administración autonómica en dicho municipio (Chiclana de la Frontera). Incluso algunos de los Ayuntamientos donde se ubican el mayor número de viviendas cedidas, como Almería, El Ejido o Roquetas de Mar, no disponían de información al respecto en el momento de remitir los respectivos informes.

En otros casos las entidades locales señalaban expresamente que no existían previsiones de llevar a cabo actuación alguna en este sentido y en general se remitían a los convenios que se pudieran suscribir por la Consejería de Fomento y Vivienda.

En cuanto al Convenio para el Fondo Social de la Vivienda, de los informes llamaba la atención que algunas diputaciones y consistorios no tuviesen información correcta sobre el mismo y que otros no tuviesen siquiera interés en formar parte. En términos generales, se observaba que el citado Convenio no estaba dando frutos, toda vez que la intervención de las administraciones locales se basa fundamentalmente en la elaboración de informes sociales a petición de las entidades de crédito, pero la realidad era que, salvo alguna excepción, apenas habían recibido solicitudes en tal sentido. Alguna información incluso apuntaba a que las entidades de crédito no tenían un interés real en colaborar con las administraciones y que estaban adjudicando las viviendas a través de sus fundaciones.

En base a los referidos antecedentes, han de realizarse las siguientes

CONSIDERACIONES

1. La presente actuación de oficio parte del derecho a la vivienda de todos los ciudadanos. Así, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. En el mismo sentido, el artículo 11, párrafo 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuya virtud los Estados parte reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

En el ordenamiento jurídico español, el artículo 47 de nuestra Carta Magna establece que:

«Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.»

Nuestro Estatuto de Autonomía dedica su artículo 25 al derecho a la vivienda en Andalucía, poniendo el mismo en relación con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, y mandatando a los poderes públicos para que lleven a cabo la promoción pública de la vivienda. Además remite a la Ley para la regulación del acceso a la misma en condiciones de igualdad, así como de las ayudas que lo faciliten.

En desarrollo de esta previsión constitucional y estatutaria, el artículo 1 de la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, modificado en su redacción por el Decreto Ley 6/2013 de 9 de Abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda, señala:

«1. La presente Ley tiene por objeto garantizar, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y al amparo de lo previsto en el artículo 56.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, el derecho constitucional y estatutario a una vivienda digna y adecuada, del que son titulares las personas físicas con vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía en las condiciones establecidas en la misma.

2. En el marco de las citadas condiciones, la presente Ley regula un conjunto de facultades y deberes que integran este derecho, así como las actuaciones necesarias que para hacerlo efectivo corresponden a las Administraciones Públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en el ámbito sectorial de la vivienda.

3. Forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, así como mantener, conservar y rehabilitar la vivienda con los límites y condiciones que así establezca el planeamiento y la legislación urbanística.

4. A estos efectos, la Administración de la Junta de Andalucía y las Administraciones Locales, en el marco del principio de subsidiariedad, dentro de los ámbitos competenciales correspondientes determinados en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y demás legislación aplicable, promoverán el acceso a una vivienda digna y adecuada a través de una política de actuaciones en materia de vivienda protegida y suelo y de apoyo a la conservación, mantenimiento, rehabilitación y calidad del parque de viviendas existente. (...)».

2. La necesidad de incorporar un mayor número de viviendas para alquiler social al escaso número existente actualmente en el parque público de viviendas de Andalucía es una constante que viene siendo reiterada por el Defensor del Pueblo Andaluz en sus sucesivos Informes Anuales. A modo de muestra, reproducimos algunos párrafos de los dos últimos Informes Anuales. En el Informe Anual correspondiente a 2016 señalábamos:

«(...) En cuanto a la necesidad de vivienda, el panorama detectado a través de las numerosas quejas que se han recibido en esta institución durante este año 2016 continúa siendo desolador. El drama de los desahucios y lanzamientos de vivienda, bien como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria, bien por impago de rentas de alquiler, se ha convertido en un problema de una grave dimensión social, y porque no decirlo, de difícil solución.

Es por ello, que son incontables, a la vez que escalofriantes, el número de personas que llevan solicitando una vivienda protegida pública durante muchos años, personas que cumplen con los requisitos exigidos legalmente, unidades familiares en las que conviven personas menores, mayores o discapacitadas, sectores de la población que demandan una mayor protección por parte de los poderes públicos y que sin embargo, no ven satisfecho su derecho a disfrutar de una vivienda digna.

(…) Así, hemos de destacar, como ya venimos haciendo en Informes anteriores, que la pobreza o extrema pobreza que afecta a un sector de población, dirige la demanda de vivienda protegida a las viviendas de segunda adjudicación o viviendas en régimen de alquiler social, es decir, a aquellas viviendas en su mayoría de titularidad de la administración autonómica, muy escasas en número y, que se adjudican a propuesta de los servicios sociales en atención a criterios de extrema necesidad.

Frente a esta situación nos encontramos, como ya hemos apuntado, con una administración pública debilitada, incapacitada estructural y presupuestariamente para atender la demanda de vivienda social que le llega, aunque sí podemos observar que los poderes públicos no son ajenos a esta situación, y tratan de aunar sus esfuerzos con el propósito de prestarles apoyo, a través de la creación de las las oficinas en defensa de la vivienda o de asesoramiento de los deudores hipotecarios. También, los ayuntamientos, a través de los servicios sociales, suelen ofrecer ayudas de emergencia al alquiler, -ayudas de escasa cuantía y limitadas en el tiempo- con el propósito de que la persona que carece de vivienda, pueda buscar una vivienda en el mercado libre.

(…) Ante este panorama absolutamente desolador y trágico, y nuestra especial sensibilidad hacía los grupos más vulnerables, ha llevado a esta Institución, en el ejercicio de su función garante de los derechos constitucionales, a exigir de las administraciones implicadas la necesidad de buscar nuevas formulas de resolución de este conflicto social, que no pueden tener otro propósito que ampliar el parque público de vivienda. No podemos tolerar que existan personas, que vivan en condiciones de absoluta precariedad habitacional.»

En la misma línea insistíamos en el Informe Anual 2017:

«(...) La crisis económica ha traído consigo un empobrecimiento muy importante de la población, no solo la más vulnerable, sino de un porcentaje de la población considerado como clase media que gestionaba y accedía a sus viviendas en el mercado libre. Sin embargo, este sector de la población, que en muchos casos han perdido sus viviendas como consecuencia de procedimientos de ejecuciones hipotecarias, y en otros han sido desahuciados al no poder hacer frente a los gastos del alquiler, ahora ven en el parque público de viviendas la única opción para contar con un techo donde poder vivir.

Pero lo verdaderamente preocupante es que nos encontramos con una administración, a quien va dirigido el mandato constitucional y estatutario de promover las condiciones para satisfacer el derecho a la vivienda de las personas más vulnerables, que lejos de buscar soluciones, justifica su imposibilidad para atender las necesidades habitacionales de este sector de la población en la carencia de viviendas suficientes para dar satisfacción a la demanda existente.

Una administración, que aunque haya adoptado iniciativas mayoritariamente destinadas a conceder ayudas al alquiler, no son suficientes para solventar o al menos paliar este acuciante problema de vivienda fuera del marco de parque público. (...)».

Por su parte, en las Jornadas de Coordinación de las Defensorías del Pueblo, celebradas en el mes de septiembre de 2015 en Santander, se realizaron algunas propuestas relacionadas con la SAREB y con el Fondo Social de la Vivienda, tales como que «debe considerarse que la SAREB y el Fondo Social de Viviendas son elementos determinantes de la política de vivienda, y que las bolsas de vivienda en su poder, así como las que se encuentran en manos de las entidades financieras, están especialmente sujetas a la función social de los inmuebles residenciales dada la vinculación de esos activos con la política económica y financiera», o que debe «intensificarse la difusión del Fondo Social de Viviendas y su conocimiento por el público; ampliar los supuestos y flexibilizar los requisitos para que las personas y familias que han perdido sus viviendas puedan acceder a las que nutren el FSV».

3. Analizada toda la información facilitada por la Consejería de Fomento y Vivienda resulta que, un año y medio después de la firma del Convenio de Colaboración y tras tres contratos, la SAREB había cedido en usufructo 280 de las 400 que dispone en Andalucía.

Asimismo, aunque la cláusula 1.2 del Convenio establecía que las viviendas seleccionadas (de entre las existentes) se situarían preferentemente en los municipios con mayor demanda de vivienda, no parece que los números finales sigan ese patrón (recordamos que las viviendas cedidas en Almería -la mayoría en los municipios de El Ejido y Roquetas de Mar- prácticamente duplicaban las de Málaga y casi cuatriplicaban las de Sevilla). Aún deduciendo que esa distribución responde a los lugares en los que radican las viviendas de las que dispone la SAREB, cabe preguntarse por la verdadera virtualidad de esta medida para los grandes núcleos urbanos con una ingente demanda de vivienda de alquiler social.

Por otra parte, de las 280 viviendas cedidas, una vez ejecutados los trabajos de inspección, regularización de la ocupación y exclusión, 96 fueron devueltas o excluidas, por lo que restaban 184 viviendas, de las cuales 134 directamente disponibles para alquiler social y las restantes, ocupadas sin título o sin título válido, pendientes de la regularización de los ocupantes o de recuperar la posesión de las mismas. En el mes de enero solo 11 viviendas ya se habían adjudicado.

Ha de recordarse que la mayoría de administraciones locales reconocían no tener constancia del Convenio de Colaboración entre la SAREB y la Consejería de Fomento y Vivienda y desconocían las viviendas susceptibles de ser cedidas en los respectivos municipios.

Finalmente, en cuanto al Convenio para el Fondo Social de la Vivienda, no se aprecian frutos significativos del mismo, toda vez que las administraciones locales apenas habían recibido solicitudes de las entidades de crédito para la elaboración de informes sociales.

A la vista de todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA  1 Que por parte de Consejería de Fomento y Vivienda se realicen las gestiones necesarias para poder firmar con la SAREB lo antes posible los contratos necesarios para formalizar la cesión de las restantes 120 viviendas de las que dicha entidad dispone en Andalucía y que urge destinar al alquiler social.

SUGERENCIA 2 Que la Consejería de Fomento y Vivienda se coordine con las administraciones locales andaluzas en cuyos municipios radiquen viviendas cedidas en virtud del Convenio de Colaboración con la SAREB, valorando la conveniencia de la participación de aquellas en la gestión y administración de las mismas, a fin de lograr una mayor eficacia en la cesión y, en última instancia, de ofrecer una respuesta adecuada a los problemas habitacionales en todo el territorio andaluz, y en particular a aquellas zonas con mayor necesidad de vivienda.

SUGERENCIA 3 Que por parte de Consejería de Fomento y Vivienda se realicen las actuaciones necesarias con los organismos competentes a fin de recabar información sobre las viviendas del Fondo Social de la Vivienda que han sido efectivamente destinadas al alquiler social en Andalucía y, en su caso, plantear medidas en su ámbito de competencias que permitan una mayor eficacia del citado Fondo.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Formulación de Resolución a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía para se dicte Resolución resolviendo el expediente de prestación económica devengada y no percibida iniciado por la comunidad hereditaria de la dependiente fallecida.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Consejería en relación con el expediente promovido a instancias de D. ..., quien compareció en su propio nombre, en calidad de heredero de Dª ..., dependiente ya fallecida, exponiendo la demora en la percepción de la cantidad adeudada a la comunidad hereditaria en concepto de efectos retroactivos de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar reconocida a la anterior, no satisfecha al tiempo de su muerte.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 7 de junio de 2017 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que el compareciente expuso que a su madre, ya fallecida, le había sido reconocida su situación de dependencia y aprobado el recurso de prestación económica para cuidados en el entorno familiar, con devengo de efectos retroactivos desde el 8 de abril de 2010 hasta el 30 de junio de 2012. Lo que determinó un crédito a favor de la persona dependiente de 7.365,69 euros.

Dª ... falleció el 26 de enero de 2013, procediendo la comunidad hereditaria de la misma a solicitar el pago de la deuda, acompañando la documentación acreditativa oportuna, sin haberse reconocido la misma y efectuado su abono.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, que por escrito de enero de 2018 expuso que en la solicitud de las personas afectadas, herederas de la dependiente fallecida, concurre un supuesto específico, consistente en haberse producido la entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, una vez ya dictada la Resolución por la que se reconocía a la persona dependiente la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, pero cuando aún no se había iniciado su abono, al estar pendiente la suscripción y presentación por la persona cuidadora del convenio especial con la Seguridad Social. De manera que conforme a la Disposición Adicional Séptima del referido Real Decreto Ley 20/2012, la prestación económica quedaba sujeta a un plazo suspensivo máximo de dos años, durante el cual falleció la dependiente. Por lo que concluyó el informe lo siguiente: “La comunidad hereditaria de la persona causante inicia el procedimiento de prestación económica devengada y no percibida ante el servicio territorial de la Agencia en la provincia de Sevilla. Dicho servicio se encuentra, en la actualidad, gestionando dicho supuesto concreto que resolverá a la mayor brevedad posible, en base a los antecedentes descritos anteriormente.”

3. Dado traslado de dicho informe al promotor de la queja, expresó el mismo que hasta en dos ocasiones le había sido requerido entregar el testamento de su madre fallecida y que el expediente continuaba inconcluso.

CONSIDERACIONES

La disposición adicional primera introducida en la Orden de 3 de agosto de 2007 por la Orden de 26 de julio de 2010, relativa al aplazamiento del abono de los efectos retroactivos de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, dispone en su apartado cuarto que “en el supuesto de que la persona beneficiaria falleciera con anterioridad a la percepción de la integridad de la cuantía aplazada, se continuará aplicando lo establecido en la presente disposición, además de las normas aplicables para los supuestos de pago de cuantías adeudadas a personas fallecidas.

En todo caso, previa solicitud, y una vez constituida la correspondiente comunidad hereditaria, se harán efectivas las cantidades pendientes de abono a través de un solo pago a la mencionada comunidad hereditaria”.

Del informe que obra en el expediente del interesado, así como de la documentación aportada por este y de sus alegaciones, resulta que por los herederos de la dependiente fallecida se han cumplimentado todos los trámites necesarios para que por la Administración se proceda a hacer el oportuno pronunciamiento sobre su solicitud, resolviendo acerca de la misma.

La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, por su parte, reconoce la mentada pendencia y su voluntad de resolver el expediente en el plazo más breve posible, aun cuando desde su respuesta en el mes de enero del año en curso, dicha actuación no ha tenido lugar.

Razón por la cual, con independencia del fondo del asunto, consideramos necesario instar la finalización del procedimiento iniciado, mediante el dictado de la resolución pertinente.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte Resolución resolviendo el expediente de prestación económica devengada y no percibida iniciado por la comunidad hereditaria de la dependiente fallecida.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recordamos a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Punta Umbría la normativa del Decreto 78/2002 sobre establecimientos públicos con música con objeto de que revise la autorización para disponer de terraza de veladores otorgada a un establecimiento hostelero con licencia de pub, reforzando las inspecciones sobre este tipo de establecimientos.

Además, entendemos que el art. 22.3 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Ocupaciones de Vía Pública es incompatible, a juicio de esta Institución, con el Decreto 78/2002 (vigente cuando se emitió esta resolución) y, por tanto, le recomendamos que revise todas las autorizaciones para terraza de veladores que se hubieran podido conceder a pubs y bares con música en el municipio.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el presidente de una comunidad de propietarios de un edificio sito en Punta Umbría (Huelva) denunciaba las presuntas irregularidades cometidas durante años por un establecimiento hostelero sito en los bajos del edificio. Estas presuntas irregularidades han sido denunciadas al municipio “sin que éste haga absolutamente nada”. Constan denuncias presentadas en el Ayuntamiento en fechas febrero, abril y mayo de 2017, en las que se denuncia:

1.- El incumplimiento de las normas de prevención y calidad acústica al sentirse en las viviendas que están sobre este bar con música, elevados niveles de ruido, circunstancia que atribuyen los afectados a “que el responsable de este local tiene el equipo de música manipulado, de forma que el limitador acústico no realiza su función”, motivo por el cual han pedido al Ayuntamiento “que realice un volcado de datos al limitador acústico”, así como “un ensayo acústico del local con respecto a todas las viviendas de la primera planta de este edificio” y que se le precinte el equipo de música como medida accesoria.

2.- El hecho de que este bar con música disponga de terraza de veladores en la puerta, lo cual consideran que es incompatible con lo establecido para pubs y bares con música en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En este sentido, se denuncia por los afectados “... el jaleo que se forma en el velador de dicho local hasta altas horas de la noche en forma de gritos, broncas o cánticos, por lo que solicitamos que se le exija al responsable del local que en los veladores se mantenga un comportamiento cívico y normal, pues es responsabilidad de éste que así sea”.

Ya en la primera denuncia de febrero, se advertía por la Comunidad de Propietarios denunciante que “consideramos que no es compatible la licencia de bar con música con la instalación de veladores, pues como indica el Nomenclátor, dicha actividad no se puede desarrollar fuera del local”.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, hemos recibido oficio de Alcaldía con registro de salida de noviembre de 2017, acompañado de diversos informes y documentos de los que resulta sobre el establecimiento hostelero:

1.- Que tiene calificación ambiental y autorización para bar con música desde febrero de 2013.

2.- Que tras las denuncias por contaminación acústica, se han incoado dos expedientes en los que se adopta Resolución de septiembre de 2017 por la que incoa expediente sancionador, se ordena como medida provisional el precinto por plazo de un mes de todos los equipos de reproducción sonora y audiovisual del establecimiento (consta acta policial de precinto) y se propone una sanción de 360.-euros. Las situaciones irregulares que se detectan son esencialmente la utilización de un equipo de música a gran potencia que no está conectado al controlador-limitador, por encima de 90 dBA en horario de 00.30 a 2.20 de la noche, y el desarrollo de la actividad con las puertas abiertas, así como la disposición de la terraza de veladores más allá del horario máximo permitido en la Orden de 25 de marzo de 2002 y mientras el bar tiene música.

3.- Que tiene autorización para terraza de veladores amparada en un informe favorable del Técnico de Administración General (T.A.G.) Municipal y en el artículo 23.3 de la Ordenanza de ocupación de la vía pública.

En resumen, el T.A.G. basa su informe favorable en que los bares con música y pubs sí pueden disponer de terraza de veladores en que “no existe un concepto jurídico de qué puede entenderse por velador o terraza” y que “no existe prohibición expresa [de terraza de veladores] de los bares con música, ni en el nomenclátor ni tampoco en la orden de establecimiento de horario que en todo caso, señala que el horario de las citadas terrazas debe ser el señalado para la actividad del establecimiento (sin excluir los bares con música)... La normativa de aplicación no excluye la posibilidad de que los bares con música puedan tener veladores y mesas y sillas si bien la Dirección General de los Espectáculos Públicos y Juegos de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía en un informe evacuado en febrero de 2011, ha señalado que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, con servicio de terraza”. Con todo ello, cabe deducir algunas cuestiones de índole jurídica, la primera de ellas, es que si no se excluye expresamente el establecimiento de terrazas y veladores en los bares con música, el municipio puede regular en ordenanza relativa a las terrazas y veladores en vía pública la posibilidad o no de desarrollarse en establecimiento con licencia concedida para bar con música”.

Además de ello, la Ordenanza Municipal reguladora de las Ocupaciones de la Vía Pública, de Punta Umbría, señala en su artículo 23.3 que: «Excepcionalmente, podrá autorizarse la ocupación mediante mesas, sillas y elementos auxiliares a establecimientos cuya licencia les habilite para el desarrollo de las actividades de pubs o bares con música, siempre que la ocupación comience con el horario de apertura reglamentariamente aplicable al establecimiento y se paralice el funcionamiento del equipo de reproducción musical durante el horario de ocupación, el cual no podrá exceder del horario determinado en el artículo 3 de la Orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos en la Comunidad Autónoma de Andalucía».

CONSIDERACIONES

Sorprende a esta Institución, tras los antecedentes expuestos, que ese Ayuntamiento de Punta Umbría no solo haya autorizado, previo informe ad hoc favorable del T.A.G., a un pub o bar con música a disponer de terraza de veladores, pese a que ello vulnera el Decreto 78/2002 y así lo interpreta la Junta de Andalucía, lo cual, inexplicablemente, se hace constar en el referido informe para después informar favorablemente una autorización contraria a la norma. También sorprende que, además de eso, se haya dado un paso más y se haya plasmado en una Ordenanza municipal, a través de una figura mixta no prevista en la normativa, una posibilidad que es totalmente contraria a ésta.

No solo no podemos compartir los argumentos del T.A.G. municipal en su informe favorable, sino que es precisamente en su propio informe donde se dan los argumentos por los que, en ningún caso, es compatible ni autorizable una terraza de veladores a un pub. Cabe recordar, a este respecto, que la definición de pubs y bares con música en el Decreto 78/2002, es la siguiente (el subrayado y lo marcado con negrita es de esta Institución): «Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Los pubs y bares con música, como se desprende con claridad de su definición en la normativa, son establecimientos para ser desarrollados “en el interior del local”, claro está en un local que cuenta con la insonorización adecuada y conforme al Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía. Por tanto, las instalaciones de un pub o bar con música, únicamente pueden ser las del “interior del local” insonorizado, de tal forma que no puede contar con otras instalaciones exteriores tales como terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior (como sí se prevé para bares sin música). De ahí que, cuando se dice en la definición de pub o bar con música que “Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”, está dejando claro que pubs y bares con música no pueden tener terrazas de veladores.

No solo es que sea claro el asunto ya de por sí, es que, además, la Junta de Andalucía ya informó esta cuestión en el sentido de que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, con servicio de terraza”. Es inexplicable que esto se haga constar en el informe del T.A.G. y que a renglón seguiro se contradiga esa prohibición con una figura mixta de invención municipal.

Constituye éste un tema amplia y profundamente estudiado por el Defensor del Pueblo Andaluz, que incluso dictó una Resolución de oficio (queja 14/2491) dirigido a todos los municipios de Andalucía (también, por ello, a Punta Umbría), en la que, en esencia, recordaba que los pubs y bares con música no pueden en ningún caso disponer de terraza de veladores. Extractamos a continuación algunos pasajes de aquella Resolución:

“Pues bien, la Administración Pública española, cualquiera que sea su configuración territorial o institucional, sólo puede hacer aquello para lo que está autorizada, según la conocida doctrina de la “positive Bindung”, aceptada y reiterada en innumerables sentencia de nuestro Tribunal Constitucional al haber sido consagrada en los arts. 9.3 y 103.1 CE.

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares. (...)

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música” (…).

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas (…).

Como ya también se ha apuntado, es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud. Los supuestos en los que, distinguiendo, la norma sí permite la instalación de terrazas son restaurantes, autoservicios, cafeterías, bares, dentro de la categoría de Establecimientos de hostelería; dentro de la categoría de Establecimientos de esparcimiento, únicamente se permite a los salones de celebraciones. Por supuesto, recordamos, una vez más, la autorización de éstos para instalar terrazas en ningún modo puede incluir la instalación de equipos de música pregrabada.

En cualquier caso, aunque no por obvio hay que dejar de recordar que el contenido normativo del comentado Decreto 78/2002, tratándose además de un Reglamento de desarrollo de la LEPARA, es absolutamente vinculante para las Administraciones Públicas, estableciendo el art. 9.4 LEPARA, que el tipo de actividad a la que se destine el local, necesariamente, ha de estar de acuerdo con las definiciones o modalidades contenidas en el Catálogo del Decreto 78/2002. Por tanto, no cabe autorizar actividades con una denominación que genere inseguridad jurídica a la hora de interpretar qué tipo de actividad es la que, real y efectivamente, se está autorizando. Es completamente rechazable la calificación “híbrida” que, a veces, se incluye en las ordenanzas municipales y que dan lugar, con interpretaciones forzadas, a autorizar, de manera completamente ilegal, la instalación de aparatos de música y/o terrazas en locales que no reúnen las condiciones legales para obtener esa autorización.

En definitiva, la actividad recreativa tiene que ser subsumible en la tipología que contempla el catálogo del Decreto 78/2002 y ajustarse a sus limitaciones. Y ello determinará sus condicionamientos respecto de las instalaciones y emisiones de música, terrazas, etc.”.

A propósito de esto último en cuanto a la calificación “híbrida” que se incluye a veces en las Ordenanzas municipales, debemos referirnos ahora a la previsión del artículo 23.3 de la Ordenanza de Punta Umbría, pues encaja completamente en esa tipología “híbrida” o mixta que no solo genera inseguridad jurídica y que se ha incluido a través de una interpretación forzada y muy particular, sino que, lo que es más grave, es completamente contraria a la normativa, al Decreto 78/2002, que expresamente prohíbe que pubs y bares con música tengan terraza de veladores, dado que su actividad ha de ceñirse única y exclusivamente “al interior del local” insonorizado adecuadamente, y que tiene prohibido expresamente servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

En consecuencia con lo expuesto, la autorización concedida para terraza de veladores al pub objeto de esta queja, es contraria a Derecho, por mucho que haya sido informada favorablemente por un técnico municipal. Asimismo, la previsión de la Ordenanza de ocupación de la vía pública, en su artículo 23.3, es igualmente contraria a Derecho, por no estar amparada en la normativa y hacer uso de una figura que no solo no está prevista en el Decreto 78/2002, sino que además genera inseguridad jurídica, es resultado de una interpretación particular y, como se ha comprobado, genera situaciones de infracción que han sido objeto de muchas denuncias.

Resulta paradójico que se haya estado permitiendo esta situación, pues a nuestra Resolución que dictamos en la queja 14/2491, abierta de oficio, ese Ayuntamiento de Punta Umbría respondió de la siguiente manera (se adjunta copia de la respuesta):

“Habiéndose recibido con fecha 06/06/2015 escrito de su Oficina en el que se hace referencia a Resolución relativa a la problemática producida por locales de hostelería que poseen terraza y que emiten música sin estar autorizados para ellos, desde esta Administración se va a proceder a examinar dicha cuestión así como los posibles expedientes que pudieran verse afectados por la misma, en aras de dar efectivo cumplimiento a la normativa vigente en la materia de espectáculos públicos y actividades recreativas.

Así, expuesto lo anterior, se acepta el contenido de la Resolución antedicha, llevando a cabo con la mayor celeridad posible las actuaciones procedimentales que fueren oportunas para garantizar el cumplimiento normativo y de la legalidad vigente”.

Pese a esta respuesta, la realidad en ese municipio es la que se desprende del asunto objeto de esta queja, con un informe jurídico a autorizar terrazas de veladores a un pub y con un artículo 23.3 en una ordenanza municipal que infringe la normativa a través de una figura “híbrida” o “mixta”, no prevista en la normativa que permite situaciones claramente prohibidas en ella.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, y por lo tanto, disponer de terrazas de veladores.

De esta forma, tratándose de una normativa absolutamente vinculante para los servicios técnicos que tienen que informar los expedientes de autorización de actividades en los locales de hostelería y para los gobiernos municipales, no se pueden otorgar autorizaciones que habiliten para realizar actividades en contra de lo regulado en estas normas.

RECOMENDACIÓN 1 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a la revisión de la autorización para disponer de terraza de veladores concedida al pub objeto de esta queja, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 2 para que se refuercen las inspecciones sobre el establecimiento objeto de esta queja a fin de comprobar que cumple con la normativa de actividades y, especialmente, que dispone de un limitador-controlador acústico plenamente operativo que no sea manipulado, así como para que, si fuera preciso, se practique un ensayo acústico para determinar si son necesarias medidas correctoras adicionales para garantizar los objetivos de calidad acústica conforme a la actividad de pub que tiene autorizada.

RECOMENDACIÓN 3 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a dejar sin efecto el artículo 23.3 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Ocupaciones de la Vía Pública, transcrito en el cuerpo de este escrito, por ser manifiestamente incompatible con el Decreto 78/2002, al permitir a pubs y bares con música la disposición de terraza de veladores. Entretanto se tramita el procedimiento para dejar sin efecto el referido artículo, debe dejarse de aplicar dado que es contrario a la normativa.

RECOMENDACIÓN 4 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para terrazas de veladores que, en su caso, se hayan podido conceder a pubs y bares con música de Punta Umbría, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones y disponer de terraza de veladores.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla, en relación con los procedimientos de responsabilidad patrimonial incoados a petición de la ciudadanía que acumulan retrasos considerables, su obligación legal de resolverlos expresamente y notificar la resolución, evitando que la desestimación presunta por silencio sea el supuesto habitual en lugar de ser la excepción.

Asimismo le ha recomendado, en relación con el concreto procedimiento de responsabilidad patrimonial que origina esta queja, iniciado por reclamación de diciembre de 2015, que proceda sin demoras ni retrasos injustificados, previos los trámites legales que estén pendientes, a dictar resolución expresa y a notificarla.

ANTECEDENTES

En su día, el interesado planteaba en su escrito de queja el retraso del Ayuntamiento de Sevilla en emitir resolución expresa en la reclamación de responsabilidad patrimonial que presentó en diciembre de 2015.

CONSIDERACIONES

Se nos informa por el Ayuntamiento de Sevilla que el interesado está perfectamente informado de los derechos que le asisten habida cuenta de que su reclamación se encuentra “desestimada por silencio administrativo según previene el artº 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que regula los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, encontrándose pues, expedita la vía contencioso-administrativa, todo ello sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente”.

Es decir, que a un ciudadano que se dirigió al Ayuntamiento presentando una reclamación patrimonial, se le considera que se le ha informado adecuadamente por el hecho de que se le diga que ha transcurrido el tiempo previsto para que opere el silencio negativo, abriéndosele las vías para interponer el recurso que corresponda si así lo estima oportuno, fundamentalmente el contencioso-administrativo, esto es, la vía judicial a la que ha de acudir asistida por letrado y representada por procurador.

No parece, a la vista de lo informado y dado que es la respuesta que se nos remite a nuestra petición de informe, que el Ayuntamiento tenga la sensibilidad y responsabilidad adecuada para atender a la ciudadanía a la que esa Administración debe servir conforme a los establecido en el art. 103.1 de la Constitución.

Cuando un ciudadano se dirige a la Administración Pública exigiendo responsabilidad patrimonial lo hace, no para que al cabo de los meses, incluso años, de espera de una respuesta que no llega, se le diga que su pretensión debe considerarla desestimada ante la ausencia de resolución expresa. No, el ciudadano en cuestión lo que espera, como cualquier persona que se dirige al Ayuntamiento planteando una pretensión, es que se le responda, ya sea estimando su pretensión de forma clara y precisa o, en su caso desestimándola de manera motivada para que pueda conocer las razones que avalan la resolución adoptada y en su caso utilizar las vías de recurso que considere oportunas.

La Ley 30/1992 (en lo sucesivo LRJAPPAC), de aplicación al supuesto que nos ocupa por la fecha en que se produjeron los hechos, nos recordaba en su exposición de motivos, que «El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado».

En el mismo sentido, la Ley 4/1999, de 13 de enero, que modificó la LRJAPPAC, también en su exposición de motivos, manifestaba que «No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley».

El instituto jurídico normal a la hora de estimar o desestimar pretensiones es la resolución expresa con indicación de los posibles recursos. Justamente por ello, la LRJAPPAC, en el art. 42, Obligación de resolver, establece en sus apartados 1, 2 y 7, de manera que no hay lugar a dudas que:

«1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

(…)

7. El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente».

Este es el régimen jurídico que regulaba nuestro procedimiento administrativo en la fecha que se produjeron los hechos.

Cuestión distinta es que, como garantía para el ciudadano, contemple las figuras del silencio positivo y negativo, según los casos. Régimen Jurídico que coincide básicamente con el que establece la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Lo que no cabe es acogerse a una excepción del funcionamiento normal de la Administración que consiste en dictar, en el curso de la tramitación del procedimiento administrativo, una resolución expresa y motivada y sustituirla por el silencio administrativo, informando a esta Defensoría que con ello la persona interesada queda informada perfectamente.

Consecuentemente existe obligación de resolver expresamente los procedimientos administrativos, en los plazos establecidos y de forma motivada, conforme al articulo 54.1 de este texto legal. Tales resoluciones deberán ser motivadas en supuestos como el que nos ocupa.

Se da como justificación para optar por esta vía del silencio administrativo negativo, según hemos conocido por el informe de esa Gerencia, el hecho de que se presentan entre 30 y 50 reclamaciones al mes. No podemos evaluar si la presentación de ese número, dada la población residente y flotante de Sevilla es o no alto, como tampoco, en el caso de que sea superior a la media de otros problemas, si ello es debido al estado de las infraestructuras de la ciudad de Sevilla en relación con el de otras ciudades que plantee un número inferior de reclamaciones, o si existe una insuficiencia de medios personales y materiales para atender tales reclamaciones. No tenemos datos suficientes para evaluar las razones de la situación insostenible que se ha generado.

Ahora bien, lo que sí creemos es que los responsables de ese Ayuntamiento deben de poner los medios para que el Servicio que atiende las reclamaciones patrimoniales resuelva en tiempo y forma las que presenten las personas interesadas de manera que puedan conocer con claridad los motivos de estimación o desestimación de sus pretensiones en un tiempo razonable, a través de un procedimiento administrativo impulsado de forma eficiente en todos sus trámites.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar en la tramitación y resolución de los expedientes de responsabilidad patrimonial los siguientes preceptos:

Artículo 103.1 CE, que establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros principios, el de eficacia, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Artículo 31 del Estatuto de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (en línea con el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea), según el cual se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Artículo 3 de la LRJAPPAC, que en línea con el artículo 103.1 CE, recuerda que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Artículo 42 de la LRJAPPAC, sobre la obligación de dictar resolución expresa que tienen las Administraciones Públicas en todos los procedimientos y a notificarla.

Artículo 43 de la LRJAPPAC relativo al silencio administrativo en procedimientos iniciados a instancia de los interesados, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar, tanto en casos de estimación como de desestimación por silencio.

RECOMENDACIÓN 1 de que se adopten las medida oportunas con objeto de que el Servicio de Contratación y Gestión Financiera, Sección de Responsabilidad Patrimonial, o el que se considere más idóneo, cuente con todos los medios materiales y personales necesarios para afrontar y tramitar los procedimientos de responsabilidad patrimonial que las personas interesadas planteen ante ese Ayuntamiento, dictando resolución expresa en tiempo y forma.

RECOMENDACIÓN 2 para que, a la mayor brevedad posible, previos trámites legales oportunos, se dicte la resolución expresa del expediente de responsabilidad patrimonial objeto de este expediente de queja, dando traslado de la misma al interesado y a esta Institución a fin de que este ciudadano pueda conocer los motivos que justifican la resolución que finalmente se dicte. Ello, por cuanto el hecho de que haya operado el silencio negativo no vincula, tras la reforma operada por la citada Ley 4/1999, el sentido de la resolución expresa que posteriormente dicte la Administración.

En todo caso, se deberá evitar el uso abusivo de la figura excepcional del silencio para burlar lo que en la práctica debe ser una obligación “ex lege”, dictar resolución expresa y motivada sobre las pretensiones de las personas interesadas.

Por último, queremos recordar que detrás de cada reclamación hay una persona identificable que acude a la Administración, tenga razón o no, con una reclamación provocada por un problema, con frecuencia de cierta entidad y que considera, con razón o sin ella, que se le ha originado un daño o lesión, por un funcionamiento anómalo de los servicios públicos. Esa persona se merece una respuesta singularizada y congruente, es decir, que dé respuesta motivada a su pretensión y, desde luego, a esta Institución, también, a fin de que podamos, conforme a nuestra misión estatutaria, conocer y valorar si se han vulnerado o no los derechos de la ciudadanía que acude a esta Institución solicitando nuestro amparo. La respuesta normalizada del silencio impide a esta persona interesada y a esta Institución conocer la motivación de la desestimación presunta.

Sin perjuicio de todo ello y aunque su respuesta haya sido “normalizada” debemos tener muy presente que cada caso no es una reclamación más, ni por nuestra parte una queja, como tantas otras sobre la que se pide informe y una vez recibido se archiva el expediente. Es un Ciudadano que en su escrito de queja nos manifestaba que presentó en fecha de 29 de diciembre de 2015, en ese Ayuntamiento, reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de los daños sufridos en su vehículo por un agujero en la Glorieta de Méjico. Sin embargo, hasta la fecha no ha recibido la resolución expresa de su reclamación, pese al tiempo transcurrido desde que la presentara, más de dos años. Este ciudadano merece otro tipo de actuación y ese Ayuntamiento debe dársela. Así lo exige el modelo de Estado social, democrático y de Derecho configurado en el art. 1.1 de la CE.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras recordar a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Écija diversos preceptos legales, relativos a la sujeción al principio de legalidad, le ha recomendado que, en lo que afecta a la granja que ha motivado este expediente de queja, cuya situación irregular ha quedado comprobada y que es no legalizable por encontrarse en suelo no urbanizable protegido e incumplir la normativa urbanística y sectorial vigente, se proceda sin demoras ni retrasos injustificados a seguir la tramitación de los expedientes de restauración de la legalidad ambiental y sancionador incoados, cumpliendo y haciendo cumplir los preceptos referidos en los anteriores Recordatorios, con objeto de que dicha actividad, en caso de resultar procedente, cese y quede con ello solventada la problemática de olores que se agrava en época de calor.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el interesado nos trasladaba que desde hace años viene padeciendo graves problemas de olores debido a que a escasos kilómetros de su vivienda, situada en la carretera que une Ecija con Herrera, en el término municipal de Écija (Sevilla), se ubica una granja que “emite un repugnante y desagradable olor que me imagino que será del sistema de eliminación de los restos de dicha actividad”. Aseguraba que este problema no sólo lo padece él en su vivienda, sino que se percibe desde una zona bastante extensa y, en este sentido, nos indicaba que, además, en numerosas ocasiones se había quejado al Ayuntamiento de Écija de este problema pero que nunca había recibido contestación, así como que también había mantenido una reunión con el Delegado de Urbanismo pero sin resultado alguno. A estos efectos, nos aportó copia de un escrito presentado en agosto de 2017 en el Ayuntamiento, que no había recibido contestación alguna y finalizaba su escrito de queja diciendo que “es tan desagradable y constante el olor que resulta imposible ni siquiera airear o ventilar la casa porque el olor es muy fuerte y además es constante durante todo el día y noche”.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al citado Ayuntamiento, nos fue remitida Providencia del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad, de octubre de 2017, por la que se disponía incoar procedimiento de restauración de la legalidad ambiental a ... por estar ejerciendo la actividad de explotación porcina en régimen intensivo o estabulado, sin declaración responsable y sin licencia municipal previa, y no susceptible de legalización al incumplir el PGOU vigente. En esta Providencia se le instaba al titular de la granja a que cesara en el desarrollo de la actividad y que comenzara a desmantelar las instalaciones, para lo que le daban un plazo de seis meses, tras el cual, de no haberse desmantelado, se procedería a la suspensión ejecutiva y precintado por parte del Ayuntamiento.

En segundo lugar, recibimos Providencia del mismo Teniente de Alcalde, de octubre de 2017, por la que se disponía iniciar expediente administrativo sancionador a ..., proponiéndose una sanción de 2.000 euros, requiriéndole el cese voluntario e inmediato de la actividad de explotación porcina intensiva y concediéndole un plazo de diez días para alegaciones.

A la vista de lo anterior, entendimos que el asunto objeto de esta queja se encontraba, en principio, en vías de solución; no obstante, dado que se había dado al titular de la explotación ilegal un plazo de seis meses para desmantelar las instalaciones, pero a la vez se le había requerido para que cesara inmediatamente el desarrollo de la actividad, interesamos nuevo informe para conocer si se había comprobado por parte de la policía local, o por parte del área o delegación correspondiente, que efectivamente se había producido el cese de la actividad y que se estaba empezando a desmantelar las instalaciones.

En respuesta recibimos la certificación de dos nuevos actos que se habían dictado en relación con este asunto. En primer lugar, Providencia del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad, de diciembre de 2017, por la que se disponía, en primer lugar, dejar sin efecto la Providencia de Incoación dictada en octubre de 2017, e incoar nuevo procedimiento de restauración de la legalidad ambiental a … (dirigida a la misma entidad titular de la actividad, pero a otra persona), por estar ejerciendo la actividad de explotación porcina en régimen intensivo o estabulado, sin declaración responsable y sin licencia municipal previa, y no susceptible de legalización al incumplir el PGOU vigente. En esta Providencia se le instaba al titular de la granja a que cesara en el desarrollo de la actividad y que comenzara a desmantelar las instalaciones, para lo que le daban un plazo de seis meses, tras el cual, de no haberse desmantelado, se procedería a la suspensión ejecutiva y precintado por parte del Ayuntamiento.

En segundo lugar, Providencia del mismo Teniente de Alcalde, de diciembre de 2017, por la que se disponía, en primer lugar, dejar sin efecto la Providencia de Incoación dictada con fecha octubre de 2017, e incoar nuevo expediente administrativo sancionador a ..., proponiéndose una sanción de 2.000 euros, requiriéndole el cese voluntario e inmediato de la actividad de explotación porcina intensiva y concediéndole un plazo de diez días para alegaciones.

A la vista de lo anterior, volvimos a entender que el asunto objeto de esta queja se encontraba, en principio, en vías de solución; no obstante, como se había dado al titular de la explotación ilegal un plazo de seis meses para desmantelar las instalaciones, pero a la vez se le había requerido para que cesara inmediatamente el desarrollo de la actividad, pedimos nuevo informe para conocer si se había comprobado por parte de la policía local, o por parte del área o delegación correspondiente, que efectivamente se había producido el cese de la actividad y que se estaba empezando a desmantelar las instalaciones.

En respuesta hemos recibido informe del Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad, de marzo de 2018, en el que se dice lo siguiente:

• Que en el trámite de audiencia concedida al titular de la granja porcina sin licencia de actividad, alegó, entre otras muchas cuestiones, “que hay muchas más granjas de cochinos sin licencia en el término municipal de Écija, instando al Ayuntamiento a que procediera a la clausura de todas ellas, así como que los malos olores podían provenir de cualquier de ellas”.

• Que hechas las respectivas investigaciones, efectivamente y por diversa casuística, “ninguna de las explotaciones porcinas habidas en el término municipal de Écija (y en casi toda Andalucía), cuentan con Licencia de Actividad para poder funcionar, no obstante sí cuentan con registro ganadero y demás documentación relacionada. En este sentido ese Ayuntamiento va a llevar a cabo una actuación de conjunto ante todas estas irregularidades, y en pro del principio de igualdad y del principio de proporcionalidad que deben regir en toda actuación administrativa, instar a cada explotación sin licencia, a que legalicen las instalaciones las que sean legalizables, y proceder a su traslado a las no legalizables”.

• Que después de la incoación de los expedientes citados, y durante el periodo de prueba, los Técnicos Municipales pudieron comprobar que en la … (titular que se había denunciado) no se estaba llevando a cabo una correcta gestión de los purines intuyéndose que podría haber sido ésa la causa de los malos olores objeto de las denuncias. Y decimos “«intuyéndose» porque los malos olores no se ven y pueden provenir de cualquier explotación, no obstante la más cercana al núcleo urbano es la ...”.

• Que se ha solicitado la colaboración al SEPRONA y a la OCA para el control e inspección de la gestión de los purines de las explotaciones porcinas del término municipal de Écija, haciéndose más hincapié en las más cercanas al núcleo urbano.

• Que también se mantuvo una reunión con la … así como con su letrado, llegándose a la conclusión por ambas partes que efectivamente la explotación debe trasladarse a otro lugar más alejado del núcleo urbano y que para ello se iba a redactar un Convenio en ese sentido, “otorgándose plazos más amplios a los interesados tendentes a localizar lugar apropiado, conseguir todas las autorizaciones, ejecutar las instalaciones, mudarse, etc.”

• Que “si los malos olores persistieran se continuaría sin demora con los expedientes administrativos incoados y se procedería a la incoación de otros nuevos si fuera procedente. A este respecto y porque viene a colación hay que decir que los malos olores, a día de hoy, han desaparecido y que las inspecciones del SEPRONA y de la OCA son constantes a la granja objeto de la denuncia y a las demás”.

El promotor de la queja, y afectado por los olores de esta granja ilegal, ha presentado alegaciones a este último informe, en los siguientes términos:

“Es lógico que en estas tres semanas esos olores no hayan dado muestras de su presencia pues mientras llueve no huele, y es en verano y con el aumento de temperaturas cuando se notan más los olores, pero lamento decirles que anoche a las 12 de la noche cuando volvía a mi casa pude comprobar que otra vez huele a cochino, y que hoy a las 8 de la mañana sigue oliendo a cochino. Espero que comprendan que me encuentro en una situación de desamparo enorme, pues no entiendo la posición del Ayuntamiento de Écija ante este grave problema, pues si la actividad es ilícita al encontrarse en una distancia del casco urbano no permitida y debido a ello no es posible su legalización, por qué no se actúa y se precinta la actividad. He constatado que prima una empresa antes que los derechos de la vecindad y que la propia ley que el gobierno local maneja a su parecer. Auguro un verano terrible de olores, y esto solo acaba de empezar con las primeras y leves subidas del termómetro. Es curioso que principalmente los olores se muestran por la noche (no quiere decir que de día no huela), como si de alguna forma estuviese controlado por parte de la actividad agrícola el vertido de purines y el control de los desechos”.

CONSIDERACIONES

De los antecedentes expuestos, especialmente del último informe del Ayuntamiento de Écija, se desprende con absoluta claridad que se renuncia por parte municipal a la exigencia del cumplimiento de la legalidad frente a una actividad con una gran incidencia ambiental que se viene desarrollando sin licencia ni autorización, ante la “amenaza” del infractor de que “que hay muchas más granjas de cochinos sin licencia en el término municipal de Écija, instando al Ayuntamiento a que procediera a la clausura de todas ellas, así como que los malos olores podían provenir de cualquier de ellas”.

Frente a esta petición y pese a que la granja denunciada es la más cercana al núcleo urbano, que no tiene autorización ni trámite ambiental y que genera una gran contaminación atmosférica por olores, especialmente en época estival o de calor, el Ayuntamiento habría optado por renunciar al ejercicio de sus competencias. Cabe recordar que conforme al artículo 9, apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 4.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, las Administraciones Públicas, y singularmente los municipios, actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, esto es, están sujetas al cumplimiento de la legalidad vigente.

Por otra parte, conforme al artículo 8.1 de la referida Ley 40/21015, la competencia es irrenunciable.

Asimismo, conforme al artículo 25.2. apartados a), b) y j) de la Ley 7/1985, los municipios ejercerán en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras, en las siguientes materias: «a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. (...); b) Medio ambiente urbano: en particular, (…) protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas; j) Protección de la salubridad pública».

Por otra parte, conforme al artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía, los municipios andaluces tienen como una de sus competencias propias la promoción, defensa y protección del medio ambiente, que incluye, entre otras, «a) La gestión del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento».

En lo que respecta a la naturaleza de la actividad contaminante objeto de esta queja, se trata de una granja porcina que, como consta en los dos primeros informes municipales, “no tiene licencia municipal de apertura ni declaración responsable presentada para el funcionamiento de la citada actividad de explotación ganadera de granja de cochinos. Sí consta un expediente de licencia en tramitación (2002) y otro de Proyecto de Actuación en suelo no urbanizable (2007), ambos sin resolver al no ser posible la legalización de dichas instalaciones/actividad”. Es más, se especifica en estos informes que la actividad no es autorizable conforme al Plan General de Écija “por estar en suelo de especial protección de entorno de núcleos urbanos -500 metros), no siendo admisible en esa zona el uso ganadero porcino intensivo. Además, incluso a la luz del planeamiento anterior, tampoco hubiera sido autorizable por estar a menos de 1 km de un suelo urbano industrial, UPI-5/6 (100 metros aproximadamente), incumpliendo el R.D. 324/2000 por el que se establecen normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas y sus modificaciones”.

Ante tal aseveración de los funcionarios municipales, no es necesario siquiera plantearse qué trámite ambiental, conforme a la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, debería cumplir esta granja porcina, puesto que es claro que se trata de una actividad no legalizable por incumplir el PGOU municipal y la normativa estatal dictada al efecto.

Sorprende que, ante estas evidencias de irregularidad, tratándose, insistimos, de una actividad no legalizable conforme al vigente planeamiento municipal, que ni siquiera cumple con la normativa estatal en la materia, que es la que más cerca se encuentra del núcleo urbano de esa localidad y que ha sido objeto de denuncias por fuertes olores, decida ese Ayuntamiento seguir permitiendo tal actividad bajo el compromiso de buena voluntad del titular de la misma, y con tal de que no se le creen más problemas al municipio ante una denuncia masiva contra otras explotaciones similares que hay en el término municipal, igualmente en situación irregular. Sorprende cuando se reconoce que son muchos años los que se lleva permitiendo esta situación irregular, con evidente perjuicio a los vecinos y residentes más cercanos. Sorprende porque evidencia una pasividad y tolerancia de ese Ayuntamiento frente a la irregularidad que representa este concreto caso.

La sujeción al principio de legalidad, al cumplimiento de la ley, al Derecho, y la irrenunciabilidad de las competencias, exige que en el concreto caso de la granja objeto de esta queja, ese Ayuntamiento despliegue de forma eficaz todas sus competencias disciplinarias de manera que lleven, en caso de resultar procedente, a la suspensión y al cese definitivo de esta actividad, y no esperar, como se nos dice en el último informe, a que “si los malos olores persistieran se continuaría sin demora con los expedientes administrativos incoados y se procedería a la incoación de otros nuevos si fuera procedente”. Esto sería como excepcionar el cumplimiento de la ley a una concreta situación, y una vez constatado su incumplimiento, esperar un segundo incumplimiento ante el que sí se actuaría ya. Sin embargo, parece obvio que nos encontramos ante un incumplimiento notorio, máxime cuando constan denuncias por la gran incidencia ambiental de esta actividad en determinadas épocas del año.

Tampoco puede servir de justificación para eludir el cumplimiento de la normativa en este caso, el temor de ese Ayuntamiento a que el titular de la actividad ilegal pueda, a su vez, denunciar otras tantas granjas similares en la misma situación de ilegalidad. Actuar en tal sentido equivaldría a predicar la igualdad de trato frente a situaciones igualmente al margen de la legalidad y del planeamiento vigente. En este sentido, puede servir, por ilustrativa, la ya vieja Sentencia del Tribunal Supremo, contencioso-administrativo, de 2 de mayo de 1983, que afirma que el principio de igualdad jurídica de los administrados debe ceder siempre frente al principio de legalidad que rige la actuación administrativa, sin que pueda servir en ningún caso para que, a su amparo, se puedan legitimar infracciones urbanísticas. Asimismo, abunda reiterada jurisprudencia en que la Administración no puede quedar vinculada por posibles actuaciones precedentes, que infrinjan las normas, porque ello equivaldría a sancionar la posibilidad de la derogación real de éstas a través de actos ilícitos de aplicación singular. En definitiva, como dice el Tribunal Supremo, contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2000, no puede alegarse una igualdad en la ilegalidad.

Dicho de otro modo, no es admisible que se aplique el principio de igualdad cuando no se da un presupuesto previo o esencial, que no es otro que la legalidad de la actuación proyectada y su conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable, lo que no sucede en el caso objeto de esta queja. En consecuencia, el principio de igualdad solo puede ser invocado dentro del principio de legalidad, dado que en caso contrario se estarían perpetuando situaciones contrarias a la normativa.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de que conforme a los artículos 9, apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 4.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, las Administraciones Públicas, y singularmente los municipios, actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, con sujeción por tanto al principio de legalidad.

RECORDATORIO 2 de que conforme al artículo 8.1 de la Ley 40/21015, la competencia es irrenunciable y de que de acuerdo con el artículo 25.2. apartados a), b) y j) de la Ley 7/1985, los municipios ejercerán en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras materias, en urbanismo, incluyendo la disciplina urbanística y medio ambiente urbano y, en particular, protección contra la contaminación atmosférica en las zonas urbanas y protección de la salubridad pública.

RECORDATORIO 3 de que según el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía, los municipios andaluces tienen como una de sus competencias propias la promoción, defensa y protección del medio ambiente, que incluye, entre otras, la gestión del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento.

RECOMENDACIÓN para que, en lo que afecta a la granja de esa localidad que ha motivado este expediente de queja, cuya situación irregular ha quedado comprobada y que es no legalizable por encontrarse en suelo no urbanizable protegido e incumplir la normativa urbanística y sectorial vigente, se proceda sin demoras ni retrasos injustificados a seguir la tramitación de los expedientes de restauración de la legalidad ambiental y sancionador incoados, cumpliendo y haciendo cumplir los preceptos referidos en los anteriores Recordatorios, con objeto de que dicha actividad, en caso de resultar procedente, cese y quede con ello solventada la problemática de olores que se agrava en época de calor.

Todo ello, previos los trámites legales oportunos y al margen de cuantas actuaciones en el ámbito de sus competencias pueda emprender ese Ayuntamiento, de oficio o a instancia del titular de la granja, para facilitar el traslado de ésta a otro lugar en el que cumpla la normativa urbanística y sectorial y obtenga todas las autorizaciones y permisos necesarios por la naturaleza de la actividad.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la situación que describía la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Mojácar sobre la falta de resolución expresa de los recursos administrativos presentados en el Ayuntamiento y los retrasos acumulados de varios años, recomienda a la misma que adopte, en relación con el personal tramitador, la decisión que permita resolver dichos recursos expresamente, procediéndose a su notificación, entre ellos el que motivó la presentación de esta queja.

ANTECEDENTES

El motivo de la queja es la falta de resolución expresa de ese Ayuntamiento a un recurso de reposición formulado en el seno de un expediente administrativo de febrero de 2015. Ante tal situación de silencio administrativo y al amparo de lo establecido en el artículo 17.2 inciso final de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución admitió a trámite la queja y en mayo de 2018 solicitó de ese Ayuntamiento que resolviera expresamente, y notificara, el referido recurso de reposición.

En respuesta hemos recibido oficio de la Alcaldía, de mayo de 2018, en el que se nos informa que Mojácar es un municipio muy turístico y principal destino de despedidas de solteros y de fiesta para la juventud y que, como consecuencia de ello, el volumen de expedientes sancionadores es muy elevado, lo que hace imposible su buena gestión al no disponer de personal suficiente para contestar todos los expedientes, haciendo que sea imposible tanto materialmente como personalmente dar respuesta a todos los recursos de reposición. Por todo ello, finaliza ese oficio, el Ayuntamiento se está planteando incluso externalizar el servicio para que funcione correctamente.

Es decir, no se ha resuelto expresamente, y notificado, el recurso de reposición afectado por una situación de silencio administrativo que motiva esta queja.

CONSIDERACIONES

Establece el artículo 4.2 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía que la autonomía local comprende, en todo caso y entre otras cuestiones, la gestión del personal al servicio de los municipios. Por su parte, el artículo 21.1.h) de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local dice que el Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta entre otras atribuciones el desempeño de la jefatura superior de todo el personal. Esta atribución es, por otra parte, indelegable, según lo que establece el artículo 21.3 de la citada Ley de Bases del Régimen Local.

En base a estas atribuciones y según las necesidades que demanden las circunstancias particulares de cada municipio, deben preverse por la Alcaldía cuáles serán los puestos a cubrir a fin de que los servicios más cargados de trabajo, o cuya carga de trabajo se prevea superior en determinadas épocas del año, no sufran las consecuencias de falta de personal o de personal insuficiente, puesto que ello redunda en el servicio que como Administración se presta a la ciudadanía y, en definitiva, puede dar lugar a la vulneración de, entre otros, el derecho a una buena administración, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007 por el que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos, racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión, entre otros.

Se da el caso de que, además, reconoce esa Alcaldía que al ser Mojácar un municipio muy turístico y principal destino de despedidas de solteros y de fiesta para la juventud, ello provoca que el volumen de expedientes sancionadores sea muy elevado, y que sea prácticamente imposible su buena gestión al no disponer de personal suficiente para contestar todos los expedientes.

Por ello, hay más que razones para haber previsto una dotación mayor de personal destinado a la tramitación y resolución de expedientes administrativos sancionadores, incluyendo la resolución de los recursos de reposición que, en su caso, puedan formularse, dado que, además, las Administraciones Públicas, tanto con la anterior y ya derogada normativa de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 42.1, aplicable a este caso por una cuestión de vigencia temporal), como con la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (artículo 21.1), están obligadas a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

La resolución de los recursos de reposición, y su notificación, debe producirse, por otra parte, en el plazo de un mes, de conformidad con lo establecido en los artículos 117.2 de la Ley 30/1992 y 124.2 de la Ley 39/2015, siendo así que en el presente caso han transcurrido más de tres años desde la interposición del recurso, sin que se haya resuelto expresamente, situación que claramente vulnera el derecho a una buena administración antes referido.

En definitiva, la falta de previsión sobre las necesidades de personal de un servicio municipal es una circunstancia que no se puede hacer recaer como carga sobre los derechos de la ciudadanía, máxime cuando se da el caso de que es más que conocido el incremento de expedientes sancionadores en determinada época del año y el retraso acumulado es superior a tres años. Se podrá, asimismo, aducir el cumplimiento de las normas de estabilidad financiera y presupuestaria, que evidentemente dificulta en algunas ocasiones el devenir diario de las Administraciones Públicas, singularmente los Ayuntamientos, pero creemos que el retraso acumulado en este caso es impropio de cualquier estándar de buena administración, sin perjuicio de que se deban cumplir normas que limitan el margen de maniobra a la hora de contratar personal.

A la vista de cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de velar por las necesidades del personal de esa Administración Local a fin de que todos los servicios municipales estén lo suficientemente dotados para que puedan prestar un servicio mínimamente eficaz a la ciudadanía.

RECOMENDACIÓN 1 para que sin más demoras se adopte una decisión que permita dictar resolución expresa, y notificarla, de todos los recursos de reposición que se hayan presentado en ese Ayuntamiento contra resoluciones emitidas en procedimientos sancionadores.

RECORDATORIO 2 de la obligación de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación, de conformidad con lo establecido en los artículos 42.1 de la Ley 30/1992 y 21.1 de la Ley 39/2015, así como de la obligación de buena administración.

RECOMENDACIÓN 2 para que, sin más demoras y previos trámites legales oportunos, se proceda a dictar resolución expresa, y a notificarla, del recurso de reposición objeto del presente expediente de queja, informándonos al respecto.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recordamos al Ayuntamiento de Lepe su obligación de ejercitar las competencias legales en materia de ocupación del espacio público y policía de actividades respecto de los establecimientos de distinto tipo que se ubican en la Plaza de las Carabelas de La Antilla, prácticamente ocupada en su totalidad con veladores, puestos de mercadillo, toldos, marquesinas, atracciones y elementos varios, la mayoría de los cuales no están autorizados por el Ayuntamiento.

A tal efecto, recomienda que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a inspeccionar a todos y cada uno de los establecimientos y se incoen los expedientes administrativos a que haya lugar, incluidos los de restauración de la legalidad alterada. Igualmente, recomienda que se valore si esta plaza, conforme a la normativa vigente, pudiera reunir los requisitos de zonas acústicamente saturadas, y recomienda que se dialoge con los vecinos afectados para conocer de primera mano sus demandas y reivindicaciones, y buscar soluciones conjuntamente.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, una comunidad de propietarios de un edificio situado en la plaza de Las Carabelas, en el anejo de La Antilla del municipio onubense de Lepe, denunciaba que “venimos asistiendo año tras año a una inusitada escalada de ocupación del espacio público por parte del gremio de la hostelería, venta ambulante y no ambulante, máquinas recreativas, etc.”, en referencia a la Plaza de las Carabelas. En este sentido, se indicaba también que la Plaza de las Carabelas tiene su origen en múltiples parterres sembrados de césped y arbustos decorativos que, año tras año, han sido eliminados y solados por el Ayuntamiento “con el único fin de satisfacer las inacabables ansias de expansión de los locales comerciales”.

Añadía la queja que “Tanto en la plaza como por detrás y en los laterales ya no se trata de simples veladores, sino que se cierran espacios completos con toldos (y aún con vidrieras sólidas), a los cuatro lados y techo, configurándose una propiedad privada las 24 hora del día los 365 días del año”, por lo que “Es de notar que lo ocupado a plenitud es en el 100% de los casos de mucha mayor superficie que el estricto local”.

Además, seguía la queja, “para aumentar el caos, en la Plaza de las Carabelas se ha instalado una suerte de mercadillo nocturno a base de casetas de chapa metálica o prefabricadas de pvc y chapa, estilo módulo de caseta de obra. La distribución y diseño del pretendido mercadillo se basa en ocupar todos los resquicios que dejan los parterres que quedan, arrinconando los bancos públicos del paseo, en algunos casos dejándolos en las medianeras. La instalación de estas “barracas de feria” está ejecutada mediante postes de madera con cables colgantes y cajas en los mismos postes”.

Asimismo, junto con la ocupación del espacio público en la forma expuesta, se denunciaba el ruido que generan estas instalaciones: “Todo este montaje: veladores, toldos cerrados y abiertos, barracas de mercadillo, máquinas infantiles (cacharritos) con música incluida, dura hasta las 2:30 de la noche. El ruido ambiental que provoca es de más de 80 dBA. Una persona en la última planta (5ª), del edificio no puede escuchar la TV si no cierra herméticamente todas las ventanas (y estamos hablando en verano). Si alguien pretendiera dormir ha de encerrarse en la habitación en pleno verano y aún así el ruido se mete en la habitación”.

Se denunciaba igualmente que “año tras año los vecinos de esta Comunidad hemos denunciando esta situación insoportable al Ayuntamiento de Lepe y siempre hemos recibido el silencio por respuesta. En varias ocasiones hemos visitado el Ayuntamiento, Concejalía de Vía Pública: nada se ha conseguido, al revés, la situación se ha ido agravando más y más hasta la triste actualidad”. Se denuncia, así consta en el escrito, “la actitud de “dejar hacer” y mirar para otro lado de la Policía Municipal”. Y se añadía que “las licencias concedidas, ya de por sí discutibles con la legalidad vigente, se sobrepasan ampliamente y que nada se hace”.

Por todo ello, consideraba esta Comunidad de Propietarios, de forma ilustrativa que “en resumidas cuentas, nos estamos quedando dentro de un bloque de viviendas asfixiados por un corsé de toldos cerrados y veladores” y que “es imposible circunvalar el bloque andando: todo está ocupado, 24 horas/365 días al año. El suelo manchado de grasas que no se limpian porque los veladores no se levantan, etc. Y sobre todo este caso, un ruido ambiental tal y como si fuera todo una fiesta patronal pero todos los días”.

Según pudimos comprobar, este problema había sido denunciado en varias ocasiones a lo largo de los años 2002, 2003, 2006, 2017, por escrito, unido a visitas, llamadas, etc. Asimismo, nos adelantaban que “hemos tenido noticias que el Ayuntamiento pretende reordenar los puestos nocturnos de artesanía”, pero que “no se ha actuado contra la ocupación ilegal de veladores, antes bien éstos se han ampliado hasta fuera de la línea de árboles y bancos en el Paseo”; igualmente, indican que “no se ha actuado contra la falta de respeto de los horarios de cierre” y que “todo denota una falta de control, cajas de botellines que se apilan en la vía pública, barriles, etc. caballitos, tragaperras que se arrastran diariamente y con la instalación eléctrica por los suelos”, generando un “aumento hasta lo insoportable del ruido ambiental superando a las 12:00 horas de la noche más de 80 dBA, cuando lo aceptable según la Comunidad Autónoma es de 55 dBA”.

Ante los hechos expuestos, solicitaban de esta Institución una intervención ante ese Ayuntamiento en relación con el “abuso de ocupación permanente de la vía pública por particulares con ánimo de lucro”, respecto del “otorgamiento de licencias indiscriminadas y no control por parte del Ayuntamiento de Lepe” y sobre la “superación del ruido ambiental admisible por los efectos aditivos de las licencias”.

Admitida a trámite la queja, recibimos informe con registro de salida de noviembre de 2017, acompañado de diversa documentación, del que se desprendía lo siguiente sobre la Plaza de las Carabelas:

1.- Que hay seis establecimientos ubicados en esta Plaza y que todos están autorizados y abiertos excepto uno que está cerrado desde 2013.

2.- Que estos establecimientos tienen autorizados los siguientes veladores:

- ...: 74,40 m², con 21 mesas y 84 sillas.

- …: 44,40 m² con 13 mesas y 52 sillas.

- ...: 75,60 m² con 22 mesas y 88 sillas.

- ...: 30 m², pero no se especifica el número de mesas y sillas autorizados.

3.- Que de acuerdo con ello, resulta un total de 224,4 m² de superficie autorizada para la ocupación con veladores, con un total de 56 mesas (más las que tenga ...) y 224 sillas (más las que tenga ...).

4.- Que todas las instalaciones fijas (toldos anclados al suelo) que tienen los establecimientos de esta plaza, a excepción del autorizado a ..., no han sido autorizados por el Ayuntamiento.

5.- Que respecto los elementos de ornamento y diversión (cacharritos infantiles, tragaperras, etc.), no consta solicitud por parte de los establecimientos y no están autorizados por el Ayuntamiento, pero que “por parte del Ayuntamiento se adoptarán las medidas necesarias para evitar la instalación de cualquier velador, estructura, atracción, etc. sin la debida autorización de ocupación del dominio público, procediendo a la incoación de los oportunos expedientes sancionadores […] e instando […] a la retirada de las instalaciones que no cuenten con la debida autorización municipal”.

6.- Que, en cuanto al mercadillo de esta Plaza, se había elaborado un Plan de Mejora y Modernización de las Instalaciones del Mercado Temporal, a cuyo efecto se había suscrito un Convenio de Colaboración entre la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía y el Ayuntamiento. Asimismo, nos informaban de que se iban a instalar nuevos módulos, en un número inferior al que existían, lo que iba a suponer la ordenación de la actividad del Mercado Ambulante y permitiría liberar espacio.

De esta información se desprendía, sin duda alguna, lo que la Comunidad de Propietarios promotora de la queja venía denunciando, esto es, en palabras literales, una “inusitada escalada de ocupación del espacio público por parte del gremio de la hostelería, venta ambulante y no ambulante, máquinas recreativas, etc.”. No solo por lo que estaba autorizado por el Ayuntamiento (un elevado número de veladores y el mercado) y lo que se iba a reordenar, sino por lo no autorizado, especialmente los toldos fijos anclados, los elementos de ornamento y de juego.

A la vista de ello, sin perjuicio de las mejoras que supusieran la reordenación del Mercado Ambulante, que según se nos informaba iba a permitir liberar espacio, creímos necesario, además, que se emprendieran las actuaciones administrativas para la retirada de las instalaciones que no contasen con la debida autorización municipal, tanto las fijas (toldos anclados), como las móviles.

Asimismo, creíamos esencial que se reconsiderase la procedencia del número de veladores autorizados, dada la indudable saturación de ocupación del espacio público que, entre unas cosas y otras, presenta esta Plaza.

Solicitamos por ello un segundo informe, siéndonos remitido mediante escrito de Alcaldía en el que se hacía constar, en esencia, que se había remitido a cada uno de los propietarios de locales hosteleros con veladores de la Plaza de Las Carabelas, “un requerimiento obligándoles al cumplimiento de las autorizaciones que tienen otorgadas para la ocupación de mesas y sillas”; a los locales con máquinas recreativas en la vía pública “se les indica la obligación de solicitar la correspondiente autorización para su instalación” advirtiendo en caso contrario de la retirada, y a los titulares de toldos fijos, “se les comunica la obligación de legalizar las instalaciones o proceder a su retirada”.

Se añadía en este segundo informe que “se ha realizado un Plan de actuación en la Plaza de las Carabelas... para la mejora y modernización del mercado,... ya se han instalado 32 puestos...”.

Ante este segundo informe, la Comunidad de Propietarios promotora de la queja ha formulado escrito de alegaciones en el que, en esencia, se dice lo siguiente:

1.- Que no están requeridos todos los establecimientos que desarrollan actividad alguna en esta Plaza. Por ejemplo, se citan como no notificados ....

2.- Que es de observar “el nulo o laxo compromiso del Ayuntamiento de Lepe en observar su propia legalidad vigente por cuanto incumplimientos flagrantes y muy antiguos en el tiempo, se saldan con unos tibios requerimientos donde se les indica que deben cumplir con las licencias autorizadas”.

3.- Que de acuerdo con la Ordenanza reguladora de la ocupación de la vía pública de Lepe, corresponde a la policía local y a los servicios municipales, velar por el cumplimiento de la misma “y no tenemos conocimiento de una sola inspección y/o denuncia de infracción en muchos años”.

4.- Que también debe ser de aplicación la Ordenanza municipal de protección contra la contaminación acústica de Lepe, puesto que se han detectado presuntos graves incumplimientos de los límites de ruido: “este verano pasado se ha contabilizado niveles de hasta 80 dBA en planta 5ª, con lo que es imposible oír una televisión si se mantiene el balcón abierto. No digamos intentar dormir si no se cierra la ventana y se dispone de aire acondicionado y una ventana con vidrio doble especialmente robusta frente al ruido”.

5.- Que en cuanto a la ordenación del mercado artesanal con la instalación de 32 módulos, más 3 de almacenaje y 1 de información, “no hace más que sumar efectos aditivos en cuanto a niveles de ruido, además de una ocupación exorbitante de un mismo espacio público. Se han quitado bancos y se han vuelto a reducir los parterres a una línea testimonial. ¿Qué queda de espacio público?”.

6.- Que se siguen dando los problemas ya denunciados de abuso de ocupación permanente de la vía pública por particulares con ánimo de lucro, que se conceden licencias indiscriminadas y sin control municipal, que se supera el ruido ambiental admisible por los efectos de las licencias, que el control posterior municipal es inexistente e inoperativo, y que el nuevo mercadillo artesanal es una nueva situación de abuso de este espacio público.

CONSIDERACIONES

En base a los hechos expuestos puede anticiparse la conclusión en torno a la problemática que rodea la ocupación excesiva del espacio público de la Plaza de las Carabelas, con los consiguientes perjuicios en materia de privatización con fines lucrativos de dicho espacio, de detracción a la ciudadanía del mismo y de generación de ruidos con el correlativo daño en la calidad de vida y descanso de los residentes en el entorno: que esta problemática viene generada por el laxo ejercicio de las funciones municipales en materia de disciplina sobre ocupación del espacio público de establecimientos hosteleros, y por la autorización y dedicación de dicho espacio a usos eminentemente privativos que prácticamente llegan a “usurpar” el verdadero destino y vocación de espacio público peatonal de la Plaza.

En cuanto a lo primero –el laxo ejercicio de las funciones municipales en materia de disciplina sobre ocupación del espacio público de establecimientos hosteleros- queda reflejado en los Antecedentes expuestos: el Ayuntamiento de Lepe se limita a hacer “requerimientos” a los establecimientos hosteleros incumplidores. Cabe recordar que todas las instalaciones fijas (toldos anclados al suelo) que tienen los establecimientos de esta plaza, a excepción del autorizado a ..., no han sido autorizados por el Ayuntamiento, y que respecto los elementos de ornamento y diversión (cacharritos infantiles, tragaperras, etc.), no consta solicitud por parte de los establecimientos y tampoco están autorizados, pero que “por parte del Ayuntamiento se adoptarán las medidas necesarias para evitar la instalación de cualquier velador, estructura, atracción, etc. sin la debida autorización de ocupación del dominio público, procediendo a la incoación de los oportunos expedientes sancionadores […] e instando […] a la retirada de las instalaciones que no cuenten con la debida autorización municipal”.

Estas medidas del Ayuntamiento han consistido únicamente en “un requerimiento obligándoles al cumplimiento de las autorizaciones que tienen otorgadas para la ocupación de mesas y sillas”; a los locales con máquinas recreativas en la vía pública “se les indica la obligación de solicitar la correspondiente autorización para su instalación” advirtiendo en caso contrario de la retirada, y a los titulares de toldos fijos, “se les comunica la obligación de legalizar las instalaciones o proceder a su retirada”.

Es decir, lejos de efectuar inspecciones policiales y levantar el correspondiente boletín de denuncia e incoar el preceptivo expediente administrativo sancionador, se requiere a los incumplidores a que legalicen lo que proceda, y a que cumplan las autorizaciones concedidas, lo que supone dejar en manos de los hosteleros el cumplimiento de la normativa, confiando en su buena fe y/o en su compromiso; es decir, se dejan impunes situaciones de infracción administrativa que, lejos de penalizar, se siguen permitiendo. Y, lejos de poner coto a la ocupación masiva del espacio público, se insta a legalizar lo ocupado. No se analiza el motivo de queja, que es la ocupación masiva de la Plaza.

Hay que recordar que el artículo 168.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece que la competencia para sancionar las infracciones en materia de bienes de las Entidades Locales corresponde a la Presidencia de la Entidad Local, conforme al procedimiento previsto en el artículo 169 del mismo Reglamento. Estos preceptos deben ser puestos en conexión con las competencias reconocidas a los municipios en el artículo 9 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía relativas a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, permanentes u ocasionales, y a la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada.

Asimismo, hay también que tener presente la propia Ordenanza de Ocupación de la Vía Pública de Lepe, cuyo artículo 12 establece que «La inspección y control de las mesas, veladores, sillas y cualquier otro elemento análogo en la Vía Pública de la ciudad de Lepe corresponde a la Policía Local y a los Servicios de Vía Pública, la cual velará por el fiel e íntegro cumplimiento de lo dispuesto en esta Ordenanza, vigilando y denunciando las infracciones tipificadas». Esta Ordenanza tipifica como infracción grave, entre otras, la ocupación de mayor superficie que la autorizada, impedir la circulación peatonal, incumplir las obligaciones, las instrucciones o los apercibimientos recibidos; y como infracción muy grave considera la ocupación de la vía pública sin autorización, entre otras situaciones.

También esta Ordenanza tiene varias referencias al ruido; así, por ejemplo, en su artículo 6.13 establece que el funcionamiento de las instalaciones no podrá transmitir al medio ambiente exterior e interior de las viviendas y otros usos residenciales o de cualquier otro tipo, niveles de ruido superiores a los máximos establecidos en las Ordenanzas de Medio Ambiente; o en su artículo 47.6, que prohíbe expresamente la instalación de máquinas, aparatos o cualquier elemento cuya finalidad sea la entrega de premios en dinero, bebidas alcohólicas o productos no autorizados por la Ley o por la Ordenanza, así como aquellos que puedan producir música o ruidos; o en las normas específicas para el caso de tarimas, respecto de las que se dice que los toldos quedan expresamente prohibidos en esta tipología de ocupación, debiendo disponer las mesas y sillas elementos de goma en sus patas al objeto de minimizar la emisión de ruidos que pudieran producirse en el arrastre.

Igualmente, hay que tener presente la Ordenanza de Protección Acústica de Lepe publicada en el BOP de Huelva de 21 de noviembre de 2007 (suponemos que no adaptada al vigente Decreto 6/2012, Reglamento de Protección contra la contaminación acústica de Andalucía), cuyo artículo 51.5 señala que «En las autorizaciones de licencia para veladores en establecimientos de hostelería se contendrán los criterios a seguir, a fin de conseguir la minimización de los ruidos en la vía pública así como su régimen de control. Será requisito ineludible para la instalación de veladores que la actividad a la que proporcione servicio cuente con la preceptiva licencia municipal de apertura. No obstante, el horario máximo habilitado para el uso de veladores será, con carácter general, hasta las 2.00 horas pudiéndose restringir, e incluso anular, estas autorizaciones en caso de molestias acreditadas».

De acuerdo con ello, nos parece que la situación descrita en los antecedentes no casa con un ejercicio decidido y eficaz de las competencias municipales referidas, puesto que se permite una ocupación masiva de la Plaza por establecimientos hosteleros, con veladores y otras instalaciones, generando una gran contaminación acústica de quienes residen en ese lugar, dando con ello preferencia al fomento de la actividad económica, frente al derecho al descanso, al derecho a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, a un medio ambiente adecuado, o a un domicilio libre de ruidos, de quienes residen en esa Plaza. Derechos todos ellos reconocidos por consolidada jurisprudencia como vulnerados por elevados niveles de ruido.

Por tanto, de acuerdo con estas consideraciones, en lo que respecta a la problemática de la Plaza de las Carabelas que representan los establecimientos hosteleros y sus instalaciones anejas, veladores, etc., debe ese Ayuntamiento ejercitar conforme a Derecho sus competencias disciplinarias y, previos trámites legales oportunos, sancionar todo incumplimiento de las autorizaciones concedidas, y ordenar la retirada de los elementos no autorizados, tanto los que sean móviles, como aquellos que se han instalado con vocación de permanencia, como cerramientos con cristaleras.

Con tal punto de partida y ajustando la actividad hostelera a lo estrictamente autorizado, debe también acometerse la valoración de si es o no excesivo el número de veladores autorizados, pues a priori sí que lo parece, ya que según datos del propio Ayuntamiento resulta un total de 224,4 m² de superficie autorizada para la ocupación con veladores, con un total de 56 mesas (más las que tenga ...) y 224 sillas (más las que tenga ...). Suponemos, a este respecto, que en ningún momento ha sido valorado o analizado el impacto en términos de ruido que tal concentración de veladores –con sus correspondientes usuarios, impactos de vasos, platos, cubiertos, movimientos de sillas, conversaciones, alborotos, pedidos a voces a camareros, etc.- puede generar, pero que con total seguridad nos atrevemos a situar en elevados niveles.

Y es que a tal ruido debe también unirse el que genera la ubicación en esta Plaza del mercado artesanal con la instalación de más de 30 módulos, con lo que ello implica en términos de afluencia de público y ocupación del espacio de la Plaza, ya de por sí ocupado previamente en gran parte por las terrazas de veladores y sus elementos anexos de bares y locales.

Todo ello nos lleva a concluir que efectivamente tiene razón la Comunidad de Propietarios promotora de esta queja cuando denuncia que la ocupación masiva de la Plaza de las Carabelas, permitida por acción o por omisión por ese Ayuntamiento, les provoca un doble perjuicio, consistente en la pérdida de un espacio público destinado a la ciudadanía (perjuicio extensible a toda la ciudadanía), y sobre todo en una grave afección acústica que le impide desarrollar su vida normalmente en sus hogares. Ello, unido además a la pérdida de espacio peatonal de calidad con parterres o zonas verdes que paulatinamente han ido dejando paso a veladores o módulos del mercado.

Creemos, por otra parte, que el Plan de actuación en la Plaza, para la mejora y modernización del mercado y la instalación de 32 puestos, sin perjuicio de su efectividad en cuanto al mercado se refiere y su ordenación, no solventa en nada la problemática objeto de la queja de ruidos y ocupación masiva del espacio público de esta Plaza. Esto nos plantea un tema de fondo que ya fue tratado por esta Institución en el Informe Especial al Parlamento de Andalucía titulado “Seguridad, accesibilidad y calidad ambiental en los espacios urbanos peatonales de las ciudades andaluzas”, publicado en el Boletín Oficial del Parlamento 516, de 9 de septiembre de 2014. En dicho informe ya decíamos en el apartado 1, Presentación, que “Y es que, ya lo hemos dicho, los hechos se imponen a la norma y al discurso y cuando caminamos por itinerarios peatonales observamos con frecuencia la situación de abandono en que se encuentra el mantenimiento y conservación de estos espacios; las extralimitaciones en las autorizaciones de instalaciones de mesas, sillas, veladores por parte de muchos de sus beneficiarios; los abusos en los reclamos publicitarios de comercios que, ante la crisis que nos está afectando, intentan llamar la atención sobre los productos que se ofertan en el interior de sus locales; en ocasiones, autorizaciones no suficientemente ponderadas; el uso compartido de la bicicleta de tales espacios peatonales con los riesgos que, para ciclistas y peatones, supone esta opción; la desatención a un sinfín de pequeños obstáculos que surgen en la vía pública, tales como desniveles en la solería, ausencia de alcorques en los árboles, registros sin tapadera, “restos” de instalaciones ya inutilizadas como farolas, señales, protectores, etc. Todo ello hace que esa pretendida calidad y seguridad del espacio peatonal se encuentre lejos de los niveles deseables”.

También decíamos en ese Informe Especial, punto 3.2.1.8 sobre “la ocupación de hecho y/o la usurpación del espacio peatonal”, que:

“Respecto de la instalación de terrazas, de mesas, sillas y veladores, etc. todo el mundo entiende y comparte, el que los locales de restauración ofrezcan estos servicios en el exterior, pues son ampliamente demandados, singularmente con la llegada del buen tiempo, en nuestros pueblos y ciudades; además creemos que tales instalaciones son imprescindibles para facilitar la socialización del espacio público, la creación de lugares de ocio, constituyen un atractivo para el descanso y el turismo y en todo caso suponen un uso del dominio público acorde con un escenario tradicional que conforman las calles y plazas de nuestras ciudades en las que tradicionalmente y, por permitirlo o demandarlo la climatología, se ubican tales instalaciones.

Ahora bien, siendo ello verdad y aun reconociendo que en muchos casos incluso supone una aportación a la calidad del espacio peatonal, lo cierto es que la proliferación, el abuso en la ocupación del dominio público peatonal por parte de este mobiliario, a veces con licencia municipal y, frecuentemente, sin ella, o extralimitándose respecto del contenido de la misma, ha supuesto una usurpación de gran parte del espacio que ya tenía ganada la población para sus desplazamientos y usos peatonales.

Así, de esta forma, podemos decir que a la lucha de la ciudadanía para conquistar espacios hasta hace poco destinados al tráfico rodado, se viene a sumar ahora la usurpación de este suelo por el mobiliario que sirve de soporte a las actividades comerciales”.

En línea con estas reflexiones de nuestro Informe Especial y atendiendo a los Antecedentes de este asunto, creemos que es imprescindible que ese Ayuntamiento promueva la elaboración de un Plan Especial de Reordenación Global de la Plaza de las Carabelas, en el que se analice en su conjunto la ocupación del espacio público con terrazas de veladores y mobiliario auxiliar de establecimientos hosteleros, la ocupación del mercado artesanal y el espacio que queda al peatón para uso de la plaza como lugar de esparcimiento, así como en relación con la contaminación acústica provocada por las actividades autorizadas, con el objetivo irrenunciable de lograr un espacio público de calidad en el que convivan actividades económicas y de ocio para propios y visitantes y se respete el derecho al descanso de quienes residen en las viviendas que están en la Plaza, que debe ser el eje en torno al que gire todo lo demás que pueda ser compatible.

En definitiva, debe ese Ayuntamiento, de acuerdo con el principio de buena administración, primero, ejercitar de forma eficaz sus competencias disciplinarias en materia de actividades hosteleras y ocupación del espacio público con terrazas de veladores frente a todos los locales de la Plaza de las Carabelas; y segundo, debe reconsiderar la actual ordenación y ocupación de dicha Plaza, a fin de armonizar y hacer compatible el descanso de quienes en ella residen, ya sea todo el año ya sea en en época estival o temporalmente, con objeto de lograr un uso racional y de calidad del espacio público con el desarrollo de actividades económicas y de fomento del turismo, sin que se dé preferencia a éstas frente a aquél. En cualquier caso, creemos que la sostenibilidad de todos los usos debe ir precedida por una reducción proporcionada de la ocupación del espacio con veladores y otras instalaciones, pues de lo contrario será imposible rebajar los niveles de ruido.

Ello, al margen, además, de valorar si esta Plaza puede reunir, sobre todo en época estival, la consideración de zona acústicamente saturada, conforme a las exigencias del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía y, en lo que resulta compatible de la Ordenanza de Protección Acústica de Lepe publicada en el BOP de Huelva de 21 de noviembre de 2007.

A la vista de todo lo expuesto y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a ese Ayuntamiento la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del principio de buena administración y de la obligación legal de ejercitar de forma eficaz las competencias municipales previstas en la Ley de Autonomía Local de Andalucía, en la Ley y en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, en la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental y en el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica de Andalucía, especialmente las competencias sancionadoras por la ocupación no autorizada del espacio público y las relativas a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, y a la protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que se proceda, sin demoras ni retrasos injustificados, a practicar una inspección en todos los establecimientos de la Plaza objeto de esta queja, a fin de que ajusten sus terrazas de veladores y elementos e instalaciones exteriores a las autorizaciones concedidas, procediéndose, previos trámites legales oportunos, a sancionar las infracciones e incumplimientos que se detecten y ordenando la retirada de todo aquello no autorizado y, en caso de negativa de los obligados, ejecutando subsidiariamente.

RECORDATORIO 2 de la obligación de proteger el derecho a un medio ambiente adecuado, la protección de la salud, el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, y el derecho a una vivienda libre de ruidos y el descanso de las personas, así como de hacer compatible con dichos derechos el fomento de la actividad económica y turística, sin que éstas prevalezcan sobre aquéllos.

RECOMENDACIÓN 2 para que, con tal cometido, se proceda a analizar la situación en la que se encuentra la Plaza de las Carabelas con la ocupación que presenta y se acometa un Plan Global de Reordenación que permita de forma racional disponer usos razonablemente compartidos de la Plaza con el respeto a espacios peatonales y ajardinados de calidad, reduciendo el número de veladores, de instalaciones y elementos auxiliares del mercado, comercio y hostelería, a fin de reducir el ruido generado y, con ello, permitir el descanso de los residentes en este entorno.

RECOMENDACIÓN 3 para que se valore, en el plano jurídico y técnico, si la Plaza de las Carabelas puede reunir las condiciones de las zonas acústicamente saturadas según se prevé en la normativa vigente, Decreto 6/2012, a fin de proceder en consecuencia.

SUGERENCIA para que esta problemática y las soluciones que se demandan sea tratada, en todo caso, con una representación adecuada de la Comunidad de Propietarios promotora de esta queja, con el Alcalde o persona en quien delegue y Policía Local.

Ver asuntos solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz