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ANTECEDENTES

I.- La presente queja fue incoada de oficio a fin de conocer el estado del castillo o Torre de Benzelá situado en la localidad de Torredonjimeno (Jaén). La iniciativa iba dirigida a:

“debemos centrar nuestra atención en el estado de conservación y régimen de protección de varios elementos de distinta tipología que se encontrarían en situación de riesgo a tenor de algunos informes de organizaciones conservacionistas y de protección histórica, de los que se han hecho eco los medios de comunicación recientemente. En concreto, y más allá de dichas informaciones, creemos oportuno conocer con mayor detalle el estado de la denominada Torre Benzelá, en el municipio de Torredonjimeno (Jaén).

Según algunas reseñas, esa Torre o resto de castillo de Benzelá “en su momento, pertenecieron a la fortaleza medieval hoy desaparecida y fechada en la época inmediatamente posterior a la conquista castellana y al Pacto de Jaén. Las fuentes documentales constatan que estuvo poblaba en 1347. Sin embargo, el único testimonio que se tiene de ello es un dibujo. Por los restos encontrados en la zona, el lugar ya pudo estar habitado hacia 2700 – 2500 a.C. (Edades del Cobre y del Bronce) y fue aumentando paulatinamente su población hasta alcanzar su máximo esplendor en época romana.

Se trata de un elemento declarado Bien de Interés Cultural y, por tanto, merecedor de su relevante régimen de protección.

Por ello, y a la vista de los anteriores antecedentes, hemos considerado oportuno proponer incoar queja de oficio al amparo del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, ante la Delegación Territorial de Cultura y Patrimonio Histórico de Jaén y el Ayuntamiento de Torredonjimeno, a fin de conocer:

• estado de conservación de la Torre Benzelá, en Torredonjimeno.

• relación de intervenciones y proyectos que se hubieran proyectado y/o ejecutado en los últimos años, así como sus calendarios previstos dirigidos a la protección que merece el inmueble.

• régimen de uso o aprovechamiento previsto.

• cualquier otra circunstancia que consideren oportuno transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa”.

II.- A tal efecto, nos dirigimos mediante escrito de fecha de 30 de septiembre de 2020 ante la Delegación Territorial en materia de Cultura y Patrimonio Histórico de Jaén y al propio ayuntamiento solicitando la información necesaria.

Con fecha 30 de septiembre de 2020 se ha recibido el informe remitido desde los servicios de dicha Delegación, en el que se viene a relatar detalladamente las actuaciones recientes en relación con dicho enclave. Y así se señala que nos encontramos ante un Bien de Interés Cultural (BIC) declarado desde 1985 que se describe como:

“Del castillo solo queda en pie la torre suroeste, del resto se aprecian algunos muros rasantes que, efectivamente, responden a la descripción gráfica de Jimena Jurado en 1639, aunque el nivel de arrasamiento es tal, que solamente se reconoce la traza triangular y restos del interior macizo de la torre del homenaje. Esta situación no podemos contrastarla con datos de visitas anteriores, sino con Ia información de las sucesivas fotografías aéreas, donde se aprecia solamente la superficie no ocupada por el cultivo, sin poder precisar si al interior se han producido impactos significativos (…) La torre que permanece en pie requiere una intervención en consolidación y restauración.

En cuanto a Ia zona arqueológica, aunque no es objeto de la queja de oficio del Defensor del Pueblo, presenta una serie de afecciones que también se tratan, por estar directamente relacionadas con los aprovechamientos agrícolas en el entorno del BIC. Se ha detectado que, en la ladera meridional, en las Parcelas 6 y 7, se han abierto pozas de acumulación de agua en gran número alterando y destruyendo los depósitos arqueológicos, y en la parcela 53 del Polígono 7, en la ladera norte, se ha procedido a aterrazarla, ocasionando grandes movimientos de tierra que han alterado gravemente La integridad del sitio arqueológico, dejando al descubierto multitud de construcciones”:

En cuanto a las demás cuestiones solicitadas en la actuación de oficio, se nos indica desde la Delegación que:

“2. La Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico no tiene previsto ejecutar ninguna intervención, ya que, desde la emisión del informe 12/19 de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico de 20/02/2020, las inversiones se deben realizar en propiedades públicas de la Junta de Andalucía o mediante subvenciones en concurrencia competitiva, salvo las que justifiquen y acrediten un carácter excepcional por su interés público, social, económico o humanitario.

3. Régimen de uso o aprovechamiento previsto. Es una propiedad privada agraria, y no se conocen más usos o aprovechamientos que el de olivar de secano.

