Alerta por correo electrónico de las novedades

En el año 2006 esta Institución presentó ante el Parlamento de Andalucía un Informe Especial titulado “Los servicios domiciliarios de agua potable”, en el que se hacía un análisis de este esencial servicio público y se formulaban diversas resoluciones dirigidas a solventar las deficiencias detectadas y mejorar su funcionamiento.

Uno de los aspectos destacados en el Informe Especial era el del sistema tarifario doméstico, resultando que, por regla general, los municipios tarifican el abastecimiento a partir de una cuota de servicio, facturando por bloques y con un gravamen de los precios en caso de procesos de ascenso de bloques de consumo.

Tres cuestiones reseñábamos en materia de tarifas y que, ahora, traemos de nuevo a colación.

SUGERENCIA: Que, bien en el necesario desarrollo reglamentario de la futura Ley de Aguas de Andalucía o en el Reglamento específico de tarifas que pudiera aprobarse, o bien mediante la modificación del vigente Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua, se incorporen al régimen normativo del sistema tarifario doméstico los siguientes aspectos:

- definición clara de la calificación jurídica –tasa o precio público- que deba darse al precio a satisfacer por el servicio de abastecimiento domiciliario de agua y determinación de unos criterios comunes sobre el procedimiento que deban utilizar todas las entidades suministradoras para fijar sus tarifas.

- identificación en las estructuras de las tarifas de todos los elementos que permitan la mayor concreción de los usos y aprovechamientos de agua a fin de particularizar en lo posible los datos de consumo de cada contrato, incluyendo una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro y una penalización de los consumos excesivos.

- establecimiento de una periodicidad mensual, o al menos bimestral, en los sistemas de controles y lecturas de consumo doméstico a fin de profundizar en los instrumentos de seguimiento y verificación de los consumos de agua y aplicar con carácter más inmediato sistemas que ayuden a su mejor aprovechamiento.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor garantía de los derechos comprendidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, tales como al disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, contemplado en el artículo 45 de nuestro texto constitucional, y el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, que reconoce el art. 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Asimismo, se facilitaría la consecución de los objetivos encomendados a los poderes públicos de:

- velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución);

- aprovechar y potenciar los recursos naturales de Andalucía bajo el principio de sostenibilidad (artículo 10.3.5º del Estatuto de Autonomía para Andalucía);

- mejorar la calidad de vida de los andaluces y andaluzas, mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente y la adecuada gestión del agua (artículo 10.3.7º del Estatuto de Autonomía para Andalucía);

- proteger el ciclo integral del agua y promover su uso sostenible, eficiente y responsable de acuerdo con el interés general (artículo 197 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Igualmente se reforzaría el uso responsable por la ciudadanía de los recursos naturales que impone el art. 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

1. Sobre el principio de transparencia y el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

Aunque el principio de transparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que « la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cual había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de transparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de transparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “ a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de transparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de transparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de transparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

El principio de transparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Un derecho de acceso cuyo desarrollo normativo se ha articulado especialmente en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

«El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

No obstante, pese a haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, esta misma Sentencia del Tribunal Supremo precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho».

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de transparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de transparencia en la actuación administrativa.

Si trasladamos estas premisas al supuesto que nos ocupa, deberemos dar respuesta a la cuestión de si las limitaciones impuestas por la Administración cultural al promotor de la presente queja en el ejercicio de su derecho de acceso a los documentos administrativos se encuentran suficientemente justificadas, tanto por contar con el necesario soporte normativo, como por fundarse en la ineludible necesidad de salvaguardar algún derecho o interés general igualmente precisado de amparo.

Para resolver esta cuestión debemos comenzar señalando que los documentos a los que pretende acceder el promotor de la queja se encuentran relacionados directa o indirectamente con el procedimiento administrativo que ha posibilitado la restauración del Puente Romano de Córdoba, bien cultural de titularidad pública e integrante del Patrimonio Histórico andaluz y español, de conformidad con lo prevenido en las legislaciones reguladoras del patrimonio histórico de ámbito estatal y andaluz.

A este respecto, nos encontramos con un procedimiento administrativo relacionado con la conservación del patrimonio histórico, impulsado de oficio por la propia Administración Cultural y en el que se han conjugado fundamentalmente intereses públicos y generales, que no entran aparentemente en contradicción con intereses privados o de particulares. De hecho debe presuponerse una cierta coincidencia entre el interés general perseguido con la actuación administrativa –la conservación del patrimonio histórico- y el interés de cualquier ciudadano o Asociación Cultural a la preservación de dicho patrimonio.

En consecuencia, resulta difícil encontrar en el presente supuesto alguna razón que, a priori, pudiera justificar la renuencia de la Administración a que los ciudadanos –beneficiarios últimos de su actuación restauradorapudieran acceder al examen y conocimiento de cuantos documentos acreditan el proceder administrativo en el presente caso. Antes al contrario, cabría pensar en un interés de la Administración Pública porque se conozcan y valoren adecuadamente las decisiones adoptadas y las actuaciones realizadas.

Partiendo de esta premisa debemos decir que, en una primera valoración, no parece que la Administración actuante haya mostrado en el presente caso una especial voluntad de coadyuvar al ejercicio por el interesado de su derecho de acceso, sino que más bien se detectaría una cierta resistencia a facilitar el ejercicio de este derecho imponiendo toda suerte de trabas al mismo, lo que parece poner en cuestión la voluntad de transparencia en la actuación administrativa.

Y ello, por cuanto entendemos que en el presente caso la Administración ha optado por una interpretación restrictiva del derecho de acceso y por una aplicación extensiva de los posibles límites a ese derecho que estipula la legislación vigente.

A este respecto, y con ánimo de explicar las razones que nos llevan a esta conclusión, consideramos oportuno analizar separadamente las diferentes cuestiones que se deducen del presente expediente.

2 . De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado por la Consejería de Cultura se insiste en señalar que el promotor de la presente queja “ carece de la cualidad de interesado en los expedientes respecto de los que ha solicitado tener acceso, conforme al concepto que se recoge en el artículo 31 del citado texto legal” (Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Asimismo, esta falta de acreditación de la condición de interesado se esgrime por la Administración para denegar la petición del interesado de que se le tenga por personado en el Expediente de restauración del Puente, Calahorra, Puerta del Puente y Edificio de Recepción de visitantes, anejo a dicha puerta. 

A este respecto, debemos señalar que, efectivamente, como sostiene la Administración actuante el interesado no ha acreditado en ningún momento ser titular de ningún derecho o interés legítimo que pueda haberse visto afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo en cuestión.

De igual modo, es importante reseñar que, aun cuando el interesado manifiesta reiteradamente su condición de perteneciente a la “Plataforma Puente Romano”, en ningún momento parece haberse acreditado que tal Plataforma constituya una Asociación legalmente constituida, cuya misión sea la defensa y salvaguarda de los valores culturales, ya sean generales o del Puente Romano en concreto, ni tampoco ha acreditado el interesado que ostente la representación legítima de tal supuesta Asociación.

En consecuencia, no puede entenderse que el interesado actúe en representación de quien podría ostentar un derecho o interés legítimo de carácter colectivo relacionado con el procedimiento administrativo en cuestión.

En este sentido, y en la medida en que no ostenta ningún interés legítimo, individual o colectivo, no le sería de aplicación al promotor de la queja el supuesto contemplado en el apartado c) del art, 31.1 de la Ley 30/1992, que posibilita la personación en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Es por tanto acertada la consideración expuesta por la Administración actuante en cuanto a que el promotor de la queja carece de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC).

No obstante, siendo correcta esta apreciación administrativa, no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al promotor de la queja para el ejercicio de los derecho de acceso que pretende en relación al mencionado procedimiento de restauración del Puente Romano.

Y ello, por dos razones. En primer lugar porque parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública. Y, en segundo lugar, porque del art. 37 de la LRJPAC, no cabe deducir que sea necesario, siempre y en todo caso, acreditar la condición de interesado para ejercitar el derecho de acceso.

Veamos estos dos supuestos separadamente:

2.a) De la acción pública en materia de patrimonio histórico El art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente: .

2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que “ la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas”. Añadiendo que “ aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley”.

Es cierto que el promotor de la presente queja en ningún momento invoca el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de intervención en el procedimiento administrativo, no obstante, ello no debió ser óbice para que la Administración reconociera de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “ haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que « la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al promotor de la queja del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “ la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material».

En consecuencia, cabría concluir que el promotor de la presente queja, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, no precisaba acreditar ningún tipo de legitimación especial para que se le aceptara su petición de personación en el procedimiento administrativo, en tanto en cuanto no hubiera recaído resolución definitiva en el mismo. De igual modo, no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por el mismo de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debió serle reconocida al promotor de la presente queja como presupuesto legitimador para el ejercicio de su derecho de acceso a los documentos incorporados al expediente administrativo de restauración del Puente Romano.

2.b) De la exigencia de la condición de interesado en el art. 37 de la Ley 30/1992.

La regulación normativa del derecho de acceso a archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105 de la Constitución, la encontramos en el art. 37 de la LRJPAC, un precepto complejo y en ocasiones confuso e incluso contradictorio que exige de una labor interpretativa para determinar su verdadero alcance y contenido.

En este sentido, como ha señalado reiteradamente la doctrina, una de las características más notables de la regulación contenida en el art. 37 de la LRJPAC es que comienza consagrando un principio general en su apartado primero, para dedicar posteriormente el resto de apartados a limitar, condicionar y restringir este principio general, hasta el punto de que algunos autores consideran que el mismo queda finalmente desvirtuado y, en gran medida, vacío de contenido.

A este respecto, es importante señalar que la práctica habitual de la Unión Europea, basada en asentada jurisprudencia del TJCE, no exige acreditar ningún tipo de legitimación para ejercer el derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Y de igual modo, en otras legislaciones de derecho comparado –como es el caso de Estados Unidos- la regulación del derecho de acceso no vincula el ejercicio del mismo a la previa acreditación por quien lo demande de algún tipo de legitimación que le confiera la condición de interesado.

Por lo que se refiere a nuestro país, el principio general que se consagra en el apartado 1 del art. 37 es parangonable con el de otras legislaciones de nuestro entorno, por cuanto establece que «los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y documentos administrativos». De este principio nos interesa destacar que atribuye el derecho de acceso a los ciudadanos sin exigencia de ningún tipo de legitimación especial para su ejercicio. Es decir, de conformidad con el art. 37.1 el derecho de acceso puede ser ejercido por cualquier ciudadano sin necesidad de acreditar la condición de interesado.

No obstante, el reconocimiento a los ciudadanos de este derecho de acceso general a los registros y documentos administrativos consagrado en el art. 37.1, se va a ver limitado considerablemente en los apartados 2 y 3 del mismo artículo, aunque es importante precisar que dichas limitaciones en materia de legitimación se relacionan específicamente con la naturaleza de los documentos a los que se pretende acceder.

Así, el apartado 2 del art. 37 regula como supuesto especial el acceso a documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, reservando a dichas personas el ejercicio del derecho de acceso. Este supuesto puede relacionarse con la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. En cuanto al apartado 3, la limitación en el acceso se impone exclusivamente en relación a los documentos de carácter nominativo, exigiéndose en tal caso, un interés legítimo y directo.

En el caso que nos ocupa, ni los documentos a los que se pretende acceder contienen datos de carácter personal que deban ser protegidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 o en su normativa de desarrollo, ni pueden calificarse como documentos de carácter nominativo. En consecuencia, no existe razón alguna que justifique la exigencia de una especial legitimación para el acceso a dichos documentos, por lo que debe reconocerse el derecho de acceso a los mismos a todos los ciudadanos, tal y como preconiza el apartado 1 del art. 37 de la LRJPAC.

3. De la limitación en el acceso a los archivos y registros administrativos cuando se trata de documentos incorporados a procedimientos no terminados en la fecha de la solicitud .

Aunque el art. 37 de la LRJPAC es pródigo en la inclusión de limitaciones y cortapisas al ejercicio del derecho de acceso a archivos y registros administrativos, por razones de economía procesal nos limitaremos en el presente apartado a analizar aquellos supuestos que han sido esgrimidos por la Administración actuante para restringir el derecho de acceso reclamado por el promotor de la queja.

A este respecto, la Administración cultural se niega a facilitar al interesado copia del “ estudio arqueológico previo a la realización del proyecto de restauración” aduciendo que “ no se puede atender a su petición de acceder al estudio arqueológico, por tratase de un expediente no finalizado al día de la fecha”.

Esta respuesta debe ponerse en relación con lo estipulado en el inciso final del apartado 1 del artículo 37 de la LRJPAC cuando condiciona el acceso a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos a que « tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud».

Del tenor del precepto legal se deduce la necesidad de clarificar tres conceptos relacionados entre sí y que podrían condicionar el ejercicio del derecho de acceso: documento, expediente y procedimiento.

a) Documento: Según el art. 37.1, el derecho de acceso se podrá ejercitar únicamente sobre « registros y documentos», interesándonos, por lo que al presente asunto se refiere, lo que deba entenderse por el término documentos.

A este respecto, por resultar especialmente idónea para el presente caso y siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, nos inclinamos por la definición contenida en el art. 49.1 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español que reza así:.

1. Se entiende por documento, a los efectos de la presente Ley, toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones.

Esta definición habría que complementarla con las referencias a los documentos en soporte electrónico contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

b) Expediente: Según estipula el art. 37.1 de la LRJPAC el documento al que se desee acceder ha de formar parte de un « expediente».

A este respecto, y aunque resulta difícil diferenciar los conceptos de expediente y procedimiento, podemos acoger como especialmente válida la definición que se contiene en el art. 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, del siguiente tenor literal:

1. Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. 

2. Los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.

A la vista de esta definición habría que entender que forman un expediente todos los documentos incorporados a un determinado procedimiento administrativo.

c) Procedimiento: según el art. 37.1 de la LRJPAC el acceso a los documentos incorporados a un expediente queda condicionado a que los mismos correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

A este respecto, debemos entender por procedimiento, siguiendo a la doctrina administrativa clásica, como el conjunto de actos conducentes a una resolución administrativa. Lo que a su vez nos lleva a concluir que un procedimiento habrá de entenderse “terminado” cuando se haya dictado la resolución administrativa que pone fin al mismo, sea cual sea la forma que la misma haya adoptado –e xpresa, presunta, convencional.-.

Partiendo de las definiciones que acabamos de exponer y trasladando las mismas al supuesto que nos ocupa, cabría señalar, en primer lugar, que la petición de acceso del promotor de la queja peca de inconcreción al no especificar a que documento se pretende acceder puesto que únicamente se solicita de forma genérica el “estudio arqueológico previo al proyecto de restauración”, sin especificar a que documento o documentos se refiere.

A este respecto podría haberse aducido por la Administración para denegar la entrega de dicha documentación la falta de concreción de la petición en cuanto al documento o documentos a los que se pretende acceder. No obstante, además de no haber sido ésta la razón esgrimida por la Administración para negar el acceso pretendido, lo cierto es que hubiera resultado mucho más razonable y congruente con el espíritu del art. 105 de la Constitución que, antes de denegar la petición, se ofreciera al interesado la posibilidad de vista del expediente que contiene el estudio arqueológico a fin de que pudiese concretar, a posteriori, su petición documental.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la falta de terminación del procedimiento que aduce la Administración, antes de valorar la aplicación al supuesto analizado de dicho límite o condicionante, convendría analizar la naturaleza del “estudio arqueológico previo” cuyo acceso pretende el interesado.

En este sentido, la Ley 14/2007, del Patrimonio Histórico Andaluz, vigente en la fecha de presentación de la solicitud de acceso, no recoge expresamente la denominación “estudio arqueológico previo”, aunque al regular el régimen de conservación y restauración de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se refiere a la necesidad de elaboración de un previo proyecto de conservación. Proyecto, que parece corresponderse con el objeto de la pretensión de acceso deducida por el promotor de la queja. Veamos, a tal efecto, lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la citada Ley 14/2007:

«Artículo 21.Proyecto de conservación e informe de ejecución.

1. La realización de intervenciones de conservación, restauración y rehabilitación sobre bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz exigirá la elaboración de un proyecto de conservación con arreglo a lo previsto en el artículo 22.

2. Al término de las intervenciones cuya dirección corresponderá a personal técnico, se presentará a la Consejería competente en materia de patrimonio histórico un informe sobre la ejecución de las mismas en el plazo y con el contenido que se determinen reglamentariamente.

Artículo 22.Requisitos del proyecto de conservación.

1. Los proyectos de conservación, que responderán a criterios multidisciplinares, se ajustarán al contenido que reglamentariamente se determine, incluyendo, como mínimo, el estudio del bien y sus valores culturales, la diagnosis de su estado, la descripción de la metodología a utilizar, la propuesta de actuación desde el punto de vista teórico, técnico y económico y la incidencia sobre los valores protegidos, así como un programa de mantenimiento.

2. Los proyectos de conservación irán suscritos por personal técnico competente en cada una de las materias».

Estos preceptos son sustancialmente coincidentes con lo dispuesto en los arts. 21 y 22 de la precedente Ley 1/1991, de Patrimonio Histórico de Andalucía que habría estado vigente durante la realización del proceso de restauración del Puente Romano y que denomina también proyecto de conservación a lo que el promotor de la queja califica de “estudio arqueológico previo”.

Podría haber aducido la Administración cultural la inexistencia de la denominación utilizada por el peticionario para denegar su solicitud, sin embargo, al no hacerlo así, habremos de entender que ha sido capaz de deducir el verdadero sentido de la petición cursada, identificando la misma con el proyecto de conservación, dado que las características de dicho proyecto son las que mejor responden a lo que podría entenderse por un “estudio arqueológico previo”.

Pues bien, una vez sentada la identidad conceptual entre el “estudio arqueológico previo” y el proyecto de conservación contemplado en la ley patrimonial, podemos entrar a valorar si resulta razonable que se impida el acceso al mismo al promotor de la queja por tratarse de un expediente comprendido en un procedimiento no terminado a la fecha de presentación de la solicitud.

A este respecto, debemos señalar que de la descripción contenida en el art. 22 de la Ley 14/2007 acerca de las determinaciones que debe incluir necesariamente un proyecto de conservación cabe deducir que el objetivo último de dicho proyecto no es otro que sentar las bases técnicas y científicas sobre las que debe elaborarse y ejecutarse el proyecto de restauración propiamente dicho.

En efecto, la terminología utilizada por el legislador en el art. 22 lleva a concluir ineludiblemente que el objeto del proyecto es acopiar información previa que pueda servir para la posterior elaboración del proyecto de restauración y fijar condiciones y salvaguardas que deben respetarse en el ejecución del mismo. Por tanto, necesariamente habrá que entender que dicho proyecto de conservación debe estar necesariamente terminado antes de la elaboración del proyecto de restauración propiamente dicho y, por supuesto antes de que se inicien las obras de restauración del bien.

Todo lo cual nos lleva plantearnos la consideración del proyecto de conservación como un trámite sujeto a un procedimiento propio y singular que, al igual que ocurre con el proyecto de restauración y con el informe de ejecución, se insertan dentro de un procedimiento mas amplio, cual sería el procedimiento de restauración del Puente Romano.

En este sentido, cabría considerar que el procedimiento general de restauración del Puente Romano, que se inicia con la adopción por el órgano administrativo del acuerdo de restauración del bien y concluye con la recepción formal de las obras de restauración, es un procedimiento complejo que incluye dentro de sí un cúmulo de trámites sustanciados a través de procedimientos interrelacionados, entre los que podríamos citar el proyecto de conservación, el proyecto de restauración y el informe de ejecución.

Si partimos de esta consideración del proyecto de conservación como un trámite dentro del procedimiento general de restauración, podría resultar en principio aceptable la desestimación del derecho de acceso, en la medida en que dicho procedimiento general no estuviera terminado en la fecha -15.04.08- en que se solicitó el acceso al mismo.

No obstante, aunque la decisión administrativa restrictiva del ejercicio del derecho de acceso pudiera entenderse amparada en la dicción literal del condicionamiento establecido en el inciso final del art. 37.1 de la LRJPAC, consideramos que la misma no responde realmente al espíritu del precepto constitucional –art. 105.b)- del que trae causa dicho artículo. Y ello, en la medida en que no parece respetar el contenido esencial e indisponible de dicho derecho de acceso constitucionalmente garantizado.

A este respecto, debemos traer nuevamente a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), que precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho».

A nuestro juicio, la negación del derecho de acceso al proyecto de conservación no responde a la aplicación de ninguno de los límites fijados para este derecho en el precepto constitucional, sino que únicamente obedece a una escasa voluntad de transparencia administrativa por parte de la Administración actuante.

A este respecto, no debemos olvidar que en el momento temporal en que se solicita el acceso al proyecto de conservación las obras de restauración propiamente dichas están prácticamente concluidas –de hecho el Puente quedó abierto al público el 09.01.08- por lo que cabe deducir que el citado proyecto de conservación, que sirvió de base para la elaboración del proyecto de restauración, debía estar necesariamente terminado en dicha fecha, por lo que el acceso al mismo por parte del promotor de la queja difícilmente podía suponer un entorpecimiento del quehacer administrativo o dificultar la prosecución del procedimiento de restauración en su fase final.

Por otro lado, el hecho de que el proyecto de conservación deba calificarse como un trámite dentro de un procedimiento general, no debe significar necesariamente un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho de acceso, como viene proclamando alguna jurisprudencia en relación a situaciones similares.

Así, la Sentencia del TSJ de Madrid, 471/2006, de 24 de mayo, refiriéndose al derecho de acceso a un expediente de información reservada previo a un procedimiento disciplinario, afirma que « carece de sentido la alegación de que el derecho de acceso reconocido en el art. 37 de la Ley 30/1992 no es aplicable al supuesto presente por no ser la información reservada un procedimiento, ya se dijo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 entendió que las que denomina diligencias informativas tienen una unidad formal constituyendo en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, cuya finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste».

En este sentido, la citada STS de 5 de mayo de 1998, en su F.J. 6.º afirma que las diligencias informativas « aun teniendo una unidad formal, constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste, pero no decidir sobre la existencia o no de responsabilidad disciplinaria, de tal suerte que el acto que pone fin a dichas diligencias sólo tiene carácter definitivo, haciendo imposible la continuación del procedimiento, cuando acuerda el sobreseimiento, pero no cuando resuelve iniciar el procedimiento disciplinario».

De igual modo, la Sentencia del TSJ de La Rioja 35/2003, de 31 de enero hace un pronunciamiento similar en relación al pretendido derecho de acceso a un atestado policial, el cual considera como expediente a los efectos de lo previsto por el art. 37.1 LRJAP: « la Administración demandada sostiene que un atestado policial no forma parte «per se» de un expediente administrativo y por tanto no es aplicable el artículo 37 de la Ley 30/92 que establece que los ciudadanos tienen derecho al acceso de documentos que formen parte de un expediente administrativo. [...] La Sala considera que el atestado policial sí que es un expediente administrativo y así se infiere del artículo 164 del Reglamento de organización y funcionamiento de las Corporaciones Locales que establece «constituye expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», el atestado es un conjunto de documentos, en segundo lugar dichos documentos obran en los archivos municipales y en tercer lugar se remiten a Fiscalía y a los Juzgados, una vez que han concluido las investigaciones pertinentes» (F.J. 4.º)” .

De igual modo, el TSJ del País Vasco en su Sentencia 233/2003, de 28 de marzo, reconoce el derecho de acceso a los documentos contenidos en un expediente de concesión de licencia de obras para construir una vivienda, independientemente de los subsiguientes procedimientos y trámites que se siguiesen y que había sido denegado por la Administración por considerar que el procedimiento no había finalizado por estar pendiente la resolución de la solicitud la licencia de primera ocupación, necesaria en todo caso para comprobar que la construcción se ajusta a lo proyectado. El TJS entiende, frente a esta postura, que el procedimiento «se hallaba ya concluido, sin que dicho expediente haya de verse condicionado por otros actos administrativos de diferente naturaleza y fin respecto de la licencia de obras, aunque se enmarquen en la actividad de control de la Administración, como pudiera ser el caso de la licencia de primera ocupación o utilización de los edificios» (F.J. 3.º), por lo que se entiende vulnerado su derecho de acceso conforme al art. 37.1 LRJAP.

En consecuencia con lo expuesto, entendemos que no existen razones suficientes que justifiquen la negativa administrativa a permitir el acceso al proyecto de conservación –o “estudio arqueológico previo”- al encontrarse el mismo concluido en la fecha en que solicitó el acceso el promotor de la queja y no afectar el ejercicio del derecho a la normal prosecución del procedimiento de restauración en curso.

4. Del derecho de acceso a las actas de un órgano colegiado .

En la solicitud presentada por el promotor de la queja el 12.05.08 se interesaba la entrega de los “ informes DE LA COMISION DE MONUMENTOS” y que se le aportaran las “ ACTAS COMPULSADAS de las reuniones de dicha Comisión de Monumentos que dieron lugar a estos informes”.

En respuesta a esta petición, la Delegación Provincial de Cultura contesta el 19.05.08 señalando lo siguiente:

“1. No se entiende a que se refiere cuando hace alusión a la Comisión de Monumentos, ya que este órgano colegiado es inexistente en esta Delegación Provincial; con lo cual deberá expresar correctamente a que Comisión se refiere. 

En relación a las actas compulsadas que solicita, no puede atenderse su petición, habida cuenta que este tipo de documentos sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados. En todo caso, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 y 5 del artículo 27 de la Ley 30/92, podría solicitar certificación del acuerdo referido a un asunto concreto emitido por el órgano colegiado correspondiente, que en este caso también deberá especificar”.

A este respecto, debemos comenzar señalando la escasa precisión terminológica en las peticiones del interesado ya que, como bien señala la Administración actuante, no existe tal “ Comisión de Monumentos”. Imprecisión que en buena media contribuye a dificultar el ejercicio del derecho de acceso pretendido, a la vez que facilita la respuesta denegatoria a una Administración ya de por sí renuente.

No obstante, consideramos que la aplicación de un principio general del derecho administrativo, como es el principio pro actione, unido a una voluntad de transparencia en la Administración interpelada, hubiera posibilitado una respuesta más positiva a la pretensión del interesado. 

En este sentido, debemos reseñar que en la propia petición del interesado, por mas que resulte confusa su redacción, se refiere indistintamente a la Comisión de Monumentos y a la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico y además se citan documentos –informe de la Comisión- a los que ha tenido acceso en el trámite de vista del expediente concedido previamente, que resultan claramente identificables como informes de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico. 

De hecho, la propia Delegación Provincial en una respuesta anterior de fecha 25.04.08, dando contestación a idéntica petición del interesado, se refiere al informe solicitado como “ informe que solicita de la Comisión de Patrimonio Histórico Artístico”. 

No parece, por tanto, que mediando voluntad de transparencia debiera existir duda respecto de que el interesado está solicitando acceder a unos informes evacuados por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico y reclamando las copias de las actas de las reuniones de dicho órgano colegiado en las que se aprobaron tales informes. 

No vamos a detenernos aquí a analizar la respuesta negativa de la Administración en cuanto a la solicitud del interesado de acceso al informe de la Comisión, por cuanto que la misma no tiene trascendencia práctica alguna en la medida en que dicho informe ya obra en poder del propio interesado, tratándose del documento titulado como “ informe PARA la Comisión” al que el propio solicitante se refiere en su escrito de petición. 

La posible confusión del interesado se debe, aparentemente, al hecho de que el mismo informe que fue elevado a la Comisión para su aprobación, resultó aprobado por la misma sin modificaciones, por lo que no se elaboró un nuevo texto, facilitándole al interesado el que figuraba como “ informe PARA la Comisión”, siendo así que, tras su aprobación, se había convertido en “ informe DE la Comisión”. 

Sí nos parece conveniente, sin embargo, detenernos a analizar la respuesta dada al promotor de la queja en cuanto a su pretensión de obtener copia de las actas de las reuniones de la Comisión en que se aprobó el citado informe. 

A este respecto, la respuesta denegatoria de la Administración aduce dos cuestiones diferentes. Por un lado, que “ este tipo de documentos sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados”, y, por otro lado, que “ de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 y 5 del artículo 27 de la Ley 30/92, podría solicitar certificación del acuerdo referido a un asunto concreto emitido por el órgano colegiado correspondiente”. 

Comenzando por la segunda de las razones aducidas, debemos decir que, en realidad, no es el art. 27 el que regula el derecho de cualquier persona con un interés legítimo a obtener certificación del secretario de un órgano colegiado respecto de los acuerdos adoptados por el mismo, sino que dicha regulación se encuentra contemplada en el apartado 5 del art. 26 de la LRJPAC. Lo que establece el apartado 5 del art. 27 es la posibilidad de que el Secretario emita dicha certificación incluso antes de aprobarse el acta de la correspondiente sesión, haciendo constar expresamente en la certificación tal circunstancia. 

Aclarado esto, debemos decir que no debe confundirse el derecho de cualquier persona con un interés legítimo a obtener certificación de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado, con el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación a las actas de las sesiones de los órganos colegiados. A nuestro entender son dos cuestiones bien diferentes. 

Así, por lo que se refiere a las actas de las sesiones de un órgano colegiado, es importante recordar que las mismas –ex art. 26 de la LRJPAC- « especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Asimismo, « en el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la trascripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma».

De igual modo, resulta necesario destacar que dichas actas, una vez aprobadas por el órgano colegiado, se incorporan a un “libro de actas”, cuya custodia corresponde al secretario del órgano colegiado, adquiriendo la condición de documento público y sujetas, por tanto, al régimen general de acceso y consulta que corresponde a cualquier documento público. 

A este respecto, y a falta de una regulación más detenida en la Ley 30/1992 acerca de la naturaleza y características de las actas de los órganos colegiados, es común en la doctrina acudir a las disposiciones contenidas en la legislación de Régimen Local y, más concretamente, a la contenida en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF). 

A este respecto, el art. 198 del ROF declara que el libro de actas es un «instrumento público solemne», lo que únicamente puede entenderse en el sentido de conferir a dicho documento las características propias de cualquier otro documento público u oficial, lo que implica sujetar el mismo al ejercicio por los ciudadanos de los derechos de acceso e información sobre su contenido. 

En este sentido, resulta especialmente significativa la redacción del art. 207 del ROF ya que permite conjugar y diferenciar el derecho de obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos colegiados y el derecho de acceso a los archivos y registros:

Artículo 207.

Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos de Gobierno y Administración de las entidades locales y de sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, b), de la Constitución española. 

La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución motivada. 

Del tenor de este precepto parece deducirse que el derecho de obtener copia y certificados de los acuerdos de los órganos colegiados en ningún caso impide que los ciudadanos tengan además el derecho de acceso al libro de actas que documenta lo acaecido en las sesiones de dichos órganos que adoptaron los referidos acuerdos. 

Pretender, como hace la Administración actuante, que las actas sean documentos que “ sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados” es adoptar una postura restrictiva en relación al ejercicio del derecho de acceso, careciendo del necesario soporte jurídico para ello puesto que ninguna norma estipula tal limitación en el acceso a estas actas. 

Pero además de carecer de apoyatura jurídica, la posición administrativa podría redundar en perjuicio de los mismos miembros de los órganos colegiados cuando sus decisiones fueren objeto de denuncia o controversia, al no poder acreditar el sentido del voto emitido o las posturas defendidas durante la sesión del órgano colegiado que adoptó el acuerdo cuestionado. Item mas, se impediría al posible denunciante conocer quienes aprobaron el acuerdo en cuestión y las razones que los llevaron a tal decisión. 

Por otro lado, mantener con carácter general el carácter secreto de las actas de los órganos colegiados resulta poco coherente con el hecho de que las sesiones de algunos órganos son públicas y, en ocasiones, se graban y difunden por los medios, por lo que se estaría privando al solicitante del acceso documental a una información que, sin embargo, sería de libre conocimiento para cualquier ciudadano que hubiese acudido a dicha sesión o hubiera contemplado la difusión mediática de la misma. 

5. Conclusiones. 

Por todo lo anterior, entendemos que en el presente caso se ha producido una restricción indebida en el ejercicio por parte del promotor de la presente queja de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos garantizado por el art. 105.b) de la Constitución Española y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. 

Asimismo, entendemos que por parte de la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba no se ha dado debido cumplimiento al principio de transparencia que preconiza para la Administración Pública Andaluza el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. 

En consecuencia, creemos que deberían adoptarse las medidas necesarias para garantizar un pleno ejercicio por el promotor de la presente queja de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación con los documentos incorporados al expediente de Restauración del Puente, Calahorra, Puerta del Puente y edificio de Recepción de Visitantes, anejo a dicha puerta. 

No obstante, habida cuenta las imprecisiones contenidas en algunas de las peticiones de acceso a la información cursadas por el promotor de la queja, y tomando en consideración que el tiempo transcurrido desde que se denegaron las mismas ha posibilitado la finalización del procedimiento de restauración del puente y, por tanto, eliminado alguna de las limitaciones que, a juicio de la Administración, impedían dicho acceso, estimamos conveniente que, con carácter previo, por parte del interesado se presente un nuevo escrito en el que de forma clara se precisen y concreten los documentos a los que desea tener acceso y aquellos de los que solicita copia. 

RECORDATORIO de deberes legales contenidos en los arts. 105.b) de la Constitución Española y arts. 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

RECOMENDACIÓN a fin de que se adopten las medidas necesarias para garantizar un pleno ejercicio por el promotor de la presente queja de su derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación con los documentos incorporados al expediente de Restauración del Puente, Calahorra, Puerta del Puente y edificio de Recepción de Visitantes, anejo a dicha puerta, una vez por el mismo se precisen y concreten los documentos a los que desea tener acceso y aquellos de los que solicita copia.

1. Respecto del voluntariado como medio de promoción del tejido asociativo.

La Ley 7/2001 del voluntariado incluye entre sus disposiciones, las siguientes (el subrayado es nuestro):

«Artículo 4. Principios básicos.

La acción voluntaria organizada se fundamenta en los siguientes principios básicos:

a. La libertad como principio fundamental de la expresión de una opción personal tanto de las personas voluntarias como de los destinatarios de su acción.

b. La participación como principio democrático de intervención directa y activa de los ciudadanos y ciudadanas en las responsabilidades comunes, promoviendo el desarrollo de un tejido asociativo que articule a la comunidad desde el reconocimiento de su autonomía y pluralismo.

c. La solidaridad como principio del bien común que inspira actuaciones en favor de personas y grupos desfavorecidos, atendiendo el interés general y no exclusivamente el de los miembros de la propia organización.

d. El compromiso social como principio de corresponsabilidad que orienta una acción estable y rigurosa, buscando la eficacia de sus actuaciones como contribución a los fines de interés social.

e. La autonomía respecto de los poderes públicos y económicos como principio que ampara la capacidad crítica e innovadora de la acción voluntaria, sensibilizando a la sociedad sobre nuevas necesidades y estimulando una acción pública eficaz.»

«Artículo 14. Derechos.

Las entidades que desarrollen programas de acción voluntaria tienen los siguientes derechos:

a. A recibir las medidas de apoyo financiero, material y técnico, mediante recursos públicos orientados al adecuado desarrollo de sus actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley.

b. A contar con el reconocimiento por parte de la sociedad del interés social de sus cometidos.

c. A ostentar independencia y autonomía, y que se les facilite la participación en el diseño y ejecución de las políticas públicas a través de los órganos creados al efecto.

d. A elaborar sus propias normas de funcionamiento interno, que deberán ajustarse a lo establecido en la presente Ley.

e. Cualesquiera otros derechos reconocidos en la presente Ley y en el resto del ordenamiento jurídico, referidos al voluntariado.»

«Artículo 18. Funciones de las Administraciones Públicas.

1. Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, desarrollarán las siguientes funciones:

a. Sensibilizar a la sociedad sobre los valores de solidaridad y civismo que inspiran a la acción voluntaria organizada, así como sobre el interés social de sus actuaciones.

b. Fomentar y promover la participación social de los ciudadanos y ciudadanas en el desarrollo de acciones de voluntariado a través de entidades que desarrollen programas de acción voluntaria.

c. Establecer las medidas de apoyo financiero, material y técnico a la acción voluntaria organizada, facilitando recursos públicos para el adecuado desarrollo y ejecución de las acciones voluntarias a través de convocatorias anuales de ayudas y subvenciones para programas de captación, fomento y formación del voluntariado en aquellas entidades, previamente inscritas en el registro general previsto en esta Ley, prestando especial atención a las entidades de carácter social y declaradas de utilidad pública que desarrollen programas de acción voluntaria.

d. Colaborar en la mejora de la información, formación y capacitación de las personas voluntarias.

e. Crear los mecanismos que aseguren la adecuada coordinación de las iniciativas públicas.

f. Facilitar la eficacia de la acción voluntaria, simplificando y agilizando los procedimientos administrativos que les afecten.

g. Promover el pluralismo y la diversidad del tejido asociativo existente, apoyando especialmente a las entidades de acción voluntaria pequeñas y medianas.

h. Propiciar la mejora de la capacidad de gestión e interlocución, facilitando la creación de plataformas, redes y órganos de coordinación.

i. Realizar el seguimiento y la evaluación de los programas de acción voluntaria que se desarrollen con financiación pública para asegurar su interés social, valorar su eficacia, garantizar la adecuada administración de los recursos y velar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley y demás disposiciones legales de aplicación.

j. Impulsar las actividades de estudio e investigación que permitan un mejor conocimiento de las actuaciones, recursos y necesidades en materia de voluntariado.

2. Sólo de forma excepcional ante situaciones imprevistas de catástrofes y emergencia general, y a falta de otras posibilidades de actuación, podrán las Administraciones Públicas promover acciones voluntarias, estableciendo los mecanismos para que tales iniciativas se organicen de forma independiente en el plazo de tiempo más breve posible y, en cualquier caso, debiendo atenerse a lo establecido en esta Ley en materia de derechos y deberes de las personas voluntarias.»

2. Respecto de la profesionalización de la atención a varamientos de cetáceos y tortugas.

El principal argumento esgrimido por la Consejería de Medio Ambiente para justificar la denegación de la autorización que venía concediéndose al grupo ecologista promotor de la queja no es otra que la necesidad de profesionalizar la atención a los varamientos habida cuenta que los mismos afectan a especies protegidas cuya protección es responsabilidad de la Consejería de Medio Ambiente.

Con tal fin se encomienda esta misión a un grupo de veterinarios integrados en la empresa pública EGMASA y a los Centros de Recuperación de Especies Marinas Amenazadas (CREMA), ofreciéndose a facilitar muestras a quienes lo soliciten en base al oportuno proyecto de investigación.

Respecto de este argumento sólo cabe reseñar la conformidad de esta Institución con el mismo, en la medida en que coincide con esa Consejería en la conveniencia de ofrecer una atención especializada a los cetáceos y tortugas que aparecen varadas en nuestras costas a fin de determinar las causas de dicho varamiento y, en base a los datos obtenidos, adoptar las medidas que se consideren oportunas para mejorar su protección.

En este sentido, entendemos acertado que se reserven a veterinarios expertos e integrados dentro de la organización funcional de la Administración la labor de toma de muestras y realización de necropsias de los ejemplares varados.

Del mismo modo, consideramos una medida oportuna el ofrecimiento de muestras de estos animales a las personas que lo soliciten y presenten el oportuno proyecto de investigación, lo que podría facilitar que el grupo promotor de la queja pudiese proseguir con la labor de investigación y seguimiento de los varamientos que vienen realizando desde hace años.

A este respecto, entendemos que la entrega de muestras a estos grupos no debe ser objeto de cortapisas excesivas ni condicionamientos injustificados que puedan en la práctica suponer una limitación indebida de la labor que venía siendo realizada por los mismos desde hace años con el permiso y la anuencia de esa Administración.

Asimismo, debemos hacernos eco de las alegaciones formuladas por el grupo promotor de la queja respecto de las limitaciones que implican las jornadas y los horarios laborales de los empleados públicos y la extensión de nuestro litoral en relación con una realidad como son los varamientos de cetáceos y tortugas que pueden producirse en cualquier momento y en cualquier lugar.

A este respecto, entendemos que la actividad del voluntariado ambiental podría complementar perfectamente la acción pública, dadas sus características de ubicuidad y presencia en el territorio y su disponibilidad temporal.

En este sentido, en el informe emitido por esa Consejería se hace especial hincapié en la importante labor que realiza la red de voluntarios ambientales coordinados y dirigidos por la misma en la atención a varamientos, siguiendo las directrices contenidas en el Protocolo de atención a varamientos elaborado por esa Dirección General.

No obstante, no se explica en ningún momento por parte de esa Consejería por qué se limita el desarrollo de esta importante labor a los grupos de voluntarios integrados dentro de la red de voluntariado de esa Consejería, excluyéndose de la misma a aquellos grupos, como el promotor de la presente queja, que no han querido integrarse dentro de dicha red, dirigida y controlada por la Administración pública.

A juicio de esta Institución, mientras la labor que realicen los voluntarios ambientales respete las directrices y protocolos legalmente establecidas para la debida atención a varamientos de cetáceos y tortugas, no encontramos argumentos que justifiquen que tales tareas queden reservadas en exclusiva a los grupos de voluntariado promovidos, gestionados y dirigidos por la propia Administración, debiendo, por tanto, abrirse a todos los voluntarios o grupos de voluntarios que deseen realizarlas con sujeción al marco legal vigente.

En consecuencia, entendemos que la denegación de la autorización solicitada por el grupo promotor de la queja no puede en ningún caso extenderse a tareas que actualmente estén realizando los grupos de voluntariado integrados en la red de voluntariado de la Consejería de Medio Ambiente.

La reserva de estas funciones para los grupos de voluntariado creados y coordinados por la propia Administración supone, a juicio de esta Institución, una contravención del principio de autonomía respecto de los poderes públicos que estatuye el art. 4.e) de la Ley 7/2001, del Voluntariado.

De igual modo, entendemos que la insistencia de la Consejería de Medio Ambiente en propiciar la integración del grupo promotor de la presente queja en la red de voluntariado creada y coordinada por la misma, como única vía para poder seguir ejerciendo las funciones de atención a varamientos de cetáceos y tortugas puede entenderse como una vulneración o limitación indebida del derecho a la independencia y autonomía que reconoce a las entidades que desarrollan programas de acción voluntaria el art. 14.c) de la Ley 7/2001, del Voluntariado.

Del mismo modo, podría entenderse que tal actuación contraviene la función de promoción del pluralismo y la diversidad del tejido asociativo que encomienda a las Administraciones Públicas el art. 18.1.g) de la Ley 7/2001, del Voluntariado.

Primera.- Deber de restauración de los ecosistemas forestales degradados.

Según reza el artículo 5 de la Ley 2/1992, de 15 de junio, de Montes de Andalucía, son objetivos de dicha norma, entre otros, los siguientes:

“ 1. La protección y conservación de la cubierta vegetal, del suelo y la fauna , todo ello en consonancia con los objetivos fijados por la legislación medioambiental.

2. La restauración de ecosistemas forestales degradados, especialmente los sujetos a procesos erosivos y de desertificación ”. 

En cuanto al régimen de gestión de los montes, el artículo 45 de la citada Ley de Montes de Andalucía previene que éstos deben ser gestionados “ de forma integrada contemplándose conjuntamente la vegetación, la fauna y el medio físico que los constituyen, con el fin de conseguir un aprovechamiento sostenido de los recursos naturales, garantizándose la preservación de la diversidad genética y los procesos ecológicos esenciales”.

A tal efecto, por lo que hace a la gestión de la vegetación, el apartado primero del artículo 46 dispone que “ se dará preferencia a la protección, conservación, regeneración, recuperación y mejora de los bosques de especies autóctonas, de las formaciones de matorral mediterráneo que presentan un estrato vegetal alto, denso y diverso, de las que desempeñen un importante papel protector y de las formaciones o enclaves de especies endémicas o en peligro de extinción”.

De igual modo, para los terrenos forestales que se encuentren sometidos a procesos de desertificación y erosión graves, el artículo 48 de la referida Ley 2/1992 establece la obligación de tomar medidas conducentes a su recuperación y conservación referidas, entre otras, a restaurar la cubierta vegetal mediante la implantación de especies arbóreas y arbustivas adecuadas.

En conclusión, el legislador andaluz, haciendo uso de las competencias atribuidas por el artículo 149.1.23 de la Constitución y por los artículos 13.6 y 7 del entonces vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía que situaba la meta de la acción política en el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente, ha fijado como requisito ineludible para los titulares de terrenos forestales la necesidad de llevar a cabo una adecuada gestión de los mismos que, a su vez, lleva implícita la obligación de proteger, conservar, recuperar y mejorar tales terrenos.

Pese a ello, visto el informe evacuado por el Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente en relación con el objeto de nuestra intervención, la motivación argüida por la Administración autonómica para justificar la descatalogación realizada de parte de los terrenos identificados por la parte promotora de la queja no ha sido otra que la degradación sufrida por la superficie forestal afectada, que ha llegado a quedarse sin vegetación arbórea o arbustiva.

Ha sido el caso, por ejemplo, de los terrenos forestales afectos en los expedientes D-04/08 (5.502 metros cuadrados), D-6/09 (3.003,26 metros cuadrados) y la Parcela 1 identificada en el expediente D-8/09 (28.574 metros cuadrados). Lo que hace un total de 37.079,26 metros cuadrados correspondientes únicamente a tres de los expedientes administrativos que se han tramitado en relación con la descatalogación de monte público en el término municipal de Punta Umbría.

En relación con este particular, esta Defensoría del Pueblo Andaluz considera que la actuación que la Consejería de Medio Ambiente debería haber llevado a cabo al constatar el proceso de degradación que estaban sufriendo los terrenos forestales citados debería haber ido orientada a lograr su recuperación inmediata en la forma preceptuada por la Ley de Montes de Andalucía, que exige incluso la reforestación de los terrenos, dado que lo contrario no supondría sino contravenir el mandato legal que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Constitución, también resulta de obligado cumplimiento para los poderes públicos.

Y es que, desatender este deber de conservación y recuperación de unos espacios forestales como los identificados, sometidos a una gran presión urbanística como la que se cierne sobre el término municipal de Punta Umbría que ya cuenta con pocos espacios susceptibles de ser reclasificados como urbanizables, y que además ostentan un considerable valor medioambiental y paisajístico, podría llegar a interpretarse como una injerencia sobre el deber de situar la meta de la acción política en el fomento de la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza, del medio ambiente y del paisaje, exigido por el ordenamiento jurídico.

Segunda.- Consideración de los montes de dominio público como suelos no urbanizables de espacial protección.

Según preceptúa el artículo 27 de la reiteradamente citada Ley de Montes de Andalucía, “ Los montes de dominio público tendrán la consideración a efectos urbanísticos de suelo no urbanizable de especial protección”.

A pesar de lo anterior, según ha tenido a bien informarnos el Gabinete del Consejero de Medio Ambiente, los terrenos forestales correspondientes a la parcela 3 identificada en el expediente D-8/09 fueron descatalogados porque se encontraban dentro de la delimitación de suelo urbano y urbanizable, “ por lo que ha perdido su condición legal de forestal”.

A este respecto, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no puede más que mostrar sus dudas acerca de la licitud del argumento ofrecido por la Administración autonómica para descatalogar tal porción de terreno (8.577 metros cuadrados), por cuanto que a nuestro juicio, la disposición legal contenida en el transcrito artículo 27 de la Ley 2/1992 debería resultar suficiente para considerar nula de pleno derecho cualquier disposición contenida en las normas urbanísticas del municipio de Punta Umbría que calificasen el espacio descrito como urbano o urbanizable.

Es decir, la reclasificación del terreno en cuestión debería ser necesariamente posterior al momento de hacerse efectiva la descatalogación del mismo por cuanto que mientras ésta no se lleve a cabo, el terreno tendrá la consideración legal de no urbanizable de especial protección.

De este modo, lo que no procede en ningún caso es que la descatalogación se produzca como consecuencia de haber llevado a cabo un proceso de reclasificación urbanística por cuanto que tal reclasificación resultaría contraria a Derecho, lo que parece haber ocurrido en el presente caso a tenor de la información proporcionada por la Administración.

Tercera.- Inadecuada motivación de actos administrativos de descatalogación.

Según lo indicado por el Gabinete del Sr. Consejero de Medio Ambiente, la motivación que consta en el expediente administrativo D-8/09 para la descatalogación operada del terreno contenido en la parcela 2 (4.498 metros cuadrados) consiste en lo siguiente: “ aunque con vegetación forestal, existen serios impedimentos para su correcta conservación, planificación, gestión y aprovechamiento forestal”.

A juicio de este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el argumento ofrecido por la Administración autonómica para justificar la decisión adoptada resulta absolutamente insuficiente. Y es que, al no indicarse cuáles son los impedimentos detectados, se produce una indeterminación absoluta de la causa justificativa de la actuación administrativa que conlleva necesariamente la indefensión de cualquier ciudadano que pretenda mostrar su oposición al acto administrativo.

A estos efectos, entendemos oportuno traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo existente sobre la necesidad de motivar los actos administrativos, entre las que caben destacar la STC de 16 de junio de 1982, la STS de 31 de octubre de 1995, la STS de 22 de junio de 1995, la STS de 11 de febrero de 1998 o la STS de 20 de enero de 1998, según la cual los actos administrativos deben estar motivados con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, hechos éstos que a nuestro juicio no concurren en el supuesto objeto de análisis al eludirse cualquier mención a la causa que impide la correcta conservación, planificación, gestión y aprovechamiento forestal de espacio descatalogado.

Por lo anterior y, en ejerci­cio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

Recomendación 1, a los efectos de que en lo sucesivo se lleve a cabo una más adecuada gestión de los espacios forestales existentes en Andalucía favoreciendo su conservación y recuperación en los términos fijados por el ordenamiento jurídico, evitando por tanto su degradación y eliminación.

Recomendación 2, en aras de que se adopten iniciativas legislativas tendentes a garantizar en mayor medida la protección de los espacios forestales enclavados en zonas sometidas a una especial presión urbanística, como el término municipal de Punta Umbría, para fomentar adecuadamente la calidad de vida del pueblo andaluz mediante la protección de la naturaleza, del medio ambiente y del paisaje tal y como requiere el ordenamiento jurídico.

Esta Institución abrió de oficio la citada queja al tener conocimiento de que la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida de Málaga, incluye, entre las condiciones que han de cumplir tales demandantes, de una que, entendemos, no se ajusta a la normativa vigente.

Nos referimos, en concreto, a la previsión del artículo 10.1.d) de la mencionada Ordenanza, precepto cuyo tenor literal es como sigue:

“1. Para la selección de los demandantes a los que se adjudicará una vivienda protegida, se han de cumplir las siguientes condiciones: (...) d) El demandante y, en su caso la unidad familiar o la unidad convivencial, no podrá ser ocupante ilegal, de ninguna vivienda protegida, declarado así por resolución firme”.

La razón por la que entendemos que dicha exigencia no se ajusta a la normativa es, precisamente, por no estar contemplada en la misma y suponer, de forma indirecta, la conculcación del principio de legalidad y, para el supuesto de que tal exclusión como demandante tuviera carácter sancionador, la vulneración del principio de tipicidad.

Ante todo, debemos atenernos a cuáles son las condiciones legales y reglamentarias que han de cumplir los potenciales destinatarios de las viviendas protegidas.

En este sentido, el artículo 5 de la reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, reguladora del derecho de acceso a la vivienda en Andalucía, contempla como condiciones para el ejercicio de este derecho el de carecer de unos ingresos económicos determinados, contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio correspondiente –salvo que motivadamente se elija un período menor-, no ser titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio -salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente-, acreditar que se está en situación económica de llevar una vida independiente con el suficiente grado de autonomía y, finalmente, estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

Como puede comprobarse, en ninguna de estas condiciones se incluye la de no ser ocupante ilegal de una vivienda protegida.

En correspondencia con la Ley 1/2010, los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y el artículo 5 del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de Julio, vienen a añadir que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo, así como que la selección de las personas a las que van destinadas las viviendas protegidas se realizará respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la Ley.

Finalmente, la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece en su artículo 1.2 que para ser adjudicatario de una vivienda protegida será necesario estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas y cumplir los requisitos legalmente establecidos para ser destinatario de las mismas.

En consecuencia, en ninguna de las normas legales o reglamentarias que regulan en nuestra Comunidad Autónoma el derecho de acceso a la vivienda, así como las condiciones de los destinatarios de las viviendas protegidas, se contempla una exigencia como la del artículo 10.1.d) de la Ordenanza municipal que nos ocupa.

En este sentido, consideramos que exigiendo esta condición lo que se viene es a penalizar a aquellos demandantes de vivienda protegida que a su vez hayan sido o sean ocupantes ilegales de una vivienda protegida, y que tal circunstancia se haya declarado por resolución firme. Ello supone, en la medida que se penaliza una conducta no tipificada como infracción administrativa, una vulneración del principio de tipicidad constitucionalmente consagrado.

Por tanto, aunque se ubica en un precepto que regula los criterios y condiciones para la selección de los demandantes de vivienda protegida, lo cierto es que este apartado 1.d) del artículo 10 de la Ordenanza, contempla una medida de verdadera naturaleza punitiva, toda vez que estaría penalizando o sancionando a aquellos demandantes de vivienda protegida, a sus unidades familiares o convivenciales, que estuvieran ocupando ilegalmente una vivienda protegida.

Y si lo que se pretende no es penalizar, sino excluir como medida cuya única finalidad sería aleccionar, advertir o, si se quiere, “educar” a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir, sería necesario, dada la limitación que supone del derecho a solicitar y, en su caso, acceder a una vivienda protegida, que tal posibilidad de exclusión se contemplara expresamente en la Ley, toda vez que se trata de la limitación de un derecho subjetivo.

A este respecto, conviene traer a colación que, para los supuestos de ocupación de viviendas de titularidad pública sin título legal para ello, la única consecuencia prevista legalmente es la incoación de un procedimiento de desahucio administrativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 15.2.f) y 16 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; o bien, si se dieran los requisitos para ello, la adopción de las medidas previstas en el Decreto 237/2007, de 4 de Septiembre, por el que se dictan medidas referidas a los ocupantes, sin título, de viviendas de promoción pública pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la amortización anticipada del capital pendiente por los adjudicatarios (publicado en BOJA número 200, de 10 de Octubre de 2007).

Por ello, entendemos que la facultad (que no se dice de qué Administración, ente u organismo público, de forma que podría pensarse que una sentencia firme por la que se declara el desahucio de una vivienda protegida, cabría en el concepto de resolución firme; o una resolución recaída en procedimiento de desahucio administrativo) de dictar una resolución firme por la que se establezca que un demandante de vivienda protegida, su unidad convivencial o familiar, «no puedan ser ocupantes ilegales de ninguna vivienda protegida» (sic), no está amparada en norma legal alguna, al no constituir la ocupación ilegal de este tipo de viviendas una infracción administrativa en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 18,19 y 20 de la Ley 13/2005).

Ello, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2005, de excluir de la participación en promociones de viviendas protegidas a las personas que en materia de vivienda protegida, hayan cometido infracciones graves o muy graves.

Sin perjuicio de todo ello, como sabe, esta Institución ya se ha pronunciado en numerosas Resoluciones en el sentido de no amparar las situaciones de ocupación irregular de viviendas protegidas, toda vez que se trata de situaciones al margen de la legalidad pues la única forma de acceder a estas viviendas es de acuerdo con los principios y procedimientos establecidos legalmente. Sin duda alguna que la ocupación ilegal de una vivienda protegida es una vulneración del ordenamiento jurídico y supone, además, la vulneración del derecho de terceros que sí respetan el procedimiento legalmente establecido para acceder a estas viviendas.

Sin embargo, las medidas a adoptar en tales ocupaciones ilegales no son otras que las previstas en las normas y reglamentos aplicables, sin que puedan adoptarse exigencias no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas.

Como recordará, en esta Institución se tramitó la queja 08/364, en la que entendimos, en su momento, que el Pliego de Cláusulas de ese Instituto Municipal por el que se regía la convocatoria para la adquisición de viviendas protegidas para jóvenes en régimen de compraventa, establecía algunas exigencias –relativas, entre otras, a los ingresos mínimos-, que no estaban entonces amparadas en la normativa sectorial estatal o autonómica, de forma que se instauraba un régimen propio o, cuando menos, se modificaba el régimen legal preestablecido y dentro del cual habría de moverse la convocatoria municipal. En tal sentido emitimos la correspondiente Resolución en aquel expediente de queja, en respuesta a la cual, se nos dijo desde ese Instituto Municipal de la Vivienda que “ los Tribunales de Justicia, en Sentencias de 9 de febrero de 2.009 y 10 de febrero de 2.009 ... han dado la razón a este Instituto Municipal de la Vivienda a que el requisito de ingresos mínimos no vulnera, como por otra vez parece insistir esa Oficina, la legalidad”. A tal efecto, se nos decía que:

“En tal sentido, ... hay que hacer notar que, en las citadas Sentencias (que ya son firmes) se fijan conceptos en los Fundamentos Jurídicos expuestos por Su Señoría del siguiente tenor literal:

PRIMERO: Respecto de la posibilidad de aplicar criterios complementarios:

“como señaló el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4º) en Sentencia de 15 de octubre de 1998, RJ 1998/8268, la normativa general, no resta a los Ayuntamientos potestad alguna que forme parte del contenido de la autonomía municipal para que se ejerzan potestades discrecionales y se apliquen criterios complementarios al efectuar la adjudicación de las viviendas, pero sin contravenir los mandatos imperativos en la normativa general.

SEGUNDO: Respecto de la legalidad de poder exigir el requisito de ingresos mínimos:

“cuando el Pliego es aprobado no existía norma alguna, estatal o autonómica andaluza que contuviera prohibición o limitación de que los Ayuntamientos fijen ese criterio.

TERCERO Respecto del respaldo jurisprudencial de este criterio:

“el apartado 2 del Reglamento (D. 149/2006) citado asume la jurisprudencia tradicional, se establece que “podrán ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia que, cumplimentando con lo dispuesto en este artículo, se acuerden entre los Ayuntamientos u otros promotores públicos”.

Pues bien, como le dijimos en su momento, esta Institución respetaba este pronunciamiento jurisdiccional, si bien no lo compartía. Ello no obstante, entendemos que es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa en relación con el artículo 10.1.d) de la Ordenanza reguladora del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, por cuanto que, como bien se decía en la Sentencia que ese Instituto trajo a colación en la queja 08/364, la potestad normativa de los Ayuntamientos para fijar criterios complementarios no debe contravenir los mandatos imperativos de la normativa general. En tal sentido, es claro que tanto la Constitución, como la Ley 30/1992, establecen la imposibilidad de sancionar conductas que no se encuentran tipificadas en las leyes y, eso es, precisamente, a nuestro entender, lo que se vulnera con la Ordenanza, puesto que se sanciona –de forma indirecta, eso sí- a quien ocupa una vivienda protegida de forma ilegal, y así se haya declarado por resolución firme. De esta forma se dificulta, cuando no imposibilita, el ejercicio de un derecho como el de acceso a la vivienda, de consecuencias muy graves, a nuestro modo de ver, cuando también se hacen recaer las consecuencias sobre las unidades convivenciales o familiares, entre las que habitualmente se encontrarían cónyuges, parejas, hijos menores de edad o personas mayores.

Insistimos, que ello es sin perjuicio de los supuestos en los que es posible, como sanción accesoria, la inhabilitación para participar en promociones de viviendas de este tipo, ya comentado.

Del mismo modo, y al hilo de que, como se decía en la Sentencia transcrita, puedan ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia, no nos cabe la menor duda de que, tal y como tales criterios están concebidos en la normativa, suponen una forma de discriminación positiva hacia los colectivos que presentan especiales dificultades para acceder a una vivienda protegida, y así lo confirma el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento de Viviendas Protegidas, y se deduce de la restante normativa aplicable en la materia. Más aún, no puede llegarse a otra conclusión si se piensa que la realidad demuestra que la generalidad de las personas que ocupan sin título ni autorización una vivienda protegida, suele pertenecer a algún grupo social con dificultades para el acceso a la vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3 y 103.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN: para que, previos trámites legales oportunos, se inste la modificación en el órgano competente para ello de la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas del Ayuntamiento de Málaga, dejando sin efecto el apartado d) de su artículo 10.1 de la Ordenanza.

Ello sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2004, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en relación con los artículos 18,19 y 20 de esta misma norma legal, por la que se permita imponer como sanción accesoria la inhabilitación para promover o participar en promociones de viviendas protegidas, en los términos previstos, a aquellos personas que hayan cometido infracciones graves o muy graves de las legalmente tipificadas.

En el expediente de queja se nos expone por la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción de Sevilla (en adelante, FACUA), en las que ésta reclama sustancialmente su derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos sancionadores iniciados como consecuencia de su previa denuncia, así como el contenido de la resolución finalizadora del procedimiento.

La Asociación de Consumidores FACUA presentó las referidas quejas, a la vista de que en todos los casos objeto de las mismas, había puesto en conocimiento de la Administración competente, hechos presuntamente constitutivos de infracción administrativa en materia de consumo, mediante la formalización de la oportuna denuncia del establecimiento implicado, dando lugar a la incoación de procedimiento sancionador cuya iniciación le fue efectivamente notificada, si bien la Administración se negaba posteriormente a informar a la Asociación sobre si el expediente incoado había terminado o no por sanción y, en caso afirmativo, la naturaleza y cuantía de la sanción impuesta y la firmeza de la resolución.

A estos efectos, FACUA fundamenta su derecho a tener acceso al conocimiento de esta información, en su condición legal de interesada en el procedimiento sancionador, como titular del interés legítimo colectivo que en su calidad de Asociación de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios le compete, sobre la base del artículo 31.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; condición legal de la que se derivaría, en consecuencia, el derecho que el artículo 35.a) de la misma Ley reconoce a los interesados a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación del procedimiento sancionador, máxime cuando todos ellos se iniciaron a su instancia, así como, por otra parte, reclama el genérico derecho de acceso a los archivos y registros por parte de los ciudadanos, que se desprende expresamente de los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992.

Planteado el problema en los términos expresados por la reclamante, esta Defensoría recabó los siguientes informes:

- De la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Salud (en la queja 10/3544), que evacuó dicho requerimiento en el sentido que consta en el informe elaborado como “Nota interior de comunicación” del Servicio de Consumo, de 13/09/2010.

- De la Dirección General de Consumo de la Consejería de Salud (conjuntamente en las quejas 10/3545, 10/3546 y 10/3547), que lo expidió el 04/10/2010.

La postura defendida por la Administración en la controversia que nos ocupa y manifestada tanto en los informes requeridos, como en previas notificaciones dirigidas a la reclamante que obran entre la documental integrante de estos expedientes de queja, toma como núcleo central la consideración de que, ni desde un punto de vista restringido ni desde una interpretación amplia, FACUA ostenta, en los procedimientos sancionadores instruidos, la condición legal de interesada a que se refiere el artículo 31.2 de la Ley 30/1992, ya que la titularidad de intereses legítimos colectivos sólo puede ostentarla, por expresa previsión del precepto citado, “en los términos que la Ley reconozca”, siendo así que, por lo que a dicha Asociación afecta, la remisión ha de entenderse referida a la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, que entre los derechos que a las organizaciones o asociaciones de consumidores y usuarios reconoce en su artículo 31, no contempla el de ser titular de intereses legítimos colectivos en el específico procedimiento sancionador.

Asimismo aduce la reclamada que la actuación como denunciante de los hechos que posteriormente provocan la iniciación del procedimiento sancionador, no otorga a aquél la cualidad de interesado ni las facultades ínsitas a dicha condición (participación en el procedimiento y sus actuaciones, facultad de recurrir la resolución recaída, etc.), correspondiendo al citado denunciante, a lo sumo, la posibilidad de conocer la resolución finalizadora del expediente cuando pueda quedar incardinado en el concepto de “denunciante cualificado” por ostentar interés legítimo derivado del beneficio o perjuicio que de la misma pudiera resultarle. Manifestando en apoyo de su postura que ni siquiera la denuncia vincula a la Administración a efectos de quedar ésta obligada, a instancia de parte, a la incoación de expediente sancionador, para lo que cita el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Por último alega la Administración informante, que ni en los artículos 127 y siguientes de la Ley 30/1992, reguladores de la potestad sancionadora, ni en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, relativo al Reglamento para el ejercicio de dicha potestad, se contempla la posibilidad de notificar al denunciante la resolución finalizadora de un procedimiento sancionador, que queda limitada a los “interesados”.

Delimitado el debate en los términos expresados en el punto anterior, esta Defensoría considera oportuno y conveniente reexaminar jurídicamente la problemática, dado que se trata de una cuestión que se repite sistemáticamente entre reclamante y reclamada, aún cuando ya ha sido objeto de anteriores Resoluciones dictadas por esta Institución que, no obstante, merecen ser ampliadas para aportar ciertos matices a las posturas de las partes, a la vista de los nuevos datos aportados.

1º.- En primer lugar, y aún cuando en realidad consideramos que este extremo poco influye en la dilucidación de la cuestión central que se debate en las presentes quejas, es conveniente, no obstante, tratar brevemente sobre la discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora a que se refiere la propia reclamada para reforzar su posición.

En este sentido, alega la Administración competente en materia de consumo, a efectos de abundar sobre la irrelevancia del denunciante en el procedimiento sancionador, que por más que el denunciante sea quien, -en términos del artículo 11.1.d) del Real Decreto 1398/1993-, realice el acto de poner en conocimiento de la Administración la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa, dicha denuncia no vincula en ningún caso a la Administración, ni la obliga a la incoación de expediente sancionador. En justificación de lo cual se apoya en la dicción del artículo 11.2 del referido Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Posición que no compartimos en los términos absolutos y categóricos en que se defiende, ya que la norma en cuestión, en estricta literalidad, señala que es la “petición” o propuesta de iniciación del procedimiento formulada por órgano administrativo incompetente para iniciarlo, la que no vincula al órgano competente para ello, no mencionando el precepto la “denuncia” como forma de iniciación no vinculante, por lo que, como la propia reclamada afirma en sus informes, citando el conocido aforismo jurídico, efectivamente, donde la ley no distingue, no debemos distinguir, ni extender el texto legal a conceptos no incluidos expresamente en el mismo.

Dicho lo anterior, es igualmente cierto que el procedimiento sancionador ha de iniciarse siempre de oficio, conforme al artículo 11.1 del Real Decreto 1398/1993, mediante el acuerdo adoptado al efecto por el órgano competente que, tampoco cabe duda, éste deberá necesariamente adoptar cuando mediando denuncia al respecto concurran los requisitos precisos para ello, ya que así lo impone el mismo artículo citado cuando añade que dicho acuerdo de iniciación tendrá lugar “ por propia iniciativa o como consecuencia de… denuncia”.

De este modo, aún cuando el procedimiento se inicie exclusivamente de oficio, es evidente que no puede quedar a la mera voluntad de la Administración la realización u omisión a su arbitrio de las actuaciones tendentes a hacer cumplir la legalidad vigente, dejando impunes hechos que la infrinjan, cuando alguien a quien la norma legitima para denunciar los mismos, se haya preocupado en comunicarlos a quien debe sancionarlos, de resultar procedente. Lo que supone entender que la competencia que ostenta la Administración lo es exclusivamente para incoar el procedimiento sancionador, como acto administrativo formal de iniciación del mismo, sin que ello la legitime para decidir, arbitrariamente, ignorar el contenido de la denuncia y sustraerse a su obligación de reprimir las actuaciones infractoras.

Hay que recordar que, no en vano, los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución determinan el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho, y el artículo 9.3 sienta el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que comporta que la reclamada, vinculada por el principio de legalidad, viene obligada a actuar frente a las infracciones administrativas en materia de consumo de las que tenga conocimiento, sin que pueda ampararse en el ejercicio discrecional de su potestad sancionadora cuando medie denuncia al respecto. Lo contrario, además del principio de legalidad referido, infringe los de igualdad y seguridad jurídica.

2º.- Al margen de lo anterior, el grueso de la controversia planteada vuelve a girar, una vez más, en torno al concepto de interesado en el procedimiento administrativo sancionador y, específicamente, sobre si cabe atribuir dicha cualidad a una Asociación que, además de actuar como denunciante en los expedientes iniciados a su instancia, está legitimada legalmente para actuar en nombre y representación de los consumidores y usuarios, cuyos intereses generales tiene por función defender y proteger, pudiendo para ello ejercitar las correspondientes acciones judiciales y extrajudiciales (artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con el artículo 31.1 de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía).

De este modo, la reclamante basa su condición de interesada en el artículo 31.1.a) y apartado 2 de la Ley 30/1992, que considera como interesados en el procedimiento administrativo a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos colectivos, supeditando la titularidad de los citados intereses legítimos colectivos, cuando se trate de asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, a los términos que la Ley reconozca. Matiz éste que interpreta la reclamada, en el sentido de especificar que la ley de aplicación por remisión del precepto legal (Ley 13/2003), no reconoce a las asociaciones de consumidores legitimación como interesadas en el procedimiento sancionador.

Queda fuera de toda duda que las Asociaciones de Consumidores son efectivamente titulares de los intereses legítimos colectivos de los consumidores y usuarios, hasta el punto de que, como ya se ha expresado, los artículos 24.1 y 37.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007, así como el artículo 31.1 de la Ley 13/2003, las califica como las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los mismos y ejercer las acciones que procedan. Entre dichas acciones tiene lógica cabida la de promover el inicio del procedimiento sancionador, de conformidad con el Real Decreto 1398/1993, es decir, mediante la denuncia de las actuaciones que estime incurren en la infracción de los derechos de los consumidores y usuarios.

Partiendo de esta base y avanzando un paso más, si las Asociaciones de Consumidores, por razón de su función, están específica y especialmente interesadas en promover la actuación de la Administración competente, mediante la denuncia de los hechos infractores de los derechos de los consumidores y usuarios, en la confianza de que, constatados por la segunda, serán reprimidos mediante la resolución oportuna, en beneficio de los intereses colectivos y difusos que protegen directamente, no cabe sino colegir que, ciertamente, dichas Asociaciones tienen legitimación en todo cuanto se refiera al beneficio/perjuicio que afecte a dichos intereses.

Este beneficio/perjuicio, -que se toma como base para delimitar el concepto de interesado y los derechos más restringidos que se atribuyen a quien doctrinalmente se ha dado en llamar el “ denunciante cualificado”-, en el caso de las Asociaciones de Consumidores y su legitimación en la defensa de intereses colectivos y difusos, no repercute de una forma directa en la esfera de cada uno de los consumidores y usuarios protegidos por la Ley, pero, en cambio, sí en la de la Asociación, ya que sólo teniendo ésta acceso a determinados aspectos del procedimiento puede comprobar la eficacia de su intervención denunciadora y, en su caso, la represión administrativa de la conducta atentatoria contra los intereses de los consumidores y usuarios, así como abstenerse de denunciar hechos que se revelen como irrelevantes, corregir las disfunciones en su actividad, comprobar si con la sanción de la desviación denunciada se ha conseguido la represión de la conducta infractora, etc.

No en vano, las Asociaciones de Consumidores y Usuarios desempeñan una importante función de colaboración con la Administración que ésta no debería desdeñar, colocándola al mismo nivel que un ciudadano denunciante cualquiera, sino en la posición cualificada que por su naturaleza, legitimación plural y fines le corresponden.

En esta línea puede citarse la doctrina del Tribunal Constitucional, que en Sentencia de 11 de junio de 1983 indicó que la noción de interés legítimo no sólo contempla los intereses directos, sino también los indirectos, lo que supone que todo interés, individual o social, tutelado por el Derecho indirectamente con ocasión de la protección del interés general, puede considerarse un interés legítimo.

La STS de 8 de abril de 1994 reconoce que el interés “existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico, o incluso de índole moral”; así como que “ese interés legítimo, que abarca todo interés material o moral que pudiera resultar beneficiado con la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la legalidad), puede prescindir ya, de las notas de personal y directo”.

En el caso objeto de examen, hay que concluir que el interés de FACUA en el resultado del procedimiento sancionador, no puede quedar reducido al simple interés por la legalidad que cualquier ciudadano pueda ostentar en virtud de su mera condición de miembro de la colectividad social, ni entenderse como un mero deseo de que sean cumplidas las normas rectoras de la comunidad, ya que, en todo caso, está intrínsecamente ligado a la función legítima que dicha Asociación desarrolla como tal.

No obstante, aunque aceptemos que este interés legítimo en sentido amplio no comporta el reconocimiento de FACUA como “interesado” en sentido estricto en el procedimiento sancionador iniciado por su denuncia, y, por tanto, no pretendamos que se le reconozca su derecho a ser parte en éste, sí estamos convencidos de que existe una postura ecléctica razonable, en la que resulta indudable que la Asociación reclamante, como titular del mencionado legítimo interés amplio, tiene un interés real en el conocimiento de la resolución recaída en el procedimiento iniciado a su instancia, en la medida en que no persigue con ello un simple interés por la legalidad, sino un interés cualificado por la naturaleza de la función protectora de los consumidores y usuarios que funcionalmente le viene impuesta y que, entre otras actuaciones, materializa mediante la denuncia de las conductas presuntamente infractoras de sus derechos, siendo razonable que tenga que conocer la efectividad de su actividad delatora como medio de que pueda valorar sus actuaciones en el cumplimiento de su misión (además de otras finalidades).

En conclusión, los razonamientos expuestos en relación con una adecuada sensibilidad administrativa respecto de la labor que las Asociaciones de Consumidores, como FACUA, desempeñan en la defensa de los intereses colectivos y difusos y, como colaboradoras prácticas de la Administración en la defensa de la legalidad vigente, hace inexorable reconocer su derecho a que conozcan el resultado de su denuncia, mediante la notificación de la resolución que en el procedimiento sancionador iniciado a su instancia recaiga.

Lo que supone la necesidad de que se amplíe el status jurídico del denunciante, con objeto de que, sin dejar de ser tal, ni trasmutarse en parte en el procedimiento, se le atribuyan sin embargo derechos concretos, compatibles con su conceptuación, como el de conocer la resolución de finalización del procedimiento (incluido su contenido y firmeza), al igual que conoció el acuerdo de iniciación del mismo.

Estando ello en consonancia con la regulación normativa de la materia, de manera que no sólo no está prohibido por la misma, sino que incluso se trata de un extremo reconocido expresamente en la legislación posterior al Real Decreto 1398/1993, dentro de la cual hemos de citar la siguiente:

- El artículo 20.3.g) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, que impone a las Oficinas de Información al Consumidor y Usuario la de “facilitar a los consumidores, así como a las organizaciones o asociaciones de éstos... información sobre sanciones firmes, impuestas en el plazo de tres años, por infracciones contra los derechos de los consumidores...”. Contemplando, por tanto, expresamente, el suministro de información que esta Defensoría postula.

- La normativa autonómica en materia de potestad sancionadora que, prácticamente de forma unánime en todas las Comunidades Autónomas que han legislado sobre la materia, reconoce el derecho del denunciante tanto a recibir comunicación del órgano competente sobre la apertura o no del procedimiento, así como, de forma lógica, el de conocer la resolución que le ponga fin: Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco en su artículo 34.4; Decreto 77/1993, de 26 de agosto, por el que se aprueba el reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, en su artículo 14.3; Decreto 9/1994, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre procedimientos sancionadores seguidos por la Comunidad Autónoma de Extremadura, en su artículo 15.3; Decreto 14/1994, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento a seguir por la Administración de la CA de Baleares en el ejercicio de la potestad sancionadora, en su artículo 6.4; y, por último, Decreto 189/1994, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento Regulador del Procedimiento Sancionador de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en su artículo 13.2.

En el plano de la legislación sancionadora en materias sectoriales concretas, se preceptúa de forma explícita la publicidad de las sanciones firmes impuestas por ciertas infracciones administrativas, de donde resulta admitido sin reservas el conocimiento abierto del hecho típico, del infractor y de la consecuencia jurídica anudada, en los casos específicamente establecidos. Así se previene en el artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en la Ley del Turismo de la Comunidad Autónoma de Andalucía 12/1999, de 5 de diciembre (artículo 75.3).

A todo lo expuesto, ha de añadirse un argumento imputable a la propia reclamada, conforme al cual apreciamos que, aún cuando esa Dirección General de Consumo niega taxativamente en sus informes el derecho de FACUA a conocer el modo de finalización del procedimiento ni, en su caso, la resolución recaída, hemos observado que su postura práctica es vacilante y confusa, por cuanto si bien hay expedientes en los que, efectivamente, niega información alguna a la denunciante (el de la Queja 10/3544), en otros, en cambio, no pone reparos a proporcionarle la información relativa a la finalización del procedimiento por resolución, aunque no indique su contenido (así consta en las quejas 10/3545, 10/3546 y 10/3547).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN a la Dirección General de Consumo: 

Que, conforme a los principios de buena administración y transparencia administrativa y no contrariando ello la legislación vigente, dé las instrucciones precisas para posibilitar que, en adelante, en los procedimientos sancionadores en materia de consumo iniciados por denuncia de una Organización o Asociación de Consumidores y Usuarios legítimamente constituida, la denunciante sea notificada tanto del acto administrativo de iniciación o no del procedimiento, como de la resolución finalizadora del mismo, incluyendo el contenido de dicha resolución y firmeza.

Que promueva una regulación expansiva de la consideración de las entidades asociativas en los procedimientos sancionadores instados por las mismas, conforme a la cual, las referidas asociaciones de defensa de intereses colectivos, sean conceptuadas como denunciantes cualificadas, a efectos de acceso al conocimiento de la iniciación y finalización del procedimiento administrativo.

Esta Institución procedió a la apertura de diferentes quejas a instancia de distintos interesados que mostraban su disconformidad con la medida adoptada por ese Consistorio, consistente en restringir la gratuidad del bonobús a las personas mayores que, individualmente consideradas, no superasen determinado nivel de rentas mensuales brutas. A cuyo efecto, en diciembre de 2008 se acordó por el Pleno del Ayuntamiento, la limitación de la “Tarjeta de la Tercera Edad” a los mayores de sesenta y cinco años empadronados en Sevilla, cuyos ingresos brutos mensuales no superen la suma de mil quinientos euros; con efecto desde el 1 de marzo de 2009.

Los interesados son personas residenciadas en la tradicionalmente denominada “tercera edad” (personas mayores, en la terminología oficial actual), que comparecieron ante esta Defensoría para exponer la situación cercenadora de sus derechos sociales y económicos, que les sobrevenía como consecuencia de la decisión adoptada por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, en materia de transporte público municipal de dicho colectivo.

Exponían coincidentemente los reclamantes, su rechazo a que el Consistorio pudiese llevar a efecto la decisión de privar a las personas mayores, perceptoras o no de pensión, del beneficio que hasta ese momento venían disfrutando, cual es el de poder hacer un uso gratuito del transporte público municipal sevillano (autobuses), con independencia de su nivel de ingresos o rentas.

En apoyo de su postura, argüían argumentos diversos, que se resumen en los siguientes:

1º.- En primer lugar, aludían al lapso temporal de reconocimiento individual del derecho, por cuanto cada tarjeta expedida a su titular, consignó un concreto período de vigencia o validez desde su concesión. Lo que, a su juicio, obligaba al Consistorio a respetar, como mínimo imprescindible, el tiempo de validez prefijado en la tarjeta de cada usuario beneficiario, con independencia de las medidas restrictivas o de supresión del beneficio que, en lo sucesivo, pudieran adoptarse respecto a los nuevos beneficiarios, o respecto de los preexistentes, una vez cumplido el tiempo de vigor de cada título habilitador.

2º.- Respecto del contenido concreto de la decisión limitativa, -en cuya virtud el uso gratuito del bonobús se circunscribe a los mayores cuyos ingresos brutos mensuales, individualmente considerados, sean iguales o inferiores a mil quinientos euros-, reprocharon los afectados la inadaptación de la regla a la situación familiar concreta de cada usuario y las cargas que de la misma se derivan. Ya que, expresaban, se producen situaciones de agravio comparativo entre quienes quedan excluidos del beneficio por percibir rentas o ingresos superiores a la citada cuantía, teniendo sin embargo a cargo un cónyuge u otro familiar no perceptor de rentas y aquellas unidades familiares cuyos miembros, por separado, pudieran percibir rentas que por no exceder del límite prefijado, en consecuencia, resultarían beneficiarios de la exención de pago del transporte, contando en realidad con mayor capacidad económica que los primeros.

3º.- En tercer lugar, se argumentaba que, en la mayoría de los casos, la privación del beneficio en cuestión resulta injusta, al discriminar por motivos económicos a un sector de la población, necesitado, como ningún otro, de medios que faciliten su movilidad, autonomía e independencia, por padecer patologías limitativas, en una fase de su vida en la que sus recursos económicos quedaban linealmente reducidos a las prestaciones del sistema social que a cada cual correspondieran.

4º.- Desde un punto de vista protector de la intimidad, expresaban los reclamantes que la vinculación a criterios económicos en la concesión de la “Tarjeta de la 3ª Edad”, exponía a los mayores de sesenta y cinco años excluidos de su titularidad frente a sus conciudadanos, al ser revelador de su nivel de rentas, para lo que bastaba con observar el tipo de título del que el usuario se valía en el transporte público. Lo que, además de infringir el derecho a la intimidad y a la protección de los datos personales, pudiera señalarlos como víctimas potenciales de actos malintencionados.

5º.- Aludiendo al entorno más cercano, se hacía referencia a beneficios reconocidos por otras Administraciones, como la bonificación del cincuenta por ciento en el precio de los transportes interurbanos que a sus titulares garantiza la tarjeta “andalucía junta sesenta y cinco”; así como a similares beneficios en los medios de transporte gestionados por la Red Nacional de Ferrocarril de España (RENFE).

6º.- Y, por último, lamentaban los comparecientes que la mala gestión municipal del transporte urbano pretenda ser solventada a costa del bolsillo de un colectivo minoritario, que en modo alguno es la causa de su situación financiera ni va a ser la solución a la misma. Restricción que consideran particularmente reprochable en un tiempo de crisis como el que vivimos, cuyas consecuencias siempre se ceban con los grupos de población más débiles.

Vista la postura de los interesados, esta Defensoría requirió la emisión de informe al Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, que lo evacuó en el sentido de justificar la adopción de la medida en la necesidad de “introducir un criterio social y solidario en el gasto de los recursos públicos, favoreciendo preferentemente a quienes mas lo necesitan, en este caso las personas mayores de 65 años con ingresos medios o bajos”; añadiendo que, por lo demás, la limitación a la gratuidad de las Tarjetas en cuestión, es una práctica existente, con variaciones en sus condiciones, en todas las ciudades, para lo que adjuntaba, a título ejemplificativo, información de los requisitos, condiciones y modalidades vigentes en Madrid, Barcelona, Valencia, Málaga y Zaragoza.

En un segundo informe ampliatorio a instancia de esta Institución, se concluía desconocer la repercusión económica que la medida tendría en los resultados de la empresa de transporte urbano municipal, al no poder determinarse el uso que del medio hacían los beneficiarios excluidos del título (entre 18 y 20 mil personas), ni, en consecuencia, la utilización que harían en lo sucesivo.

Asimismo, dicho informe ampliatorio, adjuntaba el documento rubricado “Informe de la Dirección sobre Tarifas 2009”, en el que, una vez analizada la situación vigente y la previsión de costes, se determinan las tarifas que regirán las líneas de TUSSAM en el año 2009. A efectos de actualización de tarifas, el documento en cuestión toma en consideración el hecho de que la empresa municipal, a pesar de ser una de las que cuenta con mayor ratio de viajeros por habitante y costes de explotación inferiores a la media, es deficitaria a causa de que sus tarifas son tan bajas que el precio del billete no cubre siquiera la mitad del coste del servicio, siendo, en conclusión esta razón la que provoca que sus ingresos sean insuficientes para la cobertura de los costes, entre los que se incluye la renovación de la flota para la mejora tecnológica y de protección del medio ambiente.

Para remediar la problemática planteada por la disparidad entre los costes de explotación y el precio del billete, se determina incrementar los ingresos propios mediante la fijación de una tarifa que compense o reduzca la diferencia entre costes e ingresos de explotación. Para lo que se examinan las tarifas de cada una de las categorías de los títulos de viaje, llegando a la conclusión de que las nuevas tarifas incrementadas, siguen siendo las más baratas de entre las aplicadas en otras grandes ciudades; y que la gratuidad de la tarjeta para los mayores de 65 años no puede mantenerse, ya que, como sucede comparativamente en el sector, para otorgar “ verdaderamente un carácter social a la bonificación frente a una aplicación meramente por razón de edad”, la bonificación ha de ir vinculada al cumplimiento de determinados requisitos de renta mínima.

Queda fuera de toda duda el deber de prestación que, en materia de transporte colectivo urbano de viajeros, corresponde al Ayuntamiento de Sevilla y, dentro del mismo al Pleno de la Corporación (en materia de fijación de precios), conforme a los artículos 25.2.II y 26.1.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que incluye la potestad del establecimiento o modificación de los precios públicos aplicables por la prestación del referido servicio de su competencia, a tenor de los artículos 41 y 47.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. En este sentido hay que matizar que, aunque el resultado sea el mismo, la atribución competencial del Consistorio en materia de precios públicos como el que examinamos, no resulta del artículo 117.1 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 16/1987, de 30 de julio, que se cita en el documento anexo al segundo informe, ya que el referido precepto fue declarado inconstitucional y, por tanto, nulo, por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 118/1996, de 27 de junio.

Por su parte, en cuanto a su cuantía, el artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, preceptúa que “El importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada”. Reconociendo su apartado segundo la facultad de fijar precios públicos por debajo de dicho límite mínimo cuando existan, entre otras, razones sociales que lo aconsejen.

Pues bien, partiendo de dichas bases normativas, la gratuidad de la “Tarjeta de la Tercera Edad” que, sin distinción, se reconocía hasta el 1 de marzo de 2009 a los mayores de sesenta y cinco años empadronados en Sevilla, tenía su fundamento en el referido criterio de carácter social.

No puede decirse lo mismo, en cambio, de las tarifas que sucesivamente viene aprobando el Pleno de la Corporación, por cuanto, como en el informe para 2009 se reconocía, su importe es tan bajo que el precio del billete ni siquiera cubre la mitad del coste del servicio. Ello implica que se incumpla la regla de mínimos del artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004.

Este dato nos parece relevante, ya que la inobservancia de la norma, en beneficio indiscriminado de todos y cada uno de los usuarios del servicio del transporte colectivo urbano de viajeros, reduce el margen de maniobrabilidad disponible para que, por razones sociales, pueda darse mayor virtualidad a la facultad del apartado segundo del artículo 44, rebajando el precio por debajo de su límite mínimo, ya que si éste no es respetado en caso alguno, no puede darse una explotación económicamente viable del servicio que permita tomar en consideración las circunstancias especiales de determinados colectivos que precisan hacer uso del mismo y que éste se les facilite, ya no sólo por razones de índole económica, sino de capacidades físicas, como es el caso de las personas mayores o tercera edad.

De este modo, llegamos a la conclusión de que el Ayuntamiento de Sevilla está subvencionando o bonificando “de facto”, sin exigencia de requisito alguno, ni de edad ni económico ni incluso de empadronamiento en Sevilla, a todos y cada uno de los usuarios, ordinarios o eventuales, del servicio colectivo de transporte urbano municipal. Razón por la cual, el déficit en los ingresos obtenidos por la prestación del servicio en estos términos, determina la adopción de la medida contra la que los reclamantes en las quejas que examinamos se alzan. Mientras que, en cambio, el aumento de las tarifas acordadas para los restantes títulos de viaje mantiene su bonificación material, al adoptarse un aumento de sus precios respectivos que resulta ineficaz para reducir la diferencia real entre costes e ingresos de explotación, por cuanto, como el Ayuntamiento reconoce, para que ello se consiguiese habría que doblar el precio vigente o minimizar los costes de explotación, o incluso ambas cosas a la vez, en la proporción que el equilibrio financiero requiera.

No propugna esta Defensoría con el anterior razonamiento, por no ser ni el objeto de las quejas ni materia de su competencia, un incremento de los precios en cuestión que asegure el equilibrio mínimo a que se refiere el artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004; equilibrio presupuestario al que, por otro lado, sería posible tender igualmente mediante un reajuste de la política de reducción del gasto en la empresa pública TUSSAM. Pero sí, en cualquier caso, estimamos necesario que se ejerza la competencia municipal en un sentido que reserve a la facultad del apartado segundo del citado artículo 44, el justo espacio que merece, aplicándola de forma efectiva y equitativa. De otro modo, no se estaría respetando en la práctica el criterio social y solidario que corresponde al gasto y distribución de los recursos públicos, en el sentido que el Consistorio propugna.

Entre los argumentos aducidos por los reclamantes en línea con el referido criterio social, es cierto que la Junta de Andalucía reconoce a todos los mayores de 65 años, sin distinción, la denominada tarjeta “andalucía junta sesenta y cinco”; que bonifica a su titular con el cincuenta por ciento del precio del billete de los viajes interurbanos que, teniendo origen y destino en Andalucía, se realicen en los transportes públicos regulares de viajeros por carretera (Orden de 31 de julio de 2001 de la Consejería de Asuntos Sociales, hoy para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía).

También la Red Nacional de Ferrocarriles de España (RENFE), a través de la “Tarjeta Dorada”, aplica descuentos entre el 25% y el 40% a los mayores de 60 años, sin consideración a otro criterio que no sea el cronológico puro, es decir, el de la edad del usuario.

Esta Defensoría ha de decir, no obstante, que ha examinado las limitaciones relativas a la gratuidad que rigen en otras ciudades, llegando a la conclusión de que, si bien es cierto que por regla general se establecen en ellas graduaciones en función de las cargas familiares del solicitante (estimación esta que los reclamantes lamentan que el Ayuntamiento de Sevilla no haya tomado en consideración), sin embargo, no lo es menos que, comparativamente, es en aquéllos otros municipios inferior el límite o nivel de rentas para el acceso a la gratuidad o a la bonificación. Tampoco faltan ciudades en que rige una importante bonificación (precio fijo mensual o anual del bonobús) para todo ciudadano que supere la edad de sesenta y cinco años, con independencia de su nivel de ingresos.

Sin embargo, cualesquiera que sean los requisitos que determinan el establecimiento de uno u otro sistema en otros municipios, las circunstancias que han concurrido en nuestra ciudad y el estado de cosas actual, dan un alcance especial a esta cuestión, a saber:

- El número de años en que ha estado vigente este beneficio social antes de su restricción (uno de los reclamantes refiere venirlo disfrutando desde el año 2001, es decir, desde hace una década).

- El hecho de que las tarjetas se expidieran con un plazo de vigencia plurianual que no ha sido respetado por la medida restrictiva, aplicada de plano y sin transición, frustrando con ello las expectativas generadas a sus titulares, que en modo alguno esperaban perder el derecho sin agotar al menos el período de disfrute con el que creían contar.

- La reordenación de las vías públicas que impide el acceso de vehículos privados a toda la zona del centro, fomentando por la vía forzosa el uso del transporte público colectivo, ya sea para llegar a dicho sector, ya para salir de él. Lo que, dada su edad, por naturales razones de capacidad física, incrementadas por previsibles limitaciones degenerativas, supone la obligación de los mayores de valerse de los autobuses municipales en determinados desplazamientos o renunciar a estos.

- La crisis económica que merma la capacidad y suficiencia económica, especialmente, de quienes dependen de sus pensiones públicas. No en vano el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, ha acordado la suspensión de la revalorización de las pensiones del sistema público de Seguridad Social de carácter contributivo, reduciendo con ello el poder adquisitivo de los preceptores de pensiones.

- El hecho objetivo de la muy reciente medida en materia de acceso al sistema público de pensiones por jubilación (acuerdo de enero de 2011), que eleva la edad mínima requerida para ello a los 67 años, lo que, a todas luces, reducirá el número de beneficiarios del título de transporte dirigido a la tercera edad de que tratamos. De este modo, aún cuando en nuestro país se está produciendo una situación de paulatino envejecimiento de la población, tal como resulta de los trabajos publicados por el INE que, por lo que a la cuestión que examinamos se refiere, tendrá relevancia en la cuenta de resultados de las empresas de transporte urbano, la compensación vendrá dada por la referida elevación de la edad para acceder a la condición de pensionista por jubilación y, con ello, en sentido estricto, al concepto de “mayor”.

- Y, en fin, entre otras, la circunstancia cultural de ser Sevilla una ciudad cuyos habitantes acostumbran a tener una vida social en asiduo contacto con la calle, donde se desarrollan la mayoría de sus fiestas y tradiciones, de las que, huelga decirlo, han de participar activa o pasivamente los mayores, en una etapa de su trayectoria vital en que, a pesar de su menor energía física, deben disponer de los medios que les permitan invertir su tiempo en seguir siendo parte de su entorno social. Para ello, en todo caso, han de contar con la posibilidad de acercarse materialmente a dicho entorno.

Desconoce esta Defensoría si, dado el tiempo transcurrido desde que se materializara la medida acordada en la Ordenanza reguladora de los precios públicos del Ayuntamiento de Sevilla en su sesión plenaria de 31 de octubre de 2008, la empresa pública TUSSAM ha conseguido, como efecto directo y tangible de la misma, resolver las dificultades económicas que la afectaban.

En caso negativo, es decir, si privar de la gratuidad de la tarjeta a los mayores de 65 años cuyos ingresos superen los 1.500 euros mensuales, que hasta entonces la disfrutaban, no ha repercutido de forma ostensible en los resultados de la explotación del servicio público de transporte, resulta aconsejable el replanteamiento de la misma.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA al Ayuntamiento de Sevilla: 

Que por esa Corporación se aborde el estudio económico financiero de viabilidad de la empresa pública TUSSAM y su política de precios públicos, y, conforme a su resultado, se reexamine la Ordenanza reguladora de los precios públicos del transporte colectivo urbano, en lo tocante a los aplicables a los usuarios mayores de sesenta y cinco años.

Que si como resultado de lo anterior, en lugar de la gratuidad general, se hiciese preciso establecer un umbral económico para acogerse a la exención total o parcial de pago en el título de transporte colectivo urbano municipal en favor de dicho colectivo, en la fijación de dicho límite, a efectos de computar el nivel de ingresos, se introduzcan factores de corrección en consideración a las cargas familiares

Por el sindicato reclamante se afirma que las Direcciones de las UGC del ámbito especializado, a diferencia de sus homólogas de Atención Primaria y de Salud Mental, no se encuentran reguladas y que a pesar de este vacío normativo se vienen llevando a cabo designaciones de facto y ad personam para estos cargos, sin previa convocatoria pública, y por tanto, con vulneración de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad establecidos en el art. 29.1 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Así expresan que “estas UGC hospitalarias existen de hecho y no de derecho, a diferencia de las de Atención Primaria y Salud Mental, que están reguladas en los Decretos 197/2007 y 77/2008 (...), y por tanto, no creadas ni reguladas, hasta la fecha, tienen al frente un Director o Directora, configurados como cargos intermedios, sin que su provisión haya sido ofertada de acuerdo con lo establecido en el Decreto 75/2007, perjudicándose gravemente la carrera profesional del personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud”.

Admitida a trámite la queja, por el Director General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS se nos informa el 25.8.10 que con carácter general los cargos intermedios de las UGC son objeto de provisión conforme a lo establecido en su normativa de referencia (la general de provisión de cargos directivos e intermedios establecida en el Decreto 75/2007 y en la Orden de 10 de agosto de 2007 y la específica de los niveles asistenciales de primaria y salud mental conformada por los Decretos 197/2007 y 77/2008, respectivamente), es decir, con publicidad de las convocatorias, mediante un procedimiento selectivo y publicación de los nombramientos en el BOJA y en la página web del SAS.

No obstante, respecto a las UGC hospitalarias, de las que se afirma que existen un total de 349 unidades (2009), de las que “el 82% de los Directores/as han sido nombrados como Jefes de Servicio o Jefes de Sección por los procedimientos previos para estos desempeños de Jefaturas”, matizando respecto a la atención hospitalaria que “se está trabajando en la elaboración del mapa de necesidades en este ámbito (...). De manera funcional, y mientras se define el mapa hospitalario de UGC, realizan un encargo como Directores del UGC”.

Las primeras referencias a las UGC aparecen en los documentos de planeamiento de la Consejería de Salud, para más tarde incorporarse a las estructuras asistenciales con la ulterior creación y adscripción del personal a las mismas.

Así el Plan de Calidad viene a definir la gestión clínica como un nuevo modelo de gestión asistencial que incorpora a los profesionales sanitarios en la gestión de los recursos utilizados en su propia práctica clínica, otorgando a estos la responsabilidad sanitaria y social que le corresponde a su capacidad de decisión junto al paciente, siendo la UGC la estructura administrativa sobre la que se desarrolla esta gestión.

La regulación de la organización y funcionamiento de las UGC en Andalucía, en desarrollo de la Ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanitarias, se aborda inicialmente en los niveles de atención primaria y de salud mental a través de los Decretos 197/2007 y 77/2008, respectivamente, paralelamente al del régimen de provisión de los puestos o cargos que conforman los mismos, mediante el Decreto 75/2007 y Orden de desarrollo de 10 de agosto de 2007.

Este marco jurídico, en lo que se refiere a los cargos intermedios (en los que se integran las Direcciones de las UGC) de los niveles de atención primaria y salud mental, ha venido dando cobertura a las distintas convocatorias de provisión de estos puestos, es decir, mediante publicidad de la convocatoria, exigencia de determinados requisitos y aplicación del procedimiento selectivo establecido, tanto si se tratan de cargos a proveer mediante el sistema de libre designación (caso de las Direcciones de las UGC) o mediante concurso de méritos. De la misma manera se han venido convocando cargos intermedios distintos de estas direcciones del nivel especializado u hospitalario, integrados o no en una UGC, sin que este sistema de provisión haya alcanzado a las Direcciones de las UGC de este nivel.

En este sentido, la asignación o encargo de funciones (más propiamente que provisión de puesto o cargo pues como tales no existen actualmente en las plantillas orgánicas de los centros hospitalarios), de las Direcciones de las UGC hospitalarias se lleva a cabo por la Administración sanitaria sin sometimiento a publicidad ni procedimiento alguno, mayoritariamente en la persona titular de la Jefatura del Servicio afectado por este modelo de práctica clínica.

La razón esgrimida por el Servicio Andaluz de Salud para no haber abordado la regulación, como tampoco proveer las Direcciones de las UGC hospitalarias se justifica y supedita a la necesidad de la previa aprobación de un “mapa” de estas en el ámbito hospitalario, y en otros a la aprobación del Decreto de Gestión Clínica (comparecencia de la Consejera de Salud para informar a la Comisión de Salud del Parlamento de Andalucía – Diario de Sesiones de 18.11.09), acudiendo, mientras tanto, para proveer las UGC creadas a la figura del “encargo de funciones”.

No obstante, si se examina la regulación de las UGC abordadas en los citados Decretos reguladores de los niveles de atención primaria y salud mental, vienen a demostrarnos que en este punto el marco jurídico de referencia, es decir el Decreto 75/2007 y la Orden de 10 de agosto de 2007, no han ido precedidos de un mapa de necesidades (se desconoce si con anterioridad a la publicación de los Decretos de primaria y salud mental se aprobaron previamente mapas de las UGC en ambos ámbitos), mapa que por otro lado se configura día a día con la sucesiva generación de estas, cuyo número parece que alcanza en la actualidad el medio millar, evidenciando esta magnitud la debilidad de la argumentación.

Tampoco puede considerarse la necesariedad de una previa regulación de estas unidades en la normación relativa a la ordenación de la asistencia especializada ya mediante un Decreto específico o bien mediante la modificación de la normación existente (en este caso el vigente Decreto 105/1986, de 11 de junio, sobre ordenación de la asistencia especializada y órganos de dirección de los hospitales) como puede demostrarse con la regulación de sus homólogas en los niveles de atención primaria y salud mental, que en esta cuestión relativa a la provisión de las Direcciones de las UGC se remiten de plano al régimen general establecido en el Decreto 75/2007.

Así, en el Decreto 197/2007, por el que se regula la estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria, en su capítulo III (“Organización y funcionamiento de la UGC” -arts. 22 a 27-), tras definir y establecer la composición, funciones y acuerdo de gestión clínica, establece en su art. 25 la regulación de la figura de la Dirección de esta Unidad estableciendo su rango (cargo intermedio), su requisito de titulación universitaria sanitaria, y régimen de actividad asistencial (acumulable a la función asistencial con la posibilidad de ser reducida -art. 25.4 en relación al 30-), remitiendo su provisión, nombramiento y cese al régimen general establecido en el Decreto 75/2007.

Igual consideración cabe hacer respecto a la regulación de las UGC de Salud Mental que se acomete en el Decreto 77/2008 (arts. 12 a 19), remitiendo en su art. 21 la provisión de los cargos intermedios de este nivel al Decreto 75/2007.

Así pues, si bien es cierto que las UGC hospitalarias carecen por el momento de una regulación específica homóloga a la descrita para la atención primaria y salud mental, no es menos cierto que la regulación que de esta figura se aborda en dichos niveles es, en este punto relativo a la provisión de los cargos intermedios relativos a la Dirección de las UGC, una mera remisión al marco general establecido en el Decreto 75/2007, no precisando su convocatoria pública otro requisito previo que la creación y dotación de estos puestos en las plantillas de los respectivos centros hospitalarios, correspondiendo a las bases de las respectivas convocatorias fijar los requisitos que se consideren al caso.

Lo anterior no obsta para que la provisión de estas Direcciones de UGC hospitalarias pueda llevarse a cabo mediante otros sistemas de provisión, como es el caso del “encargo de funciones” aludido.

En este sentido la Orden de 5 de abril de 1990 establece el régimen funcional de las plantillas de los centros asistenciales del SAS, distinguiendo la triple categoría de puestos (directivos, intermedios y básicos), disponiendo en su art. 2 que “Como caso especial dentro de los cargos intermedios, los Encargos Complementarios de Funciones, suponen una acumulación de funciones realizada a personal que ocupa puestos básicos u otros cargos intermedios, sin que ello implique duplicación de puestos” (...) cuando existan vacantes o se den otras circunstancias excepcionales de índole asistencial, podrá procederse, dentro de las asignaciones presupuestarias, a su cobertura provisional siempre que persista el encargo complementario de funciones”.

Dichas plantillas fueron fijadas por Orden de 4 de mayo de 1990, norma que establece en su art. 2.2 que “no serán posibles nombramientos o encargo de funciones para cargos intermedios y puestos directivos si no existen vacantes declaradas de su misma clase o complementos presupuestados para tal fin”.

La figura del “encargo de funciones” con que se justifica por el SAS el actual desempeño de las funciones inherentes a las Direcciones de las UGC hospitalarias, si bien tienen su cobertura en la normativa de la función pública y del régimen estatutario, esta le atribuye un carácter excepcional y no de generalidad como viene acometiéndose para este cargo en los centros hospitalarios, donde la totalidad de las unidades que se han creado hasta el momento son asignadas o encargadas funcionalmente sin sujeción a publicidad ni procedimiento alguno.

Por otro lado, el apartado 6 del Acuerdo de Consejo de Gobierno de 18 de julio de 2006, sobre política de personal para el periodo 2006-2008 (“Unidades de gestión Clínica”), donde se establecía el compromiso de que el SAS se comprometía a presentar una propuesta de regulación y normalización de las condiciones laborales de las UGC para su negociación en la Mesa Sectorial de sanidad en el último trimestre de 2006, sin que este compromiso se haya llevado a cabo en el ámbito hospitalario.

A lo anterior se añade que la regulación de este aspecto se supedita por el SAS a la elaboración de un mapa hospitalario de UGC, que a pesar de su complejidad y del periodo de adaptación al nuevo modelo hospitalario, se demora más allá de lo razonable, sin perjuicio de que el modelo se encuentre de hecho ampliamente desarrollado en el nivel hospitalario, con alrededor de medio millar de UGC actualmente constituidas.

La circunstancia de que más de un 80% de las Direcciones de las UGC hospitalarias creadas hayan recaído en los titulares de las Jefaturas de Servicio y Sección (se desconoce el desglose de este dato), cargos a los que se accede por vía de un procedimiento diferenciado y consolidado en el SSPA, no obsta a que la provisión de las Direcciones de las UGC lo deban ser mediante el procedimiento ad hoc previsto en el Decreto 75/2007, sin perjuicio de que excepcional y transitoriamente sean asignadas mediante encargo de funciones.

Por otro lado, las UGC no siempre coinciden con un Servicio Clínico o un Servicio Diagnóstico, pues según los casos puede alcanzar a más de un Servicio y/o parte de otros (incluso de diferentes centros hospitalarios -intercentros-), lo que plantea la incógnita de la delimitación de cuestiones relativas al liderazgo y responsabilidad en la gestión de la misma.

Siguiendo la información administrativa, cerca de un 20 % de las Direcciones de las UGC hospitalarias existentes, con independencia de los méritos de los/as profesionales que desempeñen dicho “encargo”, se han asignado sin previa convocatoria pública ni sometimiento al procedimiento establecido en el Decreto 75/2007, con la consiguiente merma de transparencia y legitimidad que ello conlleva, sin que en estos casos se cuente con el respaldo legitimador que puede suponer desempeñar la Jefatura del Servicio o Sección que se integra en la respectiva UGC a liderar y gestionar.

Contrasta, pues, el tratamiento tan dispar con que se conduce la Administración sanitaria en esta parcela del nuevo modelo que gestión clínica en el SSPA, con una provisión de los cargos intermedios a que nos referimos ajustados a la legalidad en los niveles de asistencia primaria y salud mental (con publicidad de las convocatorias, exigencia de requisitos adecuados al perfil de los cargos, selección conforme a un procedimiento y publicidad final de las designaciones), que en el nivel especializado respecto a las Direcciones de las UGC no se dan, circunstancia que se intenta salvar con el “encargo de funciones” a los responsables de los servicios que lo integran.

No considera conveniente esta Defensoría que el desempeño de estos cargos intermedios hospitalarios lo sean con carácter general bajo la figura de “encargo de funciones”, máxime cuando se tratan de puestos o cargos del máximo nivel en la estructura orgánico asistencial de estos centros, toda vez que ello conlleva un elevado grado de discrecionalidad en su asignación o designación.

Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que la asignación funcional de las Direcciones de las UGC no vulneran los principios básicos de provisión de las plazas de personal estatutario de igualdad, mérito, capacidad y publicidad establecidos en el art. 29.1 del Estatuto Marco del personal estatutario del Sistema Nacional de Salud aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre, si bien la actual asignación funcional funcional no resulta aconsejable mantener como sistema de provisión generalizado en este nivel asistencial.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECOMENDACIÓN a la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS: 

Que con independencia del actual grado de elaboración del mapa de las Unidades de Gestión Clínica hospitalarias, se proceda a la mayor celeridad posible a instar la regulación de la organización y funcionamiento de las UGC en el ámbito de la asistencia especializada, ateniéndose en lo referente a la provisión de las Direcciones de las mismas al procedimiento reglamentariamente establecido (Decreto 75/2007), restringiendo la asignación funcional con carácter excepcional y transitorio.