En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativo a penalización para acceder al empleo social por no destinar el salario recibido al fin que se le había indicado.
ANTECEDENTES
I. La persona interesada se dirige a esta Institución manifestando que tras haber solicitado trabajo en el Ayuntamiento de Palma del Río (Córdoba), “a través del servicio de empleo social, me dieron los quince días que ofrece dicho organismo público pero había una condición que consistía en decir en que se iba a usar el dinero de la nomina, inicialmente les dije que era para arreglarme la boca en el dentista pero como mi situación no era muy buena, use el dinero para comprar comida y otros productos de mayor necesidad”. Como consecuencia de ello, el interesado exponía que había sido penalizado con 18 meses de sanción para acceder al programa de empleo social al no haber destinado el salario recibido al fin que se le había indicado en la cláusula de compromiso social que no figuraba en el contrato ni en la solicitud del mismo .
El interesado explica que tal privación no le fue comunicada por escrito, y que puesto que insistió en su necesidad de trabajar, le advirtieron en los Servicios Sociales con sacarle definitivamente del programa de empleo social.
II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicitó la remisión del correspondiente informe sobre los hechos denunciados en el expediente de queja al Ayuntamiento de Palma del Río.
Con fecha 19 de febrero de 2020 se recibe respuesta de dicho Ayuntamiento en el que nos informa que:
“El usuario (...), se propuso para su contratación para el “Programa de Emergencia Social para Mitigar Situaciones de Exclusión Social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río”, la 2º quincena del mes de febrero de 2019, firmando COMPROMISO como se recoge en los Criterios de admisión del citado Programa, en el cual se compromete a justificar gastos de “arreglo dentista”.
Una vez finalizado el plazo de 10 días para la justificación de compromiso y no cumpliendo con el mismo, se le notifica el incumplimiento de compromiso y su exclusión durante un periodo de 18 meses tal y como se recoge en las Causas de Exclusión del Programa, lo que el usuario justifica con tiket del Supermercado Mercadona y de una carnicería local, no siendo este el concepto a justificar tal y como recoge el compromiso.
En consecuencia se aplica la exclusión del Programa a (...), durante un periodo de 18 meses por no justificar correctamente el compromiso que firmó ante su Trabajadora Social de referencia.”
III. Tras analizar el informe y la documentación remitida, ante determinadas dudas que nos surgieron en su valoración, con fecha 23 de febrero de 2020, nos dirigimos nuevamente al Ayuntamiento de Palma del Río solicitándole que nos aclarara: si la celebración del contrato de empleo social da lugar al alta en Seguridad Social del beneficiario, el importe mensual establecido como remuneración del trabajo desempeñado, y si es el Ayuntamiento el que asume la financiación del programa de empleo social con sus propios fondos y, en caso afirmativo, con cargo a qué capítulo del presupuesto.
Con fecha 4 de junio de 2020 tiene entrada en esta Institución el informe que remite dicho Ayuntamiento, en el que se manifiesta: que “el contrato si da lugar al alta en Seguridad Social”, que “el contrato es de Peón Auxiliar con una duración de 15 días, siendo su remuneración la de 515,46 como total liquido a percibir ( como consta en la nomina que tiene el beneficiario en su poder)”, y que “la financiación del Programa de empleo social la asume el Instituto Municipal de Bienestar Social, como Organismo Autónomo del Ayuntamiento de Palma del Río, con cargo al Capitulo I. Personal Laboral Temporal (Empleo Social) de su presupuesto de gastos de 2019”.
Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Ayuntamiento de Palma del Río, Resolución concretada en los términos siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- El acceso al empleo público en el marco de los programas de fomento del empleo.
En el marco del Estado social y democrático de Derecho que instaura la Constitución Española (en adelante CE), el acceso a la función pública se delimita a través de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad implícitos en la redacción de los artículos 23.2 y 103.3 de la misma.
Como se reconoce, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 353/1993, de 29 de noviembre, “El art. 23.2 de la CE al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. (…) E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad”.
Estos principios tienen su reflejo en la regulación legal del acceso al empleo público en cualquier Administración. Concretamente, por lo que se refiere a la Administración Local, en el art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) en el que se garantiza para todo proceso de selección de personal, ya sea funcionario o laboral, su desarrollo con sujeción a “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.
Exigencia que se reitera, respecto al personal laboral, en el art. 103 la LBRL al disponer que dicho personal “será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”.
Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), de aplicación en el ámbito de la Administración Local en virtud de lo establecido en los artículos 92.1 LBRL y 3 EBEP, incorpora en su art. 1.3. b), como un fundamento de actuación de todas las Administraciones públicas en materia de acceso al empleo público, los principios de “igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”.
Principios, que se consagran como un derecho de la ciudadanía en el art. 55.1 de dicho Estatuto Básico, al establecer que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.
Previsión que se refuerza con lo dispuesto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en cuya Disposición adicional trigésima cuarta. Uno, con carácter básico y vigencia indefinida, se establece que “los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (...)”
En conclusión, en base al marco legal expuesto, cabe concluir que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben aplicarse sin excepción en todos los procesos selectivos para adquirir la condición de empleado público, ya se trate de personal funcionario, de carrera o interino, o personal laboral, fijo o temporal, al servicio de la Administración Local, así como del resto de Administraciones públicas.
Primera.- Las contrataciones en el ámbito de la Administración Local para la prestación de servicios de interés general y social.
Entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma andaluza, conforme al art. 10.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, figura la cohesión social, mediante un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su inclusión plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de situaciones de exclusión social, así como la mejora de la calidad de vida de los andaluces y andaluzas.
Por otra parte, el art. 10.4 del Estatuto andaluz insta a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía a que adopten las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos señalados, especialmente mediante el impulso de la legislación pertinente, la garantía de una financiación suficiente y la eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas.
En aplicación de estos principios, para hacer frente a las dificultades de inserción laboral de determinados sectores de la población activa, se han desarrollado por parte de las distintas Administraciones públicas territoriales diversos programas de inserción laboral dirigidos a facilitar al acceso al empleo a aquellos sectores de la población que se encuentran con mayores dificultades a la hora de acceder al mercado de trabajo.
En este contexto, el Parlamento de Andalucía, en el ámbito de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma andaluza en materia de empleo, aprobó la Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, para “impulsar la creación de empleo en la Comunidad Autónoma de Andalucía, activando el mercado de trabajo mediante la mejora de la empleabilidad, el fomento de la inserción laboral y la creación y consolidación del trabajo autónomo”. A tal fin, se aprueban una serie de medidas que tiene por objeto “promover la creación de empleo en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, fomentando la inserción laboral de personas desempleadas por parte de los ayuntamientos, para la realización de proyectos de cooperación social y comunitaria, que les permita mejorar su empleabilidad mediante la adquisición de competencias profesionales”.
Por su parte, la Consejería competente en materia de Empleo en la Junta de Andalucía, ha venido aprobando las órdenes que establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, en la que se establecen las condiciones y requisitos de los programas a ejecutar por la Administración Local solicitante.
Para el desarrollo de las medidas de inserción laboral previstas en el ámbito de estos incentivos a la contratación de trabajadores, la mencionada Ley 2/2015 establece que los ayuntamientos procederán a la contratación de las personas seleccionadas utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado, en las condiciones previstas en dicha Ley y en la propia Orden de convocatoria reguladora de las condiciones para la concesión de estos incentivos .
Asimismo, el Decreto-Ley 8/2014, de 10 de junio, de medidas extraordinarias y urgentes para la inclusión social a través del empleo y el fomento de la solidaridad en Andalucía, aprobó una serie de Planes y medidas orientadas a favorecer la plena inclusión social de la personas que se encuentran en situación de extrema necesidad y en el entorno de los umbrales de pobreza. Entre los Programas aprobados figura el Programa Extraordinario de Ayuda a la Contratación de Andalucía, gestionado a través de los Ayuntamientos, con el objeto de paliar situaciones de necesidad derivadas de la dificultad persistente de acceso al mercado laboral por determinados colectivos en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, facilitando su proceso de inclusión social. Dicho Programa, se instrumentaba mediante ayudas a los municipios andaluces para la contratación laboral de aquellas personas que, empadronadas en el municipio y cumpliendo los requisitos exigidos en el citado Decreto-ley, habieran sido previamente seleccionadas para un contrato por una duración determinada entre 15 días y tres meses.
Por su parte, las Administraciones Locales han venido complementado estos programas desarrollado iniciativas concretas orientadas a la consecución de dicha finalidad, entre las que se encuentra el Programa de Empleo Social 2019 de la Diputación de Córdoba, que persigue propiciar la integración social las personas en situación de vulnerabilidad social o de exclusión mediante el contacto con el mundo laboral y la mejora de la empleabilidad a través de itinerarios de integración social y laboral personalizados.
En esta línea, se inscribe, igualmente, el Programa de Emergencia de obras y servicios para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río, objeto de la presente queja, aprobado por el Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social, en sesión celebrada el 9 de octubre de 2012, dirigido a personas que estén en desempleo, carezcan de recursos económicos, tengan dificultades de acceso al mercado laboral y estén en situaciones de exclusión social para atender necesidades sociales y propiciar na mejora de sus condiciones de vida mediante contrataciones laborales por periodos de 15 días.
De acuerdo con dicha regulación, la finalidad del programa es la contratación, con carácter temporal, de una persona desempleada que cumpla las condiciones establecidas en el Acuerdo municipal, para realizar tareas de Peón Auxiliar a esa Entidad Local a la que se vincula a través de un contrato laboral de obra y servicios.
Este tipo de contrataciones, con independencia de su generalización en todas las Administraciones públicas, vienen suscitando dudas y cuestionándose su regulación, a nivel jurisprudencial y doctrinal, al considerar que entra en conflicto con los principios constitucionales de acceso al empleo público toda vez que tiene por objeto el constituir una relación laboral con una Administración pública.
En este sentido, en la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales de 12 de abril de 20178 (queja 16008561), al determinar la naturaleza de las contrataciones previstas en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha, se pone de manifiesto, en relación con este tipo de contrataciones, que: “de la normativa de aplicación se desprende que la existencia de relación contractual laboral con la Administración, fija o temporal, con independencia de la finalidad de la contratación, determina la condición de empleado público del trabajador y consiguientemente la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Consideración que se reitera en las Resoluciones 18 de mayo de 2017(queja 16000690) y 27 de febrero de 2018 (queja18002429).
No obstante, como se contempla en las propias Resoluciones de la Defensoría del Pueblo estatal, esta regla general admite una excepción en el caso de prestación de servicios derivada de convenios de colaboración entre los Servicios Públicos de Empleo y la Administración pública correspondiente, orientados a la mejora de la empleabilidad y para la realización de obras o servicios de interés general y social, en la que no cabría considerar que se establece relación laboral alguna con la Administración contratante, sino que la colaboración se lleva a cabo desde la misma condición de persona desempleada.
Dicha excepción trae causa de la previsión contenida en la Orden de 26 de Octubre de 1998, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de colaboración con las Corporaciones Locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social, y que resulta de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que han asumido competencia en dicha materia, como es el caso de Andalucía, debiendo sujetarse, por tanto, a los requisitos y condiciones que en la misma se establecen.
Por tanto, en el caso de tratarse de contrataciones que tengan por finalidad exclusiva la promoción de proyectos y servicios de interés general y social, en base a la normativa citada, como pone de manifiesto la la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 381/2017,de 28 de Marzo de 2017, se permite una modulación o flexibilización de los principios que rigen para el acceso al empleo público, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias derivadas de la misma y del respeto a los principios constitucionales que entran en juego en este tipo de situaciones.
Segunda.- El el compromiso establecido para que el trabajador destine el importe de la nómina a una finalidad determinada.
Aclarada la la naturaleza de la contratación realizada por esa Administración Local en el marco del “II Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río” y, centrándonos en el asunto objeto de la presente queja, según consta en el informe remitido, el interesado fue propuesto para una de las contrataciones previstas en el mismo durante la segunda quincena del mes de febrero, “firmando COMPROMISO, como se recoge en los Criterios de admisión del citado Programa, en el cual se compromete a justificar gastos de 'arreglo dentista'”.
El Programa en cuestión fue aprobado por Acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social de esa localidad de 23 de noviembre 2016, en el que se incluye, según la certificación remitida, como requisito para acceder al mencionado Programa, “adquirir el compromiso firmado ante el trabajador social del destino del importe de la nómina”, y como causa de exclusión del mismo, “incumplir el compromiso adquirido para el destino del importe de la nómina”, por un período de 18 meses la primera vez, y de modo definitivo si se da un segundo incumplimiento.
Por otra parte, entre la documentación adjuntada al informe remitido por ese Ayuntamiento, se incluye el Compromiso suscrito por la persona promotora de la presente queja, con fecha 19 de febrero de 2019, de destinar el importe de la nómina, en el plazo de 10 días, a “Presupuesto arreglo dentista 240 €”.
Pues bien, la imposición de dicho compromiso, aún cuando no figure de modo expreso en el contrato de obra y servicio suscrito por el interesado con ese Ayuntamiento, no puede tener otra consideración que la de cláusula contractual toda vez que el contrato de trabajo no puede formalizarse si no se compromete el trabajador a destinar el importe del salario percibido a una finalidad determinada, lo que va en contra de las normas y principios de obligada observancia en esta materia.
El salario, en la regulación de la relación laboral objeto del Estatuto de los Trabajadores, se configura como la contraprestación que el trabajador recibe por el trabajo que ejecuta con sujeción a un contrato de trabajo (art.1.1), definiéndose en su art. 26.1 como “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena”.
Con respecto al salario, en su consideración de derecho del trabajador que es objeto de una especial protección, en el Estatuto de los Trabajadores se contempla la posibilidad de negociación con respecto a su cuantía, modalidad o forma de pago. Todo ello, en el marco de la especial protección y garantía de su efectiva percepción, incluso en caso de nulidad del contrato o de incumplimiento por parte del empresario de su obligación de abono de la contraprestación salarial.
Sin embargo nada dice, ni se puede colegir de la regulación del salario en el Estatuto de los Trabajadores, sobre la posibilidad de imponer al trabajador la obligación de destinar el importe de su percepción salarial a una finalidad determinada. Y ello, porque de hacerlo se estaría contraviniendo lo dispuesto el art. 35 de la CE que establece, en su Título I (De los derechos y deberes fundamentales), “el derecho de los trabajadores (...) a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.
Este derecho, consagrado como un derecho fundamental en nuestra Constitución, pone de manifiesto la trascendente función social que cumple el salario, cual es la de procurar, ante todo, el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.
Por todo ello, la imposición al trabajador de la obligación de destinar el importe de su salario a una determinada finalidad, no puede tener otra consideración más que de nulidad, tanto del acto administrativo que la establece, como del compromiso que se hace firmar al trabajador y que condiciona la celebración del contrato de trabajo, en contra de lo establecido en el art. 35 CE, así como la correspondiente sanción en caso de incumplimiento de un compromiso, que hay que considerar nulos de pleno derecho.
Y, más aún, en la situación descrita en la presente queja, en la que nos llama poderosamente la atención que, a pesar de haberse justificado por parte del trabajador, ante esa Administración, que el importe del salario percibido lo había destinado, ante la situación de extrema necesidad por la que pasaba, “para comprar comida y otros productos de mayor necesidad”, cobrando con ello su máximo sentido la función social que se otorga al salario y que se garantiza por la Constitución para poder atender estas situaciones, se le obligue a destinar el importe del salario a subvenir otras necesidades que no pueden ser consideradas básicas y vitales en función de las circunstancias por las que, según el trabajador, estaba pasando en esos momentos.
En nuestra opinión, la cuestión planteada proviene de la inadecuada utilización de los medios utilizados para alcanzar un loable objetivo, como es atender situaciones de emergencia social y posibilitar la inclusión social de personas en riesgo de exclusión. En estos casos, si se pretende otorgar una ayuda social para que se destine a una finalidad determinada, debería instrumentarse a través de las ayudas de carácter finalista que puedan preverse en otros capítulos presupuestarios diferentes al Capítulo I, pero no a través de una contratación laboral, ya que, como hemos puesto de manifiesto, la imposición del destino del salario percibido es incompatible con la naturaleza y garantías de dicha percepción salarial.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el art 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cabe considerar nula la parte del Acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social de esa localidad de 23 de noviembre 2016 que establece como requisito para acceder al Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río, “adquirir el compromiso firmado ante el trabajador social del destino del importe de la nómina”, y como causa de exclusión deI mismo, “incumplir el compromiso adquirido para el destino del importe de la nómina”, así como, el compromiso firmado por el trabajador por exigencia del referido Acuerdo, por se contrario a los dispuesto en el art. 35 de la CE. Y a los artículos 1 y 26 del ET.
En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del art. 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Presidencia-Alcaldía del Ayuntamiento de Palma del Río, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de deberes legales: De lo preceptuado en el artículo 35 de la Constitución Española y en los artículos 1 y 26 del Estatuto de los Trabajadores, a los que se debe dar debido cumplimiento.
RECOMENDACIÓN 1: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, se deje sin efecto la sanción impuesta al promotor de la presente queja para acceder al “II Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río” durante un periodo de 18 meses, por haber incumplido el compromiso adquirido, con fecha 19 de febrero de 2019, para el destino del importe del salario abonado por la prestación de servicios como Peón Auxiliar a ese Ayuntamiento, a la finalidad que se había determinado en el mismo.
RECOMENDACIÓN 2: Para que se supriman en las contrataciones que se realicen en el marco del “II Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río”, los criterios de admisión y exclusión en el mismo condicionados al compromiso de destinar el importe del salario a percibir a una finalidad determinada, previstos en el Acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social de esa localidad de 23 de noviembre 2016, por ser contrarios a lo establecido en el art 35 de la Constitución Española.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