4. Cualquier otra circunstancia que consideren oportuna transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa. Según la base de datos MOSAICO de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, la provincia atesora 114 castillos, de ellos solo unos pocos son de propiedad pública. Como sabían, por otras comunicaciones, carecemos de personal que se encargue de las labores de vigilancia, por Io que se hace complicado tener un control, no solo de este elemento sino de todos los BIC (que son mas de 400) y de las zonas arqueológicas que ascienden a casi 2.500. Por ello, procedemos a trasladar a la Unidad adscrita a Ia Autonomía del Cuerpo Nacional de Policía las necesidades de control sobre el castillo y la zona arqueológica (se adjunta copia del oficio).

Por otra parte, hay que comunicar que, ante las infracciones descubiertas, se iba a proceder a la apertura de un expediente sancionador a los propietarios de las Parcelas 6, 7 y 53 del Polígono 7, por haber abierto pozas (los de las parcelas 6 y 7) y por haber aterrazado (el de la Parcela 53) en el entorno del BlC, sin autorización. Sin embargo. la prescripción de las infracciones y sanciones (art, 119 de Ia Ley 14/2007 de 26 de noviembre del Patrimonio Histórico de Andalucía) se produce, para las leves y graves, a los cinco años, y las muy graves, a los diez años. Como este plazo se computa desde el día en que se hubieran cometido y en las fotografías aéreas se observa el impacto arqueológico entre la Ortofotografía digital de 2004 y 2005, ya se han cumplido los plazos de prescripción. Por ello se les apercibirá de que la infracción ha sido detectada; que no se sanciona porque los plazos ya han prescrito, pero que las multas que implican estas prácticas (recogidas en el art. 109 de la mencionada Ley) se elevan de 100.001 a 250.000 euros y que se ha dado parte a los cuerpos de seguridad y al Ayuntamiento de Torredonjimeno para que no se repitan”.

De igual modo, el Ayuntamiento de Torredonjimeno nos informa el 29 de diciembre de 2020 que:

“La torre que se conserva en pie tiene unas dimensiones de 2 x 3 x 6 metros de altura. Ha perdido los paños de muralla que la cosían por su esquina norte al resto del conjunto. Actualmente queda aislada. Es una torre de mampostería careada enripiada, con aparejo desconcertado, siendo mas regular en las esquinas, que presenta en su tercio inferior perdidas importantes de material que, por ahora, no afectan a su estabilidad. Separados unos quince metros al norte se localizan los vestigios de la torre del homenaje que conserva el núcleo de calizas y la argamasa que las conglomera. Esta ha perdido la totalidad de sus paramentos, quedando restos de la linea interior en la parte superior. Del resto del castillo solamente se observa alguna linea de mampuestos que podrían corresponder con la cara este de la torre oriental. Del resto del castillo solamente quedan amontonamientos de piedras procedentes de los derrumbes del castillo y de la limpieza del campo circundante”.

Ha habido un expolio sistemático de materiales de construcción para extraer sillares y ganar espacio de cultivo. La torre que permanece en pie requiere una intervención en consolidación y restauración.

En cuanto a la zona arqueológica (CERRO DE TORRE-BENZALA), presenta una serie de afecciones que también se tratan por estar directamente relacionadas con los aprovechamientos agrícolas en el entorno BIC. El estado de conservación es regular, pues se ha producido un expolio sistemático de materiales de construcción para extraer sillares y ganar espacio de cultivo.

Ademas se ha detectado que, en la ladera meridional, en las parcelas 6 y 7 del polígono 7, se han abierto pozas de acumulación de agua en gran numero, alternado y destruyendo los depósitos arqueológicos, Y en la parcela 53 del polígono 7, en la ladera norte, se ha procedido a aterrazarla, ocasionando grandes movimientos de tierra que han alterado gravemente la integridad del sitio arqueológico, dejando al descubierto multitud de construcciones”.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La Torre o Castillo de Benzelá ostenta la categoría de Bien de Interés Cultural (también conocido por sus siglas BIC) como figura jurídica de protección del patrimonio histórico, conforme a la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, tanto mueble como inmueble. En virtud de su declaración como tal BIC, y su inscripción consiguiente en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía (CGPHA), el elemento goza del más amplio régimen de protección que prevé la legislación patrimonial. También la zona aledaña ostenta un valor arqueológico reconocido.

La Ley estatal de Patrimonio Histórico, define que «en el seno del Patrimonio Histórico Español, y al objeto de otorgar una mayor protección y tutela, adquiere un valor singular la categoría de Bienes de Interés Cultural, que se extiende a los muebles e inmuebles de aquel Patrimonio que, de forma más palmaria, requieran tal protección. Semejante categoría implica medidas asimismo singulares que la Ley establece según la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae».

Podemos apuntar, brevemente, un compendio de consecuencias normativas derivadas de la declaración de un inmueble como BIC, en relación con el motivo concreto de la actuación de oficio que tramitamos.

Y así, la Ley 14/2007, de 26 de Noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA), concreta en el Capítulo II de su Título I, los aspectos que configuran el régimen jurídico que queda adscrito a bicho Bien. Hablamos de las obligaciones que pesan sobre sus titulares (artículo 14), órdenes de ejecución (artículo 15), ejecución forzosa (artículo 16), derechos de tanteo y retracto (artículo 17), o los supuestos cualificados de expropiación forzosa (artículo 18) y protección ante la contaminación visual (artículo 19).

Esta suma de requisitos y medidas están previstos en el artículo 11. Instrucciones particulares, cuando señala que:

«1. La inscripción de un Bien de Interés Cultural en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz deberá llevar aparejado, siempre que resulte necesario, el establecimiento de las instrucciones particulares que concreten, para cada bien y su entorno, la forma en que deben materializarse las obligaciones generales previstas en esta Ley para las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes catalogados.

2. La resolución por la que se incoe el procedimiento de inscripción podrá ordenar la redacción de instrucciones particulares, que deberán obrar en el expediente antes de que se efectúen los trámites de información pública y de audiencia. En aquellos supuestos en que sea necesario, dicha resolución incluirá unas instrucciones particulares provisionales como medida cautelar».

Por su parte la citada LPHA establece una serie de sistemas de protección del patrimonio histórico ordenado, en relación a diversos conceptos que otorgan, a su vez, determinados regímenes o niveles de protección. Así, los artículos 25 y 26 establecen la clasificación y los conceptos de las figuras de protección:

«Artículo 25. Clasificación.

Los bienes inmuebles que por su interés para la Comunidad Autónoma sean objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se clasificarán con arreglo a la siguiente tipología:

a) Monumentos.

b) Conjuntos Históricos.

c) Jardines Históricos.

d) Sitios Históricos.

e) Zonas Arqueológicas.

f) Lugares de Interés Etnológico.

g) Lugares de Interés Industrial.

h) Zonas Patrimoniales».

Del mismo modo, los bienes integrantes del Patrimonio Histórico lo son en virtud de una resolución dictada por las autoridades culturales, en relación a los valores y motivos que poseen tales bienes de índole técnico, cultural, artístico o científico. Así mismo, el artículo 7.1. determina que «El Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz comprenderá los Bienes de Interés Cultural, los bienes de catalogación general y los incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles del Patrimonio Histórico Español».

Ese elemento de inscripción otorga publicidad para facilitar el general conocimiento de la catalogación de bien, al mismo tiempo que señala, de manera pública y accesible, su sometimiento al régimen especial que la normativa cultural le otorga y que surte efectos para sus titulares y terceros, aportando seguridad en el tráfico jurídico y en los actos de disposición o gestión que se realice sobre dichos bienes.

En suma, la declaración como Bien de Interés Cultural de un inmueble, así como de su entorno (artículos 27 y 28 LPHA), implica el reconocimiento formal de sus valores intrínsecos como elemento merecedor de su condición de integrante del conjunto patrimonial y cultural de Andalucía por lo que, consecuentemente, llevará aparejado un corolario de medidas para su reconocimiento, protección, estudio y puesta en valor.

Es, sin duda, la resolución más solemne de tutela y reconocimiento que la autoridad cultural puede otorgar a estos inmuebles, hasta el extremo de que la resolución formal de la inscripción de un BIC exige la aprobación del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y su traslado al Ministerio de Cultura (artículo 9. 7º y 9º LPHA) para su registro.

Segunda.- El anterior relato del marco regulatorio podría situarse en el ámbito de lo deseable, toda vez que la descripción de lo que hoy es la Torre Benzelá y sus entornos, de reconocido valor arqueológico, son la perfecta descripción opuesta al contenido de las normas citadas.

El Ayuntamiento y la Delegación de Cultura explican sobre el estado de conservación de la Torre Benzelá que “Del castillo solo queda en pie la torre suroeste, del resto se aprecian algunos muros rasantes” así como que “Del resto del castillo solamente quedan amontonamientos de piedras procedentes de los derrumbes del castillo y de la limpieza del campo circundante”. Además se añade que “Ha habido un expolio sistemático de materiales de construcción para extraer sillares y ganar espacio de cultivo. La torre que permanece en pie requiere una intervención en consolidación y restauración”.

Podemos concluir que el resultado final del elemento es la casi desaparición de la torre motivada por el permanente olvido y la escasa protección ofrecida, ya que incluso ha sido fuente de acopio de materiales y de expolio sobre sus sillares y elementos.

Tampoco han corrido mejor suerte los restos arqueológicos que circundan el entorno de la Torre ya que se nos informa que: “En una visita reciente, se han detectado una serie de afecciones relacionadas con los aprovechamientos agrícolas en el entorno del BIC. Concretamente, en la ladera meridional, se han abierto pozas de acumulación de agua en gran número alterando y destruyendo los depósitos arqueológicos, y en la ladera norte se han producido aterrazamientos, ocasionando grandes movimientos de tierra que han alterado gravemente la integridad del sitio arqueológico, dejando al descubierto multitud de construcciones”.

Y es que uno de los condicionantes destacados del singular régimen de protección de un BIC, como es el caso, consiste en su especial sometimiento a los objetivos de conservación, mantenimiento y custodia para garantizar la salvaguarda de sus valores (artículo 14.1 LPHA). La información ofrecida por las Administraciones implicadas indican que el BIC se sitúa en “una propiedad privada agraria, y no se conocen más usos o aprovechamientos que el de olivar de secano”.

Resulta coherente que el sistema jurídico de protección de nuestro patrimonio cultural persiga todas las acciones necesarias para alcanzar esos objetivos, definiendo para los titulares de dichos inmuebles un conjunto de obligaciones inherentes al ejercicio de sus derechos de propiedad, uso o disfrute. El artículo 15 de la LPHA describe las vías de ejercicio de estas potestades de compelir al cumplimiento de estas responsabilidades fijadas, mediante órdenes de ejecución. Así determina en su primer apartado que:

«1. La Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá ordenar a las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico la ejecución de obras o la adopción de las actuaciones necesarias para su conservación, mantenimiento y custodia. Dichas órdenes no excusarán de la obligación de obtener de otras Administraciones Públicas las licencias o autorizaciones que correspondan».

En este ámbito de tutela podemos destacar la escasa actividad que se nos relata, respecto de cualquier iniciativa que se hubiera acometido en relación con la protección del BIC tan manifiestamente necesitado de esa tutela. Apenas se alude a que en “En una visita reciente, se han detectado una serie de afecciones relacionadas con los aprovechamientos agrícolas en el entorno del BIC” (entorno a septiembre de 2020); una visita que ademas se produce motivada por la iniciativa de esta Institución de conocer el estado del BIC y las respuestas de la autoridad cultural hacia su protección.

De hecho, el informe alega que se han acreditado daños en los elementos del BIC, sobre la torre y los restos arqueológicos, y que fundamentan promover una actuación sancionadora que carecería de recorrido en función de la prescripción de las supuestas infracciones dado el tiempo transcurrido desde su supuesta comisión hasta la iniciativa procedimental de la autoridad.

Y, se añade, respecto de comportamiento de esa titularidad del bien en relación con sus responsabilidades, que se ha acreditado inobservancias de sus obligaciones de tal forma que el informe señala:

“Por otra parte, hay que comunicar que, ante las infracciones descubiertas, se iba a proceder a la apertura de un expediente sancionador a los propietarios de las Parcelas 6, 7 y 53 del Polígono 7, por haber abierto pozas (los de las parcelas 6 y 7) y por haber aterrazado (el de la Parcela 53) en el entorno del BlC, sin autorización. Sin embargo. la prescripción de las infracciones y sanciones (art, 119 de Ia Ley 14/2007 de 26 de noviembre del Patrimonio Histórico de Andalucía) se produce, para las leves y graves, a los cinco años, y las muy graves, a los diez años. Como este plazo se computa desde el día en que se hubieran cometido y en las fotografías aéreas se observa el impacto arqueológico entre la Ortofotografía digital de 2004 y 2005, ya se han cumplido los plazos de prescripción. Por ello se les apercibirá de que la infracción ha sido detectada; que no se sanciona porque los plazos ya han prescrito, pero que las multas que implican estas prácticas (recogidas en el art. 109 de la mencionada Ley) se elevan de 100.001 a 250.000 euros y que se ha dado parte a los cuerpos de seguridad y al Ayuntamiento de Torredonjimeno para que no se repitan”.

Efectivamente se acompaña al informe sendas notificaciones a distintos destinatarios, registrados como propietarios del BIC, en las que se traslada que “le comunicamos que se ha dado parte a los Cuerpos de Seguridad y al Ayuntamiento de Torredonjimeno para que estén vigilantes. Como titular de parte del resto de los vestigios del castillo, se le apercibe de su deber de conservación, comunicándoles que de no hacerlo se arriesgan a ser sancionados con multas de 250.001 a 1.000.000 euros (Art. 108, sobre infracciones muy graves)”. Añadimos a los meros efectos de aclaración que tal requerimiento ante a la propiedad se justifica por la Delegación motivado por la actuación de este mismo Defensor del Pueblo Andaluz ante el tema.

Todo parece indicar que, cuando nos situamos ante un escenario tan delicado para la situación del inmueble, por más que se trate de una realidad permanente de deterioro y abandono, las capacidades de intervención para requerir respuestas correctivas urgentes se deberían resolver más diligentemente. Las previsiones que realiza la normativa para procurar una reacción ejecutiva no se compadecen con los años transcurridos de un permanente abandono, mientras el propio elemento de la torre se convierte en suministro de materiales y sillería objeto de un permanente expolio. A ello se añade la presencia de restos arqueológicos en los entornos de la torre que no han condicionado en lo más mínimo la actividad agrícola de la finca, a la luz de la información ofrecida por le Ayuntamiento y la propia Delegación Territorial.

Tercera.- El abandono durante el tiempo —siglos de olvido— explica el deterioro de la torre que parece amenazar su colapso. Pero es inevitable la decepción de no haber promovido una intervención más ágil que hubiera, quizás, llegado a tiempo de remediar el lamentable estado que presenta. Una cuestión que merece el análisis crítico sobre los márgenes de mejora en el despliegue de las actuaciones de protección y tutela de la Administración Cultural.

Finalmente, del estudio del contenido de dichos informes, podemos deducir la ausencia de una valoración de las necesidades y retos por parte de los servicios culturales sobre el enclave, destacando las principales carencias en relación con el crítico estado de dicho BIC, así como las intervenciones de investigación que se han desarrollado y las que aún podrían quedar pendientes de concluir en orden arqueológico. A tal respecto, no constan en las posiciones transmitidas desde ambas administraciones cualquier tipo de iniciativa en orden a promover actuaciones más específicas y viables de conservación y protección de los elementos que, en su caso, resulten apropiados.

En suma, nos encontramos ante un ejemplo perfecto de una situación que se repite en exceso en el territorio de nuestra Comunidad Autónoma. Se trata de otro supuesto de la grave desatención hacia las obligaciones de conservación y protección de la propiedad sobre bienes de reconocido valor cultural, sumado a la inacción de las autoridades encargadas de velar por el respeto a las normas de tutela de ese patrimonio.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, a través de su Delegación Territorial de Jaén, y al Ayuntamiento de Torredonjimeno la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN a fin de que desde las administraciones culturales se extremen las labores de vigilancia sobre los intereses culturales amparados por el BIC de Torre Benzelá y su entorno.

SUGERENCIA para que se estudien las posibles iniciativas de conservación y protección de los elementos susceptibles de intervención ante la propiedad del BIC conforme a los procedimientos establecidos por la legislación de patrimonio histórico-artístico.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente:

ANTECEDENTES

I. Con fecha 9 de octubre de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Doña (...) en representación de la Plataforma Ciudadana para la Defensa de los Derechos de las Personas Mayores y Dependientes de la Comarca de Los Pedroches, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha con fechas, 28 de enero y 3 de marzo de 2020, había dirigido escrito al Ayuntamiento de Pozoblanco solicitando información, y a la vez se habiliten los mecanismos para que en los Plenos del Ayuntamiento (desde el mes de marzo celebrados en modalidad virtual), puedan participar los ciudadanos.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información. Y la ciudadanía desconoce cómo puede participar.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en tres ocasiones, 4 de diciembre de 2020 y 18 de enero de 2021, y vía telefónicamente el 16 de marzo de 2021, con personal del Ayuntamiento volviendo a reiterar nuestra solicitud, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula esa Administración municipal la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada con fecha 28 de enero y 3 de marzo de 2020.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Adamuz que actualice la licencia concedida en 1992 a un local para disco-pub al vigente Decreto 155/2018, que revise si es compatible con dicha normativa la terraza de veladores autorizada, y que proceda a realizar un ensayo acústico para determinar si el local está debidamente aislado conforme a la normativa de protección contra el ruido para la actividad autorizada.

ANTECEDENTES

En su momento el interesado nos trasladó la siguiente queja:

“Soy vecino de una calle residencial, y en la casa de abajo se encuentra un "bar de copas" que abre oficialmente hasta las 4:00 de la madrugada.

El problema es que no está insonorizado correctamente y se escucha la música perfectamente desde mi domicilio, además de golpes y cantos hasta altas horas de la mañana (porque a las 4 de la madrugada cierran la persiana pero siguen dentro). La Policía Local no actúa ya que su horario de trabajo es hasta las 00:00 y la Guardia Civil tampoco se presenta porque no es de su competencia.

Presenté en septiembre un escrito al ayuntamiento para saber qué medidas se toman para controlar el nivel de decibelios así como para controlar el horario de apertura de terraza y local sin obtener respuesta”.

El reclamante nos aportó copia del citado escrito, presentado por Dª. … , también residente en la misma vivienda que él, con fecha de presentación de septiembre de 2019, número … .

Admitida a trámite la queja solicitamos de ese Ayuntamiento informe sobre si el establecimiento en cuestión disponía de calificación ambiental favorable y de licencia para actividad de música, rogando en cualquier caso que nos remitiera copia de ambos documentos, tanto de la resolución por la que se le concede calificación ambiental, como la licencia municipal, con independencia de que sea para música o sin ella.

Asimismo, pedíamos que en caso de que el establecimiento no dispusiera de autorización para música, no debía disponer de ella, debiendo procurar ese Ayuntamiento tal circunstancia.

Finalmente decíamos que la denuncia presentada debía dar lugar a la realización de un ensayo acústico tal como establece el artículo 55.1 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, en cuyo caso ese Ayuntamiento tenía la posibilidad de solicitar la actuación subsidiaria de la Consejería competente en materia de medio ambiente, o la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Córdoba.

En respuesta hemos recibido de ese Ayuntamiento comunicación con registro de salida … , de ... de enero de 2021, según la cual, en esencia:

• Con fecha de enero de 1992, la Comisión Provincial de Calificación de Actividades de la Junta de Andalucía emitió informe favorable para la actividad de disco pub al establecimiento objeto de queja.

• Con fecha de febrero de 1992, en sesión ordinaria de la Junta de Gobierno Local, se concedió licencia de apertura.

• Con fecha de marzo de 2009, la Junta de Gobierno Local concedió licencia de ocupación de vía pública con mesas y sillas los fines de semana y festivos.

Hemos dado traslado de este informe al promotor de la queja y recientemente ha realizado las siguientes alegaciones:

“En la respuesta ofrecida por el Ayuntamiento de Adamuz se hace referencia a una licencia otorgada en el año 1992 en la modalidad de "Disco-pub" sin hacer referencia a las condiciones de insonorización o revisiones de la misma en los 28 años posteriores.

Tampoco se hace referencia a los mecanismos de control del horario de apertura y cierre del local a partir del horario en el que la Policía Local deja de prestar servicio.

En tercer lugar, se informa de una nota informativa emitida por la Policía Local con fecha ... de febrero de 2018. En la misma se constata que el referido local, por el tipo de licencia que tiene, puede permanecer abierto hasta las 4:00 de la madrugada los viernes, sábados y vísperas de festivo, emitiendo música pregrabada siempre que no supere los 60 decibelios. Sin embargo, no se adjunta ningún tipo de informe que corrobore que se han realizado esas mediciones tras las quejas presentadas por molestias de ruidos.

Por último reseñar que las actuaciones y sanciones que se han llevado a cabo por parte de la Policía Local y de la Guardia Civil han sido tras las numerosas llamadas y denuncias que se han realizado en la Jefatura Local así como de los escritos remitidos al Ayuntamiento y a la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, las llamadas que se hacen a la Guardia Civil por incumplimiento de horario de cierre quedan sin actuación por parte de este Cuerpo al ser de competencia municipal (salvo la mencionada del … / … /20 a la cual acudieron por el ruido de una pelea en el interior del local)”.

A la vista de estas alegaciones y tras analizar la información que aporta ese Ayuntamiento, debemos hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

En primer lugar, nada se dice sobre el principal motivo de queja: el ruido que genera la actividad desde el interior del local hacia la casa del reclamante, que es colindante. Cabe recordar al respecto que consta formulada denuncia por ruidos y que en la petición de informe que habíamos cursado a ese Ayuntamiento invocábamos el artículo 55.1 del ya citado Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica de Andalucía, que dice lo siguiente:

«Artículo 55. Denuncias.

1. Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso.»

Pese a la claridad de este artículo ante una denuncia por ruidos, en su informe de respuesta nada dice ese Ayuntamiento sobre la denuncia del reclamante, asunto sobre el que nada se ha hecho bajo el argumento (penúltimo párrafo del informe) de que: “de todos los antecedentes se concluye que el establecimiento de Disco Pub, de la calle … , de la localidad de Adamuz, se encuentra con todas las licencias que corresponde al establecimiento, donde durante treinta y ocho años se lleva ejerciendo la misma actividad”.

No hay duda, por tanto, que debe procederse tal como dice el artículo 55.1 referido, es decir, dictando «la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador»; y no se ha hecho. Y ello con independencia de que tenga el establecimiento todas las autorizaciones desde hace tantos años.

Precisamente la antigüedad de las licencias y la existencia de una denuncia por ruidos debe ser un motivo más si cabe de mayor celo en el control e inspección de la actividad, pues desde el año 1992 se han sucedido en Andalucía diversas normas con incidencia directa e indirecta en la autorización de actividades potencialmente ruidosas o molestas, como es la de disco pub. Entre esas normas se encuentran las siguientes:

• Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental (derogada por la Ley 7/2007, citada a continuación).

• Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental.

• Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

• Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.

• Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (que fue derogado por la norma citada a continuación).

• Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (derogado por el vigente Decreto 6/2012, ya citado tanto en la petición de informe como en el cuerpo de este escrito).

• Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre (vigente en la actualidad).

El Decreto 78/2002, ya derogado, contenía la siguiente disposición adicional única:

«Disposición Adicional Única. Adaptación de autorizaciones y licencias.

A partir de la entrada en vigor del presente Decreto, y durante un plazo de dos años, los Municipios de la Comunidad Autónoma de Andalucía deberán proceder de oficio a la actualización de las licencias de apertura otorgadas con anterioridad al solo objeto de adaptar la denominación de cada espectáculo, actividad y el tipo de establecimiento a las denominaciones y definiciones contenidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que mediante la presente norma se aprueban».

Parece, pues no se nos informa de lo contrario, que no se llevó a cabo tal adaptación y que el establecimiento siguió manteniendo la licencia de “disco-pub”, que como tal no existía en el Anexo del Decreto 78/2002, que sí contemplaba las categorías de discoteca y de pub o bar con música, debidamente diferenciadas y con exigencias diferentes debido al nivel acústico que podrían emitir, teniendo en cuenta, por otra parte, que las actividades de discoteca y de pub eran tratadas en dicha norma de forma diferenciada.

Con posterioridad, se aprobó el vigente Decreto 155/2018, que contempla para los establecimientos de hostelería los siguientes tipos: i) sin música; ii) con música; y iii) especiales de hostelería con música; y los siguientes tipos de establecimientos de esparcimiento: i) de esparcimiento general; y ii) de esparcimiento para menores.

Según la disposición adicional novena de este Decreto 155/2018, los establecimientos que conforme al anterior Decreto 78/2002 tuvieran la calificación de pubs o bares con música, deben entenderse asimilados a la categoría de establecimientos de hostelería con música; mientras que las discotecas y salas de fiestas deben entenderse asimilados a la categoría general de establecimientos de esparcimiento. El párrafo inicial de dicha disposición adicional novena dice que:

«Los establecimientos públicos que ya estén legalmente abiertos a la entrada en vigor de este Decreto conforme a las denominaciones del Nomenclátor y el Catálogo aprobado por el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, se entenderán asimilados a los siguientes epígrafes del Catálogo que se aprueba en este Decreto: (...)».

Sin embargo, al no haberse producido la adaptación al ya derogado Decreto 78/2002, de aquella calificación para “disco-pub”, este establecimiento ha quedado en una especie de “limbo” jurídico-administrativo que conviene regularizar con la debida adaptación a la nomenclatura del vigente Decreto 155/2018, especialmente por una cuestión de seguridad jurídica.

Por otra parte, en lo que respecta a la autorización para terrazas de veladores, sorprende que ese Ayuntamiento desde el año 2009 la haya concedido a un establecimiento autorizado en 1992 como “disco-pub”. De hecho, el derogado Decreto 78/2002, definía a los Pubs y bares con música como:

«Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Como se aprecia, los pubs o bares con música tenían prohibido «servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones», es decir, excluía por definición la posibilidad de contar para este tipo de establecimientos con terraza de veladores, ya que éstas se sitúan fuera de sus instalaciones.

Más restrictiva si cabe era la definición en aquel Decreto 78/2002 de las discotecas:

«Discotecas: Establecimientos fijos, cerrados e independientes que se destinan con carácter permanente o de temporada a ofrecer al público mayor de 16 años situaciones de ocio, diversión o esparcimiento mediante la consumición de bebidas y música pregrabada bailable en los espacios específicamente acotados en su interior. El máximo volumen sonoro en ningún caso podrá superar 111 dBA, medidos en el centro de la pista o pistas de bailes del establecimiento».

Se definía a la discoteca como un establecimiento fijo, cerrado e independiente, con música pregrabada específicamente en su interior.

Pero es que, con el vigente Decreto 155/2018, la situación sigue siendo parecida, pues los artículos 11 y 12 lo someten a diversas limitaciones. En concreto, para los establecimientos de hostelería dice el artículo 11.2 que:

«Las terrazas y veladores se ubicarán, de conformidad con la normativa de protección acústica, preferentemente en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial. La instalación de terrazas y veladores en zonas acústicas especiales y en sectores del territorio distintos a los anteriores deberá estar motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior del artículo 27 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado mediante Decreto 6/2012, de 17 de enero. La evaluación de su cumplimiento quedará justificada en el estudio acústico mediante la aplicación de la metodología de cálculo que se desarrolle por la Consejería competente en materia de contaminación acústica».

Por su parte, el texto del artículo 12.2 es, en relación con las terrazas y veladores en establecimientos de ocio y esparcimiento, el mismo que el del artículo 11.2.

Hemos de suponer que la zona donde se ubica el establecimiento objeto de queja es de uso predominante residencial, por lo que únicamente podría autorizarse la terraza de veladores a un disco-pub de forma «motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior del artículo 27 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado mediante Decreto 6/2012, de 17 de enero. La evaluación de su cumplimiento quedará justificada en el estudio acústico mediante la aplicación de la metodología de cálculo que se desarrolle por la Consejería competente en materia de contaminación acústica».

Dado que la primera licencia para veladores es del año 2009, cuando era incompatible con la actividad de pub y/o discoteca (nomenclaturas conforme al Decreto 78/2002), salvo que concurra alguna otra circunstancia de la que no se nos haya informado, debe entenderse una autorización irregular y no debió concederse por ser incompatible con dicha norma del 2002.

Y en cuanto a la posibilidad de autorizar terrazas de veladores a establecimientos de hostelería con música o a establecimientos de esparcimientos, conforme a la nomenclatura del vigente Decreto 155/2018, tal como se ha visto queda condicionada para las zonas no previstas en los artículos referidos, a la previa motivación en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

En consecuencia con lo expuesto, en relación con el establecimiento objeto de queja, cabe concluir que:

Primero y ante todo, por una cuestión de seguridad jurídica, debe adaptarse su licencia de apertura a la nomenclatura y exigencias del vigente Decreto 155/2018, en relación con el Decreto 6/2012, de protección contra la contaminación acústica. A tal efecto, debe tenerse en cuenta lo que establece el artículo 10 del referido Decreto 155/2018 para el desarrollo de más de un tipo de actividad, en los casos que proceda y siempre que se cumplan los requisitos y exigencias establecidas en dicho artículo.

Segundo, una vez adaptada la licencia a la nomenclatura actual, debe revisarse la autorización para terraza de veladores para ajustarla, si fuera posible, a las previsiones de los artículos 11 ó 12 del Decreto 155/1018. Si no fuera posible motivar el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, deberá revocarse dicha licencia e impedir el uso de terraza de veladores a este establecimiento; o bien autorizar al establecimiento una actividad para la que sí sea compatible la terraza de veladores en el suelo donde se ubica.

Finalmente, debe procederse en todo caso conforme indica el artículo 55.1 del Decreto 6/2012, ante una denuncia por ruidos, esto es, abriendo las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso.

A la vista de cuanto antecede y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de lo previsto en la disposición adicional novena del vigente Decreto 155/2018, en relación con su artículo 10 respecto de la posibilidad de desarrollar más de un tipo de actividad, y en relación con la disposición adicional única del derogado Decreto 78/2002, relativo a la obligada actualización a la normativa vigente de la licencia de “disco-pub” concedida en 1992 al establecimiento objeto de queja, a fin de adaptar la denominación de la actividad y el tipo de establecimiento a las denominaciones y definiciones actuales.

RECORDATORIO 2 de lo previsto en el artículo 55.1 del Decreto 6/2012, conforme al cual las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica,

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz