La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 22/0531 dirigida a Consejería de Salud y Familias, Dirección General de Consumo

Esta Institución lleva tiempo preocupada en atender las quejas de la ciudadanía que, pese a referirse a empresas privadas fuera de nuestro ámbito de supervisión, están relacionadas con la prestación de servicios económicos de interés general. El motivo no es otro que el lugar destacado que ocupan en la vida diaria de cualquier persona los servicios que ofrecen suministros básicos como la luz, el agua o el gas; los que proveen servicios de telecomunicaciones; los servicios de transporte o los servicios financieros.

La tramitación de las quejas recibidas en esta materia nos ha permitido detectar fallos en el sistema de protección de las personas consumidoras, y proponer mejoras al mismo ya que las personas que se dirigieron al Defensor del Pueblo Andaluz destacan haber visto defraudadas sus expectativas ante el sistema de reclamaciones previsto por considerar que el mismo no atendió su pretensión.

Al respecto, valoramos la necesidad de equilibrar la posición de desventaja inicial que advertimos sufren las personas consumidoras en su relación con las empresas privadas prestadoras de estos servicios.

El problema para que la persona consumidora pueda hacer efectivo su derecho o interés vulnerado reside actualmente en la falta de entidades de resolución alternativa de litigios en determinados ámbitos sectoriales con capacidad de decisión vinculante, y la falta de aceptación voluntaria de los mecanismos de mediación o arbitraje. De este modo, tras un infructuoso proceso de reclamación ante consumo, las opciones que le quedan a la persona consumidora para obtener el debido resarcimiento se limitan al lento y costoso proceso judicial.

En este sentido hemos apuntado la necesidad de incorporar mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos de decisión vinculante (especialmente en el ámbito de los servicios financieros).

Asimismo hemos señalado la conveniencia del reforzamiento de la respuesta sancionadora en casos de incumplimiento de la normativa de protección de las personas consumidoras, así como la necesidad de arbitrar las medidas oportunas para que el procedimiento sancionador incorpore una efectiva restitución de la situación alterada por la infracción, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Esta posibilidad se encuentra regulada específicamente en la normativa andaluza de protección a consumidores, incluso habiéndose mejorado las previsiones de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía a través de la modificación del artículo 13 operada por Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda, pasando su nueva redacción a establecer:

«Sin perjuicio de las sanciones que procedan, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor, salvo que el daño haya sido causado por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. Una vez determinados dichos daños, serán notificados al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial.»

Pese a esta regulación, no hemos tenido conocimiento de casos en que se haya acordado una medida concreta en beneficio de la persona o colectividad perjudicada por la infracción. En los supuestos en que se ha acordado el comiso del beneficio obtenido por el ilícito, esta medida solo ha repercutido en la esfera patrimonial de la propia Administración sancionadora.

Precisamente, con ocasión de la tramitación de la queja de oficio 14/4486 tuvimos ocasión de conocer que la Administración de consumo estaba trabajando en la elaboración de un Decreto que regulase la adopción de medidas de reposición de la situación alterada, de devolución de cantidades indebidamente percibidas y, en su caso, de indemnización de daños y perjuicios derivados de la comisión de la infracción administrativa en materia de consumo.

Aunque esta norma reglamentaria no haya visto la luz, valoramos que no es necesario esperar a su aprobación al menos en cuanto a la reposición de la situación alterada por la infracción.

Así, la regulación estatal básica vigente hasta el momento en orden a la reposición de la situación alterada por la infracción e indemnización de daños y perjuicios establece en términos muy similares a lo previsto en la normativa autonómica (art. 48 TRLDCU):

«Conforme a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial.»

La normativa básica estatal también ha enriquecido sus previsiones sobre este particular tras la transposición, a través del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de la Directiva la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión.

El nuevo artículo 51 TRLDCU, relativo a las personas responsables, incluye un apartado 6 para contemplar la reposición de la situación alterada por la infracción y la indemnización de daños y perjuicios, en los siguientes términos:

«Conforme a lo previsto en el artículo 28.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios causados al consumidor o usuario, que será determinada y exigida por el órgano al que corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora debiendo notificarse al infractor para que proceda a su satisfacción en un plazo que será determinado en función de la cuantía. De no satisfacerse la indemnización en el plazo que al efecto se determine en función de su cuantía, se procederá en la forma prevista en el artículo 101 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.»

Esta posibilidad de reparación por remisión a la normativa general de procedimiento administrativo ya fue trasladada a la Dirección General de Consumo por esta Institución con ocasión de la Resolución, de fecha 23/04/2018, dictada en la tramitación de la queja de oficio 17/6582 para mejorar el papel del denunciante en el procedimiento sancionador en materia de consumo.

También mencionábamos en la citada Resolución un caso particular de expediente sancionador instruido frente a una comercializadora eléctrica por cobrar precios de alquiler de contadores superiores a los autorizados. Dicho expediente concluyó con una elevada multa a la empresa e incluso el comiso del beneficio por el alquiler irregular en más de un millón de euros. Sin embargo no incluía una medida accesoria orientada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso a las personas afectadas.

Decíamos entonces que el denunciante no puede quedar ajeno a la decisión administrativa que se adopte en el procedimiento sancionador cuando puede resultar beneficiado por la misma, ya sea por incluir una indemnización por daños y perjuicios o por afectar a su esfera jurídica una posible orden de reposición de la situación alterada, por lo que estaría más que justificada su participación como interesado durante la tramitación del procedimiento.

De ahí que hayamos venido insistiendo que, tanto la Dirección General de Consumo como los Servicios de Consumo, valoren la posible condición de interesado del denunciante cuando la sanción que acuerden pueda producir un beneficio/perjuicio en su esfera jurídica, según ha definido la jurisprudencia relativa al “denunciante cualificado”.

Pese a todos nuestros argumentos, esta petición para que se admita la participación del “denunciante cualificado” como interesado en el procedimiento sancionador de consumo sigue siendo rechazada, basándose en la sistemática inadmisión de aquellas denuncias que incluyen la pretensión de obtener una indemnización, la reparación del daño o la restitución de la situación alterada.

Esperamos que la nueva regulación operada por Real Decreto-ley 24/2021 venga a modificar el criterio sostenido por parte de la Administración.

De acuerdo con lo expuesto, y al amparo de lo establecido en los artículos 10.1 y 28 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, hemos considerado oportuno desarrollar la presente actuación de oficio para interesarnos ante la Dirección General de Consumo por este asunto y, en su caso, proponer actuaciones que permitan mejorar la respuesta del procedimiento sancionador en materia de consumo.

Consideramos que se encuentra afectado el derecho a la protección de las personas consumidoras que garantiza el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA) y que el artículo 51 de la Constitución española define como uno de los principios que deben regir la actuación de las Administraciones públicas.

Queja número 20/3312

Impulsamos la realización de ensayo acústico por la Diputación Provincial de Sevilla, a petición del Ayuntamiento de Gines, dando respuesta así a la pretensión de la interesada.

Se recibía en esta Institución escrito de una vecina de Gines, Sevilla, formulando queja por la inactividad del Ayuntamiento de Gines ante un escrito presentado el 12 de septiembre de 2019, en el que se exponía la problemática de ruidos y vibraciones originadas por la apertura y cierre de una puerta de garaje de tipo seccional vertical con accionamiento electromecánico, cuyo conjunto, motor y puerta flotante, al parecer, estaban anclados a su vivienda.

Según exponía en dicho escrito, durante la apertura o cierre de la puerta, se transmitían vibraciones a la estructura y el ruido se percibía en toda la vivienda, y según decía, en mayor grado en el dormitorio de su hijo de 3 años.

Al parecer la situación habría sido comunicada en distintas ocasiones a la administración de la comunidad de propietarios, sin que hasta la fecha del escrito de queja se hubiese resuelto el problema.

La respuesta que se le había dado al escrito presentado el 12 de septiembre de 2019 desde el Ayuntamiento, era un oficio conforme al cual se le comunicaba a la denunciante que “carecemos de los medios técnicos necesarios para establecer las mediciones acústicas necesarias, por lo que nos es imposible contrastar dicha cuestión siendo necesario solicitar a otras administraciones la realización de dichas mediciones”.

Ante esta respuesta, el 11 de abril de 2020 había vuelto la afectada a presentar una nueva instancia en el Ayuntamiento de Gines solicitando expresamente que se procediese a pedir a esas otras Administraciones la realización de la medición.

En relación con este asunto, en la petición de informe que enviamos al Ayuntamiento de Gines, se le se recordó que el artículo 52 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, establece la posibilidad de pedir la asistencia técnica de la Diputación Provincial o la actuación subsidiaria de la Consejería competente en materia de medio ambiente (actualmente la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, Unidad Móvil de Medida de la Contaminación Acústica). Dicho precepto dice que:

«Artículo 52. Actuaciones de vigilancia e inspección a petición del Ayuntamiento.

1. En el supuesto de que el Ayuntamiento no disponga de medios para proceder a la inspección de actuaciones distintas a actividades domésticas o comportamientos de la vecindad, y siempre que la Diputación Provincial correspondiente no pueda desempeñar las funciones que le corresponden, en orden a prestar la necesaria asistencia material de los Ayuntamientos conforme a lo previsto en el artículo 96.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y el artículo 14 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, la Delegación Provincial correspondiente de la Consejería competente en materia de medio ambiente actuará, una vez que el Ayuntamiento le remita copia de la denuncia y justificación documental de la imposibilidad de asistencia y cooperación por parte de la Diputación Provincial. Asimismo, deberá justificarse la ausencia de personal o medios suficientes.

2. La Delegación Provincial correspondiente, en un plazo máximo de diez días a contar desde la fecha de entrada en su registro de la documentación remitida por el Ayuntamiento, comunicará al mismo la programación de la inspección, que se llevará a cabo, siempre en presencia de una persona funcionaria del mismo o de la Entidad Supramunicipal que le preste asistencia jurídica y técnica».

De acuerdo con ello, se le trasladó al Ayuntamiento que procedía por tanto pedir la asistencia técnica a la Diputación Provincial, o la actuación subsidiaria de la Consejería, a fin de que a través de alguna de éstas se pudiera practicar la evaluación acústica que debía practicarse en este caso.

Por lo expuesto en el párrafo anterior interesamos la colaboración del Ayuntamiento para conocer si había solicitado ya la asistencia técnica de la Diputación Provincial, o la actuación subsidiaria de la Consejería, y en su caso, que nos informase de la fecha en la que se había programado el ensayo acústico. De no haberse solicitado aún, rogábamos se procediese a ello a la mayor brevedad posible y se nos diese cuenta de ello.

En respuesta a nuestra petición, recibimos oficio del Concejal de Urbanismo de 20 de noviembre de 2020, acompañado de informe, de 20 de noviembre, del Arquitecto Municipal en el que se nos comunicaba, en esencia, que se había solicitado a la Diputación Provincial de Sevilla la asistencia técnica para llevar a cabo una medición acústica de la instalación denunciada, y que la solicitud tuvo entrada en Diputación el 3 de noviembre de 2020.

Tras varias gestiones, se nos remitió copia del informe de ensayo acústico que se había realizado por la Diputación Provincial de Sevilla, conforme al cual concluía que los valores del nivel de inmisión al interior cumplían el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica de Andalucía, aprobado por Decreto 6/2012.

En este sentido, aunque el ensayo haya arrojado un resultado favorable, considerábamos que el hecho de haberse practicado dicho ensayo por la Diputación Provincial, a petición del Ayuntamiento tras nuestra insistencia, suponía ciertamente la aceptación de la pretensión de la interesada, permitiendo despejar las dudas sobre el nivel del ruido generado por la instalación.

De acuerdo con ello, descartada la existencia de ruidos por encima de los límites permitidos, y por tanto descartada también la comisión de infracción administrativa, sólo cabía archivar el expediente administrativo incoado en el Ayuntamiento de Gines, así como también este expediente de queja. En consecuencia, dimos por finalizadas nuestras actuaciones y procedimos al archivo de este expediente.

Queja número 21/7059

La Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio informa de las actuaciones previstas a realizar para solucionar la problemática de ruidos de los vecinos de una urbanización con algunas viviendas a pocos metros de la carretera A-376 Sevilla-Utrera.

Se recibía en esta Institución escrito de la Comunidad de Propietarios de la Urbanización [...], sita en carretera A-376, Sevilla-Utrera, p.k. [...] del margen izquierdo, en término municipal de [...], Sevilla, formulando queja por el ruido que sufren los residentes de esta urbanización que están más cercanos a la carretera A-376, y respecto del que llevan algunos años pidiendo medidas que lo mitiguen, habiendo acudido a la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda en Sevilla con varios escritos, sin que se hubiese tomado medida alguna.

En julio de 2018 la Delegación Territorial respondió a la comunidad de propietarios que los estudios y trabajos relativos al ruido producido por la red viaria autonómica, se estaban realizando en la Dirección General de Infraestructuras y que "una vez conocidos los tramos donde hay que actuar la Consejería de Fomento y Vivienda tiene que priorizar y programar las actuaciones a realizar en función de las posibilidades presupuestarias que haya".

Más tarde, en marzo de 2019, desde la Dirección General de Infraestructuras se les respondió con informe del Servicio de Conservación y Dominio Público Viario, informando que en el BOJA nº 115 de 19 de junio de 2017, se había publicado la resolución de 8 de junio de 2017, de la Dirección General de Infraestructuras, por la que se aprobaban los mapas estratégicos de ruido de los grandes ejes viarios de la Red Autonómica de Carreteras de Andalucía; y que a partir de dichos mapas estratégicos, se concretarían en el Plan de Acción contra el ruido las acciones a adoptar "siempre con los criterios de prioridad que procedan, e incluyendo el criterio de disciplina presupuestaria al que estamos obligados".

En abril de 2019 se les informó que el Plan de Acción contra el ruido (de los mapas estratégicos de ruido de los grandes ejes viarios de Andalucía) se encontraba entonces pendiente de aprobación, habiendo finalizado el trámite de información pública.

Según pudimos comprobar, el referido Plan de Acción fue aprobado mediante Resolución de 16 de abril de 2020, de la Dirección General de Infraestructuras, publicado en BOJA nº 78, de 24 de abril de 2020. Sin embargo, no pudimos encontrar el documento del Plan de Acción, sólo la Resolución de aprobación.

El motivo de la queja ante esta Institución, tras varios años reclamando en la Administración Pública andaluza, era tanto la ausencia de toma de medidas correctoras para reducir el ruido que se sufría en esta urbanización, como la ausencia de información al respecto y sobre las previsiones que, en su caso, consten en el Plan de Acción y en los mapas estratégicos.

Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio para conocer qué conclusiones se habían alcanzado respecto del ruido soportado en la Urbanización promotora de la queja, en los mapas estratégicos de los grandes ejes viarios de la Red Autonómica de Carreteras de Andalucía, y qué previsiones se incluyeron, en su caso, en el Plan de Acción contra el Ruido aprobado mediante Resolución de 16 de abril de 2020, de esa Dirección General de Infraestructuras, publicado en BOJA nº 78, de 24 de abril de 2020.

Rogábamos, asimismo, se nos informase dónde podía consultarse y, en su caso, descargarse, el referido Plan de Acción. En caso de no estar accesible al público en los portales de la Consejería, interesábamos que se procediera a ello.

En su respuesta, la Consejería nos trasladó, en esencia, que por parte del Servicio de Conservación y Dominio Público Viario se había elaborado informe en el que se concluía la proyección de una pantalla acústica fonoabsorbente de hormigón, así como de pavimento sonorreductor, teniendo previstas la licitación y ejecución de dichas actuaciones "lo más pronto posible, siempre dentro de la disponibilidad presupuestaria existente".

En vista de lo informado, consideramos que el problema objeto de esta queja se encontraba en vías de solución, sin perjuicio de darle aún un margen de tiempo prudencial en el que materializar los trámites administrativos pendientes y sobre todo, disponer de presupuesto para los trabajos.

De acuerdo con ello, dimos por terminada nuestra intervención en este expediente de queja y procedimos a su archivo.

Queja número 21/8632

Se recibía en esta Institución escrito del propietario de un local comercial sito en la localidad de Chipiona exponiendo, en esencia, que con fecha de octubre de 2021 había presentado en el Ayuntamiento de esta localidad, un escrito solicitando expresamente el cambio de ubicación de dos contenedores de RSU sitos en la fachada a la altura de su local comercial, tanto por la merma que le suponía y la dificultad añadida que le provocaba para poder alquilarlo o venderlo, como por el hecho de que por la cercanía se podían producir actos vandálicos, como los producidos tiempo atrás en que afectó a su fachada un incendio en los contenedores, por el que había solicitado indemnización de daños y perjuicios que le fue desestimada.

Sin embargo, ni había tenido expresa respuesta a su escrito de octubre de 2021, ni tampoco se habían reubicado en otro lugar los dos contenedores en cuestión, motivo por el cual había acudido en queja a esta Institución.

En relación con el problema relativo a la ubicación de contenedores, esta Institución ha formulado diversas Resoluciones, entre ellas una dirigida al Ayuntamiento de Valencina de la Concepción, Sevilla, información que trasladamos al Ayuntamiento de Chipiona en nuestra petición de informe, ya que creíamos resultaría de interés a la hora de respondernos.

En aquella Resolución dirigida al Ayuntamiento de Valencina de la Concepción se citaban diversos pronunciamientos jurisprudenciales que eran de interés para la resolución del asunto que nos ocupaba en Chipiona, por lo que recomendábamos la lectura de su contenido, ya que lo que se venía a decir, en esencia, es que la incidencia que provoca la ubicación de unos contenedores de residuos no puede recaer gravosamente sobre una misma persona o familia, sino que debe repartirse equitativamente entre toda la comunidad.

Por ello, le pedíamos al Ayuntamiento de Chipiona que se estudiase la posibilidad de reubicar esos contenedores en otro lugar donde no generasen la problemática denunciada, puesto que la cercanía al local comercial y su afección al mismo eran evidentes.

En respuesta, el Ayuntamiento de Chipiona nos informó de que por parte del Departamento de Servicios Externos Privatizados, se había modificado la ubicación de los contenedores objeto de queja, atendido así la pretensión del interesado.

De acuerdo con ello, dimos por terminadas nuestras actuaciones en el expediente y dictamos su archivo.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 21/2965 dirigida a Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido a instancia de parte, relativo a disconformidad con la denegación de la Pensión No Contributiva (PNC) de jubilación que la persona interesada había solicitado.

En este sentido, tras haber realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información que obra en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 12 de abril de 2021 la persona interesada se dirige a esta Institución para plantear el problema que le afecta, referente a su disconformidad con la denegación de la PNC de Jubilación solicitada en octubre de 2017 ante la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de Málaga.

Al respecto, la persona promotora de la queja manifestaba que presentó su solicitud el 27/10/17, y que acompañó a la misma “algunos documentos que me pidieron, incluyendo el empadronamiento”. Indica que “ en el histórico que me dieron en el Ayuntamiento, figura caducado el 22/06/17, algo que no repare en ese momento, de ahí que lo presenté” .

De los documentos anteriores el interesado aporta las correspondientes copias, así como del certificado individual que le dieron “el 3/02/15, donde figura país de nacionalidad Argentina, cuando debería decir Italiano. Por esa razón, como Argentino, el padrón caduca a los 2 años y ese fue el error (que cometió el Ayuntamiento), por el que con fecha 15/06/18, se me deniega mi solicitud”.

Manifiesta, asimismo, que con fecha 9/08/18 interpuso la correspondiente reclamación previa ante la resolución denegatoria de la pensión solicitada, a la que acompañó diferente documentación acreditativa del cumplimiento de residencia, entre la que se incluye “diligencia de comparecencia de testigos que, bajo juramento, ratifican también mi residencia en Málaga en la misma dirección desde hace 21 años. Esta documentación la presenté por consejo de la funcionaria encargada de recibir la documentación”.

Ante la no aceptación de la documentación enviada, con fecha 19/02/19 presentó ante la Delegación Territorial otra documentación complementaria entre la que figuraba “solicitud de rectificación de padrón con fecha 21/01/19 al Ayuntamiento de Málaga, copia del padrón corregido donde figura caducidad 22/06/17 y alta al día siguiente con fecha 23/06/17”. Afirma, asimismo que en varias ocasiones se había dirigido a la oficina del padrón del Ayuntamiento de Málaga “para que corrigieran esta equivocación, pero lamentablemente la burocracia hizo que recién lograra la corrección en esa fecha”.

A pesar de ello, nos traslada que, con fecha 06/04/2021, recibe la resolución a la reclamación previa que había presentado ante esa Administración “donde me la deniegan por segunda vez y por la misma razón, a pesar de la abundante documentación que obra en poder de la Consejería, donde está sobradamente probado que desde mayo del 2000 resido en el mismo edificio, de donde nunca me he ausentado”.

Por último, para apoyar su pretensión, nos adjunta documentación que, en su opinión, “acredita que mi esposa tuvo el mismo problema debido a mi padrón, pero con fecha 10/04/2019 presento la corrección de mi empadronamiento y con fecha 20/02/2020 le fue otorgada la Pensión No Contributiva”.

Finalmente, adjunta también, con fecha 28/07/20, “mi empadronamiento histórico individual, donde figura que, desde el 2015 a la fecha, sigue vigente”.

II.- Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 10 de mayo de 2021 se solicitó el correspondiente informe a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga, adjuntando copia de toda la documentación aportada por la persona interesada con su escrito de queja.

Con fecha 4 de junio de 2021 tiene entrada en esta Institución el informe de esa Delegación Territorial, del que interesa destacar lo siguiente:

En respuesta al citado escrito le informamos que con fecha 27/10/2017, la persona interesada presentó solicitud de Pensión No Contributiva, siendo grabada en el Sistema de Información de Servicios Sociales el 15/11/2017 y asignándole el número de procedimiento (...).

Con fecha 15/06/2018 se denegó la concesión de la prestación debido a que el interesado no aportó la documentación requerida relativa a la acreditación de la residencia legal en España o país de miembros de la Unión Europea durante un periodo de diez años de los cuales, dos, han de ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

Con fecha 8/08/2018 la persona solicitante presenta reclamación y aporta documentación que no había sido aportada durante la instrucción del procedimiento.

Con fecha 09/03/2021 se ha desestimado la reclamación presentada el 09/08/2018 a la resolución denegatoria, debido a que no se aportó la documentación requerida en el momento procedimental concedido para ello y, asimismo, con la documentación aportada, no queda acreditada la residencia legal en España o país miembro de la Unión Europea durante un periodo de diez años de los cuales, dos, deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud”.

III.- Al dar traslado de esta información al interesado, para que pudiera alegar lo que estimara conveniente en defensa de su derecho, con fecha 17 de junio nos remite el correspondiente escrito de alegaciones, en el que hace constar lo siguiente:

Con fecha 27/10/2017, presenté mi solicitud de pensión no contributiva con la documentación que se me pidió el día 23/10/2017 para poder iniciar el trámite. El día 3/04/2018 se me observa que la documentación aportada carece de los datos y documentos esenciales para tramitar el correspondiente expediente. El día 22/05/2018 me presenté en la Delegación y la funcionaria de recepción, en contestación, me recomendó la comparecencia de 2 testigos para lo cual se me entrega un formulario para cumplimentar dicho trámite, el cual, junto con los testigos, fue presentado el 25/05/2018. Con fecha 7/06/2018 también presente facturas de luz a mi nombre y copia de todo mi historial médico facilitado por el Servicio Andaluz de Salud, que serviría, según la funcionaria, para acreditar mi residencia. Para éste trámite también se me entregó un formulario.

¿Que quiero decir con esto? Pues que la documentación aportada fue exactamente lo que me solicitó la funcionaria encargada de la recepción de documentos.

Con fecha 15/06/2018 se me deniega el derecho a la pensión, por no haberse acreditado el periodo de residencia en territorio español de 2 años inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, algo que no es cierto, ya que la documentación presentada sí acredita que en ese periodo residía en España. Esta resolución fue la que generó mi reclamación previa a la Vía Jurisdiccional Laboral fechada el 9/08/2018.

Mi consideración es que a partir de la denegación en junio de 2018 hasta la resolución final el 9/03/2021, no recibí ningún tipo de respuesta, habiendo transcurrido un tiempo de 31 meses para tomar esta decisión, algo que me parece excesivo.

Quiero remarcar que toda la documentación presentada, solicitada por la funcionaria de recepción, ha significado una total pérdida de tiempo, ya que, vista la resolución, ninguna de estas recomendaciones que me dieron eran las adecuadas. Si me hubieran solicitado un certificado de residencia policial, como me indicó el Sr. Barea, funcionario responsable de la Delegación Territorial de Málaga el día que tuve la reunión presencial el 27/05/2021, solicitada por mí en 3 oportunidades (2 por escrito y 1 telefónicamente), éste expediente hubiera estado resuelto hace 3 años.

El tema es que el día de esta reunión, el funcionario se cerró en su decisión, dando por resuelta la denegación y no me permitió, en ese momento, que le entregara toda la documentación que llevaba conmigo, correspondiente a mi actividad comercial como autónomo que data del año 2005, quedando acreditado en ese momento mas de 12 años de residencia.

Teniendo en cuenta que la pensión no contributiva forma parte de una política social de inclusión a personas en distinto grado de vulnerabilidad, considero que han tenido muy poca empatía a la hora de asesorar, como así también tomar resoluciones tan drásticas.

Me pregunto si un expediente que tiene una importante carga social puede haber tardado 41 meses en resolverlo, sin que en este tiempo me hayan pedido el documento preciso que demostrara mi residencia. Como ciudadano me presento ante las instituciones y realizo los tramites necesarios que me solicitan, que en este caso no fueron los adecuados”.

IV.- Ante la escueta información que constaba en el informe remitido por esa Delegación Territorial, a la vista de las alegaciones que formulaba el interesado, con fecha 2 de agosto de 2021, nos volvimos a dirigir a esa Administración para que nos pudiera aclarar las dudas que se nos planteaban sobre la fecha en que puede considerarse acreditada la residencia del mismo en el expediente correspondiente a la PNC que había solicitado ante esa Delegación Territorial.

Especialmente, ante sus manifestaciones que el 25/05/2018 presentó el formulario cumplimentado para la comparecencia con 2 testigos, así como que el 7/06/2018 fueron presentadas también facturas de luz a nombre del interesado y copia de todo el historial médico facilitado por el Servicio Andaluz de Salud que, según dice que le comunicó una funcionaria, serviría para acreditar su residencia.

Asimismo, dado el más que excesivo plazo para la resolución de la reclamación previa presentada por la persona promotora de esta queja ante esa Delegación Territorial, igualmente se solicitó que nos informasen sobre los motivos de tan desmesurada demora, así como del plazo medio en que, en la actualidad, se están resolviendo las reclamaciones previas presentadas ante ese organismo con ocasión de la tramitación de las pensiones no contributivas.

V.- Con fecha 16 de septiembre de 2021 se ha recibido el nuevo informe interesado de esa Delegación Territorial, del que cabe resaltar lo siguiente:

(...) En fecha 4/04/2018 se le requirió al interesado la aportación del certificado de empadronamiento debido a que, en el certificado aportado junto con la solicitud, el interesado figuraba de “baja por caducidad” desde el 22 de junio de 2017.

(…) En fecha 25/05/2018 el solicitante presentó diligencia de comparecencia donde dos vecinos manifiestan que (...) reside en su domicilio desde el año 2000. En fecha 7/06/2018 el solicitante aporta facturas del suministro eléctrico correspondientes a diferentes meses de 2016, 2017 y 2018 así como documentación relativa a pruebas médicas correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017.

(…) Constando en el procedimiento administrativo un documento público emitido por el Ayuntamiento de Málaga donde la persona solicitante figura de baja por caducidad, el resto de documentación aportada no desvirtúa el contenido del certificado de empadronamiento. Siendo éste el motivo de la denegación de la pensión no contributiva, en la tramitación dela reclamación previa se verifica que dicho documento no había sido aportado ni subsanado en el momento procedimental concedido, esto es, durante la instrucción del procedimiento administrativo, por lo que se constata que la resolución de denegación es ajustada a derecho por no quedar acreditada la residencia legal del solicitante.

En cuanto a la desmesurada demora en la resolución de la reclamación previa del interesado, informa que es debida “principalmente a la deficitaria situación de personal que,con carácter estructural, atraviesa la Delegación Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga”.

(… ) En la actualidad, el plazo medio en el que se están resolviendo las reclamaciones previas es de 213 días. En este plazo se encuentran incluidos días no hábiles así como los periodos de tiempo en los que el plazo se encuentra suspendido con motivo de la incorporación de cualquier otro trámite preceptivo”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la necesidad de una eficaz y eficiente gestión de los expedientes de Pensiones no Contributivas.

Como se contempla en la propia exposición de motivos de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, la ampliación de la protección social a la que trata de dar respuesta dicha Ley es una aspiración social de solidaridad dirigida a “asegurar a los ciudadanos, particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad, unas prestaciones mínimas”.

Estas situaciones de necesidad, no suficientemente cubiertas por los mecanismos asistenciales, vienen a ser satisfechas de forma más segura jurídicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilación que dicha Ley establece, y que garantiza a personas mayores o con enfermedades invalidantes, que les impiden el desempeño de cualquier posible trabajo, su derecho a obtener unas prestaciones mínimas para afrontar sus necesidades básicas. Lo que constituye un objetivo básico de la Comunidad Autónoma andaluza, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.3.14º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y concretado en los artículos 19 y 24 del mismo.

Como esa Administración ha tenido oportunidad de comprobar, con motivo de los numerosos expedientes de queja tramitados por las continuas demoras que se están produciendo en la gestión de los expedientes de PNC, muchas de las personas que se dirigen a esta Institución nos ponen de manifiesto, como el interesada en la presente queja, su situación de necesidad, por carecer de los recursos mínimos para subsistir. Cuestiones que entendemos no pueden demorar su resolución y deben ser atendidas con la urgencia que la cuestión demanda.

Ante estas situaciones, los retrasos en la resolución de estas Prestaciones destinadas a la cobertura de necesidades básicas tienen efectos muy perjudiciales para las personas beneficiarias de las mismas, que ven cómo se pasa el tiempo y se sigue demorando el acceso a unos recursos básicos para su subsistencia.

Por ello, aunque valoramos positivamente las medidas que nos vienen comunicando que se han adoptado para la agilización de la gestión de estas pensiones, y dado que dichas situaciones no se solventan, se hace preciso que por parte de esa Administración se adopten de forma efectiva y urgente las medidas oportunas para garantizar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones No Contributivas, con la celeridad que exige este tipo de procedimientos, en el plazo legalmente establecido, como así se había recomendado por esta Defensoría en la Resolución de la queja de oficio 19/1559, así como en otras formuladas en el curso de la tramitación de expedientes de quejas individuales, que fueron aceptadas por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

Segunda.- Del derecho de la ciudadanía a una buena administración.

El art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

En la misma línea, el art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Con carácter general, en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apartados 2 y 3, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

En el caso que aquí nos ocupa, el plazo específico se determina en el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, estableciéndose en su Anexo, como plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos relativos a Pensiones no Contributivas, un plazo de 90 días.

Resulta evidente, por tanto, que en el expediente analizado en la presente queja, el procedimiento administrativo no ha sido resuelto en el plazo establecido, como tampoco en un tiempo razonable, toda vez que, no solo se le deniega la pensión tras haber transcurrido casi ocho meses desde su solicitud (de octubre 2017 a junio 2018), sino que se vuelve a denegar cuando han transcurrido casi tres años sin respuesta administrativa especifica a la Reclamación Previa realizada (de 9/8/2018 a 9/3/2021), cuando el plazo establecido para la resolución de las reclamaciones previas en materia de prestaciones de Seguridad Social es de 45 días (art. 70.5 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social).

Ante esta situación, y el incumplimiento de las normas citadas, cabe recordar que el art. 29 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que los plazos señalados en ésta, y en las demás leyes, obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Tercera.- La necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

La prolongada situación de retraso en la resolución de los expedientes de PNC que se viene produciendo en esa Delegación Territorial, y la falta de adopción de las medidas necesarias que permitan la tramitación de estos expedientes en los plazos legalmente previstos, hace preciso extremar el cumplimiento por parte de esa Administración de los Principios Generales que está obligada a observar en su actuación.

En este sentido, el art. 103.1 de la Constitución Española establece que las Administraciones públicas en su funcionamiento deben actuar, entre otros, de acuerdo con el principio de eficacia. De igual modo, el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe actuar, entre otros, conforme a los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa.

Asimismo, el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, dentro del derecho a una buena administración, establece también que la actuación de la Administración será proporcionada a su fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su art. 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su art. 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el art. 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan alguna de las medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos, en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados.

A tenor de la situación existente en esa provincia con respecto a la tramitación de los expedientes de PNC, y las circunstancias que nos expone en su informe, y sin perjuicio de las medidas que se están ya adoptando por parte de la Administración de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía para solventar esta situación, es imprescindible que se adopten y se mantengan las medidas extraordinarias que procedan con el fin de revertir esta situación y asegurar la resolución de los expedientes de solicitud de PNC y de las reclamaciones previas que generen, en los plazos establecidos en las normas reguladoras de este procedimiento a fin de dar cumplimiento a los mandatos legales en esta materia y evitar la acumulación de retrasos en las resoluciones de estos expedientes.

Cuarta.- La acreditación del requisito de la residencia en el procedimiento para el acceso a las Pensiones No Contributivas

Con independencia de los desmesurados retrasos puestos de manifiesto en la resolución del expediente administrativo correspondiente a la solicitud de PNC de Jubilación del interesado, sobre todo en la resolución de la reclamación previa que presentó, pasamos a analizar el asunto central objeto de la presente queja, por la disconformidad del promotor de la misma con la denegación de la PNC de Jubilación que había solicitado, por no acreditar el requisito de su residencia legal en España.

El vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su art. 369, establece como uno de los requisitos para acceder a la Pensión No Contributiva, que los solicitantes “residan legalmente en territorio español y lo hayan hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad de devengo de la pensión, de los cuales dos deberán ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la solicitud de la prestación”.

Requisito que, según nos informa esa Administración, no se acredita por el solicitante “debido a que no se aportó la documentación requerida en el momento procedimental concedido para ello”.

Por tanto, dos serían las cuestiones que se plantean en relación con el asunto objeto de la presente queja: la acreditación del requisito de la residencia por parte del interesado y el momento procedimental en que se realizó.

1) Sobre la acreditación del requisito de la residencia legal en España.

A este respecto, el criterio que ha seguido y mantenido esa Delegación Territorial, en sus distintas resoluciones desestimatorias, es el de no considerar que no queda suficientemente acreditado por el solicitante dicho requisito al no aportar la documentación requerida para ello.

Dicha desestimación se fundamenta, según hace constar ese órgano en sus informes, en el art 23.1 del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, que establece, en relación con la comprobación del cumplimiento de los requisitos que el interesado debe reunir en el momento de la solicitud, que ésta se efectuará “preferentemente”, entre otros: “b) El requisito de residencia legal, tanto actual como de los períodos exigidos, en territorio español, mediante certificación de los respectivos padrones municipales”.

Por tanto, en base a dicho precepto, esa Administración nos traslada que no cabe aceptar otro documento probatorio del requisito de residencia que el certificado municipal de empadronamiento. En este caso, el que fue aportado inicialmente por el interesado y en el que no se acredita dicho requisito -al parecer por un presumible error por parte del Ayuntamiento-, sin que se acepte otra documentación aportada por el solicitante que igualmente acredita el cumplimiento de dicho requisito y que, según manifiesta el interesado, le fue indicada por el personal de esa Delegación Territorial en las distintas reuniones presenciales, previa cita, que mantuvo en la sede de la misma.

Para la no aceptación por parte de esa Administración de otra documentación acreditativa del requisito de residencia que no sea el certificado del Ayuntamiento, se remite al transcrito art. 23.1.b) del Real Decreto 357/1991. Motivación que no compartimos pues, como en dicho precepto se indica, el certificado del padrón municipal es el documento “preferente”, pero, obviamente, no el único para acreditar dicho requisito. Y, prueba de ello, es que en el propio formulario de solicitud de la PNC de Jubilación aprobado por esa Consejería, en el apartado V, en el que se dan indicaciones a las personas solicitantes de esta pensión sobre la “documentación a aportar” figura expresamente la siguiente:

Otros (En aras de una mayor agilidad en el procedimiento, puede aportar cualquier otro documento que considere oportuno para acreditar los datos declarados en esta solicitud, referidos a residencia, recursos económicos propios y de las personas con las que convivan, así como de dicha convivencia)”.

Con mayor precisión aún, en las Instrucciones para cumplimentar la solicitud de PNC de Jubilación y documentación acreditativa necesaria, que figuran en el Anexo I del modelo oficial de solicitud, en el apartado 3, sobre la acreditación de los datos de residencia, figura lo siguiente:

A efectos del cumplimiento del requisito de residencia, en aras a una mayor afinidad del procedimiento, podrá aportar certificado de empadronamiento colectivo, e histórico, si procede, de la persona solicitante, en su defecto, podrá aportar Certificado del Ayuntamiento o Declaración responsable de dos personas vecinas de la persona solicitante ante la Delegación Territorial de Igualdad, Salud, y Políticas Sociales”.

Por tanto, no pueden ignorarse por esa Administración otros documentos que reconoce en su informe que han sido aportados por el interesado para acreditar el requisito en cuestión, como “la diligencia de comparecencia donde dos vecinos manifiestan que el solicitante reside en su domicilio desde el año 2000, o las facturas del suministro eléctrico correspondientes a diferentes meses de 2016, 2017 y 2018 así como documentación relativa a pruebas médicas correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017”.

Documentación que, de acuerdo con los criterios que han sido publicitados por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en la “Guía Práctica de Pensiones No Contributivas para Profesionales de los Servicios Sociales”, ha debido ser aceptada por esa Delegación Territorial para considerar acreditado el requisito de residencia del solicitante, toda vez que al referirse a los “documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos”, con respecto al de residencia, en la página 9 de la misma se vuelve a indicar lo siguiente:

Certificado de empadronamiento colectivo, e histórico si procede, de la persona solicitante. En su defecto, podrá aportar Certificado del Ayuntamiento o Declaración responsable de dos personas vecinas de la persona solicitante ante la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación” .

Por último, en relación con la acreditación del requisito de residencia, nos parece asimismo de interés reseñar que el criterio que propugna esta Institución es el seguido también en varias sentencias de órganos jurisdiccionales, entre las que podemos citar la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 6494/2016, de 21 de noviembre, dictada en base a Recurso de Suplicación formulado por la Administración autonómica gallega, contra la Sentencia de instancia, sobre pensión No Contributiva de Jubilación, y en cuyo Fundamento de Derecho Único se contienen estas interesantes consideraciones:

La cuestión discutida tiene que ver así, tal y como se indica en el recurso, con la acreditación del requisito de residencia indicado que, como decía esta Sala en la sentencia de 19 de marzo de 2013, (RS. nº 3452/2012 ), se justifica en la necesidad de garantizar, a quienes han residido en nuestro país durante un prolongado período de tiempo, un mínimo asistencial para que puedan subvenir a sus necesidades. No se discute el requisito específico de residencia en los dos últimos años que cumple (ordinal sexto), sino el general de 10 años, argumentándose que no es suficiente el Informe del Concello de (***) cuando no consta empadronada.

El Magistrado a quo tiene como acreditada tal residencia desde su nacimiento en 1930 hasta su emigración a Venezuela en diciembre de 1959, no solo en base a dicho informe municipal, sino a la presunción judicial, plasmando su razonamiento lógico en la fundamentación, que consideramos acorde con el criterio humano; aunque el artículo 23 del Real Decreto 357/1991 conforma como medio probatorio preferente el Padrón Municipal, éste no es único para la probanza del requisito requerido (sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2013 Sentencia: 689/2013 Recurso: 6426/2012, -máxime en el periodo temporal al que se está haciendo referencia-, y su ausencia desde el nacimiento de la actora es un simple hecho negativo que, no sólo no destruye la prueba indiciaria, sino que forma parte de ella. En consecuencia, dándose por cubierta la exigencia de residencia general, no incurre la sentencia en la censura que se le hace”.

Sin perjuicio de todo ello, y por lo que hemos conocido en el transcurso de la tramitación de otras quejas sobre pensiones no contributivas, lo que no puede pretender esa Administración es considerar que el certificado municipal de empadronamiento es requisito único y exclusivo para desestimar la pensión, en este caso, cuando no se acredita en el mismo el requisito de residencia -a pesar de que se aportan otros documentos que así lo demuestran-, y cuando sí lo acredita y la Delegación Territorial competente tiene dudas razonables de la veracidad de los datos que constan en el certificado de empadronamiento, promueve otras actuaciones de oficio para desvirtuar la realidad de los datos de convivencia que constan en el padrón y, si procede, se deja sin efecto dicho documento. Proceder éste que, comparando las dos situaciones, parece poco congruente, equitativo y conforme a los principios de actuación administrativa que se contemplan en los ya citados artículos 133.1 del Estatuto de Autonomía y 3 de la Ley 40/2015, cuya aplicación debe reforzarse, más si cabe, en este tipo de procedimientos que, como ya señalábamos, dan respuesta una aspiración social de solidaridad dirigida a “asegurar a los ciudadanos, particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad, unas prestaciones mínimas”.

2) Sobre el momento procedimental en que cabe considerar aportada la documentación acreditativa del requisito de residencia requerido.

En este aspecto, tampoco podemos compartir el criterio que sostiene esa Delegación Territorial para la denegación de la pensión al promotor de esta queja en base a que “no se aportó la documentación requerida en el momento procedimental concedido para ello” , toda vez que, como ese centro directivo reconoce en sus informes, el interesado presentó otra documentación acreditativa del cumplimiento del requisito de residencia a la que hemos hecho referencia anteriormente.

A este respecto, el art. 73.3 de la citada Ley 39/2015, al referirse a la posibilidad de que los interesados que no hubieran cumplimentado las trámites requeridos en el plazo otorgado para ello puedan ser declarados decaídos en su derecho, establece que “no obstante, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo”.

Por tanto, en el caso que nos ocupa nos encontramos dentro de dicho supuesto legal, toda vez que la documentación correspondiente, según se constata en los antecedentes de la presente Resolución, obraba en el expediente de PNC de jubilación solicitada por el interesado con anterioridad a que por ese órgano se hubiera adoptado resolución alguna sobre dicho expediente (“Con fecha 15/06/2018 se denegó la concesión de la prestación”). Así, según se afirma por esa Administración en su último informe, con fecha “25/05/2018 el solicitante presentó la diligencia de comparecencia” antes referida y, con fecha “7/06/2018, el solicitante aporta facturas del suministro eléctrico”, así como documentación relativa a pruebas médicas” anteriormente citadas.

Ante estas circunstancias, nos parece de indudable interés para este caso traer colación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1.342/2018, de 19 de julio, que sienta una contundente, razonada y clara doctrina sobre la subsanación en los procedimientos administrativos, afirmando, en su Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente:

“(...) Aún cuando es cierto que la subsanación tiene lugar una vez transcurrido el plazo legal de diez días otorgado en el requerimiento, también lo es que una vez aportados los elementos necesarios para dar lugar a la iniciación del procedimiento administrativo ex artículo 70 LRJPAC, la resolución que declara el desistimiento por inactividad no resulta coherente con la conducta desplegada previamente por el interesado, que ya ha completado su solicitud en los términos exigidos en la Ley. Tampoco es proporcionada la consecuencia de la terminación y archivo del procedimiento cuando, de facto, y a iniciativa del solicitante, se ha producido la subsanación de los errores advertidos y puestos de manifiesto en el requerimiento, cuando no existan otros intereses concurrentes y debidamente justificados por la Administración.

En fin, la lógica antiformalista que subyace en el procedimiento administrativo -entre otros el propio artículo 71 que contempla la subsanación, el artículo 76, para la tramitación, como hemos razonado-, la ratio inspiradora de estas previsiones y los principios jurisprudenciales expuestos son aplicables al inicio del procedimiento administrativo. (...)

Una vez cumplimentadas las omisiones, no existe ningún obstáculo para atemperar las rigurosas consecuencias del incumplimiento del plazo de diez días, cuando no concurre otro interés protegible y precisamente se ha procedido a observar lo requerido antes de que la Administración haya cumplido la exigencia de dictar resolución ordenando archivar la petición por haber perdido el trámite que se dejó de utilizar. De modo que atendiendo al criterio de proporcionalidad entre la finalidad del requisito, la entidad real de la deficiencia advertida y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse, llevan a concluir que, con la excepción indicada, la ulterior actuación del interesado que atiende al requerimiento de subsanación ha de tener virtualidad iniciadora del procedimiento”.

Asimismo, a este respecto también hemos de referirnos a la contradictoria la afirmación que se contiene en el primero de los informes remitidos por esa Administración, de que el “8/08/2018 la persona solicitante presenta reclamación y aporta documentación que no había sido aportada durante la instrucción del procedimiento”, ya que dicha documentación constaba en el expediente del interesado con anterioridad a dicho momento, y antes de que se adoptara la resolución inicial desestimatoria, según se reconoce por esa Delegación Territorial en sus informes.

Por lo que, en cualquier caso, habría que considerar que la documentación acreditativa del cumplimiento del requisito de residencia legal legal había sido aportada por el interesado en momento procedimental oportuno.

En consecuencia, consideramos que deben adoptarse las medidas que se consideren más procedentes para revisar la denegación de la Pensión No Contributiva de Jubilación solicitada por el interesado al constar en el expediente administrativo correspondiente a dicha solicitud, a la fecha de la resolución del expediente, la documentación acreditativa del requisito de la residencia legal en territorio español del solicitante durante los periodos mínimos exigidos a estos efectos.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, a la mayor urgencia posible, se adopten las medidas de racionalidad organizativa que sean necesarias para la puesta al día y resolución de los expedientes de Pensión No Contributiva de Jubilación de los expedientes relativos a solicitudes de dichas pensiones en esa provincia y garantizar la resolución de los mismos, así como de las reclamaciones previas a que dieran lugar, en el plazo legalmente establecido.

RECOMENDACION 2: Para que, en base a las normas que se citan y consideraciones que se incluyen en la presente Resolución, por parte de ese órgano se adopten las medidas que procedan para promover la revisión de la resolución dictada por esa Delegación Territorial, denegatoria de la Pensión No Contributiva de Jubilación solicitada el promotor de esta queja, toda vez que en el expediente administrativo de la misma consta documentación que acredita el cumplimiento del requisito exigido de residencia legal en territorio español para acceder a dicha pensión, y que fue aportada en momento procedimental oportuno.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 20/2782 dirigida a Consejería de Salud y Familias, Servicio Andaluz de Salud, Hospital Virgen de Valme

El Defensor del Pueblo formula Resolución ante el Hospital Virgen de Valme, recomendando que se adopten las medidas organizativas oportunas para que los documentos que integran la historia clínica sean custodiados en la debida forma, dando traslado a esta Institución de las decisiones que para la consecución de este fin se hayan adoptado.

Asimismo, recomienda que se revisen los protocolos, instrucciones o prácticas existentes en el seguimiento y cumplimentación de las peticiones de historia clínica, implantando fórmulas de organización y gestión de las solicitudes que proporcionen a la parte peticionaria toda la información oportuna y, en aquellos casos de entrega de documentación incompleta, se impulse la remisión posterior por el órgano responsable, sin que deban mediar reiteraciones de la parte solicitante.

ANTECEDENTES

Como recordará, comparecía ante esta Institución D. (...), el pasado 30 de abril de 2020, para poner en nuestro conocimiento que su mujer, Dña. (...), se había puesto de parto el día 10/08/2019, acudiendo a urgencias del Hospital Virgen de Valme, y tras ser reconocida fue remitida a casa.

Relataba que al día siguiente ocurrió lo mismo, acudieron a urgencias y la volvieron a mandar a casa; a las cuatro horas, tras los claros síntomas de parto regresaron al hospital, siendo esta vez ingresada en Ginecología.

Tras la inducción del parto y dar a luz a su hija, el día 13 de agosto fallecía por sangrado uterino postparto, según consta en el informe clínico de exitus.

En esta tesitura, se dirigía a esta Institución para exponernos que había solicitado la historia clínica completa de su mujer fallecida, hasta en tres ocasiones, y que faltaba la hoja obstétrica, las hojas de evolución clínica y de enfermería, las hojas de UCI y los registros cardiográficos completos, sin que al momento de la interposición de la queja le hubiesen sido remitidos.

Sostenía con ello que se producía una conculcación de los derechos de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre sobre Derechos del Paciente y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.

Pues bien, admitida a trámite la queja, se interesó informe a esa Administración con fecha 12 de mayo de 2020, el cual se recepcionó con fecha 5 de junio de 2020.

En el referido informe se nos exponía que el interesado había solicitado en fecha 26 de agosto de 2019 copia completa (literal) de la historia clínica de su esposa, que se le entregó con fecha 16 de septiembre, y explicaban que al no especificar episodio o servicio concreto, se le proporciona copia de los distintos episodios asistenciales desde 2008, historia clínica que se le facilita con la información clínica que consideraban más relevante.

Se indicaba que con fecha 24 de septiembre se realiza nueva petición por el interesado de documentación clínica, en esta ocasión solicitando el Registro cardiotocográfico del parto, entregándosele el 14/11/19.

Justificaban la demora en la entrega de esta documentación, en que la misma no estaba disponible en la historia clínica en el momento de la solicitud e indicaban que actualmente la inmensa mayoría de la información clínica se hace en formato digital, siendo este registro de los pocos que quedan en papel, sosteniendo que desde la unidad se envían a archivo las historias clínicas para su digitalización, lo que ocasiona demora en la disponibilidad de la información.

Asimismo, exponían que con fecha 10 de febrero de 2020, se habían solicitado los informes de las pruebas radiológicas practicadas y que revisada la aplicación de gestión no consta radiología en relación con el proceso que nos ocupa, y que se había hecho entrega del informe de exitus, que no estaba realizado cuando solicitó la historia en la primera solicitud de documentación clínica del día 26 de agosto.

Concluían informando que el día 27 de mayo del 2020 habían contactado con el interesado para proceder a entregarle la siguiente documentación clínica:

- Hojas de evolución

- Hojas Obstétricas

- Partograma

Dado traslado del contenido del informe al interesado se nos exponía nuevamente que la historia clínica no se encontraba completa y sostenía el promotor que faltaban las últimas horas del Registro Cardiotocográfico (RCTG), y las hojas de monitorización de la UCI, insistiendo en el derecho que le asiste a ello, por imperativo de la Ley.

Interesábamos por ello un nuevo informe a la Administración sanitaria con fecha 2 de julio de 2020 y reiterado el 19 de agosto de 2020, el cual recibimos con fecha 2 de octubre de 2020, en el que se nos exponía, con respecto al Registro Cardiotocográfico, que por un defecto en la impresión no se recogía la gráfica de las últimas horas del parto, y que la consecución de estos datos había motivado la demora en la respuesta a nuestra petición, puesto que se había tenido que solicitar copia a la empresa fabricante del cardiotocógrafo, dado que en los registros/historia clínica del centro hospitalario solo existía la gráfica que había sido entregada.

En cuanto a las hojas de monitorización de UCI, lamentaban informar que no se habían encontrado en los archivos y sostenían que el procedimiento establecido en el Hospital de Valme para este tipo de documentación clínica es que se recoge en formato papel y que se envía al Archivo de Historias Clínicas del Hospital El Tomillar para su custodia y que tras realizar una búsqueda exhaustiva por Unidades implicadas, la misma había resultado infructuosa.

Concluían que se habían puesto en contacto con el interesado para proporcionarle los Registros Cardiotocográficos, y que la parte promotora había decidido que se le entregaran en mano.

Dado traslado de este último informe al interesado, insistía en la falta de entrega completa de la historia clínica completa de la fallecida, y sostiene que hay voluntad en ocultar la realidad de los hechos acaecidos en el citado hospital por una actuación negligente con un trágico desenlace.

Al parecer del promotor de la queja, no es razonable la pérdida de la historia médica completa, y señala que ello incurre en mala praxis en cuanto a los mandatos recogidos en la Ley del Paciente.

CONSIDERACIONES

Se planteaban por el promotor de la queja ante esta Institución las circunstancias en que se había producido el fallecimiento de su esposa, tras dar a luz a su hija, y las dificultades que se le venían presentado para el ejercicio del derecho al acceso de la historia clínica de la fallecida. Con este limitado alcance, admitíamos a trámite la queja, puesto que las circunstancias que habían rodeado el fallecimiento de la paciente exceden del análisis a llevar a cabo por esta Defensoría y así se lo advertíamos desde un primer momento al interesado, informándole en este punto del deber de los profesionales sanitarios de poner a disposición del tratamiento de los pacientes todos los medios a su alcance, pudiendo suceder que, a pesar de ello, no se llegue a producir el resultado esperado o deseado para su salud y le informábamos que para el caso de que apreciase existencia de mala praxis, le asistía la posibilidad de iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial ante la Administración sanitaria y la necesidad de fundar el mismo.

Así las cosas, el análisis del asunto que se nos plantea se circunscribe al derecho que tiene el paciente, y en caso de fallecimiento, sus familiares, de acceso a la historia clínica completa.

Prima facie, conviene señalar que el Capitulo V de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, bajo la denominación “La historia clínica”, regula a través de su articulado la definición de la historia clínica, su archivo, contenido, usos, deber de conservación, el derecho de acceso a la misma de los pacientes o personas con acreditada representación, así como los derechos relacionados con el deber de custodia de la misma, a cuyo contenido nos remitimos.

Igualmente, alusión inequívoca se contempla del derecho de acceso al historial clínico, en el artículo 6, letra K) de la Ley 2/1998, de 15 de junio de Salud de Andalucía.

Conforme al contenido de la referida Ley 41/2002, la historia clínica se configura como el lugar apropiado para dejar constancia de las diversas vicisitudes por las que discurre el itinerario asistencial del paciente y tiene como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud, regulando la norma su contenido mínimo y resultando ser el soporte por excelencia para acreditar el estado de salud. Con ello, se revela que la historia clínica resulta un instrumento fundamental para la adecuada asistencia médica, pero también se contempla el acceso a la misma con otros fines, y de ahí la petición de la promotora al acceso de la misma.

Bajo estas premisas legales, nos adentramos en el análisis de la queja que nos ocupa, fundamentalmente para esclarecer los aspectos relativos al derecho de acceso de la promotora al historial clínico completo y al cumplimiento de los deberes de custodia y conservación de la documentación integrada en el mismo.

Sostenía el compareciente desde su escrito inicial las dificultades que se le habían venido presentando para el acceso íntegro al historial médico de su esposa fallecida, y tras la intervención de esta Institución y la emisión de dos informes administrativos, se lamentaba de la falta de entrega completa de la historia clínica de la fallecida completa, y de ello, sostenía una mala praxis en cuanto a los mandatos legales.

De los hechos relatados, puestos en consonancia con los informes administrativos recibidos, se corrobora que la información de la historia clínica se ha ido entregando de forma paulatina y, a la postre, incompleta.

Nos relataba en el escrito inicial de queja, la parte promotora, la progresiva entrega de la documentación clínica de su esposa fallecida, y así sostenía que lo había realizado mediante diversas instancias.

De la lectura de los informes administrativos emitidos, a instancias de esta Defensoría, estos hechos no han sido negados por parte del centro hospitalario, y se han justificado en diversas razones.

De una parte, se aludía la falta de especificación de la petición en cuanto a un episodio asistencial concreto, por otra parte, nos referían que la mayoría de la documentación se encuentra en formato digital y que se producía cierta demora en disponer de la información, que se había enviado a archivo en formato papel, para su digitalización, y en el acceso a la misma asimismo referían en cuanto al informe de exitus que no estaba realizado en el momento de petición inicial.

No obstante ello, y tras esta escalonada entrega de documentación aludida en los diversos informes administrativos, la parte promotora nos exponía que faltaban las últimas horas del Registro Cardiotocográfico (RCTG), y las hojas de monitorización de la UCI, insistiendo en el derecho que le asistía a su acceso, por conformar parte de la historia clínica y por el derecho que le concede la normativa antes citada.

Respecto a esta nueva petición, se nos informaba por la Administración que había existido un error de impresión en el Registro Cardiotocográfico de las últimas horas, y que se había tenido que solicitar copia a la empresa fabricante del cardiotocógrafo, las cuales ya habían sido entregadas en mano a la promotora, y en cuanto a las hojas de monitorización de UCI, lamentaban su extravío y búsqueda infructuosa en los archivos de Historias Clínicas del Hospital El Tomillar, donde se remiten para su custodia.

Ante las circunstancias relatadas, convendrán con esta Institución, que en una situación tan desgarradora como es el fallecimiento de una esposa y madre tras alumbrar a su hijo, resulta, cuanto menos, de extrema dureza para el interesado, haber tenido que estar solicitando de forma reiterada el acceso a la documentación que ilustra las diversas vicisitudes por las que ha discurrido el itinerario asistencial de la paciente fatalmente fallecida, lamentando esta Defensoría que pese a nuestra intervención, la misma no ha podido ser recuperada de forma íntegra, siendo importante señalar el papel probatorio que tiene la historia clínica sobre las condiciones y circunstancias de la asistencia médica.

Así, debemos advertir que el extravío de parte de la historia clínica supone un quebranto en cuanto a las obligaciones que tiene cada centro de archivar las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte en el que consten, sirviendo ello a la finalidad de poder recuperar toda la información relativa a la asistencia sanitaria e igualmente debemos poner el énfasis en la aparente escasez de información que de todo ello se ha ofrecido a la promotora de la queja en el iter de peticiones que ha venido realizando de forma previa a nuestra intervención.

Así las cosas, de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: Del Capitulo V de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de custodia y conservación de la documentación que integra la historia clínica.

RECOMENDACIÓN 1: Que se adopten las medidas organizativas oportunas para que los documentos que integran la historia clínica sean custodiados en la debida forma, dando traslado a esta Institución de las decisiones que para la consecución de este fin se hayan adoptado.

RECOMENDACIÓN 2: Que se revisen los protocolos, instrucciones o prácticas existentes en el seguimiento y cumplimentación de las peticiones de historia clínica, implantando fórmulas de organización y gestión de las solicitudes que proporcionen a la parte peticionaria toda la información oportuna y, en aquellos casos de entrega de documentación incompleta, se impulse la remisión posterior por el órgano responsable, sin que deban mediar reiteraciones de la parte solicitante.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 21/1048 dirigida a Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga que se adopten las medidas que permitan observar el derecho a obtener resolución que ponga término a la solicitud de reconocimiento o revisión de la situación de discapacidad dentro del plazo legal preceptuado por la normativa de aplicación.

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 4 de febrero de 2021 se recibió en esta Institución la comunicación remitida por el promotor de la presente queja, exponiendo que el 2 de julio de 2020 había formalizado solicitud de valoración inicial de su discapacidad, teniendo necesidad de que se resuelva el expediente, dado que de la obtención de la pertinente resolución, depende que pueda obtener determinadas ayudas sociales.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, que en abril de 2021 aceptó la petición, indicando que:

“(…) En la tramitación y despacho de los expedientes se guarda, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el orden riguroso de incoación de los asuntos, salvo situaciones de prioridad en base a la Instrucción 1/2019 de la Dirección General de Personas con Discapacidad, sobre criterios de clasificación y priorización de solicitudes en los Centros de Valoración y Orientación de la Discapacidad”.

CONSIDERACIONES

El promotor de la queja sometió a la consideración de esta Institución una entonces incipiente demora en la resolución del procedimiento incoado a su instancia, para la valoración de si concurre en el mismo una situación de discapacidad y, en caso afirmativo, de qué tipo y en qué grado.

Y lo hizo en un momento en el que se cumplía el plazo máximo que establece la normativa de aplicación para la conclusión del expediente, ante la conciencia de que al no contar siquiera con cita para valoración, la decisión final se retrasaría más allá de lo razonable.

Efectivamente, el dirigido al reconocimiento de la discapacidad es un procedimiento administrativo que ha de ceñirse a los principios generales y disposiciones de común aplicación contenidos en la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con especialidades.

Precisamente por ello está sujeto, entre otras garantías, a la obligación de dictar resolución expresa y a notificarla (artículo 21.1 Ley 39/2015) y a hacerlo con la observancia del plazo máximo de seis meses, que, dentro de las normas básicas de procedimiento administrativo, en nuestra comunidad autónoma estableció el Decreto 141/1993, de 7 de septiembre, tras la entrada en vigor de la ya derogada Ley 30/1992 y que asimismo otorga efectos desestimatorios al silencio administrativo.

Pues bien, sobre estos fundamentos normativos, la solicitud de valoración inicial de la discapacidad formalizada por el promotor de la queja, debió haber dado lugar al dictado y notificación de resolución expresa a los seis meses computados desde la fecha en que tuvo entrada en el registro electrónico de la Administración u organismo competente para su tramitación (artículo 21.3.b) Ley 39/2015), que, conforme consta en el informe recibido, fue la de 14 de julio de 2020.

Para evitar dilaciones en la resolución de los expedientes, consideramos que deben adoptarse reformas estructurales y procedimentales que permitan observar el plazo legal en la resolución de expedientes de discapacidad y que la necesidad de la dotación y medidas que precise el Centro de Valoración de Málaga, con retrasos muy llamativos, deben ser puestos de relieve por los responsables de esa Delegación Territorial, a los efectos oportunos.

Desde un punto de vista genérico y sin ánimo de exhaustividad, la demora administrativa vulnera la siguiente normativa estatal y autonómica de aplicación: el derecho a una buena administración, que comprende el de resolución de los asuntos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y artículo 5.1.d) de la 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía), en relación con los artículos 20, 21 y 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, alusivos a la obligación de resolver expresamente y en plazo, a la obligatoriedad de términos y plazos y a la responsabilidad de la tramitación.

En especial, vulnera los principios de la Ley 4/2017, operando en contra de la efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas que cuenten con los requisitos que les permitan obtener dicho reconocimiento, y de su acceso a las garantías, planes, prestaciones, servicios y medidas de acción positiva y de protección que legalmente se reserva a las mismas. No en vano, el interesado en la presente queja aguarda el resultado de la valoración de su discapacidad, como instrumento potencial de poder obtener las distintas ayudas sociales que le puedan corresponder.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales regulados en los preceptos recogidos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - para que se adopten las medidas que permitan observar el derecho a obtener resolución que ponga término a la solicitud de reconocimiento o revisión de la situación de discapacidad dentro del plazo legal preceptuado por la normativa de aplicación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 19/4894 dirigida a Ayuntamiento de Córdoba

Ante la falta de respuesta del Ayuntamiento de Córdoba a nuestra petición de que nos indicara si la publicidad cuestionada, al ubicarse en la vía pública, contaba con la preceptiva autorización municipal y, de no ser así, las medidas previstas para subsanar dicha irregularidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula Resolución en el sentido de que, por parte de ese Ayuntamiento, se realicen cuantas actuaciones sean necesarias con objeto de que las denuncias de posibles irregularidades en materia de policía urbanística, formuladas por la asociación reclamante, sean objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo a las lógicas expectativas de personas que llevan demasiado tiempo confiando legítimamente en que ese Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

Ello supone que esa Alcaldía debe implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan.

ANTECEDENTES

1.- La persona reclamante exponía lo siguiente:

Primero. Que con fecha 9 de Mayo del 2019 se entrega por registro escrito dirigido a la Gerencia de Urbanismo de Córdoba. Sección Vía Pública. Av. de Medina Azahara, s/n, 14005 Córdoba Ver fotocopia adjunta.

Segundo. Se manifiestan en el escrito una serie de razones para inferir que esta publicidad puede ser ilegal. Asimismo se solicita información respecto algunos aspectos.

Entendemos que la Ordenanza Municipal de Publicidad Exterior de Córdoba en su Capítulo III artículo 11.1 prohíbe la fijación de publicidad en el mobiliario urbano. Además la publicidad puede distraer a los conductores de vehículos motorizados provocando algún tipo de accidente y disminuyendo lo seguridad vial. Venimos observando que están llenando el Paseo de Córdoba con cartelería acoplada a los accesos de las cocheras. Adjuntamos Foto.

Creemos que estas cocheras están licitadas a una Empresa pero que dependen de Vimcorsa. Han sembrado el Paseo de Renfe con cartelería atada al mobiliario urbano de estas cocheras, cuestión prohibida por la Ordenanza de Publicidad Exterior de Córdoba.

¿Les ha dado permiso la GMU y/o Vimcorsa a la empresa concesionaria para esto? ¿Cuándo ha salido a licitación pública estas prestaciones?.

Tercero.- Se manifiestan en el escrito una serie de razones para inferir que esta publicidad puede contribuir de forma importante a la contaminación visual.

Jamás se había alterado tanto el Paseo de Renfe con estos niveles tan altos de contaminación visual.

Cada vez hay más publicidad privada que invade el espacio público. Por otra parte esta cartelería quita ventilación e iluminación a las cocheras.

Cuarto.- Hasta la fecha, 8 de septiembre del 2019, ni se nos ha contestado a la denuncia ni se ha recibido por ... la información solicitada. Por tanto, han pasado más de tres meses sin que ... haya recibido la documentación solicitada.”

Ante los hechos relatados admitimos la queja a trámite, únicamente, a los efectos de que, por esa Administración, se diera una respuesta expresa al escrito presentado el 9 de mayo de 2019, del que le adjuntábamos copia.

2.- El 24 de octubre de 2019 recibimos comunicación de VIMCORSA aclarando que tenía encomendada la gestión de la concesión de los aparcamientos de la Avenida de la Libertad, que se ubicaban en zona de dominio público, adjudicada al concesionario del mismo nombre, reservándose VIMCORSA el derecho de explotación de cualquier tipo de publicidad que pudiera hacerse en el aparcamiento, aunque podía ser cedida al concesionario previa autorización expresa.

Se añadía que la publicidad cuestionada por la Asociación reclamante, al ubicarse en la vía pública, tendría que haber sido sometida a las autorizaciones administrativas pertinentes municipales, desconociendo si dicha autorización se había tramitado, en este caso, en legal forma por el concesionario.

Por ello, con fecha 4 de noviembre de 2019 interesamos de ese Ayuntamiento que nos indicara si la publicidad cuestionada, al ubicarse en la vía pública, contaba con la preceptiva autorización municipal y, de no ser así, las medidas previstas para subsanar dicha irregularidad.

3.- Esta última petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se vio obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, con fechas 14 de febrero y 20 de abril de 2020, pero ello no ha motivado que nos sea remitida, ni siquiera tras contacto telefónico que personal de esta Institución mantuvo con personal municipal el pasado 7 de julio de 2020.

A la vista de ello, debemos trasladarle las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El silencio de esa Alcaldía supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones.

Segunda.- El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera sea su forma de iniciación. Debe añadirse que el apartado 6 del artículo antes citado establece que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.

Tercera.- Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía (artículo 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Cuarta.- Ante su ausencia de respuesta ignoramos si la publicidad cuestionada contaba con autorización municipal y, de no ser así, qué medidas se iban a tomar para subsanar tal irregularidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1. - del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19.1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma está obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2. - del deber legal de observar el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece la obligación de las Administraciones de resolver expresamente las solicitudes formuladas por los ciudadanos y del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 3. - del deber legal de observar los artículos 181, 182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo.

RECOMENDACIÓN. - para que, por parte de ese Ayuntamiento, se realicen cuantas actuaciones sean necesarias con objeto de que las denuncias de posibles irregularidades en materia de policía urbanística, formuladas por el interesado, sean objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo a las lógicas expectativas de un ciudadano que lleva demasiado tiempo confiando legítimamente en que ese Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

Ello supone que esa Alcaldía debe implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 21/4432

La persona reclamante exponía lo siguiente:

(...) PRIMERO.- Que es co-adjudicatario, junto con sus hermanos ..., ..., ... y ..., de la vivienda de la promoción ... en Avda. ..., finca registral ..., vivienda letra ..., tipo ..., en la planta ..., del portal ..., bloque ..., por acuerdo con ese Excmo. Ayuntamiento de fecha 07 de marzo de 2012. (…)

SEGUNDO.- Que dicho convenio fue ratificado por el Excmo. Ayuntamiento de Mairena en la sesión de Pleno Ordinario celebrada el 30 de Marzo de 2012, sin que hasta la fecha se haya hecho efectivo el convenio suscrito, puesto que aún no se ha transmitido formalmente la propiedad de la vivienda, ya que el Ayuntamiento no ha cancelado la carga que pesa sobre la misma, que al parecer continúa a nombre de SODEFESA, ente instrumental del Excmo. Ayuntamiento que consta como beneficiaria de la expropiación. (…)

TERCERO.- Que hasta la fecha, esta parte no ha recibido el Acta de Ocupación y Pago, a pesar del tiempo transcurrido, con el perjuicio que ello conlleva, ya que por un lado, se está haciendo cargo de los costes de mantenimiento de la vivienda, y por otro lado, no puede disponer de la misma, al no constar como propietarios de la vivienda.

Por lo que se reserva el Derecho de Reclamar contra el Organismo competente junto con los intereses de demora. (…)

CUARTO.- Por lo que al amparo de lo dispuesto en los Arts.55, 60 y ss del Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, REQUIERE AL EXCMO AYUNTAMIENTO para que continúe con el procedimiento y proceda a entregar al compareciente y a los otros co-adjudicatarios, el Acta de Ocupación y Pago de la vivienda sita en promoción ..., en Avda. ..., finca registral ..., vivienda letra ..., tipo ..., en la planta ..., del portal ..., bloque ...

QUINTO.- Que con fecha 12 de julio de 2017 ya se le hizo un requerimiento similar sin respuesta oficial alguna por parte de ese Excmo. Ayuntamiento.

Por todo lo cual,

SOLICITO al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAIRENA DEL ALJARAFE que proceda a la continuación del procedimiento expropiatorio iniciado por Convenio de 7 de marzo de 2012, como se solicita en el cuerpo de este escrito, por ser de Justicia que respetuosamente pido en Mairena del Aljarafe, a 19 de abril de 2021.”

Admitida la queja a trámite solicitamos informe al Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, que en su respuesta nos comunicó lo siguiente:

(...) efectivamente el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe inició en el año 2007 expediente expropiatorio de la finca registral ..., incluida en la actuación ... “...“ de este término municipal y que son ciertos los datos y las fechas que constan en los antecedentes de este informe en relación a la suscripción de convenio de mutuo acuerdo expropiatorio y acuerdo de aprobación por el Pleno de la Corporación de la finca registral ...

Que en la citada expropiación la beneficiaria de la misma era la entidad ..., sociedad mercantil de capital público, mayoritariamente del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe.

Que dado que la citada entidad era la beneficiaria de la expropiación, procedió en su día a la ejecución de 68 viviendas en Avda. … con la intención de permutarlas por lo que constaban las mismas inscritas a su nombre en el registro de la propiedad n.º … de Sevilla.

Que la finca con la que se permutaba la finca registral expropiada se trata de la registral ... sita en Avda. ..., vivienda letra ..., tipo ... de la planta … del portal ..., bloque ...

Que sobre la citada finca pesaba una carga hipotecaria a favor de ... (hoy ...), por un principal de 72.161 euros.

Que por acuerdo del Pleno de la Corporación en sesión celebrada el 27 de mayo de 2020 se acordó la liquidación de la entidad ...

Y el 10 de junio de 2020 se formaliza escritura de elevación a público de acuerdos sociales (disolución y cesión) protocolo .... Posteriormente, se protocoliza escritura de rectificación y complementación de escritura …, protocolo ..., de fecha 17 de julio de 2020 y escritura de cumplimentación y aclaración de la escritura ... y ... de protocolo ... de 17 de septiembre de 2020, por las que el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe adquiere la titularidad de los bienes que con anterioridad correspondían a ...

Sendas escrituras quedan inscritas en el registro de la propiedad n.º ... de Sevilla con fecha 3 de marzo de 2021.

Dada la demora que se ha producido en el formalización e inscripción de las fincas, no es hasta el 1 de julio de 2021 cuando por este Ayuntamiento se procede al pago del importe pendiente de la hipoteca.

Consta en este expediente, certificado de deuda cero emitido por la entidad bancaria con fecha 13 de julio de 2021 para proceder a la cancelación de la carga en el registro de la propiedad y posteriormente, a la formalización del correspondiente acta de ocupación y pago.”

Considerando con esta información que el asunto planteado se encontraba en vías de solución, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 21/5081

En relación con expediente de queja recibido en esta Institución afectante a la falta de resolución expresa respecto al recurso de reposición presentado con fecha 15 de febrero de 2019 ante la administración, la Gerencia de la Agencia Tributaria de Sevilla, nos adjunta la resolución del recurso potestativo de reposición de fecha 15 de octubre de 2019, notificada con fecha 11 de noviembre de 2019 de forma colectiva, con lo que se puso fin a la situación de silencio administrativo por la que tramitamos la queja.

Por ello, procede que demos por terminada nuestra intervención en la misma y dictemos su archivo.

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