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Esta Institución desde el pasado 2014 está trabajando sobre la realidad de los chicos y chicas extranjeros que llegan a nuestro país sin ningún referente adulto. En el desarrollo de esta labor, ha sabido que para la determinación de la edad de los posibles menores que son recepcionados y atendidos en la zona del Campo de Gibraltar, únicamente se ordena la realización de una radiografía del carpo, no practicándose pruebas complementarias como son la ortopantomografía o placa de clavícula, según ha conocido esta Defensoría, por la falta del equipamiento necesario.

La determinación de la edad de estos presuntos menores mediante la práctica de una única prueba radiológica, la del carpo, se aparta de las Recomendaciones sobre los métodos de estimación forense recogidas en el Documento de Consenso de Buenas Prácticas, así como de la recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño que en sus últimos dictámenes insta a España a modificar este procedimiento.

En este contexto esta Defensoría del Pueblo Andaluz organizó dos encuentros para abordar esta realidad. Para ello se solicitó la comparecencia de todos los agentes implicados en este procedimiento.

En la última de estas jornadas, celebrada el pasado 12 de diciembre, la representante del Servicio de Accesibilidad de la Dirección General de Asistencia Sanitaria, confirmó la asunción del protocolo para la determinación de la edad que se venía aplicando en Huelva y su implementación en los 31 Hospitales de nuestra Comunidad Autónoma, así como la buena acogida que éste había tenido entre los profesionales sanitarios.

En el protocolo se establecen tanto las pruebas ordinarias, radiografía del carpo de la mano izquierda y la ortopantomografía dental, como las extraordinarias, TC de extremidad proximal de la clavícula, todas ellas a realizar en el SAS.

Técnicos de esta Institución visitaron el pasado 22 de marzo las instalaciones del Hospital Universitario de Jerez para mantener una reunión con sus responsables y conocer como se estaban practicando las pruebas para la determinación de la edad de los posibles menores extranjeros que habían llegado a nuestro territorio por las costas gaditanas y verificar si contaban con los medios necesarios.

Al respecto nos informaron sobre la comunicación del protocolo a seguir y nos facilitaron copia del Procedimiento Operativo Estandarizado para la Valoración Radiológica de la Edad Osea en Menores Migrantes No Acompañados remitido a la AGS Jerez, Costa Noroeste y Sierra de Cádiz.

En este procedimiento se coordina el traslado de estos posibles menores al recurso sanitario público debidamente equipado, y se detalla el procedimiento a seguir para evitar dilaciones y retrasos en la práctica de estas pruebas, de vital trascendencia para la determinación de la edad de estos sujetos.

Las numerosas llegadas de personas migrantes, y por tanto de posibles menores, a las playas de la comarca del Campo de Gibraltar, así como la presencia de un Centro de Atención Temporal de Extranjeros, CATE, en uno de sus municipios, San Roque, requiere que en este ámbito geográfico se cuente con los medios necesarios para la práctica de las pruebas, ya mencionadas, que permitan la determinación de la edad de estos chicos y chicas con las suficientes garantías tanto de la veracidad de las mismas como del cumplimiento de los derechos que asisten a los presuntos menores.

Por todo lo expuesto, de conformidad con el art. 10 de la Ley 9/1983, de1 de Diciembre, reguladora de esta Institución, consideramos justificado iniciar un expediente de oficio para conocer la veracidad de estas informaciones así como los recursos y protocolo establecido para la determinación de la edad delos posibles menores en la comarca del Campo de Gibraltar.

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

Aceptan nuestras sugerencias sobre las ofertas de empleo público reservadas para personas con discapacidad.

17-11-2019 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

Han sido numerosas las quejas que se han recibido en esta Institución en las que las personas interesadas, afectadas por una discapacidad igual o superior al 33%, que han participado en procesos selectivos convocados por la administración local andaluza, denunciaban que no se respetaba el cupo de reserva para personas con discapacidad que se establece en el artículo 28.1 de la Ley 4/2017 de 25 de septiembre de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Tras haber tenido acceso a estas convocatorias y examinadas sus bases, podemos comprobar que la reserva de plazas para personas con discapacidad que se establece en las distintas convocatorias que son aprobadas por los distintos órganos convocantes de la Administración Local que desarrollan las ofertas de empleo público, por lo general, respetan la reserva de plazas que se establece en el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y que se concreta en un cupo no inferior al 7% por ciento de las vacantes, de las que al menos el 2% por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público como norma básica en la materia, establece un cupo mínimo de reserva del siete por ciento en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones públicas en sus ofertas públicas de empleo. No obstante, las Administraciones Públicas territoriales (Comunidades Autónomas) pueden elevar este cupo, así como adoptar sus propias normas más favorables sobre las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo, e incluso, una vez superado este proceso, pueden mejorar las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

En Andalucía, la promulgación de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en su articulo 28, mejora los cupos de reserva que se establecen a nivel estatal, estableciendo que la reserva de plazas en las ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal, convocadas por las Administraciones Públicas de Andalucía no podrá ser inferior al 10 % de las vacantes para ser cubiertas entre las personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33% y la compatibilidad con el desempeño de sus tareas.

Este marco legal responde a la necesidad de adecuación de la normativa estatal y autonómica a los principios constitucionales y estatutarios que garantizan la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, así como a la normativa europea de obligada aplicación y a los tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 de la Constitución Española, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Y, de modo más concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008), en materia de empleo, compromete a los Estados parte a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.

En este sentido, hemos de decir que la reserva de plazas a las personas con discapacidad en el acceso al empleo público, está considerada en este marco legal como la principal medida adoptada por el legislador estatal y autonómico para favorecer el acceso de este colectivo al empleo público, de manera que cualquier medida que suponga una mejora en las condiciones de acceso debe tener favorable acogida.

Hay que tener en cuenta que las personas con discapacidad constituyen un sector de la población muy heterogéneo, pero todas ellas tienen un denominador común, y es que precisan de una protección singularizada en el ejercicio de sus derechos y libertades básicas debido a su situación de discapacidad, y la existencia de barreras que evitan su participación plena en los actos de la sociedad en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Por consiguiente, todos los esfuerzos por conseguir la plena integración, igualdad de oportunidades y no discriminación de estas personas en su desarrollo personal, es un objetivo por el que las Administraciones públicas, como garante de los derechos de este colectivo, deben luchar incansablemente.

Ante esta situación esta Institución considera que las Administraciones públicas de Andalucía, deberán aplicar los porcentajes de reserva establecidos en la legislación andaluza en materia de discapacidad en los procesos selectivos que convoque, que mejoran los establecidos en la ley estatal, lo que se viene incumpliendo en numerosas convocatorias de ofertas de empleo público que se vienen realizando en el ámbito de la Administración Local, según hemos podido conocer.

En consecuencia y por cuanto antecede, se ha iniciado actuación de oficio en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, dirigida a la Dirección General de Administración Local y la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, a fin de esclarecer los hechos referidos que derivan de la actuación de una Administración Pública y que afectan a los derechos que se derivan para la ciudadanía de los artículos 9.2,14 y 49 de la Constitución Española y de los artículos 10.3.16º, 14, 26.1, 37.1.5º y 169.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, trasladándole la cuestión suscitada y solicitando que se nos remita información al respecto a la mayor brevedad de conformidad a lo establecido en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora.

30-09-2021 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Con fecha 21 de septiembre del presente año, tiene entrada en laInstitución escrito en respuesta a la Resolución formulada de la Dirección General de Administración Local en el que se pone de manifiesto la aceptación de las mismas, “en el sentido de entender que la aplicación del artículo 28.1 de la citada Ley 4/2017, de 25 de septiembre, tiene plena vigencia en las administraciones públicas locales, sin que quepa lugar a diferentes interpretaciones”.

Tras la lectura y valoración del contenido de dicha comunicación, consideramos que, en su conjunto, pueden estimarse aceptadas por ese organismo las Sugerencias formuladas en el ámbito de sus competencias.

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

Se adecuan a la normativa que reconoce y garantiza el derecho al disfrute del permiso de paternidad.

21-11-2019 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres.

Dicha Ley supuso un importante avance en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España, si bien, transcurrido más de una década, se valoró que estas medidas aún no eran suficientes para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en diversos ámbitos, entre los que se incluye el del empleo, siendo necesario la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española.

Para dar respuesta a esta necesidad se aprobó el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que adopta diversas medidas en este ámbito entre las que se incluye, la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para equiparar, en su ámbito de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

En esta línea, a fin de avanzar en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, en la Comunidad Autónoma de Andalucía se adoptan asimismo diversas iniciativas que se materializan: en el Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018, de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, para la mejora de la calidad del empleo público y de las condiciones de trabajo del personal del sector público andaluz, y en la aprobación de la Ley 9/2018 de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

Estas normas y acuerdos configuran el marco legal que determina el ámbito de aplicación del permiso de paternidad, así como su duración y condiciones de disfrute que, por lo que se refiere a la Administración de la Junta de Andalucía, se concretan en la Circular 1/2018, de 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría General para la Administración Pública, para la aplicación de las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar del Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018.

En este contexto, con motivo de la tramitación de la queja 19/2438, presentada por un funcionario docente por su desacuerdo con la duración y condiciones de disfrute del permiso de paternidad que se le había concedido, cuestiones que han sido asimismo planteadas en otras quejas y consultas formuladas por empleados públicos de la Administración Autonómica ante esta Institución, nos surgen determinadas dudas sobre los criterios que se están acordando para la aplicación del marco legal que establece el derecho del personal del sector público andaluz al disfrute de este permiso en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de un hijo/hija.

Así, para determinar la duración total del permiso de paternidad, según el año de disfrute, es preciso poner en relación las previsiones de la norma estatal (art. 49.c y Disposición Transitoria Novena del Estatuto Básico del Empleado Público) con las que se establecen en las normas autonómicas (punto Octavo. 2º del Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018 y Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2018).

En concreto, la duración para el año 2019, consideramos que se debe determinar poniendo en relación la duración del permiso general prevista en las normas estatales referidas (8 semanas), con la que se establece para el permiso adicional autonómico en la citada ley andaluza (10 semanas).

No obstante, al determinar esta cuestión en la Circular 1/2018 de la Secretaría General para la Administración Pública, en el apartado II.c) de la misma indica que la duración del permiso en el año 2019 será de 10 semanas, “lo que permite, sumado a las 5 semanas del permiso de paternidad, un descanso total máximo de 15 semanas”.

Dicha interpretación consideramos que no se corresponde con el marco legal expuesto de donde se desprende que la duración total del permiso de paternidad para el año 2019 sería de un total de 18 semanas: 8 semanas del permiso general del EBEP, más 10 semanas del permiso adicional establecido en la norma autonómica.

Por otro lado, respecto a la parte del permiso de paternidad que puede ser disfrutada de forma interrumpida, la Circular 1/2018 de la Secretaría General para la Administración Pública, en su apartado II. b), establece unos criterios que nos generan dudas en cuanto a su concreción, toda vez que la misma pudiera contravenir las normas estatales y autonómicas que lo regulan y que establecen, en relación con la parte de descanso no obligatoria, que “este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento”, y que “el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses” (art. 49.c) EBEP).

Regulación que se completa con la previsión que se contiene en la Disposición Transitoria Novena del EBEP que, respecto al disfrute de este permiso de forma interrumpida, dispone que: “las seis semanas restantes podrán ser de disfrute interrumpido; ya sea con posterioridad a las seis semanas inmediatas posteriores al periodo de descanso obligatorio para la madre, o bien con posterioridad a la finalización de los permisos contenidos en los apartados a) y b) del artículo 49 (...)”.

Criterios que se mantienen en el Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018, de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que prevé que “este permiso ...podrá disfrutarse de forma ininterrumpida o bien de modo fraccionado, en este último caso, dentro de los doce meses siguientes al nacimiento”. Incluso, en la Circular 1/2018, en el párrafo 5.2 del apartado II.b) contempla que las semanas correspondientes al permiso de paternidad que no sean de descanso obligatorio “podrán distribuirse a elección del padre u otro progenitor, pero siempre dentro de los 12 meses siguientes al hecho causante”.

En este contexto, la indicación en el mencionado párrafo de las semanas en que necesariamente debe disfrutarse este permiso, así como la de su carácter “ininterrumpido”, a partir de la 20ª semana, pudiera afectar, a la flexibilidad que da la ley para poder disfrutar del permiso de paternidad de forma interrumpida y, en definitiva, al fin perseguido con la adopción de estas medidas que, como se indica en el párrafo 5 de la Circular, no es otro que “progresar en la cultura de la responsabilidad entre mujeres y hombres en la atención a las cargas familiares y en el reparto equilibrado de permisos y licencias”.

Bien es cierto que la Circular en cuestión, al fijar los criterios de distribución del permiso de paternidad, en el reiterado párrafo 5 del apartado II.b), se remite a “la concreción que se realice de esta medida en el ámbito de negociación sectorial correspondiente”, desconociendo si esa concreción se ha realizado en al ámbito de negociación que proceda del personal de la Administración de la Junta de Andalucía.

Por todo ello, teniendo en cuenta los hechos reseñados, y ante la posible afectación de los derechos del personal del sector público andaluz por las medidas adoptadas para la aplicación de las normas que establecen el derecho y condiciones de disfrute del permiso de paternidad para el personal de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha iniciado actuación de oficio en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, dirigida a la Secretaría General para la Administración Pública, a fin de aclarar las cuestiones expuestas que pudieran afectar a los derechos que se derivan para la ciudadanía de los artículos 9.2, 14 y 103.1 de la Constitución Española, así como en los artículos 10.2, 15, 38 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, solicitando que se nos remita información al respecto a la mayor brevedad de conformidad a lo establecido en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora.

06-04-2020 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Recibido el informe solicitado de la Viceconsejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, ésta nos informa que en la Instrucción 3/2019, de 4 de diciembre, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en materia de jornada laboral, vacaciones y permisos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía, de sus instituciones, agencias administrativas y agencias de régimen especial, previamente debatida con las organizaciones sindicales en la Mesa Sectorial de negociación de la Administración General de la Junta de Andalucía y en la Comisión del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral, en sus apartados 8.3 y 8.5, se establecen los criterios para el disfrute del permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, considerando que la regulación establecida para el año 2020 se adecua a la normativa que reconoce y garantiza este derecho a las personas que se encuentren en dicha situación.