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ANTECEDENTES

En esta queja analizamos un problema debatido en la Comisión Municipal de Absentismo Escolar de Burguillos, relacionado con la justificación documental de las faltas de asistencia a clase de los alumnos por motivos de salud. La queja venía referida a la decisión adoptada por la sección de pediatría de la Unidad de Gestión Clínica (UGC) de Alcalá del Río, con efectos desde enero de 2015, de no facilitar a los padres justificantes médicos de la asistencia a consulta de sus hijos, como tampoco del alta médica que traería como consecuencia la obligación de los alumnos de reincorporarse a las actividades docentes.

En el debate celebrado en la Comisión Municipal de Absentismo sobre esta cuestión los representantes de la Administración educativa plantean que esta decisión dificulta la detección de casos de absentismo escolar, ya que dichos justificantes disuaden a los padres de ocultar los verdaderos motivos de la falta de asistencia a clase, argumentando motivos de salud no reales. A lo expuesto los representantes de los servicios sociales municipales añaden que para la prevención del absentismo escolar su actuación es más efectiva cuando la conducta absentista ha sido detectada precozmente y ha motivado la intervención de los Equipos de Tratamiento Familiar, evitando con ello situaciones de desprotección mucho más graves.

Tras dar traslado de la problemática debatida en la Comisión Municipal de Absentismo Escolar a la Dirección del Distrito Sanitario Sierra Norte, recibimos un informe procedente de dicho centro directivo que refería como una vez realizadas las averiguaciones oportunas se pudo constatar que a comienzos de 2015, tras venir observando las facultativas en pediatría de la UGC que algunos padres utilizaban los servicios sanitarios para justificar el absentismo escolar de sus hijos, sin que la causa fuese en realidad por enfermedad, decidieron plantear el caso a la trabajadora social de la UGC. Esta trabajadora social a su vez entregó a la dirección de los centros escolares de su ámbito de actuación un escrito en el que planteaba esta problemática y facilitaba su teléfono y correo corporativo para cualquier consulta que fuese necesaria desde los centros escolares sobre los menores atendidos en el dispositivo sanitario de pediatría o atención primaria. Este mismo escrito fue posteriormente notificado a los servicios sociales de Burguillos.

A partir de aquí se produce un desencuentro entre las trabajadoras sociales de los servicios sociales municipales y las facultativas en pediatría, argumentando aquellas la necesidad de que se siguiesen emitiendo los justificantes de asistencia a consulta solicitados por los padres; y replicando éstas que no es responsabilidad de los profesionales sanitarios la justificación de las faltas puntuales de asistencia del alumnado, sin que ello fuera obstáculo para su colaboración en el control del absentismo escolar en aquellos casos que los servicios sociales consideraran de riesgo, pero sin tener la obligación de emitir un justificante de asistencia a consulta cada vez que un alumno faltara a clase alegando motivos de salud.

CONSIDERACIONES

a) No creemos que se deba solicitar de forma generalizada un documento médico para que la Administración considerare justificada la falta de asistencia, ya que en la mayoría de los casos será suficiente con una declaración responsable del padre o tutor señalando que su hijo sufre determinada enfermedad que hace aconsejable no acudir al colegio.

b) Conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación y de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, a los padres o tutores, como primeros responsables de la educación de sus hijos o pupilos, les corresponde adoptar las medidas necesarias, o solicitar la ayuda correspondiente en caso de dificultad, para que sus hijos o pupilos cursen las enseñanzas obligatorias y asistan regularmente a clase. Por tanto, a quien incumbe directamente la obligación de justificar los motivos de la falta de asistencia a clase del alumno es al padre o tutor, que habrá de ofrecer explicaciones a la Administración educativa sobre las circunstancias que impidieron al alumno cumplir con su obligación de asistencia.

Y como reverso de la obligación de los padres o tutores de garantizar la asistencia de sus hijos a clase emerge la obligación de la Administración educativa de evaluar la justificación dada por el padre o tutor sobre la falta de asistencia a clase del alumno, a fin de considerar ésta justificada o no y actuar en consecuencia. Para dicha finalidad se dispone de la utilidad que proporciona el programa informático habilitado por la Consejería de Educación “Séneca” y el correlativo “Pasen”, mediante el que los padres o tutores pueden aportar justificaciones de la falta de asistencia de los hijos y los profesores responsables de la supervisión del alumno pueden evaluar dicha justificación como correcta o bien seguir los pasos marcados en el mismo programa conforme a su criterio.

c) En cuanto a la obligación de expedir justificantes de la asistencia a consulta médica, la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, en su artículo 6.1.i) reconoce a los ciudadanos la titularidad y el disfrute, con respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, entre otros, del derecho a que se les extienda certificado acreditativo de su estado de salud, cuando así lo soliciten. Así pues, si la legislación autonómica andaluza reconoce el derecho a la obtención de certificados del estado de salud, difícilmente se podría argumentar la negativa a facilitar un documento médico de valor inferior como es el que acredita la asistencia a consulta. Por tanto, hemos de pronunciarnos por la obligatoriedad de satisfacer la pretensión de toda persona que solicitase dicho documento en relación con su hijo, menor de edad, mucho más si dicha petición deriva a su vez del requerimiento que le efectúan en el colegio.

d) En cuanto al contenido de los justificantes de asistencia a consulta médica recordamos las prevenciones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por tratarse de datos sobre la salud que han de ser obtenidos, tratados y cedidos con especiales cautelas.

RESOLUCIÓN

Por todo lo expuesto, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos las siguientes RECOMENDACIÓNES, para que las mismas sean trasladadas por el Ayuntamiento de Burguillos a la Comisión Municipal de Absentismo Escolar.

RECOMENDACIÓN 1: No consideramos razonable que se exija de forma generalizada a todo el alumnado la aportación de justificantes médicos de la falta de asistencia a clase por motivos de salud, los cuales sólo deberían solicitarse para aquellos casos en que existiera algún indicio o sospecha de que la justificación aportada por los padres o tutores no responde a la realidad.

RECOMENDACIÓN 2: Estimamos que la Administración sanitaria debe expedir documentos justificativos del estado de salud o de la mera asistencia a consulta médica en aquellos supuestos en que lo soliciten los padres o tutores, ello con la finalidad de cumplir con la exigencia impuesta por el centro educativo.

RECOMENDACIÓN 3: La Administración sanitaria y la educativa han de ser especialmente rigurosas en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales respecto del tratamiento y cesión de los datos médicos contenidos en tales documentos.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, por la que recomienda la adopción de cuantas medidas técnicas sean necesarias para evitar que, en lo sucesivo, vuelvan a producirse las circunstancias expuestas.

ANTECEDENTES

I.- El interesado en fecha 10 de febrero de 2016 presentaba escrito de queja en el que nos exponía que el 23 de noviembre de 2015 habría denunciado ante el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera que correos electrónicos dirigidos a su persona a través de la página web municipal, estaban siendo redirigidos a la dirección electrónica del actual Alcalde, solicitando una explicación por estos hechos y la devolución de los correos recibidos. Esta situación -según el interesado- venía produciéndose al parecer desde julio de 2015.

En respuesta a su denuncia, nos indicaba el interesado que recibió una comunicación del Ayuntamiento de fecha 11 de diciembre, acompañada de un informe del Jefe del departamento de Informática, en el que se explicaba el error cometido al actualizar los datos de la página web, y se le comunicaba que el fallo había sido subsanado y que había sido infructuosa la búsqueda de posibles correos recibidos, realizada en “la cuenta de (...), entre los correos activos (ya que no podemos buscar entre los correos eliminados (sic.)”.

El interesado, disconforme con la información recibida, remitió nueva petición mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2015, especificando su pretensión de que se realizara un “análisis más profundo” a fin de detectar todos los posibles correos enviados a su persona y redirigidos erróneamente a la cuenta del actual Alcalde, señalando disponer de copia de algunos de estos correos facilitados por sus remitentes que acreditan la existencia, al menos, de dichas comunicaciones. Dicha petición, según indicaba, no había obtenido hasta la fecha de su queja una respuesta.

II.- Admitida a trámite la queja, se solicitó el correspondiente informe a la Administración municipal concernida, lo que efectuábamos en fecha 2 de marzo de 2016; dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 17.2, inciso final, del citado texto legal, insistíamos en interesar del Ayuntamiento la necesidad de resolver expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por el interesado con fecha 29 de diciembre de 2015.

Como transcurrido el plazo de respuesta, la Administración municipal no había contestado, en fecha 20 de abril de 2016, elaborábamos -dirigido a la Alcaldía- reitero primero de nuestra petición de informe y de contestación al escrito del interesado que estando en curso de su remisión, debió ser cancelada por cuanto se producía de una parte entrada el 22 de abril de 2016 de escrito del propio interesado, solicitando información del estado de tramitación de su queja y, de otra parte en fecha 26 de abril de 2016, se producía la recepción del informe solicitado al Ayuntamiento.

La respuesta municipal nos trasladaba noticia de las actuaciones que se habían llevado a cabo para elaborar informe técnico que permitiera responder al escrito del interesado de fecha 29 de diciembre de 2015 y nos anticipaba que al mismo tiempo contestaban a éste.

En síntesis el informe municipal (del Servicio de Organización y Calidad) venía a decir: Dando cumplimiento a la providencia de la Alcaldía, por la que se solicita emisión de informe con relación al escrito presentado por D. (...), de fecha 29 de diciembre de 2015, con número de Registro de entrada 41764 donde se solicita: “Se lleve a cabo un análisis más profundo, buscando de nuevo entre los correos activos con otras acepciones que se puedan relacionar con mi persona, y sobre todo que la búsqueda se haba también en la carpeta PAPELERA”.

Se informaba: “Habiendo recibido autorización por parte del Sr. Alcalde para el acceso a su cuenta de correo personal para la recuperación de las copias de seguridad de los meses de junio a noviembre de 2015, hemos procedido a la recuperación de cada mes.

Hay que aclarar que la carpeta “papelera”, por motivos de capacidad, tiene un funcionamiento especial; cada vez que se borra un correo, se vuelca en dicha carpeta, en la misma se mantiene durante los 7 días siguientes desde donde se puede recuperar), pero al cabo del octavo día dicho correo se elimina completamente.

También, indicar que el sistema de copia de seguridad que tenemos está enfocado a la recuperación ante desastres y puesta en funcionamiento o recuperación de los correos activos, hacemos copia diariamente, que guardamos durante una semana, la copia de los viernes la guardamos durante un mes, y la copia del viernes del último mes, la guardamos durante un año. En esta copia también se respalda la carpeta papelera, pero por el funcionamiento de ésta, solo se puede recuperar los correos borrados en la última semana de cada mes, esto implica que, por ejemplo, si un correo se borra del día 1 al 22 del mes en la papelera ya no existirá cuando se haga la copia final de mes el día 30.

Hemos procedido a recuperar mes a mes desede junio a noviembre, en cada una de las copias, hemos analizado uno a uno todos los correos recibidos del exterior del Ayuntamiento que no fuesen dirigidos expresamente al Sr. Alcalde actual. También hemos examinado todos los correos almacenados en la carpeta “papelera” que aún se podía acceder (los borrados en la última semana anterior de cada copia), igualmente se ha procedido al análisis de los correos archivados.

Como resultado de todas estas búsquedas, no hemos encontrado ningún correo dirigido a D. (...) o que tenga contenido que se pueda relacionar con él.”

IV.- Siendo el siguiente trámite el de traslado para alegaciones al interesado, omitimos el mismo por cuanto en la respuesta municipal se había aclarado que le trasladaban el informe al propio concejal (...ex Alcalde) que formulaba la queja. Y, además por cuanto en fecha 27 de abril de 2016, el propio interesado en nuestras actuaciones presentaba escrito, que podía ser calificado como de alegaciones con el siguiente contenido:

“Le envío adjunto en un archivo la contestación dada por el Alcalde de Chiclana a mi escrito de fecha 29 de diciembre de 2015 (han pasado cuatro meses desde mi petición de información). Por supuesto dejo a su consideración lo que yo me permito calificar como un verdadero enredo para no decir nada e intentar imposibilitar cualquiera esclarecimiento de este asunto. No obstante, si todo esto fuera cierto, el que se borren cada semana las papelera pero no la última del mes aunque la guarde durante un año etc. etc. siempre tendría que explicar cómo no avisó al departamento de informática de que algo estaba pasando, pues e-mail sí estaba recibiendo como he demostrado con las muestras de los mismos que le envié a Ud. en mi demanda de amparo. Por supuesto, como ya le dije antes, debo dejar a su consideración este asunto que estimo de la máxima gravedad pues se ha vulnerado un derecho tan fundamental como es la intimidad en las comunicaciones. En espera de su noticias” (el interesado nos adjuntaba copia del informe municipal que hemos transcrito anteriormente, y que le había notificado la Administración).

CONSIDERACIONES

Primera.- El secreto de las comunicaciones

Está protegido especialmente en el Artículo 18.3 de la Constitución, que establece:

«3.- Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.»

El Constituyente incluyó el secreto de las comunicaciones y las garantías inherentes para la protección del mismo, en la Sección 1ª, Capítulo II del Título Primero,de nuestra Carta Magna, entre los Derechos fundamentales y las libertades públicas, en el mismo artículo que la intimidad personal, pero en forma diferenciada ya que «El secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo» (STC 132/2002).

La protección de este tipo de comunicaciones -las tecnológicas se entienden incluidas en el enunciado amplio del precepto- supone que no podrá interferirse o intervenirse la comunicación de cualquier persona, salvo resolución judicial y con las garantías previstas.

En concreto, y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el 18.3 de la Constitución consagra la libertad de las comunicaciones y garantiza su secreto, sea cual fuere la forma de interceptación, mientras dure el proceso de comunicación, en el marco de comunicaciones indirectas, es decir, que empleen medios técnicos, y frente a terceros ajenos a la comunicación. Así, SSTC 114/1984, 49/1999, 70/2002, 184/2003, 281/2006.

De manera que, “el secreto de la comunicación se vulnera no sólo con la interceptación de la misma, sino también con el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Además, el secreto cubre tanto el contenido de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores” (SSTC 123/2002, 56/2003, 230/2007).

En el Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) se incluye la tipificación de la interceptación de comunicaciones por parte de particulares, personas físicas (artículo 197) o jurídicas (artículo 200), respecto de las postales, las telefónicas y también el correo electrónico.

Siendo la tipificación distinta si la intervención e interceptación de las comunicaciones se produce por funcionario público o agente sin las garantías constitucionales o legales, variando la pena dependiendo de si ha divulgado o no los hechos (artículo 536 Código penal).

El delito de descubrimiento y revelación de secretos se nos presenta como un tipo delictivo complejo, de reciente tipificación y sujeto a continuos cambios regulatorios como consecuencia de las continuas innovaciones tecnológicas que se producen en el ámbito de las comunicaciones y, muy particularmente, de las telecomunicaciones.

En el presente caso la posible comisión del delito se produciría en relación con el uso del correo electrónico, herramienta informática que presenta particularidades que deben ser objeto de análisis pormenorizado para determinar la posible comisión del delito.

En este sentido, resulta particularmente relevante el hecho de que los correos electrónicos a los que supuestamente habría accedido indebidamente el Sr. Alcalde, por un error en la configuración informática de la cuenta, iban dirigidos a su nombre y a su dirección de correo electrónico, la cual figuraba claramente en el encabezamiento de los mismos, sin que los remitentes se percataran de tal circunstancia al remitirlos, pese a resultar los mismos claramente visibles.

En los dos correos que el promotor de la queja ha facilitado a esta Institución como elementos de prueba resulta evidente que la persona que figura como destinatario de los mismos era el actual Alcalde, circunstancia que los remitentes no advirtieron antes de enviarlos, posiblemente llevados de la confianza de haber accedido a través de un enlace en el que figuraba como destinatario el promotor de la queja.

Se da además la circunstancia de que en ninguno de los correos de referencia figura cumplimentado el apartado “asunto”, que se muestra al receptor del mensaje antes de acceder al contenido del mismo, por lo que, en principio, no existe ningún elemento en dichos correos (ni destinatario, ni asunto) que pudiera llevar a pensar al receptor de los mismos que no iban dirigidos a él.

Así las cosas, entendemos que no merecería reproche penal alguno el hecho de que la persona que figuraba como destinatario de los mensajes accediera a los mismos y procediera a su lectura.

En este sentido, nos parece oportuno traer a colación la opinión vertida por uno de los diversos autores que han reflexionado sobre este complejo delito. El autor es D. (...), y vierte las siguientes reflexiones en un artículo sobre “la protección penal de los mensajes de correo electrónico y de otras comunicaciones de carácter personal a través de internet”:

“(...) Otro significado es fruto del criterio jurisprudencial, ya antiguo, del que se hacen eco algunos autores, conforme al cual el apoderamiento también puede verse encarnado en la retención de lo recibido por error (en concreto, una carta postal remitida por error a un destinatario equivocado por parte del servicio de correos). En el tema que nos ocupa aquí consistiría, por ejemplo, en la recepción de un mensaje de correo electrónico enviado por el remitente a persona distinta del destinatario al que se quería dirigir en realidad (p. ej., al copiar del listado de direcciones incorrecta pero inadvertidamente la dirección de otra persona) y su subsiguiente apertura por el receptor27. La jurisprudencia ha matizado, respecto a los supuestos de cartas remitidas a un destinatario equivocado por correo postal, que no basta con la simple inactividad o pasividad respecto a la retención, pues en coherencia con el sentido de la palabra apoderamiento es necesaria una acción positiva por parte de quien recibe la cosa para que ésta quede bajo su dominio. Desde luego, debe aceptarse que la apertura y subsiguiente aprehensión de su contenido ha podido ser accidental como consecuencia de un error inicial ajeno, con mayor motivo si se trata de un mensaje telemático, en el que el autor del error será normalmente el propio remitente. En tales situaciones (tanto de comunicaciones telemáticas como postales) es aceptable la exclusión del dolo en relación con lo realizado, según se verá más abajo, y considerar consecuentemente atípico el hecho. Sin embargo, cabría preguntarse si el tipo quedaría constituido si el receptor accidental procede a la copia del mensaje con el fin de vulnerar la intimidad de tercero (p. ej., para divulgarlo), una vez descubierto el error, dado el sentido que asigno más abajo a la acción de copiar.(...)”

En concordancia con lo expuesto por este autor al final del texto transcrito, una cuestión distinta y que precisaría de un análisis diferente es determinación de la relevancia penal que pudiesen tener las acciones de la persona que accede por error y sin mediar dolo a un correo que no va dirigido a su persona.

En este sentido, para que exista relevancia penal no bastaría con el acceso accidental al correo dirigido a otra persona, sino que sería necesario acreditar que la persona que recibe y lee el mensaje es consciente por el contenido del mismo de que no va dirigido a su persona y además realiza alguna acción para apropiarse de su contenido o utilizarlo de forma indebida o inadecuada. Tal podría ser el caso si se acreditase que el mensaje ha sido objeto de impresión o remisión a otros destinatarios que no sean el pretendido por el remitente. También podría tener relevancia penal la utilización de lo conocido por error para obtener beneficios indebidos o provocar daños o perjuicios al remitente o al destinatario real del mensaje.

En el presente caso, no se han incorporado al expediente datos que permitan acreditar, si quiera sea indiciariamente, que alguna de estas acciones con posible relevancia penal se hubieran producido.

La única manera de acreditar si tales hechos y circunstancias concurren en el presente caso, sería mediante una investigación por parte de personal especializado de la cuenta de correos del actual Alcalde, lo que únicamente podría llevarse a cabo con las debidas garantías jurídicas, si existiese previa autorización judicial y mediante la intervención de las Unidades de Policía Judicial especializadas en delitos telemáticos, adscritas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

A este respecto, es importante señalar que el artículo 201 del vigente Código Penal señala que «para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal».

Entendemos que la persona promotora de la presente queja, sí insiste en querer saber si se cometió un delito de descubrimiento revelación de secretos debería formular la oportuna denuncia en sede judicial y promover las acciones pertinentes en la vía penal, representado por Procurador y asistido de Abogado.

Segunda.- La actuación seguida por la Administración Municipal.

Respecto de la actuación de los servicios municipales responsables de la gestión informática la página web municipal debemos señalar que no disponemos de ningún dato o elemento de juicio que nos lleve a pensar que el problema informático que ha propiciado el desvío indebido de los correos electrónicos haya sido premeditado o intencionado. Menos aun disponemos de datos o indicios que adveren que dicho problema se ha originado como consecuencia del cumplimiento de alguna orden o instrucción específica emanada del actual Edil, por lo que tampoco podemos apreciar indicios de delito al respecto.

Cuestión distinta es que debamos decir que la actuación de los responsables informáticos en este asunto evidencia una cierta negligencia, o cuando menos impericia, en la adopción de las medidas técnicas tendentes a asegurar el correcto funcionamiento de este servicio municipal. Debiendo reseñar que el error técnico cometido presenta innegable importancia por afectar indirectamente a un derecho constitucionalmente protegido.

También podría ser objeto de cuestionamiento el retraso habido en solventar el problema, si se acreditare en el seno de la investigación correspondiente que el error había sido detectado y la persona o personas conocedoras de tal circunstancia no realizaron las acciones oportunas para solventarlo o no las adoptaron con la necesaria diligencia.

Para finalizar, consideramos oportuno recordar los principios generales establecidos en el artículo 4, a) y f) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico (entonces vigente), que establecía:

«La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustándose a los siguientes principios:

a) El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de los Datos de Carácter Personal, en las demás leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar. (…)

f) Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas, en cuya virtud se exigirá al menos el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa.»

Por cuanto antecede, en ejercicio de las funciones y competencias que a esta Institución confiere el artículo 29 de la Ley 9/1981, de 9 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Administración municipal la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos Constitucionales y legales anteriormente señalados.

RECOMENDACIÓN en el sentido de dejar interesado de esa Alcaldía la adopción de cuantas medidas técnicas sean necesarias para evitar que, en lo sucesivo, vuelvan a producirse las circunstancias expuestas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Se dirigen a esta Institución los padres de una menor disconformes con que el Ayuntamiento no hubiera permitido a su hija, discapacitada, inscribirse en un campamento urbano de verano, todo ello con el argumento de que no era factible proporcionarle un monitor que estuviera pendiente de ella de forma especial.

La familia argumentaba en su escrito que la menor no requería de la asistencia continua de un monitor pues estaba capacitada para realizar su vida cotidiana de forma prácticamente independiente y, por dicho motivo, en su solicitud nunca especificaron la necesidad de un monitor. A lo expuesto añadían que presentaron una reclamación ante el Ayuntamiento, la cual no fue registrada y de la que no obtuvieron contestación formal.

Por lo expuesto se solicitó la emisión de un informe a la Corporación Local sobre lo sucedido con la inscripción de la menor en el campamento urbano, respondiéndonos que al momento de presentar su solicitud los padres advirtieron al personal municipal, responsable de la actividad, de la discapacidad de su hija e hicieron hincapié en que aquella necesitaba “una persona que estuviera más pendiente de ella”, a lo que se les respondió que al igual que en años anteriores los menores con diversidad funcional serían atendidos por la monitora responsable del grupo que le fuera asignado.

Se indica en el informe que los padres solicitaron tiempo para sopesar su decisión definitiva sobre la participación de la menor en el campamento y, días más tarde, al contactar con ellos técnicos municipales, manifestaron su decisión de que la niña no fuese inscrita en el campamento. En consecuencia, la inscripción de la menor nunca llegó a formalizarse, sin que su solicitud tuviera acceso oficial al Registro del Ayuntamiento.

También se indica en el informe que los padres tampoco presentaron en el Registro Municipal ninguna queja al respecto.

Sobre la respuesta dada por el Ayuntamiento los padres replican que en la conversación entablada con los técnicos municipales ellos dejaron clara su voluntad de que su hija fuese inscrita en el campamento e insistieron en que no necesitaba ningún monitor que la atendiera de forma especial y que fue dicho personal técnico el que insistió en que lo más seguro para la menor sería que no asistiera al campamento, todo ello ya que no existía presupuesto para contratar un monitor adicional.

A lo expuesto añaden los padres que ellos entregaron la instancia para la participación de su hija en la oficina municipal, en concreto al personal técnico con el que se entrevistaron, en el convencimiento de que a dicha instancia se le daría curso conforme a las normas de procedimiento. Es por eso que se sorprenden de la respuesta recibida que indica que su instancia nunca pasó por registro y que por dicho motivo no fue tramitada. Refieren que la respuesta a su solicitud la obtuvieron de forma verbal por la persona responsable del campamento -no por personal técnico municipal- que les hizo una llamada telefónica para comunicarles que su hija no había sido admitida a la actividad.

CONSIDERACIONES

Hemos de detenernos en primer lugar en la viabilidad de que la niña, de 5 años de edad, pudiera participar en la actividad organizada por el Ayuntamiento consistente en un campamento urbano de verano.

Sobre este particular no podemos pronunciarnos ni un sentido ni otro ya que desconocemos los pormenores de la convocatoria, sin que dispongamos de datos sobre los requisitos que debían reunir los menores participantes, como tampoco sobre los criterios para priorizar unas solicitudes respecto de otras en el supuesto de que existiera mayor número de solicitudes que de plazas disponibles.

No obstante, sí hemos de manifestarnos en favor de aquellas políticas públicas que favorecieran la inclusión de personas menores de edad con diversidad funcional en las actividades culturales, deportivas o lúdicas que pudieran organizarse, procurando que tales actividades fuesen diseñadas de tal modo que sus condicionantes materiales y funcionales favorecieran la participación, si fuera posible de forma autónoma, de tales personas en condiciones similares al resto de participantes, haciendo lo posible para evitar que la discapacidad fuera un obstáculo para su inclusión.

Sobre este particular coincidimos con el equipo de gobierno del Ayuntamiento en la manifestación de su compromiso y sensibilidad con las personas con diversidad funcional, haciendo hincapié en la puesta en marcha de políticas sociales que respondan al mandato constitucional para remover los obstáculos que impiden que la igualdad de los ciudadanos sea plena y efectiva.

Dejando sentada esta cuestión, a continuación hemos de analizar el problema que en concreto se ocasionó al dar trámite a la instancia presentada por esta familia, ya que existe una evidente divergencia entre la familia y el personal técnico municipal sobre la consideración que se deba dar a la entrega de la solicitud y el modo en que se produjo la posterior respuesta por parte de la Administración.

A este respecto hemos de traer a colación lo establecido en las normas de procedimiento, en concreto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en esos momentos todavía vigente ya que hasta el 2 de octubre de 2016 no entró en vigor la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En cualquier caso, hemos de recalcar que tanto una como otra Ley de procedimiento abordan la cuestión que nos afecta de modo similar, ya que ambas contemplan las normas de procedimiento como garantía para la ciudadanía de que las Administraciones Públicas al momento de adoptar cualquier acuerdo estimatorio o desestimatorio de alguna petición, dicho acuerdo se produce en forma de acto administrativo, tramitado con el rigor necesario, cumpliendo la legalidad y respetando los derechos reconocidos por la legislación.

En tal sentido los artículo de la Ley relativos a registros establecen la obligación de que los órganos administrativos dispongan de un registro general, en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia.

Al dar traslado de esta previsión al asunto que analizamos en la queja hemos de pronunciarnos por la obligatoriedad de que una vez recibida la instancia de solicitud de inscripción de la menor en la actividad organizada por el Ayuntamiento, el personal municipal que la recibió debió proceder con diligencia a registrarla, para que se cumplimentase el correspondiente asiento registral que propiciaría los ulteriores trámites para su respuesta. Y es que no de otro modo se podría entender lo establecido en el artículo 41 de la Ley 30/1992 que obliga a los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, a hacerse responsables directos de su tramitación y adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

De la presentación de la solicitud deriva la obligación de la Administración de dictar una resolución expresa, debiendo ser dicha resolución motivada por afectar a derechos subjetivos o intereses legítimos; a lo cual se une la necesidad de que dicho acto administrativo se produzca de forma escrita.

Y es que sin dejar de lado el buen hacer del personal municipal al proporcionar información a la ciudadanía sobre la concreta actividad que se iba a realizar, sobre los requisitos de los participantes e incluso sobre los condicionantes para la admisión de la solicitud, no se puede obviar el hecho de que en el concreto supuesto que analizamos la familia les hizo entrega de su instancia debidamente cumplimentada, ante lo que surgió el correlativo deber de dar a esa solicitud el trámite previsto en las normas de procedimiento. A este respecto no creemos correcta la interpretación realizada según la cual la solicitud se entendió tácitamente desistida atendiendo a la conversación mantenida con la familia, ya que la manifestación de voluntad en que consiste el desestimiento es claramente limitativa de derechos, y por ello estimamos que dicho desestimiento debió quedar suficientemente contrastado al menos mediante una notificación fehaciente a la familia en la que se advirtiera de que la Administración iba a proceder de dicha manera.

Según la Ley de Procedimiento Administrativo Común, antes citada, pondrán fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la solicitud y la declaración de caducidad. Pero, fuere cual fuere la forma en que se diera por concluido el procedimiento, la resolución que al efecto se dictase tendría que estar motivada. Así pues, aún en el supuesto de desestimiento hubiera resultado procedente que esa Administración dictase una resolución conclusiva del procedimiento declarando el desestimiento de la solicitud, procediendo a continuación, a notificar a las personas interesadas las resolución conclusiva del procedimiento basada en dicho desestimiento tácito.

RESOLUCIÓN

Así pues, conforme a los hechos expuestos, al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos el siguiente:

RECORDATORIO de Deberes Legales: Recordamos el cumplimiento de las garantías formales del procedimiento administrativo contempladas en los artículos 41, 42, 54, 55 y 87 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente contempladas en los correlativos artículos 16, 20, 21, 35, 36, 84 y 86 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También, al amparo del mencionado artículo 29.1 de nuestra Ley reguladora, formulamos las siguientes:

RECOMENDACIÓN 1: En aquellos supuestos que en alguna oficina administrativa municipal se recoja de alguna persona una solicitud para participar en cualquier actividad organizada por ese Ayuntamiento se de inmediato asiento registral de dicha documentación, para que de este modo la corporación local pueda dar respuesta a la misma conforme a las normativa reguladora del procedimiento administrativo.

RECOMENDACIÓN 2: Consideramos necesario que al definir las características y requisitos de los menores participantes en los campamentos de verano se tenga presente la posible participación de menores con diversidad funcional, procurando que la no admisión de algún participante esté suficiente motivada, analizando a tales efectos las circunstancias personales del menor y las concretas limitaciones que impiden su participación en la actividad, todo ello una vez que previamente se hubiera hecho lo posible para su inclusión.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz