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ANTECEDENTES

Los interesados en este expediente son una familia que se ofreció a colaborar con la Junta de Andalucía en la asistencia a menores internos en centros de protección. Su intención era que la Administración les permitiese visitar a los menores, participar en actividades con ellos, e incluso que pudieran convivir en su domicilio fines de semana o períodos de vacaciones, para enriquecerles con la vivencias derivadas de su estancia en el hogar familiar.

Se quejaban de no haber recibido respuesta a su petición para que fueran valorados y declarados idóneos como familia colaboradora con centros de protección de menores lo cual, además de frustrar su intención, suponía una vulneración de su derecho a recibir respuesta a su petición.

Solicitamos informe a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, desde donde se nos respondía que el programa de familias colaboradoras surge como respuesta a las necesidades de aquellos menores que se encuentran en situación de acogimiento residencial y que no suelen tener visitas con su familia de origen o familia extensa. Son niños de largo internamiento que con toda probabilidad cumplirán su mayoría de edad en el centro de protección.

De manera general existen dos formas de ofrecerse como familia colaboradora. Personas o familias que se ofrecen de una manera genérica como tal. Son personas que conocen este programa pero no tienen contacto directo alguno con un centro en concreto o con algún niño/a de protección. Hay también otro tipo de familias, que tramitan su solicitud para un menor en concreto, ya que han tenido contacto habitual con él o ella. Bien porque vivan en la misma urbanización o porque sea compañero de colegio de uno de sus hijos, por ser profesor o profesora en el colegio del menor.

En ambos casos se lleva siempre a cabo un pequeño estudio para determinar cuál es el perfil más adecuado para cada familia, analizando sus motivaciones y, sobre todo, informando a las familias de las especiales características de estos menores. Intentamos que las familias comprendan que estos niños necesitan de figuras de referencia estables en el tiempo, pues ya han sufrido muchas situaciones de abandono que los hacen especialmente vulnerables a cualquier tipo de separación o ruptura vincular.

El estudio al que hacíamos alusión con anterioridad es llevado a cabo o por el técnico del centro donde se encuentra el menor o por el ETAC (Equipo Técnico de Apoyo a Centros) equipo formado por un psicólogo y un trabajador social, con el que hemos podido contar durante un tiempo, habiendo sido extinguido este convenio de colaboración por el ajuste presupuestario al que el país está sujeto.

La familia tramitó una solicitud como posible familia colaboradora en octubre de 2011. Se ofrecieron para 4 menores en concreto que habían conocido mientras uno de los miembros había trabajado como educador en el centro donde estos niños estaban en acogimiento residencial.

En el momento que tramitan su solicitud desde el Departamento de Centros se les informó que parecía más conveniente que fuese el ETAC quien llevase a cabo el estudio, como se hace con todos los educadores/as o exeducadores/as que se ofrecen para ser familias colaboradoras.

Igualmente, desde el Departamento de Centros también se les informa que estos niños no están derivados para el programa de familias colaboradoras, pero que se hablaría con el centro para que ellos tuviesen conocimiento de su ofrecimiento.

El Centro informa que los 2 hermanos más pequeños estaban derivados para acogimiento permanente, pero que dada su discapacidad estaba siendo muy difícil encontrar familia, y que respecto a los 2 mayores, ya adolescentes, de 14 y 15 años de edad, no se consideraba adecuado por su edad y circunstancias familiares incluirlos en el programa de familias colaboradoras.

El Centro es consciente que dada la discapacidad de estos niños es muy difícil que desde el Departamento de Acogimiento y Adopción puedan encontrar familias de acogida para ellos. No descartan en absoluto que puedan salir con alguna familia colaboradora pero solicitan un perfil que nada tiene que ver con el que actualmente tienen los interesados. Además se considera que estos 2 menores deben ir por separado con distintas familias, ya que sus especiales necesidades y características requieren de mucha atención, necesitando ellos también para fomentar su autonomía e independencia realizar algunas actividades por separado.

Con todo lo expuesto le preguntaron a la familia si deseaban ser familia colaboradora de otros menores, teniendo ellos muy claro desde el principio que su ofrecimiento era solo para estos 4 niños, con los que ya tenían establecido un vínculo afectivo. Es por esta razón por la que no se elabora informe del estudio, al considerarse que no tenía sentido realizar un informe en vacío, al no tener un perfil del menor o menores para el que se ofrecen a colaborar, pues solo lo hacían para estos niños en concreto.

Finalmente aunque los menores no se encontraban en un principio incluidos en el programa de familias colaboradoras, ante la solicitud del equipo técnico de apoyo a centros finalmente fueron admitidos, por lo que el estudio de su solicitud sí se realizó, siendo evaluada su idoneidad para dicha finalidad.

Los interesados nos informaron que el ETAC les explicaron que dicho estudio se realizaba con independencia de que su solicitud viniese referida a 4 niños en concreto. Lo que se estudiaba en primer lugar era su idoneidad para ser incluidos en dicho programa y con posterioridad se valoraría la idoneidad de que colaborasen con el centro en las visitas, salidas y convivencias con esos 4 niños en concreto.

Relataban que el ETAC les comunicó que el resultado del estudio había sido positivo, siendo susceptibles de ser declarados idóneos para colaborar de forma genérica con centros de protección, pero que el perfil reclamado por el centro para esos 4 niños en concreto no se ajustaba al suyo, por lo cual sería desestimado su ofrecimiento de colaboración.

A partir de este momento los interesados centran en considerar que no han tratados ni informados como la situación lo requería, habían tenido que solicitar en numerosas ocasiones una respuesta que nunca llegaba e intentaban alargar en el tiempo.

Con todo esto daban por zanjado el tema de querer ser familia colaboradora de dichos menores. Pensaban que en este punto no sería beneficioso ni para los menores ni para ellos dichas salidas.

Aunque seguían demandando el informe de estudio que les realizó el ETAC, un documento que solicitaron el 17 de diciembre por escrito en el registro de la Delegación, para poder en un futuro ofrecerse nuevamente para una nueva colaboración sin tener que someterse a otro estudio completo, solo viendo nuevamente si cumplian el perfil idóneo para que el menor que soliciten tenga salidas con nuestra familia.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a la normativa reguladora del procedimiento para autorizar la colaboración con centros de protección de menores en la guarda y custodia de menores allí residentes.

El asunto que venimos analizando guarda relación con fórmulas de colaboración de familias con centros de protección de menores que se engloban bajo el término “programa de familias colaboradoras con centros”.

Dichas actuaciones se realizan de forma ordinaria en las distintas provincias de Andalucía, permitiendo que menores internos en centros de protección sean visitados de forma regular por personas con las que no tienen vínculo familiar y que puedan participar con ellos en diferentes actividades, acompañarlos fuera del centro e incluso convivir en su hogar por períodos más o menos prolongados.

Las bondades de dicho programa han permitido su consolidación en el devenir cotidiano de los centros de protección, y esto responde a una doble necesidad: De un lado nos encontramos con instituciones residenciales que precisan de familias colaboradoras que proporcionen a los menores allí residentes, especialmente a aquellos que carecen de familiares que los visiten, de los vínculos afectivos y calor humano que solo una familia puede proporcionar. En el reverso nos encontramos con menores tutelados por la Administración, especialmente vulnerables, cuyo supremo interés obliga a quien ejerce su tutela a proporcionarles cuidados de calidad, semejantes a los que recibirían integrados con normalidad en el seno de una familia.

Ahora bien, hemos de diferenciar la colaboración de estas familias con centros de protección respecto de la colaboración de familias con la Administración en el acogimiento familiar de menores tutelados. En el supuesto que venimos analizando la permanencia del menor con la familia no coincide ni en cuanto a expectativas ni en cuanto a intensidad de convivencia e integración respecto de las distintas modalidades de acogimiento familiar, siquiera fuera con el de menor intensidad, cual sería el acogimiento familiar simple.

Al colaborar con la Administración que tutela al menor y garantiza su asistencia y cuidados en acogimiento residencial, la familia que se ofrece a colaborar con el centro residencial puede aportar de forma puntual los beneficios inherentes a la convivencia en el hogar familiar, rompiendo la rutina propia del centro, aportando modelos de comportamiento diferentes y enriqueciendo con nuevas vivencias al menor. Pero se trata de una convivencia ocasional, muy diferente de la propia de un acogimiento familiar, en que se produce una integración plena del menor en la vida familiar. Sin embargo, por esporádica y ocasional que fuera la convivencia del menor con la familia que colabora con el centro de protección lo cierto es que el rigor que impone el ejercicio de la tutela del menor demanda de la Administración la comprobación previa de la idoneidad de dicha familia para mantener una relación tan estrecha con el menor, así como la formalización de un documento que autorice la salida del menor del centro y confiera a la familia colaboradora su custodia temporal hasta el momento señalado para el regreso.

Y aquí nos encontramos que a pesar de tratarse de una fórmula de colaboración habitual en los centros de protección, no exenta de posibles incidentes, la misma se encuentra huérfana de reglamentación específica, al albur de la interpretación que los profesionales intervinientes efectúen de la normativa de general aplicación.

En efecto, si dejamos a un lado los principios y regulación general contemplada en la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, habríamos de detenernos en primer lugar en el Decreto 355/2003, de 16 de diciembre, regulador del Acogimiento Residencial de Menores, en el cual no encontramos ninguna referencia explícita a familias colaboradoras con centros de protección con el fin de proporcionar a los menores las vivencias propias de la convivencia en un entorno familiar.

La referencia más aproximada la encontramos en su artículo 47, en el que se regulan las relaciones de los menores con sus familiares, completado con el artículo 48, relativo a la relación de los menores con su entorno, en el que se ordena al centro residencial para que potencie las relaciones sociales de los menores y promueva contactos con su entorno, facilitando las visitas de amistades y compañeros.

Tampoco encontramos referencias en el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, el cual regula la figura del acogimiento familiar simple, en contraposición con las modalidades de acogimiento permanente y preadoptivo, compartiendo con dicho acogimiento familiar simple algunas características pero diferenciándose en cuanto a la intensidad del compromiso con el menor y su finalidad.

Aún así, en el artículo 8 de este Decreto 282/2002 se señala que los menores que se hallen bajo la tutela de la Junta de Andalucía tendrán derecho a que se realicen las gestiones necesarias para proporcionarles en el menor tiempo posible la convivencia con una persona o familia adecuada, favoreciendo su acogimiento o adopción.

Salta a la vista que este parco marco normativo no contempla soluciones a los problemas más comunes que se pueden dar en la práctica cotidiana, siendo por ello deseable alguna disposición normativa específica. El principal problema deriva de la cesión temporal de guarda y custodia que efectúa la Administración, tutora del menor, a unas personas que, hemos de suponer, habría estudiado previamente recabando suficiente información para evitar todo riesgo al menor.

No se trata de una cuestión baladí. La familia colaboradora ha de actuar durante el tiempo que tiene consigo al menor fuera del centro como si de una familia acogedora se tratase, teniéndolo en su compañía, cuidando de él y satisfaciendo todas sus necesidades. Y en estas circunstancias, para evitar cualquier malentendido y especialmente en el caso de que se produjera alguna incidencia que requiriera de decisiones inmediatas, la familia habría de tener claro el vínculo jurídico con el menor, así como disponer de documentación que acreditase sus facultades de disposición en beneficio del menor, ello sin ningún menoscabo de las obligaciones y facultades que incumben a la Administración como su tutora legal.

No debe albergar dudas la familia acerca del contenido de su colaboración, del alcance de su compromiso y vinculación con el centro en particular y con la Administración en general. E incluso ha de tener resuelta de antemano cualquier cuestión económica que se pudiera derivar de los gastos inherentes a los cuidados del menor durante el tiempo que el menor estuviera en su compañía.

Y en cuanto al proceso de valoración, al venir referido a unos principios y unas expectativas muy diferentes a las examinadas y tenidas en cuenta para el acogimiento familiar, el personal que realiza la tarea evaluadora habrá necesariamente de interpretar la legislación en búsqueda de unos referentes con que decidir la idoneidad o no idoneidad para la colaboración con el centro.

En este punto surgen muchos interrogantes tales como los requisitos mínimos que deben reunir las personas que deseen colaborar y si el ofrecimiento de colaboración puede venir referido a unos menores en particular. También si es compatible la expectativa de acogimiento o adopción con la inclusión en este programa, si es imprescindible o no un estudio de idoneidad, su intensidad, y si el mismo ha de concluir con una resolución semejante a la que se emite para un acogimiento familiar. Dudas todas ellas que habrían de quedar resueltas en una reglamentación que además de regular aspectos formales del procedimiento estableciera los criterios a tener en cuenta para admitir la participación de familias en este programa.

Una de las consecuencias de la falta de regulación es la que expondremos a continuación, toda vez que la familia que nos presentó la queja se sometió al proceso de valoración de su idoneidad para colaborar con el centro de protección pero, a pesar de su insistencia, no ha llegado a obtener ninguna resolución en sentido favorable o desfavorable a su idoneidad.

II. En cuanto a la necesidad de respuesta a la petición formulada por los interesados.

Debemos referirnos ahora a otra de las cuestiones que resaltan los interesados en su queja cual es su interés por obtener una resolución en respuesta a su ofrecimiento de colaboración, certificando su idoneidad o no para colaborar con la Administración.

Argumentan en su escrito de queja que tras ofrecerse a colaborar con el centro se sometieron a un procedimiento de evaluación en el aportaron datos de su vida privada, e incluso de su intimidad, al facilitar la información que les fue reclamada por el personal evaluador. Por ello no comprenden como dicho procedimiento haya podido quedar inconcluso, sin ningún pronunciamiento oficial por parte de la Administración.

Se muestran disconformes con que el rechazo a su ofrecimiento de colaboración se haya efectuado de forma verbal en el Servicio de Protección de Menores, desautorizándoles para visitar a los menores que pretendían ayudar y mucho menos para sacarlos del centro y convivir con ellos en su domicilio. Ante esta negativa los interesados llegaron a presentar una solicitud para que les fuese comunicado el resultado del proceso evaluador de su idoneidad, solicitando expresamente obtener una copia del informe que al efecto se hubiera realizado, sin que finalmente tuvieran respuesta a dicha petición.

Para el análisis de esta cuestión hemos de referirnos una vez más a la ausencia de ningún referente reglamentario que regule esta cuestión. Por dicho motivo hemos de acudir a las normas reguladoras del procedimiento administrativo común y centrarnos en lo establecido en el artículo 42, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece la obligación de la Administración de dictar una resolución expresa en todos los procedimientos ya fueren estos iniciados a instancia de parte o de oficio y a notificar dicha resolución a las personas interesadas.

Y precisa dicho artículo 42 que aún en los casos de caducidad del procedimiento o desaparición sobrevenida de su objeto, habrá de dictarse una resolución que consistirá en la declaración de dicha circunstancia, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Prevé dicho artículo 42 que el plazo máximo en el que haya de notificarse dicha resolución sea el fijado en la correspondiente norma reguladora del específico procedimiento y que éste no podrá exceder de 6 meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

Por tanto, aplicando de forma estricta las normas del procedimiento administrativo común, la Administración habría de ajustarse a dicho plazo de 6 meses para resolver el procedimiento iniciado para resolver la petición efectuada por los interesados, pudiendo declararse la suspensión de dicho plazo –y comunicar dicha decisión a las personas interesadas- en aquellos supuestos también previstos en las normas de procedimiento tales como en los que fuera necesario solicitar informes, requerir documentación imprescindible, o la aportación de pruebas, o en un última instancia mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes que determinan la necesidad de suspensión. Pero aún así, el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, al que venimos aludiendo, señala que de acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento.

En el caso que venimos analizando nos encontramos con que el expediente se inició tras la petición que realizaron los interesados, realizándose incluso tareas de evaluación de su solicitud con entrevistas personales, pero que aún así lleva inconcluso desde que los interesados presentaron su solicitud en octubre de 2011 sin que se hubiera notificado a estas personas ningún acuerdo de suspensión por algunos de los motivos citados, vulnerándose por tanto las normas de procedimiento, aunque sólo fuera desde el prisma formal del cumplimiento de los plazos y trámites establecidos.

Según el artículo 87 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, antes citada, pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud y la declaración de caducidad. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. Pero, fuere cual fuere la forma en que se diera por concluido el procedimiento, la resolución que al efecto se distase tendría que estar motivada.

Así pues, queda pendiente que la Administración dicte una resolución conclusiva del procedimiento conforme a dicho artículo 87, y a continuación emerge el derecho contemplado en el artículo 58 de la misma Ley 30/1992, según el cual se notificarán a las personas interesadas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, y ello dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que fuesen dictados. Dicha notificación deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitiva en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados pudieran ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, el informe emitido y las consideraciones realizadas, esta Institución procede a formular la siguiente resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.1º de la Ley 9/1.983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz SUGERENCIA dirigida a la Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias

"Que se promuevan las gestiones necesarias para elaborar una reglamentación reguladora de los requisitos y trámites necesarios para que las personas interesadas puedan colaborar con centros residenciales de protección de menores en actividades dentro y fuera del centro, en la realización de visitas periódicas a los menores, e incluso permitiendo la convivencia de éstos en su hogar familiar durante fines de semana o períodos de vacaciones ".

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA dirigida a la Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias

"Que se promuevan las gestiones necesarias para elaborar una reglamentación reguladora de los requisitos y trámites necesarios para que las personas interesadas puedan colaborar con centros residenciales de protección de menores en actividades dentro y fuera del centro, en la realización de visitas periódicas a los menores, e incluso permitiendo la convivencia de éstos en su hogar familiar durante fines de semana o períodos de vacaciones ".

RECOMENDACIÓN dirigida a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Sevilla.

"Que se resuelva el expediente de valoración de idoneidad para colaborar con centros de protección incoado tras la petición efectuada por los interesados, comunicando a los interesados dicha resolución tal como expresamente han solicitado".

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Banco Popular que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Nos acogemos a la buena atención dispensada a esta Institución para acudir nuevamente a Ud. con objeto de trasladar a Banco Popular Español, S.A. una propuesta de actuación mediadora que permita alcanzar fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de la queja que nos ha presentado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo del 4% que opera en su contrato de préstamo hipotecario (nº XXX).

I.- El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, el recálculo de las cuotas satisfechas y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 23 de enero de 2013, señaló que no se trataba de una condición general de la contratación sino parte esencial del contrato conocida previamente y aceptada por el interesado como parte del precio.

Insistía en que el pacto respetaba los criterios de claridad y transparencia, de manera que pudo tenerlo en cuenta para adoptar su libre decisión de contratar el préstamo y que en ningún caso podría considerarse impuesto.

Se justifica su inclusión en la adecuada gestión del riesgo y la necesidad de cubrir costes derivados del préstamo y apoya su licitud en la propia regulación por Orden de 5 de mayo de 1994, que además encomienda al Notario advertir al prestatario sobre su existencia.

Sin embargo, con fecha 22 de noviembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que la actuación de la entidad financiera “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”. El mismo reproche le merece al órgano supervisor la circunstancia de “no haber acreditado informar al reclamante sobre la inoperancia de la bonificación pactada para el caso de que el interés de referencia más el diferencial llegaran a descender por debajo de la cláusula suelo acordada”.

Alegaba la entidad financiera en el trámite conferido al efecto que, si bien no se había podido localizar la oferta vinculante confeccionada, se informó al cliente con la debida antelación de todas y cada una de las condiciones aplicables a la operación. Como prueba a de ello se alega la mención misma efectuada por el Notario y recogida en la escritura. Asimismo que el cliente tuvo oportunidad de conocer el contenido de la escritura mediante su examen con carácter previo a la firma.

El criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en relación con las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés es considerar que las mismas resultan aplicable siempre que procedan de un acuerdo expreso entre las partes, “extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública”.

La acreditación de dicha circunstancia se vincula a la aportación por parte de la entidad financiera de la oferta vinculante u otro documento análogo (en los supuestos que quedan bajo el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994), firmado por la parte prestataria con una anterioridad al menos de tres días a la fecha de otorgamiento de escritura, considerándose en caso contrario su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros.

En el supuesto objeto de examen, el órgano supervisor no puede aceptar las alegaciones de la entidad reclamada consistentes en considerar como prueba la mención que se incluye en la escritura relativa a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las contenidas en la escritura, ya que:

“(...) La cláusula invocada por la entidad en sus alegaciones es en la práctica una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, pero nada nos señala del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.

Consecuentemente, no se ha acreditado por parte de la entidad en este expediente el haber hecho entrega al reclamante de la información previa correspondiente con antelación suficiente a la suscripción de la Escritura, por lo cual no puede considerarse el comportamiento de la misma como acorde a las buenas prácticas y usos financieros.”

En el supuesto objeto de reclamación también se da la circunstancia de que se pactaron bonificaciones en el tipo de interés en función de la contratación de determinados productos.

Para estos casos destaca el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que “las entidades deberán advertir de manera expresa con la necesaria antelación a la firma del préstamo a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente: es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones, mientras que, sin embargo, la entidad se asegurasiempree una mayor vinculación del prestatario y unas mayores ganancias.”

Dado que en el caso concreto por parte del órgano supervisor no se considera acreditado que la entidad financiera hubiera realizado dicha advertencia expresa y previa a la firma del préstamo, tampoco a este respecto juzga el comportamiento de la entidad como acorde a las buenas prácticas y usos financieros.

A pesar de estos pronunciamientos, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Reclamaciones del Banco de España, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Nuevamente estimamos oportuno hacer referencia al pronunciamiento del Tribunal Supremo con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula es del siguiente tenor literal:

“No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00%.”

Recordemos aquí los pronunciamientos contenidos en la sentencia 242/2013, de 26 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), dictada en grado de apelación bajo el nº de rollo 161/2012, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones colectivas relacionadas con las condiciones generales de la contratación y, entre ellas, la cláusula suelo de Banco Popular de idéntico tenor literal a la que nos ocupa (salvo en su importe):

«Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.

Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.»

Se nos ha alegado por esa entidad en la tramitación de otra queja individual que no se ha producido la firmeza de la declaración de nulidad acordada por la Audiencia Provincial de Madrid al haberse recurrido ante el Tribunal Supremo.

No obstante, la decisión de la Audiencia se basa precisamente en los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013 y que, por extensión, consideramos que pueden reproducirse en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resultaría exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” y del “control interno de transparencia” impiden, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

En consecuencia, estimamos que no atender a las razones expuestas coloca al interesado en la obligación de acudir a una lenta y costosa vía judicial pero cuyo éxito, casi con toda probabilidad, resulta asegurado.

En este sentido, cada vez son más los pronunciamientos judiciales que acogen las consideraciones desarrolladas por el Tribunal Supremo y, excepcionalmente, cualquier discrepancia con las demandas presentadas por las personas afectadas vienen referidas al alcance de la declaración de nulidad de la cláusula, excepcionando en algunos casos la petición de devolución de cantidades abonadas de más atendiendo a la sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció en un supuesto de acción colectiva de cesación que no iba acompañada de la petición de restitución de prestaciones, además de haberse valorado otras circunstancias relativas a la seguridad jurídica y al riesgo de trastorno económico.

Por otra parte hemos de recordar que, entre estos pronunciamientos judiciales, son numerosas las sentencias que acompañan una condena en costas a la entidad demanda precisamente por haberse opuesto a la petición de nulidad de la cláusula suelo pese a la claridad de los términos expuestos por el Tribunal Supremo.

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a Banco Popular, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 13 de noviembre de 2007, estimamos que Banco Popular debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX, así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz