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La interesada se considera discriminada como consecuencia de la denegación de la percepción del complemento de productividad por encontrarse de baja a causa de un embarazo de riesgo.

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la queja, funcionaria adscrita al Servicio de Promoción y Desarrollo Local, de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo, del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), se nos traslada la situación discriminatoria en que se encuentra al habérsele denegado el complemento de productividad por haber estado de baja como consecuencia de una situación de embarazo de riesgo que acredita.

La interesada pone de manifiesto que el Servicio de Personal del SAE está considerando a las funcionarias que causen baja por amenaza de aborto o riesgo por embarazo como "ausentes" de sus puestos de trabajo hasta la fecha de su incorporación, dejando de abonar el complemento de productividad por la situación de baja a causa de su embarazo. Durante el ejercicio de 2015 y 2016, la interesada fue baja durante varios periodos por dicho motivo, razón por la que no se le incluyó en las correspondientes nóminas el abono de dicho complemento.

Concluye la interesada afirmando que este hecho está causándole una discriminación por razón de sexo, vulnerando su legítima decisión de ser madre al verse limitados y desincentivados sus derechos económicos amparados por la legislación vigente, doctrina constitucional y jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto al cumplimiento efectivo de la "garantía de indemnidad retributiva" de las mujeres en situación de embarazo o parto que considera que obliga a mantener la integridad de sus retribuciones, incluida la productividad, y que ello no puede ser interpretable al tratarse de una obligación reglada para la Administración.

Por último, nos comunica que ha expuesto esta situación a diversos órganos y responsables de unidades de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, así como del Servicio Andaluz de Empleo, sin que hasta esa fecha hubiera obtenido respuesta.

II. Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 12 de enero de 2018 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, que tiene entrada en esta Institución con fecha 22 de febrero de dicho año. En dicho escrito, se nos comunica que ante la solicitud de abono de la productividad de la interesada, con fecha 9 de agosto de 2017, se solicitó informe al respecto al Servicio de Retribuciones y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública pendiente de contestación en dicha fecha.

Con fecha 20 de junio de 2018 tiene entrada en el Registro de esta Oficina nuevo escrito de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo por el que se nos remite el informe solicitado dicho Servicio, del que interesa destacar:

• Que del escrito de la interesada cabe deducir “una confusión entre la situación protegida de “Riesgo durante el embarazo” y la patología de “Embarazo de riesgo”, que ha dado lugar a la situación protegida de “Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes”.

• Que dicha confusión queda aclarada en el art. 31.2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y que establece al respecto que “no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado”.

• Que, de acuerdo con lo establecido en el art. 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, a dicha empleada se le ha abonado el total de sus retribuciones íntegras mensuales que venía percibiendo en el mes anterior al de la declaración de incapacidad temporal.

• Que al no estar establecido el complemento de productividad del personal funcionario como “retribución fija y periódica, sino que depende, además de las disponibilidades presupuestarias, de la evaluación que se efectúe cuatrimestralmente, de acuerdo con la normativa en vigor sobre la materia en la Administración General de la Junta de Andalucía, dicha retribución no puede ser contemplada” tal y como se establece en el art. 14 la la referida Ley.

III. Con fecha 5 de julio de 2018, la interesada formula alegaciones al informe remitido por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, mostrando su disconformidad con el mismo. Motiva su posicionamiento haciendo referencia a normas legales y diversa doctrina jurisprudencial que considera que amparan su pretensión.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Secretaría General para la Administración Pública y a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco legal garantizador del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, hoy refundidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) en todo su artículado (artículos 49, 60.1, 61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros), garantizándose en su art. 49.c) “la plenitud de derechos económicos de la funcionaria” durante el periodo de maternidad.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

(...)

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo”.

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, (...)”.

Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art.1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2. a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:

“1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.

(...)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(...)”

Segunda.- El tratamiento del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la jurisprudencia y doctrina constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; 182/2005, de 4 de julio; y 20/2201, de 29 de enero).

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (STC 41/2002, de 25 de febrero)

Y es que, como destaca la Sentencia de este Tribunal 233/2007, de 5 de noviembre, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo, señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

En idéntico sentido se ha pronunciado igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en la Sentencia de 30 de junio de 1998 (asunto C-394/96), consideró que “el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado”.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la consideración de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, cuando recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

En aplicación de esta doctrina, resultan también significativa en relación con el caso que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, que confirmó la del TSJ de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante en avanzado estado de gestación a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida. Aprecia el Tribunal Supremo en este caso concreto que: “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”.

Tercera.- La percepción del complemento de productividad en situaciones de no desempeño del puesto de trabajo.

El EBEP, al regular los derechos retributivos de los empleados públicos, establece, en su art. 24.c) una retribución complementaria equiparable al complemento de productividad que retribuye “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo, y el resultado o resultados obtenidos”, y cuya cuantía y estructura se remite a la regulación de “las correspondientes leyes de cada Administración Pública” .

Dicha regulación incorpora los criterios definitorios del complemento de productividad que se establecen en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y en el art. 46.3.c) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al definir dicho complemento como el destinado a “retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo”.

Para el desarrollo del citado precepto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprobó el Decreto 117/1991, de 11 de junio, por el que se aprueban los criterios objetivos técnicos para la aplicación del Complemento de Productividad, para su aplicación al desempeño por parte del personal funcionario de sus puestos de trabajo y “siempre que ello determine una mayor y mejor calidad en la prestación del servicio”.

De esta regulación legal cabe considerar que, a diferencia del complemento específico que tiene una naturaleza eminentemente objetiva inherente al puesto de trabajo que se desempeña, el complemento de productividad se configura como una retribución complementaria de carácter subjetivo e individual que se reconoce al personal funcionario para retribuir determinadas circunstancias, demostrativas de su especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinaria.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha venido considerando ajustado a Derecho que no proceda el abono del complemento de productividad durante el periodo en el que un funcionario se encuentra en una situación de baja por incapacidad, y ello porque durante ese periodo no se desempeñan de manera efectiva los cometidos que definen los puestos de trabajo. Y, como se precisaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987, durante ese período “no es posible predicar esa forma especial de desempeño de los mismos a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión que, precisamente, por esas notas que lo caracterizan no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el preceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo”.

No obstante, con el paso del tiempo, esta doctrina jurisprudencial general de considerar que “cuando no se produce el supuesto de hecho de prestación del servicio, no cabe la retribución del complemento por productividad” ha ido matizándose en la práctica en función de las características concurrentes en las distintas situaciones que motivan la imposibilidad de desempeño del puesto de trabajo.

Así, siguiendo el razonamiento que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, la Sentencia del TSJCV de 2 de junio de 1999 no considerada justificada la exclusión de la percepción del complemento de productividad “en casos de enfermedad no profesional o accidente común, causas de ausencia al trabajo evidentemente involuntarias”, frente a otras situaciones variopintas, entre las que se incluye alguna de carácter voluntario, en las que sí se reconoce (En la misma línea la Sentencia del TSJCM de 26 julio de 2004 y las Sentencias del TSJCV 14 de Marzo y 27 de Abril, de 2005).

De modo más concreto, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos en la CE, el propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 151/2006, de 22 de mayo, ha considerado que se menoscaba el derecho fundamental a la libertad sindical, si liberados sindicales sufren el perjuicio económico de no percibir el complemento de productividad, que percibirían si no ostentasen esta representación sindical.

En aplicación de esta doctrina, la propia Administración de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 7 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 7 de julio de 2008, entre dicha Administración y las Organizaciones Sindicales representadas en la Mesa General de Negociación de la misma, sobre derechos de representación y sindicales, garantizándose en su Cláusula Segunda. 4, sobre Permisos sindicales, que: “Quienes disfruten de estos permisos permanecerán en situación de servicio activo y conservarán todos los derechos profesionales que sean de aplicación, incluidos los de carácter retributivo, a cuyo efecto se considerará integrado en dicho concepto el complemento de productividad, el cual se calculará en función de la productividad media que se perciba en la unidad o centro a que esté adscrita la persona a quien se concede el permiso”.

Igualmente, en el supuesto de maternidad, como se pone de manifiesto en las jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que haremos referencia a continuación, es preciso tener en consideración sus especiales características, vinculadas a su especial protección, que pueden justificar que el personal funcionario afectado pueda percibir productividad, aún cuando no exista efectivo desempeño del puesto de trabajo que permita valorar el especial rendimiento en ese período, o la actividad extraordinaria.

En definitiva, como se afirma en el punto 3 de las Conclusiones del Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 20 de septiembre de 2007, relativo a la naturaleza jurídica del complemento de productividad y supuestos en que procede su reconocimiento, ”determinadas situaciones de no desempeño del puesto de trabajo -como la maternidad y los liberados o relevados de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales-, no producen la exclusión de su percepción, debido a sus características y a la trascendencia de los derechos e intereses que se protegen, (...)”.

Cuarta.- La aplicación de la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre igualdad por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la negativa a reconocer a esta empleada pública el derecho a percibir el complemento de productividad durante la situación de embarazo de riesgo en que se encontraba, en su proceso de maternidad, pudiera afectar a su derecho a no ser perjudicada ni discriminada por encontrarse en dicha situación.

Dicho proceder, consideramos que podría contravenir lo preceptuado en las normas referidas y doctrina jurisprudencial referida y, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Somos conscientes de que, a efectos de prestaciones de Seguridad Social, la situación de embarazo de riesgo está considerada como enfermedad común, no considerándose como una de las situaciones protegidas contempladas en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que regulan estas prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 31.2). Y que, asimismo, tampoco se encuentra incluida en la situación especialmente protegida por riesgo durante el embarazo que regula el art. 186 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Sin perjuicio de ello, esta situación fue ya fue analizada por la institución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales, en su Resolución de 15 de abril de 2015, considerando que: “las complicaciones que puedan sufrir las mujeres embarazadas en los casos en los que, según criterio de los facultativos, deban interrumpir el desempeño de su actividad laboral, por existir riesgo cierto de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, no pueden calificarse como de alteración de la salud constitutiva de enfermedad común, en los términos señalados en el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social. No se trata de personas enfermas, sino de mujeres en circunstancias específicas, que deberían ser objeto de tratamiento diferenciado y de especial protección”.

Este razonamiento le lleva a afirmar, al comparar esta situación con la de riesgo durante el embarazo del art. 186 del vigente TRLGSS, que: “su razón de ser, no es otra, que garantizar una protección especial a la mujer embarazada, cuando no resulte técnica u objetivamente posible encontrar otro puesto de trabajo que le resulte compatible. A juicio de esta Institución, esta misma protección debería ofrecerse a aquellas mujeres que, por prescripción médica, se ven obligadas a guardar reposo en embarazos de alto riesgo, ya que dicha situación ni siquiera les permite compatibilizar su estado con ninguna otra labor profesional”.

Concluyendo con la siguiente Recomendación dirigida a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social: “Considerar que la prestación correspondiente a la situación de incapacidad temporal en supuestos de mujeres embarazadas, a las que los facultativos del Instituto Nacional de la Salud prescriban obligado reposo, que determine la interrupción de su vida laboral, por existir alto riesgo de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, tenga la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales”.

En la misma línea, esta Institución considera que dicha discriminación es contraria a las normas jurídicas que se han referido en el apartado precedente que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el desarrollo de las condiciones de trabajo en el ámbito del empleo público, y sin que circunstancias, como la de la maternidad, puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada en esta situación derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo dentro de un proceso de maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al no reconocérsele la “plenitud de derechos económicos” durante esta situación y que, en su condición de empleada pública, se le garantiza en el art. 49.c) del EBEP.

Este razonamiento, se contempla en las consideraciones de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero, que ampara a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales al encontrarse de baja por embarazo de riesgo. De un modo más concreto, al relacionar la situación de embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, se remite a la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra reciente Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, dictada en el recurso de casación núm 283/2015, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de enero y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 667/2011, de 17 de octubre.

A pesar de esta regulación legal que garantiza la no discriminación por razón de sexo al más alto nivel normativo y la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, todavía nos encontramos con situaciones restrictivas para la percepción integra de sus derechos económicos por parte de las empleadas públicas a causa de su maternidad, como sucede en el caso de la persona promotora de esta queja, a la que se le deniega la percepción del complemento de productividad en la situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo de riesgo.

Durante dicha situación, al tener la consideración de incapacidad temporal por contingencia común, no se está reconociendo el derecho al abono del complemento de productividad en aplicación de lo establecido en el art. 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que dispone: “Durante el periodo en que el personal se halle en incapacidad temporal por contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones de carácter variable, ni aquellas otras cuya percepción se encuentre condicionada por la efectiva prestación del servicio”.

Por todas las razones expuestas, la aplicación de dicha norma a esta situación concreta, cosustancial al hecho biológico de la maternidad, consideramos que afecta al derecho fundamental de la interesada a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo que consagra el art 14 de nuestro Texto Constitucional, expresamente tutelado por los artículos 3 y 8 de la ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en los artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía Andalucía, en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y en las Directivas comunitarias sobre esta materia, así como lo establecido en al art. 49.c) del EBEP al no reconocérsele, durante dicha situación, la plenitud de los derechos económicos que, en su condición de empleada pública, le garantiza dicho precepto.

En consecuencia, procedería que por parte de esa Secretaría General que se adoptaran las iniciativas procedentes para garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación y evitar que se les discrimine a causa de su proceso de maternidad, otorgando con ello a estas empleadas públicas durante dicho proceso, el mismo trato que ya se les dispensó en la propia Ley 3/2012 (art. 14.1.1ª), tras su modificación por la Ley 7/2013, de 21 de diciembre -y con anterioridad por lo establecido en el apartado 7.2 de la Instrucción 1/2013, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 14 de enero de 2013- al disponer que durante el mismo, por dicha causa, se les aplique el correspondiente complemento que les permita seguir percibiendo la totalidad de sus retribuciones.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de la Consejería de Educación, la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: Art. 14 de la Constitución, y artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres.

Artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y art. 3, apartados 1 y 3, de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

Art. 49.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

RECOMENDACIÓN: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, en el ámbito de la legalidad vigente, se promuevan las acciones oportunas que procedan en orden a garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 30 de Abril de 2018 el Defensor del Pueblo Andaluz acordó la apertura de queja de oficio para conocer los detalles de la instalación del sistema DIRAYA en el Centro Penitenciario de Córdoba. Este sistema informático permite la gestión de los datos sanitarios e historias clínicas de los usuarios del Sistema Sanitaria Público de Andalucía (SSPA). Dicha queja de oficio supuso la petición de información dirigida ante estos organismos en los siguientes términos:

“Para canalizar esta cuestión, se proponer incoar actuación de oficio conforme señala el artículo 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, solicitando informe a la Dirección Gerencia del Servicios Andaluz de Salud, concretado en conocer:

1.- Fecha en la que se instaló y entró en funcionamiento el sistema del DIRAYA  en el Centro Penitenciario de Córdoba.

2.- Balance u opinión de su puesta en marcha para asistencia sanitaria en el CP de Córdoba.

3.- Programación, acuerdos o decisiones acordadas desde la dirección del SSPA para proceder a la puesta en marcha de este sistema en el conjunto de los centros penitenciarios ubicados en Andalucía.

3.- Centros Penitenciarios en Andalucía en donde se disponga de tales sistemas y causas, si tal es el caso, de la ausencia o retraso en su instalación.

4.- Cualquier otra circunstancia que consideren oportuno transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa”.

 

2.- Con fecha 5 de Julio, la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud remitió un clarificador informe en el que se indica:

“1. Los médicos del Centro Penitenciario (CP) de Córdoba tienen acceso a la Estación Clínica (H° Clínica Hospital Reina Sofia) y a la Historia Digital (Historia Clínica General) de Diraya. El perfil de acceso es exclusivamente para consultar la historia clínica de un paciente determinado: en ningún caso, pueden escribir o modificar datos de la historia del paciente.

2. Las solicitudes de perfil de acceso a la Historia digital de Diraya para facultativos del CP, se gestionan a medida que son solicitadas por el centro penitenciario. Este procedimiento se inició en marzo de 2015 y la última que se ha realizado es de marzo de 2018.

3. Para su puesta en marcha, el CP de Córdoba pidió autorización a la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior y posteriormente, se solicitó a la Dirección Gerencia del hospital Reina Sofia la instalación de la VPN. en el centro.

4. El Centro Penitenciario de Córdoba no forma parte de la estructura funcional de Diraya Cita Web y no dispone de acceso a la oferta de consultas o pruebas existente en este aplicativo corporativo. Las citas para consultas y pruebas que solicitan los médicos de del CP de Córdoba, son asignadas por operadores del centro hospitalario.

5. El balance que realiza el hospital Reina Sofia de Córdoba es positivo, pues permite a los facultativos del CP un mayor conocimiento de la historia clínica de sus pacientes.

Ahora bien, es preciso recordar que la prestación de la asistencia sanitaria a la población reclusa en Andalucía, así como en el resto de las Comunidades Autónomas, se desarrolla en base a convenios firmados entre el Ministerio competente en materia de Instituciones Penitenciarias y las Administraciones autonómicas. En Andalucía, estos convenios se han ido renovando durante 17 años, hasta 2012; año en el que queda sin efecto. En agosto de 2013, se firma un nuevo convenio que ha estado vigente hasta el 31 de diciembre de 2013, y desde esa fecha, no existe convenio alguno.

En función de estos convenios que se han ido renovando estos años, la Consejería de Salud tiene encomendadas las actuaciones en materia de medicina preventiva, salud ambiental, formación, salud mental, consultas de especialidades e ingresos hospitalarios.

En Andalucía, aunque no exista convenio vigente, la prestación de la asistencia de los reclusos se ha mantenido, en las mismas condiciones, a lo largo de estos años. De hecho, los hospitales del Sistema Sanitario Público de Andalucía (SSPA) prestan asistencia sanitaria a todos los internos en cárceles de Andalucía, garantizando en todo momento, los derechos de la población reclusa en Andalucía, en relación al acceso a las prestaciones sanitarias. Cabe citar como ejemplo, el acceso a las nuevas terapias para Hepatitis C, en el que Andalucía fue la primera en proporcionar a estos pacientes los nuevos fármacos.

Por otro lado, el hospital Reina Sofía, también ha informado que se ha instaurado una consulta de telemedicina desde la Unidad de Hepatología del hospital para atender a pacientes del centro penitenciario. Así mismo, se están iniciando los tramites para aumentar la patología digestiva que pueda ser valorada en esta  consulta y el inicio de otra agenda de telemedicina con Ia Unidad de Enfermedades Infecciosas.

Finalmente, comunicar que no se considera oportuna la extensíón del sistema Díraya al conjunto de centros penitenciarios de Andalucía, en las mismas condiciones que el CP de Córdoba. El motivo es la ausencia de Convenio entre el Ministerio del lnterior y la Consejería de Salud, desde el 31 de diciembre de 2013”.

Analizado el contenido de su información, hemos de ofrecer a la luz de los datos las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Tratamos una cuestión crucial absolutamente imbricada en la garantía y protección del derecho a la salud. El derecho a la protección de la salud de las personas que padecen determinada dolencia y que necesitan la adecuada respuesta de los servicios sanitarios. Tratamos a personas enfermas y, como tales, merecedoras de la atención asistencial que reconoce el Sistema Nacional de Salud. Y están en prisión. No hay una expresión disyuntiva que arrastre una concepción condicionante o restrictiva. La estancia en prisión no es, ni en nuestro ordenamiento jurídico ni en su fundamento constitucional, un elemento restrictivo o minorado de las garantías de acceso de las prestaciones sanitarias.

Avanzando en la anterior expresión del principio de igualdad, la Constitución y la legislación de desarrollo han concebido la atención sanitaria a la persona interna en prisión como un elemento merecedor de singular tutela porque se le reconoce el derecho a obtener una asistencia equivalente a la ofrecida a la población común. No basta la previa declaración de universalidad y acceso común a la protección de la salud de toda la población, sino que se ratifica con una inclusión expresa y cuidada de la población reclusa en obtener las respuestas del Sistema Nacional de Salud.

De manera correlativa, la Administración Penitenciaria, como tenedora de las personas internas en prisión, tiene asignada la responsabilidad activa para el cuidado de la vida, integridad corporal y, en suma, la salud de los hombres y mujeres separados de la sociedad por medio de la privación de su libertad. La especial sujeción que ostenta las Instituciones Penitenciarias sobre estos pacientes le exige acometer las actividades que permitan y garanticen el efectivo acceso de las personas recluidas a la asistencia sanitaria integral y orientada tanto a la prevención como a la curación y la rehabilitación.

La Administración Penitenciaria, en cuanto organización compleja, dispone de la regulación necesaria para asumir las anteriores funciones mediante unos recursos personales y materiales dedicados a la atención médico-sanitaria de la población reclusa. En el seno de su organización están previstas las unidades encargadas de la planificación, organización y dirección de las actividades tendentes al mantenimiento y mejora de la higiene y de la salud en el medio penitenciario y, en especial, el establecimiento de sistemas de información sanitaria y de vigilancia epidemiológica de las enfermedades prevalentes en el medio penitenciario, así como los programas de prevención, tratamiento y rehabilitación de drogodependencias. Correlativamente, la Administración Penitenciaria cuenta entre sus efectivos con personal específicamente adscrito a funciones sanitarias en diversos grupos y especialidades.

Segunda.- La normativa penitenciaria asigna el nivel de atención primaria a cargo de medios propios, o bien concertados, contando con un equipo sanitario de atención primaria que estará integrado en cada Centro, al menos, por un médico general, un diplomado en enfermería y un auxiliar de enfermería. Se prevé de forma periódica, la atención psiquiátrica y odontológica.  Además, la atención especializada se ofrecerá a cargo del Sistema Nacional de Salud mediante las entidades públicas que asumen dichas competencias; en concreto las respectivas organizaciones integradas en los servicios sanitarios de las Comunidades Autónomas. La misma normativa prevé que esa atención sanitaria especializada quede acordada mediante convenios específicos fijados entre la Administración Penitenciaria y las respectivas Comunidades Autónomas.

Tercera.- Uno de los aspectos reiteradamente reivindicado es la historia clínica digital. El sistema penitenciario prevé la creación de una historia clínica por cada persona interna que le acompaña junto a su expediente a lo largo de su trayectoria penitenciaria. Esta historia es imprescindible en el conjunto del complejo sistema penitenciario y aún más para las personas enfermas que pueden tener una frecuente movilidad entre centros y con escasas prácticas de control y seguimiento de sus patologías o tratamientos.

Pero la situación es distinta en cuanto a la presencia de este paciente en el SSPA. Nuestro complejo sistema sanitario dispone de los soportes tecnológicos necesarios para su funcionamiento. El DIRAYA, (“conocimiento” en árabe) es el soporte informático de la gestión del SSPA y en este sistema se integra toda la información del paciente, se facilita los servicios y prestaciones del sistema (consultas, diagnósticos, tratamientos farmacológicos) y así se logra todo un elenco de información debidamente estructurada. Pero el sistema penitenciario no está integrado en DIRAYA. Sólo nos han relatado algún ensayo de acceso al DIRAYA limitado e insatisfactorio como hemos visto en el caso del Centro Penitenciario de Córdoba que, aún a pesar de sus limitaciones, supone un innegable avance en los modelos de asistencia y coordinación con los servicios de especialidades asumidos por el SAS.

Cuarta.- El Centro de Córdoba sí ha accedido a este sistema DIRAYA, según nos confirma el SAS, aun cuando con algunas limitaciones cuando se explica que “1. Los médicos del Centro Penitenciario (CP) de Córdoba tienen acceso a la Estación Clínica (H° Clínica Hospital Reina Sofia) y a la Historia Digital (Historia Clínica General) de Diraya. El perfil de acceso es exclusivamente para consultar la historia clínica de un paciente determinado: en ningún caso, pueden escribir o modificar datos de la historia del paciente”.

Pero, lamentablemente, la continuidad de estas medidas con evidentes resultados positivos y de mejora, se hace depender de la renovación de los convenios entre el SAS y la SGIP que decayeron en 2013. Así se destaca en la información recibida: “Finalmente, comunicar que no se considera oportuna la extensíón del sistema Díraya al conjunto de centros penitenciarios de Andalucía, en las mismas condiciones que el CP de Córdoba. El motivo es la ausencia de Convenio entre el Mínisterio del lnterior y la Consejería de Salud, desde el 31 de diciembre de 2013”.

Resulta, pues, obvio que tales instrumentos de acuerdo interinstitucional no deben permanecer suspendidos, necesitando un mutuo impulso para recuperar los ámbitos de trabajo compartido entre ambas Administraciones en una materia en la que están en juego aspectos esenciales de los derechos constitucionales afectados.

Quinta.- En suma, la superación de esta desconexión informática entre los sistemas penitenciario y sanitario en la mayoría de Centros Penitenciarios en Andalucía es un importante reto al que nos enfrentamos para homologar la protección de la salud en las prisiones. Ciertamente es un déficit muy severo que debe ser corregido con absoluta prioridad.

Pero mientras, en coherencia con la posición expresada por esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz a lo largo de variadas ocasiones y, muy en particular, con motivo de la realización del Informe Especial sobre Las unidades de custodia hospitalaria: la asistencia sanitaria especializada para las personas internas en las prisiones de Andalucía, queda abordar el principal origen de estas deficiencias, que es el propio modelo organizativo. Una ineficiente dualidad de atención sanitaria concebida en dos escenarios dependientes de Administraciones diferentes —la prisión y los hospitales— que ha mostrado el agotamiento de su modelo. Creemos que es el momento de decisiones que implican al conjunto del sistema sanitario público que debe asumir la integralidad y universalidad que lo caracteriza.

La superación de tal fractura asistencial pasa por el concepto de la estrategia de la integración de la sanidad penitenciaria, prevista legalmente por varios cauces. Primero por el ámbito competencial estatutario mediante la asunción de la competencia ejecutiva en materia penitenciaria por la Comunidad Autónoma de Andalucía; segundo, por la previsión legal de integración global de la sanidad penitenciaria en los servicios autonómicos de salud de las respectivas Comunidades Autónomas; y el tercer cauce consiste en el traspaso específico de estas funciones y servicios de sanidad penitenciaria desde el Estado a la Junta de Andalucía.

A la vista de las anteriores Consideraciones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha acordado dirigir a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1, para que se promueva el acceso del sistema DIRAYA con los respectivos servicios médicos de los Centros Penitenciarios en Andalucía, a través de los acuerdos o fórmulas de convenio que se negocien y comprometan entre el Ministerio del Interior y la Junta de Andalucía.

SUGERENCIA 2, para que, más allá de que se formalicen dichos convenios, se promueva los procesos técnicos de traspaso de los medios personales y materiales de la asistencia sanitaria penitenciaria al sistema sanitario público de Andalucía, conforme establece la  Disposición Adicional sexta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y en los términos fijados en el Informe Especial sobre Las unidades de custodia hospitalaria: la asistencia sanitaria especializada para las personas internas en las prisiones de Andalucía.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Sevilla diversa normativa sobre protección de la ciudadanía contra el ruido, recomendándole que sólo se autoricen excepcional y puntualmente eventos de carácter cultural generadores de ruido en el Patio de Palacio de Los Marqueses de La Algaba.

Además, le ha recomendado que siempre se haga cumpliendo con todas las previsiones del Decreto 195/2007 y restante normativa aplicable, especialmente la Ordenanza Municipal de Protección contra el Ruido, exigiendo, en todo caso, la adopción de medidas correctoras y vigilando su cumplimiento y, en su caso, la efectiva adopción de las medidas correctoras.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja el interesado manifestaba, textualmente, lo siguiente:

“Llega un verano más y con él se reinician las actividades culturales en el Palacio de los Marqueses de la Algaba, en la Plaza de Calderón de la Barca, que por muy culturales que sean, no son nada respetuosas con el descanso y la tranquilidad de los vecinos que habitan en las inmediaciones de dicho Palacio. Concretamente hoy, primer día de actividades, me decido a poner esta reclamación porque son exactamente las 00.17 h. y no paro de oír taconeos, cánticos y aplausos desde mi cama, sonidos que se iniciaron sobre las 20.30 h. aproximadamente y que inundan todas las casas que tengan las ventanas abiertas, que son la mayoría en estas calurosas tardes, con lo que uno no puede estar en su casa tranquilamente viendo una película o escuchando las noticias, sin que se te mezclen toda clase de sonidos de músicas y aplausos.

Esto viene ocurriendo desde hace más de 5 años, yo ya he puesto varias denuncias y esto no sirve absolutamente de nada, se ve que priman los ingresos que se recaudan sobre el derecho a la tranquilidad de los habitantes.

A mis reclamaciones al Ayuntamiento contestan muy amablemente que se tendrá en cuenta mi reclamación, pero es totalmente falso, por lo que me siento burlado y pienso que se me está tomando el pelo.

Una vez más el derecho de los ciudadanos está siendo vulnerado de forma descarada y notoria. Si el patio del palacio no reúne las condiciones para celebrar ese tipo de actos, ruego se estudie y se dejen de celebrar o se celebren en condiciones que no afecten a los habitantes de las inmediaciones del Palacio. Pero claro, la legalidad de las condiciones del Palacio las ponen ellos a su antojo y de nada sirve que protestemos enérgicamente.

Ruego sea tenida en cuenta esta reclamación y tomen las medidas oportunas. Concretamente hoy el escándalo pasadas las 00:00 horas, es para clausurar el espacio”.

El afectado nos aportó la copia de una serie de escritos de contestación que el Ayuntamiento de Sevilla había ido enviando a sus reclamaciones, de las que únicamente se desprendía que se iban a iniciar actuaciones ante el área correspondiente, que se iban a tomar medidas correctoras (sin efectividad al parecer), que se iban a cambiar las horas de desarrollo para no interferir en el descanso de los residentes en el entorno o que se había derivado la reclamación “al órgano competente”.

Pese a esas respuestas, la realidad es que este vecino de Sevilla seguía sufriendo el problema de ruidos que denunciaba y que venía generado por actuaciones y celebraciones con música en el Palacio de los Marqueses de La Algaba, por tanto supuestamente autorizados por el Ayuntamiento o incluso promovidos por el Consistorio.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento. En concreto, solicitamos conocer si el área que autorizaba u organizaba, en su caso, esos eventos en el Palacio de Los Marqueses de La Algaba, era consciente de la problemática de ruidos que se estaba generando a las personas que residen en el entorno y de la aparente insuficiencia o inidoneidad de las medidas de aislamiento y del propio lugar para albergar eventos de ese tipo y naturaleza. Asimismo, también solicitábamos conocer las medidas que se fueran a adoptar para próximos eventos y, en todo caso, considerábamos que al tratarse de un asunto sociocultural generador de ruidos, entendíamos que debía tratarse conjunta y coordinadamente entre las delegaciones responsables en ambas materias, a fin de darle una solución o de tomar medidas verdaderamente eficaces que no hagan prevalecer el fomento de la cultura y el ocio frente al derecho al descanso de las personas.

En respuesta, hemos recibido informe de la Teniente de Alcalde Delegada de Educación, Participación Ciudadana y Edificios Municipales, de noviembre de 2017, con el que se nos traslada que el Palacio de los Marqueses de La Algaba “está concebido como un espacio cultural y museístico por lo que en función de dicho uso cultural se realizan multitud de actividades y exposiciones temporales de carácter gratuito. Dichas actividades cuentan con las correspondientes autorizaciones y requisitos legales”.

Asimismo, consta en dicho informe que “Siendo conscientes de la problemática de ruidos que pueda generar a las personas del entorno las actividades culturales que se realizan, se han ido tomando medidas correctoras que eliminen las posibles molestias al vecindario. Entre dichas medidas se encuentra la limitación del sonido para ajustarlo a la normativa sobre control acústico, la limitación del horario de actuaciones, la elaboración de programas de actividades en las que se ha primado la realización de actos teatrales sin música y limitado la participación de grupos musicales al género de música ligera o sin elementos de percusión. No obstante lo anterior, y a la vista de las quejas del ciudadano, entendiendo que se han eliminado todas las posibles molestias que impedían conciliar el derecho a la cultura y el derecho al descanso, se exigirá a los técnicos correspondientes que se sigan estudiando medidas para la conciliación de ambos derechos”.

Dado traslado de este informe al afectado promotor de la queja, ha presentado las siguientes alegaciones:

“1.- Dicho informe dice que el palacio está concebido como un espacio cultural y museístico, por lo que se realizan multitud de actividades y exposiciones temporales de carácter gratuito y que cuentan con las correspondientes autorizaciones y requisitos legales.

Con respecto al carácter gratuito de las actividades, considero que es una información irrelevante para el caso que nos ocupa y no dudo que cuenten con las correspondientes autorizaciones, puesto que es el propio ayuntamiento el que organiza y autoriza, sería de perogrullo no autorizarse a sí mismo actividades que uno mismo organiza, pero permítame que dude de que se cumplen los requisitos legales en materia de ruidos, pues los sufro en mi propio domicilio y éstos siguen siendo los mismos desde hace años.

Me gustaría ver o poder comprobar que se han hecho los controles pertinentes de sonido con los instrumentos correspondientes debidamente homologados y el resultado de estos controles, realizados antes y después de los espectáculos, ya que los ruidos molestos se inician desde que se empiezan a poner a punto los equipos de sonido antes del espectáculo.

2.- También dice el informe que se han tomado las medidas correctoras que eliminan las posibles molestias al vecindario. ¿Podrían explicarme qué medidas correctoras pueden aplicarse a un concierto musical de diferentes géneros: lírico, flamenco, etc., en un espacio totalmente abierto? Porque los eventos se celebran en el patio anexo ..., en el que residimos. ¿Podrían explicarme cómo se puede aislar de contaminación acústica un patio totalmente abierto cuando se celebra en el mismo un concierto? Creo que la persona que consiga tal aislamiento sin cerrar el espacio de alguna manera sería merecedor de un premio Nobel.

Así pues, sufrimos los taconeos, músicas y cánticos, así como los aplausos del respetable como si participáramos del evento. Por lo tanto pienso que en ese espacio, es decir en el patio del palacio, pueden celebrarse todos aquellos eventos culturales, gratuitos o no, que no emitan ruidos y no deben celebrarse todos aquellos emisores de ruidos puesto que su condición de patio abierto impide que pueda controlarse la propagación de los mismos, por muchas medidas correctoras que diga el ayuntamiento que se han puesto. Si las medidas de sonido se han realizado en los momentos de máximo ruido, creo que el Excmo Ayuntamiento debería presentarlas como prueba y que sean sometidas a observación y estudio por un técnico imparcial. Eso sí, demostrando el tipo de espectáculo y hora en que se han tomado.

3.- También habla de la limitación de horarios. Supongo que hará referencia a la próxima temporada, porque en las anteriores hemos tenido espectáculos que empezaban a emitir ruidos a las 5 o 6 de la tarde (los previos, como he dicho anteriormente) hasta las 12 de la noche. No creo que eso sea una limitación de horarios.

4.- Y con respecto a la limitación de espectáculos, en el que dice que han limitado los espectáculos de música ligera, puedo asegurarle que un taconeo/palmeteo de flamenco o un cántico agudo lírico, molestan en la misma medida.

En conclusión, entiendo que no se han eliminado las molestias tal y como expresa el Ayuntamiento en su respuesta y que siguen sin respetar nuestro derecho al descanso y a la salud pública que el mismo ayuntamiento ha decretado por ley. Creo firmemente que el modo de conciliar el derecho a la cultura y al descanso del que habla el ayuntamiento en su respuesta, sería en este caso eliminar todas aquellas actividades en el patio del palacio que emitan sonidos que trasciendan a los alrededores, limitando las actividades a exposiciones, conferencias, debates u otro tipo de actos culturales no molestos ni emisores de ruidos ya que el espacio del patio no es el adecuado para ello y al igual que no se andan con contemplaciones para aplicar la ley a bares, pubs, discotecas, terrazas, etc., la apliquen con el mismo rigor a cualquier espacio, filtrando con rigor la programación de todos aquellos actos culturales que se van a llevar a cabo en el palacio.

Es por esto que considero que con esta respuesta del ayuntamiento no queda resuelto en absoluto el problema ni por lo tanto el expediente, creo que debería quedar abierto a la espera de que se inicie el próximo periodo de espectáculos y cerrarlo o no según el comportamiento de los mismos.

Así pues dejo a su buen criterio el cierre del presente expediente, aunque puedo asegurarle que si en el próximo ejercicio cultura vuelven a sucederse los ruidos y actividades molestas no cejaré en mi empeño, apelando a todas las posibilidades que estén a mi alcance para reclamar mi derecho al descanso y a la intimidad de mi domicilio”.

CONSIDERACIONES

Reconoce el Ayuntamiento que en el Palacio de los Marqueses de La Algaba, al estar concebido como un espacio cultural y museístico, “se realizan multitud de actividades y exposiciones temporales de carácter gratuito”, las cuales “cuentan con las correspondientes autorizaciones y requisitos legales”, así como que “se han ido tomando medidas correctoras que eliminan las posibles molestias al vecindario”.

Sin embargo, el afectado denuncia que duda de que se cumplan “los requisitos legales en materia de ruidos, pues los sufro en mi propio domicilio y éstos siguen siendo los mismos desde hace años”, que sufre “los taconeos, músicas y cánticos, así como los aplausos del respetable como si participáramos del evento” y que “en el patio del palacio, pueden celebrarse todos aquellos eventos culturales, gratuitos o no, que no emitan ruidos y no deben celebrarse todos aquellos emisores de ruidos puesto que su condición de patio abierto impide que pueda controlarse la propagación de los mismos, por muchas medidas correctoras que diga el ayuntamiento que se han puesto”.

Analizado este asunto, hay que decir que el Palacio de Los Marqueses de La Algaba, aunque esté en la actualidad concebido como un “espacio cultural y museístico”, con uso cultural, la realidad es que no fue construido ni ideado como tal espacio, sino con otra vocación, por lo que carece, salvo que se haya ejecutado alguna instalación de la que no se nos ha informado, de las condiciones propias de un espacio verdaderamente ideado para albergar eventos de naturaleza lúdico-festiva con utilización de equipos de reproducción sonora y asistencia de público, generadores de ruido. Esta circunstancia se agrava si cabe aún más para aquellos eventos que se celebran en el patio del inmueble, pues como ilustrativamente denuncia el afectado, la condición de patio abierto impide la efectividad de cualquier medida de contención del ruido.

Ante esta situación, hay que decir que las circunstancias que rodean al Palacio de Los Marqueses de La Algaba, espacio de uso cultural, no debe ser causa de dispensa en la exigencia efectiva y firme del cumplimiento de la normativa sobre actividades, espectáculos y protección contra la contaminación acústica, máxime cuando es el propio Ayuntamiento quien organiza o autoriza los eventos que se convierten en foco de ruido.

Hay que recordar a ese Ayuntamiento que el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, considera (el subrayado es nuestro) “Espectáculos públicos y actividades recreativas extraordinarios: aquéllos que se celebren o se desarrollen específica y excepcionalmente, en establecimientos o instalaciones, sean o no de espectáculos públicos y actividades recreativas, que alberguen otras actividades diferentes a las que se pretenden celebrar o desarrollar de forma extraordinaria”.

No obstante, este Decreto establece en su artículo 11.1 que los establecimientos e instalaciones que alberguen espectáculos públicos o actividades recreativas de carácter extraordinario, deberán reunir, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, las condiciones técnicas y ambientales adecuadas para la celebración de dichos espectáculos o actividades, que garanticen la seguridad, higiene, condiciones sanitarias, accesibilidad y confortabilidad para las personas, de vibraciones y nivel de ruidos, ajustándose a las disposiciones establecidas sobre condiciones de protección contra incendios en los edificios y, en su caso, al Código Técnico de Edificación y demás normativa aplicable en materia de protección del medio ambiente y de accesibilidad de edificios. Asimismo, deberán cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales en cuanto a las condiciones de los puestos y la formación y vigilancia de la salud del personal trabajador.

El artículo 12.2 de este Decreto matiza que “En ningún caso se considerarán extraordinarios, aquellos espectáculos o actividades que respondan a una programación cíclica o se pretendan celebrar y desarrollar con periodicidad” (el subrayado es nuestro).

De acuerdo con esta normativa, consideramos que no pueden celebrarse en el patio de este inmueble eventos periódicos, o cíclicamente programados, que generen un ruido imposible de corregir por la propia naturaleza del patio como espacio abierto en el que la propagación del ruido es inevitable, más aún si se trata de actividades, eventos o actuaciones generadores por sí mismas de elevados niveles acústicos o impactos. En definitiva, ante la situación que presenta este inmueble, deben celebrarse los eventos en su interior, con el pleno cumplimiento de la normativa sobre protección acústica prevista en el Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y normativa concordante, y excepcional y puntualmente en el patio del inmueble, sin convertir en habitual y ordinario lo que debe ser puntual.

También hay que recordar que el artículo 17 de la Ordenanza contra la contaminación acústica, ruidos y vibraciones de Sevilla, señala en su apartado 2 que las actividades ocasionales y extraordinarias a desarrollar en establecimientos al aire libre o espacios al aire libre, deben presentar un estudio acústico en el que «... deberán adoptarse las medidas necesarias que justifiquen el cumplimiento de los límites de inmisión de ruido establecidos en la Ordenanza, no obstante, cuando sea técnicamente imposible justificar el cumplimiento de los límites de inmisión de ruido en el exterior y no existan receptores ajenos en el mismo edificio donde se ubica la actividad, el límite de inmisión de ruido en el exterior podrá justificarse en la fachada del edificio receptor más desfavorable, sin perjuicio de las condiciones que el órgano municipal competente ordene adoptar en la actividad. Cuando tratándose de una actividad ocasional o extraordinaria a celebrar en acto único, sea técnicamente imposible justificar también el cumplimiento de los límites de inmisión de ruido en el exterior en la fachada del edificio receptor más desfavorable, podrá otorgarse autorización, previa solicitud del titular y previa declaración por el órgano municipal competente de que la actividad es de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, y en el artículo 4.2.g) del Decreto 6/2012, de 17 de enero, sin perjuicio de establecer las condiciones o limitaciones oportunas en orden a que el desarrollo de la actividad no cause molestias en el entorno».

Por su parte, el artículo 9.1 de la Ley estatal del Ruido señala que «Con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa valoración de la incidencia acústica, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas».

Sin embargo, ni el artículo 9.1 de la Ley del Ruido, ni el 17 de la Ordenanza Municipal, ni el régimen de actividades extraordinarias u ocasionales, ampara la prevalencia del derecho al ocio o de la celebración de eventos culturales generadores de contaminación acústica, frente al derecho al descanso de quienes están afectados, entendiendo por tal derecho la conjunción del derecho a la intimidad personal y familiar, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del derecho a la protección de la salud y, en definitiva, del derecho a la calidad de vida en el propio hogar.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de las previsiones del artículo 17 de la Ordenanza de Protección contra el ruido de Sevilla, del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, que exige que los establecimientos e instalaciones que alberguen espectáculos públicos o actividades recreativas de carácter extraordinario, reúnan, de conformidad con lo establecido en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, determinadas condiciones, en especial en cuanto a vibraciones y nivel de ruido.

RECOMENDACIÓN para que, en lo sucesivo, solo se autoricen excepcional y puntualmente eventos de carácter cultural generadores de ruido en el patio del Palacio de Los Marqueses de La Algaba, y que siempre se haga cumpliendo con todas las previsiones del Decreto 195/2007 y restante normativa aplicable, especialmente la de protección contra el ruido del artículo 17 de la Ordenanza Municipal y, en todo caso, de cumplirse lo anterior, exigiendo la adopción de medidas correctoras y vigilando tanto el cumplimiento de las autorizaciones que se conceden como de la efectiva adopción de las medidas correctoras.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recordamos al Ayuntamiento de San Fernando su obligación legal de impulsar, con todos los medios a su alcance, y tomar todas las medidas legales oportunas para proteger los derechos de la ciudadanía que reside en entornos en los que la acumulación de establecimientos de ocio y hosteleros, y la masiva afluencia de público y usuarios de éstos, provoca de hecho una saturación acústica que incide gravemente en su calidad de vida.

Además, le recomienda que estudie la posibilidad de declarar la zona objeto de esta queja, si se cumplieran los requisitos, como ZAS, conforme a la normativa vigente, así como que, en todo caso y sin perjuicio de la declaración como ZAS de la zona, que se proceda de forma coordinada a estudiar la posible reducción de las terrazas de veladores de los establecimientos autorizados, así como a valorar la necesidad de dotar de más presencia policial a esta zona los días de mayor afluencia de público y usuarios a los establecimientos de hostelería, ejerciendo con ello una influencia preventiva y disuasoria frente a establecimientos y personas, así como para levantar los correspondientes boletines de denuncia a que haya lugar por las infracciones detectadas. Por último, le ha sugerido que los representantes municipales de las Delegaciones con competencias en actividades, ocio, medioambiente y seguridad, junto con una representación de las personas afectadas y/o las asociaciones más representativas de éstas, inicien y mantengan un proceso de diálogo con el que poder activar mecanismos de solución a esta problemática.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, la comunidad de propietarios de un edificio situado en la calle Las Cortes, del municipio gaditano de San Fernando, nos exponía, en síntesis, lo siguiente:

- Que en la calle Las Cortes, tras su peatonalización hay seis bares con sus terrazas, los cuales, en el desarrollo de su actividad, provocan gran cantidad de molestias derivadas de los ruidos, olores y humos generados por la actividad, prácticamente constante y diaria.

- Que estos seis bares no están debidamente acondicionados para los niveles de ruidos emitidos, entre otros, por mantener clientes dentro de las horas de apertura con música, por la recogida de enseres colocados en las terrazas y los procedentes de equipos audiovisuales que han sido instalados en bares con licencia de bar sin música.

- Que también se produce el incumplimiento constante de los horarios de cierre fijados para estos locales, manteniéndose los clientes fuera del bar provocando gran cantidad de ruidos.

- Que los clientes de estos bares ocupan constantemente la acera consumiendo bebidas, lo lo que provoca la imposibilidad de acceder al edificio, además de que estas personas estacionan sus vehículos en la calle Cervantes, cerca de uno de los locales.

- Que la colocación de las terrazas de veladores en la calle supone un enorme riesgo en cuanto a la seguridad de los vecinos de este edificio, ya que ante cualquier emergencia sería imposible que los servicios de emergencia llegaran hasta las viviendas por la gran cantidad de sillas, mesas, bidones, estufas de gas y toldos que llegan hasta la mitad de la calle, por lo que se encuentran indefensos ante una situación que pueda ser de gravedad.

- Que las calles adyacentes sirven para realizar las necesidades fisiológicas de gran número de personas, especialmente las calles Cervantes, Las Cortes y Cayetano del Toro.

- Que con motivo de la Navidad, la situación empeora con la autorización de más de ocho zambombadas en esta zona, incluyendo la autorización de equipos de sonido en la calle sin que se tenga constancia de que se produzca control de volumen o de decibelios, lo que provoca que desde el 6 de diciembre hasta el 31 del mismo mes, la situación sea inaguantable.

- Que con motivo de la Semana Santa, la situación igualmente se agrava, ya que se corta al tráfico la calle Real, lo que dificulta considerablemente que los vecinos puedan acceder hasta sus viviendas, sobre todo en el caso de personas con movilidad reducida que necesitan llegar hasta sus viviendas en vehículo; ello, sin olvidar los problemas de seguridad.

- Que no se entiende que se peatonalicen unos accesos a vías de tránsito, que según Ordenanzas municipales y regulación del tráfico no se han determinado por parte del Consejo de Tráfico, dejando aislados a los vecinos por completo al tener peatonalizado todos los tramos en más de dos manzanas, desde la calle Antonio López hasta Pérez Galdós.

- Que todo esto conlleva un grave riesgo para que en el supuesto de que existiese una emergencia en el edificio o un altercado, la estampida de las personas, mesas, sillas, toldos, estufas de gas, bidones, dificultaría la salida así como la llegada o acceso de vehículos de los servicios de emergencias sanitarias, contraincendios o policía.

- Que los hechos se han puesto en conocimiento de la autoridad municipal, si bien persisten y que la situación descrita está afectando a las condiciones psicofísicas de todo el vecindario, principalmente de los vecinos que residen justo encima de los negocios de bares de la zona, por lo que éstos especialmente precisan de una solución a la problemática.

Según pudimos comprobar, con motivo de estos hechos se habían presentado en ese Ayuntamiento escritos en febrero de 2013, agosto, octubre, noviembre, diciembre de 2015; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016; enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2017.

Analizados los hechos objeto del fondo de la queja, de los mismos se desprendían diversas circunstancias destacables:

1.- La primera, la indudable saturación acústica que se da en esta calle, fruto de la ubicación en la misma de hasta seis bares, algunos con música, parece que todos o casi todos con terrazas de veladores, con el consiguiente público que se congrega en estos veladores durante las horas de funcionamiento y parece que incluso más allá de tales horas. Saturación acústica que se ve agravada en determinadas épocas del año, especialmente en Navidades, con la autorización durante casi un mes (lo cual parece excesivo dado cómo está la zona ya) de zambombadas en la calle con aparatos de reproducción de música sin control de volumen, y en Semana Santa.

2.- La segunda, un posible problema de seguridad ante una eventual e hipotética emergencia, que podría verse agravada por la dificultad, cuando no imposibilidad, de acceso de vehículos tales como ambulancias, bomberos, etc.

3. La tercera, la posibilidad de que haya bares con música en esta calle, que además tengan autorizada terraza de veladores o que aun sin autorización dispongan de terraza con total permisividad de ese Ayuntamiento. Como es conocido, la normativa actual (Decreto 78/2002) no permite que un pub o bar con música tenga terraza de veladores. Por lo tanto, cualquier terraza de veladores de un bar con música, pub o discoteca, debe ser impedida y clausurada.

4.- La cuarta, el posible incumplimiento de los horarios de cierre de estos locales de ocio y hostelería.

5.- La quinta, la posibilidad de que, aún estando legalmente autorizadas, las terrazas de veladores de bares (sin música), se concentren en tal número que provoquen un nivel de ruido muy superior al permitido por la normativa y contrario a cualquier estándar mínimo de calidad de vida o descanso.

6.- La sexta, el más que posible exceso en la autorización durante casi un mes de esas zambombadas en una zona ya de por sí saturada acústicamente, con elementos de reproducción sonora que parece que nadie controla.

Todo ello, nos parece, conforma un conglomerado que da lugar a esa saturación acústica que motivaba esta queja y que determina que los afectados digan que la situación descrita está afectando a las condiciones psicofísicas de todo el vecindario, principalmente de los vecinos que residen encima de los bares de la zona. Por este motivo, parece que se había pedido que la zona fuera declarada ZAS, zona acústicamente saturada conforme al Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, sin obtener respuesta. Petición que, dicho sea de paso, nos parecía más que lógica, junto con la necesidad de dotar a esta zona de una vigilancia policial permanente para que los locales se ajusten a lo que tengan autorizado y cumplan horarios, y los usuarios de terrazas de veladores tengan comportamientos cívicos.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento. En respuesta, hemos recibido dos oficios de Alcaldía (ambos de septiembre de 2017), acompañados de diversos informes de los que se desprende lo siguiente:

- Que en la zona hay seis locales, ninguno de los cuales tiene autorizada música.

- Que los seis bares tienen autorizada terraza de veladores.

- Que la vía es peatonal durante las horas de utilización de las terrazas de veladores.

- Que por la policía local se ha creado una orden de servicio para el control diario de la seguridad de la zona, así como del horario de cierre, tanto de las terrazas como de los establecimientos, procediéndose incluso en ocasiones al desalojo de la zona.

- Que es totalmente incierto que se vulneren los horarios de cierre de las terrazas o de los locales.

- Que es cierto que la aglomeración de personas en la calle y adyacentes de la zona centro, produce ruidos y molestias, así como el desmonte de las terrazas a la hora de recoger mesas y sillas.

- Que el estacionamiento de vehículos en la calle Cervantes no es cierto, salvo ocasiones puntuales.

- Que pueden darse situaciones de riesgo ante la aglomeración de personas en la calle.

- Que en algunas ocasiones se ha denunciado a los titulares de los locales por utilización de un “hilo musical del altavoz propio del ordenador”.

En trámite de alegaciones a estos informes, los promotores de la queja dicen lo siguiente:

1.- Que insisten en la falta de seguridad para los vecinos de la zona.

2.- Que es evidente la emisión de ruidos por parte de los clientes de bares, por usuarios de las terrazas de veladores y por la constante invasión de personas en las aceras haciendo intransitable el paso por las mismas.

3.- Que no se han adoptado medidas correctoras de ningún tipo por el Ayuntamiento.

4.- Que el ruido que sufren impide su derecho al descanso.

CONSIDERACIONES

De los informes evacuados se desprende la existencia indudable de un grave problema de ruidos en la zona de San Fernando objeto de esta queja, provocado por la acumulación de hasta seis establecimientos hosteleros y de ocio y por el público que éstos atraen, que se acumula con frecuencia en las vías peatonales hasta el punto de hacerlas intransitables.

Por esto, ese Ayuntamiento habría de valorar si concurren en esta zona los requisitos que se exigen en la normativa vigente en materia de protección contra el ruido (singularmente el Decreto 6/2012, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía) para que sea declarada como Zona Acústicamente Saturada (ZAS). En todo caso, creemos que ese Ayuntamiento debe adoptar ya una serie de medidas, bien en ese marco de las zonas ZAS, bien sin él, para paliar o disminuir este problema que tanto afecta a los vecinos residentes en esta zona; obviamente creemos que una de las medidas más más adecuadas para tratar de dar solución a este grave problema, es la declaración como ZAS, dado que con ella se ofrece un marco normativo que permite adoptar medidas de diversa índole para hacer compatible el desarrollo de una actividad hostelera, el ocio de los clientes y usuarios y el derecho al descanso de quienes han decidido, en el ejercicio de su libertad, instalar su domicilio en este entorno.

Además de la posibilidad de declarar esta zona como ZAS, que a nuestro juicio es, en principio, una de las herramientas más convenientes, es claro también que, cualquiera que sea el marco decidido para afrontar este problema, debe dotarse a esta zona de una mayor presencia policial, especialmente los fines de semana, festivos y previos a festivos, a fin de no solo disuadir de comportamientos contrarios a las ordenanzas municipales, sino de levantar tantos boletines de denuncias como infracciones se detecten. De ello se desprende, también, la necesidad de que este problema se aborde de forma coordinada por todas las Delegaciones municipales implicadas.

En todo caso, consideramos necesario un proceso de diálogo entre ese Ayuntamiento y una representación de los vecinos y vecinas afectados por esta situación, con el fin de conocer de primera mano no solo la naturaleza del problema, grave a simple vista por las imágenes que se nos han facilitado, sino para escuchar medidas que, como personas afectadas puedan proponer, siempre dentro de la normativa y, en concreto, sin perder de vista la posible declaración de ZAS que permitiría la adopción de una serie de medidas correctoras con las que podría ponerse algo de coto a este ruido que es obvio que impide gozar de un mínimo de calidad de vida en estos domicilios. Creemos, en este sentido, que es posible encontrar puntos intermedios que permitan el desarrollo de todos los derechos en juego, con prevalencia en todo caso de aquellos que implican salud, intimidad o inviolabilidad del domicilio, esto es, con la perspectiva de proteger el descanso de quienes tienen sus domicilios en zonas saturadas, pues se trata de derechos fundamentales, cuyo nivel de tutela y protección por los poderes públicos no hace falta que sea mencionado en este momento.

No en vano, como hemos tenido ocasión de decir en reiteradas ocasiones en nuestras Resoluciones a muchos municipios andaluces, atendiendo a los hechos expuestos por la parte promotora de la queja, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)” .

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión planteada en el presente supuesto objeto de queja partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

De estos pronunciamientos y de la propia evolución social se desprende que se está produciendo un cambio en la conciencia individual y colectiva, que ya se refleja en el ámbito judicial, creciente día a día en la necesidad de denunciar la vulneración de sus derechos por contaminación acústica para tratar de alcanzar un modelo de convivencia más respetuosa con la calidad de vida y el bienestar de todas las personas. Para ello, es imprescindible contar con el impulso de los poderes públicos, que no pueden ser ajenos a ese cambio social que ya se ha producido en demanda de protección del derecho al descanso, pues como se ha dicho por

Por todo lo expuesto, consideramos que ese Ayuntamiento, ya sea mediante el procedimiento de declaración de ZAS y los trámites que, en su caso, ya se hayan practicado en el mismo, ya sea por otras vías, debe proteger los derechos de la ciudadanía que tiene su domicilio en zonas con elevados índices y niveles de contaminación acústica, como aquélla que es objeto de esta queja y en las que, de facto, quedan “desactivados” muchos derechos de la ciudadanía, singularmente los mencionados en la jurisprudencia referida. Esta Institución no entiende de otra forma el mandato a las Administraciones Públicas de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, cuando mencionan el principio de legalidad, la seguridad jurídica o el principio de eficacia, o el derecho a una buena administración del artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, o los principios mencionados en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, entre otros el de servicio efectivo a los ciudadanos.

Con ello no queremos decir que ese Ayuntamiento no trate de proteger los derechos de la ciudadanía que reside en estos entornos, pues somos conscientes de la complejidad de la problemática que, no obstante, ha sido provocada única y exclusivamente por la proliferación de establecimientos autorizados por el Ayuntamiento; lo que queremos decir es que, una vez conscientes del problema, y éste no puede negarse, debe ser afrontado con todos los medios legales al alcance de esa Administración Pública, de forma efectiva y con medidas verdaderamente eficaces, que alguna vez habrá que tomar.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación legal que tiene ese Ayuntamiento, conforme a los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de impulsar todos los medios a su alcance y tomar todas las medidas legales oportunas, para proteger los derechos de la ciudadanía que reside en entornos en los que la acumulación de establecimientos de ocio y hosteleros, y la masiva afluencia de público y usuarios de éstos, provoca de hecho una saturación acústica que incide gravemente en su calidad de vida, al margen de que dicha saturación haya sido o no objeto de declaración administrativa conforme a la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en todo caso, se estudie la posibilidad de declarar la zona objeto de esta queja, si se cumplieran los requisitos, como ZAS, conforme a la normativa vigente, singularmente el Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y las Ordenanzas municipales.

RECOMENDACIÓN 2 para que, en todo caso, sin perjuicio de la declaración, en su caso, como ZAS de la zona objeto de esta queja, se proceda de forma coordinada a estudiar la posible reducción de las terrazas de veladores de los establecimientos autorizados, así como a valorar la necesidad de dotar de más presencia policial a esta zona los días de mayor afluencia de público y usuarios a los establecimientos de hostelería, ejerciendo con ello una influencia preventiva y disuasoria frente a establecimientos y personas, así como para levantar los correspondientes boletines de denuncia a que haya lugar por las infracciones detectadas.

SUGERENCIA para que los representantes municipales de las Delegaciones con competencias en actividades, ocio, medioambiente y seguridad, junto con una representación de las personas afectadas y/o las asociaciones más representativas de éstas, inicien y mantengan un proceso de diálogo con el que poder activar mecanismos de solución a esta problemática.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz