La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

Defensor del Menor

Contáctanos

Ayuda

Alerta por correo electrónico de las novedades

DEscripción newsleter

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 13/2218 dirigida a Defensora del Pueblo de las Cortes Generales

04/04/2013

Tras elevar nuestra consideración sobre las, en principio, perjudiciales consecuencias que ha deparado para el movimiento asociativo ecologista la aprobación de la Ley 10/2012, de Tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, a la hora de ejercitar acciones judiciales en defensa del medio ambiente, la Defensoría del Pueblo de las Cortes Generales nos ha comunicado que no consideran idónea, en el momento actual, la intervención en este asunto dado que está acabado de aprobar el Anteproyecto de Ley de Justicia Gratuita, que sustituirá en su día a la legislación actualmente vigente en la materia.

Tras habernos dirigido en esta actuación de oficio a la Defensora del Pueblo de las Cortes Generales, desde esta Institución estatal se nos ha comunicado que ya en su día, con motivo de una intervención, se propició una modificación de la Ley 10/2012, de Tasas en el Ámbito de la Administración de Justicia y que la determinación de los sujetos o entidades susceptibles de exención de tasas está aún abierta debido a la aprobación y posterior tramitación del Anteproyecto de Ley de Justicia Gratuita, que sustituirá en su día a la normativa actualmente vigente, por lo que entienden que, por prudencia, deberían ser los colectivos interesados los que, dentro del desarrollo del proceso legislativo, trasladaran sus pretensiones al Ministerio de Justicia y a los Grupos Parlamentarios. Por tanto, consideraba la Defensoría del Pueblo que no había lugar a la intervención en este asunto.

Por tanto y dado que la Defensoría nos ha trasladado su postura en este asunto, no cabe realizar actuaciones adicionales sino esperar que, finalmente y durante la mencionada tramitación, se incorpore una previsión en el sentido propuesto por esta Institución.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 25/6603 dirigida a Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional, Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa sugiriendo que se modifique la interpretación del apartado 2 del articulo 9 de la Orden de 13 de marzo de 2013, por la que se regulan los criterios de admisión y los procedimientos de admisión y matriculación del alumnado en las enseñanzas elementales básicas y profesionales de música y de danza, en los centros docentes públicos de titularidad de la Junta de Andalucía y se establece el calendario del procedimiento de admisión para el curso escolar 2023/24, de modo que a los aspirantes con edad superior al grupo prioritario, es decir, a los aspirantes mayores de 12 años, se les aplique como único criterio de admisión el de la calificación obtenida en la prueba de aptitud.

ANTECEDENTES

I.- La persona interesada en el presente expediente de queja nos exponía que habiéndose presentado, en un Conservatorio Elemental de la provincia de Huelva, a la prueba de aptitud para la admisión en el primer curso de dichas enseñanzas elementales, y a pesar de haber obtenido la máxima calificación (10), no había accedido a ninguna plaza debido a que había sido la aspirante con mayor edad, superados los 60 años.

Según nos indicaba, adjudicadas las plazas a los aspirantes que habían superado la prueba de entre 8 y 12 años -alumnado con prioridad en el acceso según el artículo 9 de la Orden de 13 de marzo de 2013, por la que se regulan los criterios de admisión y los procedimientos de admisión y matriculación del alumnado en las enseñanzas elementales básicas y profesionales de música y de danza, en los centros docentes públicos de titularidad de la Junta de Andalucía y se establece el calendario del procedimiento de admisión para el curso escolar 2023/24-, el resto de vacantes habían sido adjudicadas, única y exclusivamente, en función de la edad del alumno o alumna, sin tener en cuenta las calificaciones obtenidas. En concreto, tras agotarse el cupo prioritario, el resto de plazas vacantes habían sido adjudicadas a dos aspirantes con edades comprendidas entre los 13 y los 40 años, pero en ambos casos con calificaciones inferiores a la suya.

En consideración de la aspirante, esta actuación podría haber vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación, en concreto por razón de edad, por lo que a efectos de que se revisara el criterio seguido por el Conservatorio y se estimara el recurso de alzada presentado contra la resolución de admisión para que de este modo le fuera adjudicada una plaza, solicitaba la colaboración del Defensor del Pueblo Andaluz.

II.- Una vez estudiada la comunicación de la persona interesada, procedimos a su admisión a trámite, solicitando de la Dirección General competente la emisión del preceptivo informe

III.- En respuesta, se nos remitió la respuesta que a continuación extractamos:

(...)

El Decreto 17/2009, de 20 de enero, por el que se establece la Ordenación y el Currículo de las Enseñanzas Elementales de Música en Andalucía, establece lo siguiente:

El artículo 2 (Finalidad y carácter de las enseñanzas) describe que:

1. Las enseñanzas elementales de música tienen como finalidad proporcionar al alumnado una formación artística de calidad y garantizar el conocimiento básico de la música. Asimismo, prestarán especial atención a la educación musical temprana y al disfrute de la práctica musical y de la música como arte.

2. Las enseñanzas elementales de música tendrán un doble carácter: formativo y preparatorio para estudios posteriores.

* En su artículo 6 (Organización de las enseñanzas) se expone que:

Las enseñanzas elementales de música tendrán un doble modelo organizativo:

a) Enseñanzas básicas [que son el objeto de este informe] son aquellas enseñanzas adecuadas a los procesos formativos y evolutivos de la persona, especialmente pensadas para niños y niñas en edad escolar.

b) Enseñanzas de iniciación son aquellas enseñanzas de introducción a la cultura musical, o de dinamización de la misma, dirigidas a todas las personas, sin distinción de edad o preparación previa.

* El artículo 13 (Acceso a las enseñanzas básicas de música) establece que:

1. Podrán acceder al primer curso de las enseñanzas básicas de música los niños y niñas que tengan, como mínimo, ocho años de edad o los cumplan en el año natural correspondiente al comienzo del curso académico y supere una prueba de aptitud. En dicha prueba se valorarán, prioritariamente, las facultades de los aspirantes para cursar con aprovechamiento estas enseñanzas, de acuerdo con los objetivos que para las mismas se establecen en este Decreto.

2. Podrá accederse a cualquier otro curso de las enseñanzas básicas de música, sin haber cursado los anteriores, siempre que a través de una prueba de acceso, las personas aspirantes, demuestren poseer los conocimientos necesarios, tanto teóricos como prácticos, para cursar con aprovechamiento las enseñanzas correspondientes.

Del extracto del decreto citado se infiere que las Enseñanzas Elementales Básicas de Música (en adelante EEBM), al contrario que las Enseñanzas Elementales de Iniciación a la Música, son enseñanzas diseñadas preferentemente para el estudiantado joven que inicia sus estudios musicales de manera simultánea a la educación primaria y que, una vez superados, estará en condiciones de continuar con los estudios profesionales de música; no obstante, la norma orienta sobre los tipos de estudios disponibles pero no impide que las EEBM sean cursadas por personas de mayor edad. Hacemos constar también que el criterio de adjudicación por edad es una condición aplicable solo al primer curso de las referidas enseñanzas y que es posible acceder directamente al resto de los cursos mediante prueba de acceso, donde el único criterio para la adjudicación es la calificación obtenida en dicha prueba de acceso.

La Orden de 13 de marzo de 2013, por la que se regulan los criterios de admisión y los procedimientos de admisión y matriculación del alumnado en las enseñanzas elementales básicas y profesionales de música y de danza, en los centros docentes públicos de titularidad de la Junta de Andalucía y se establece el calendario del procedimiento de admisión para el curso escolar 2023/24, recoge en el punto 2 de su artículo 9 (sobre la admisión del alumnado en el primer curso de las enseñanzas elementales básicas y profesionales de música y de danza) que:

Las enseñanzas elementales básicas de música y de danza se iniciarán preferentemente entre los ocho y doce años, ambos inclusive, dándose prioridad en el primer curso, a los de ocho sobre los de nueve y así sucesivamente. A los efectos anteriores, se entenderán por años cumplidos los que lo sean dentro del año natural correspondiente al comienzo del curso escolar.

En el primer curso de las enseñanzas elementales básicas de música y de danza, el Consejo Escolar del centro adjudicará las plazas vacantes al alumnado que haya superado la prueba de aptitud, dentro de cada grupo de edad, en función de la mejor calificación obtenida en la citada prueba. Los posibles empates entre el alumnado perteneciente a un mismo grupo se resolverán mediante el resultado del sorteo público (…)”.

El citado artículo 9 prescribe un criterio de preferencia por edad para la admisión de los aspirantes a plaza en primer curso de EEBM cuya delimitación se concreta en la expresión “y así sucesivamente”. De este modo, la intención del referido párrafo se ha entendido extensible a cualquier rango de edad y así se ha venido utilizando en el procedimiento de adjudicación de plazas a primero de EEBM por esta Administración educativa. Esta manera no limitante de aplicar este aspecto concreto de la norma tiene su fundamento y justificación en el alumnado de entre 13 y 17 años, menor de edad y en pleno proceso de madurez evolutiva, cuya prevalencia entendemos que también debe ser preservada.

(...)”

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

I.- Bien es cierto que en el artículo 9 de la Orden de 13 de marzo de 2013, citada en su informe, se establece claramente un grupo de edad prioritario -los aspirantes de entre 8 y 12 años-, y que dentro de ese mismo grupo, asimismo, se da prioridad a los de menor edad sobre los siguientes y de manera sucesiva, pudiendo compartir con esa Dirección General que el fundamento de esta prioridad sea el de que las Enseñanzas Elementales Básicas de Música son enseñanzas diseñadas preferentemente para el estudiantado joven que inicia sus estudios musicales de manera simultánea a la educación primaria.

Ahora bien, no podemos compartir su consideración de que el espíritu de la norma sea el de hacer extensible a cualquier rango de edad la preferencia de los de menor edad sobre los de mayor edad, puesto que de haberlo querido de este modo entendemos que no hubiera sido necesario acotar, explícitamente, un rango de edad específico y concreto -el de entre 8 y 12 años-. Entendemos que, si esta hubiera sido la intención, hubiera bastado con señalar, simplemente, que, en cualquier caso, se daría preferencia a los aspirantes del menor de edad sobre los de mayor edad, y que dentro de cada grupo de edad las plazas serían adjudicadas en función de la mejor calificación obtenida en la prueba de accesos.

Además, esta interpretación que hacemos se encuentra en absoluta coherencia con lo establecido en el apartado 1 del artículo 7 de la reiterada Orden de 13 de marzo de 2013, en cuanto a que se expresa del siguiente tenor literal:

De conformidad con lo establecido en el artículo 13.1 de los Decretos 16 y 17/2009, de 20 de enero, por los que se establecen, respectivamente, la ordenación y el currículo de las enseñanzas elementales básicas de danza y música en Andalucía, podrán acceder al primer curso de las enseñanzas elementales básicas de música y de danza los niños y niñas que tengan, como mínimo, ocho años de edad o los cumplan en el año natural correspondiente al comienzo del curso escolar y superen una prueba de aptitud. En dicha prueba se valorarán, prioritariamente, las facultades de las personas aspirantes para cursar con aprovechamiento estas enseñanzas, de acuerdo con los objetivos que para las mismas se establecen en dichos Decretos.

Es decir, la norma establece una edad mínima, sin que, como se hace constar en su informe, se impida que las Enseñanzas Básicas de Música puedan ser cursadas por persona con edad superior a la señala en el artículo, como es el caso de la interesada, la que tenía en el momento de presentarse a la prueba de aptitud más de 60 años.

Pero es que, además, refiriéndose a estas pruebas, señala que se valorarán, prioritariamente, las facultades de las personas aspirantes.

En definitiva, que consideramos, porque la norma no hace ninguna distinción, que fuera del grupo prioritario, es decir, a los aspirantes mayores de 12 años, no se les ha de aplicar ninguna prioridad en función de la menor o mayor edad, sino que deben ser ordenados únicamente en función de la calificación obtenida en la prueba, estando fuera de toda lógica y fundamentación, tanto desde un punto de vista académico como docente, que a partir de ese límite el criterio de agrupación por edad se mantenga, y no se valore, única y exclusivamente, la aptitud mostrada y la mejor calificación en función de las facultades mostradas por las personas aspirantes, recordando, una vez más, que a pesar de ser la aspirante con mayor edad, obtuvo la mayor calificación posible, un 10.

Por todo ello, y en principio, hemos de entender que la ordenación que se ha realizado para la adjudicación de las plazas a los aspirantes mayores de 12 años, así como para la elaboración de la lista de reserva, no encuentra fundamento legal alguno, así como que también carece de cualquier justificación pedagógica o académica, por lo que podríamos encontrarnos en un supuesto de discriminación por razón de edad.

En este punto, entendemos necesario señalar también que, por considerarlo igualmente discriminatorio por razón de edad, tampoco podemos compartir con ese centro directivo que la “solución” sea, para la interesada o para cualquier otra persona mayor que se pueda encontrar en sus mismas circunstancias, la de presentarse a las pruebas de acceso a cualquier curso distinto de primero, en el que no se aplica el criterio de la edad y sí únicamente el de la calificación obtenida en la prueba.

No podemos estar de acuerdo porque, si bien en este caso, como se señala, el único criterio de admisión es de la calificación obtenida, ya empezando por su denominación, existe una diferencia sustancial entre la estructura y contenidos de la “prueba de aptitud” para cursar el primer curso de las enseñanzas elementales, y las “pruebas de acceso” a cualquier curso distinto de primero, ambas reguladas en los articulo 6 y 7, respectivamente, de la Orden de 7 de julio de 2009, por la que se regulan las pruebas de aptitud y de acceso a las enseñanzas básicas de las enseñanzas elementales de Música en Andalucía.

De este modo, y mientras que en la prueba de aptitud para el acceso al primer curso (artículo 6) lo que se valora del aspirante es su capacidad rítmica (pulso, acento, duración) y su capacidad auditiva (a través de la percepción del tono e intensidad de los sonidos, de una línea melódica y del canto de melodías sencillas), sin exigirse ningún conocimiento previo ni de música ni de interpretación de instrumento alguno, en la prueba de acceso a curso distinto de primero (artículo 7) sí se valoran esos conocimientos, de modo que la prueba se estructura en dos partes: la primera, la interpretación en el instrumento que vaya a cursar el aspirante de dos obras de entre las que fije el centro para cada curso; y la segunda, un ejercicio teórico-práctico para valorar los conocimientos propios del curso al que el aspirante tuviera ocasión de incorporarse de acuerdo con el ejercicio anterior.

De igual manera, si bien las pruebas de aptitud son convocadas anualmente y la oferta es el de todas las plazas autorizadas para el primer curso, en el caso de las pruebas de acceso a curso distinto de primero podrán ser convocadas en el caso de que se hayan producido vacantes, lo que no ocurre ni en todos los cursos, ni todos los años (artículo 4 de la Orden de 7 de julio de 2009).

Por lo tanto, teniendo en cuenta ambas circunstancias, es evidente que las personas de mayor edad no cuentan, en el acceso a las enseñanzas elementales de música, con las mismas oportunidades de acceso en condiciones de igualdad que personas más jóvenes, ya que tanto por los conocimientos que se exigen, como porque las convocatorias a los cursos distintos de primero están condicionadas a la existencia de vacantes, y que estas son muy reducidas, las posibilidades de acceso se reducen drásticamente.

II.- De los derechos de las personas mayores en el ámbito internacional.

Teniendo en cuenta que en el supuesto que estamos analizando la persona a la que se le ha podido perjudicar su derecho a acceder a las enseñanzas que pretendía tenía más de 60 años, hemos de traer a colación que con fecha 7 de octubre de 2021 fue aprobada por el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidad la resolución la resolución A/HRC/RES/48/3 sobre los derechos de las personas mayores centrada en la discriminación por razón de edad sobre la base del informe de la Experta Independiente para el disfrute de los derechos humanos para las personas de edad.

La resolución exhorta a los Estados a prohibir todas las formas de discriminación contra las personas mayores y a tomar medidas contra el edadismo y la discriminación por razón de edad. Exhorta a todas las partes interesadas a eliminar la discriminación por edad en todas sus formas.

Exhorta a todas las partes interesadas, incluidos los Estados, las entidades del sistema de las Naciones Unidas, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos y el sector privado a adoptar un enfoque basado en los derechos humanos en todos los programas, campañas y actividades relacionadas con el envejecimiento y las personas mayores.

Solicita a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos que prepare un informe sobre las normas y obligaciones normativas en virtud del derecho internacional en relación con la promoción y protección de los derechos humanos de las personas mayores, que se presentará al Consejo de Derechos Humanos en su 49º período de sesiones en marzo de 2022, y que haga el informe disponible en los seis idiomas oficiales de la ONU y formatos accesibles.

También solicita al Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos que convoque una reunión de múltiples partes interesadas, incluidas las personas mayores, para discutir el informe y presentar las conclusiones de la reunión a la 51ª sesión del Consejo de Derechos Humanos en septiembre de 2022.

III.- De los derechos de las personas mayores en el ordenamiento jurídico español: Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación en el marco de los derechos de las personas mayores.

El 13 de julio de 2022, el Boletín Oficial del Estado (BOE) publicó la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y, además, la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Ambas leyes, pretender establecer una cobertura legal a todas las situaciones de discriminación que puedan existir dentro del territorio español, garantizando el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación.

Dentro del marco jurídico español es un importante paso debido a que enfatiza de forma más clara la discriminación, y da por primera vez dentro del ordenamiento jurídico español, una mayor relevancia a la discriminación por razón de edad.

Hay que subrayar que esta ley implica un cambio en diferentes instrumentos jurídicos, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil o el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, entre otros. Otra modificación importante es la del Código Penal español, introduciéndose dentro del artículo 22 agravantes de la discriminación referente a la edad.

Siguiendo con el marco jurídico español teníamos dentro de la constitución española tres artículos que se podrían aplicar en relación con los derechos de las personas mayores. Estos artículos son: el artículo 9, el articulo 14 y el artículo 50.

Además de ello, contábamos con diversos instrumentos jurídicos que afectaban a las personas mayores desde el Código civil, o la Ley de la Dependencia, pero no se hablaba de forma directa de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, esta nueva ley aborda de manera explícita la discriminación por razón de edad desde su mismo preámbulo, mencionado los principios de Naciones Unidas a favor de las personas de edad (1991) junto con la Resolución 21/23 referente a los derechos humanos de las personas de edad del Consejo de Derechos Humanos (2010). Así mismo el preámbulo menciona la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que habla dentro de la misma de la discriminación en relación con la edad.

Bien es cierto que desde entonces ha habido muchos avances en relación con los derechos de las personas mayores desde diferentes instituciones multilaterales.

Empezando por la creación de la Experta Independiente de los Derechos de las personas mayores, la creación del Grupo de Composición Abierta de los derechos de las personas mayores, el informe mundial de edadismo de la Organización Mundial de la Salud o bien el informe del Alto Comisionado de los Derechos Humanos de las Personas Mayores en el cual enfatizan la falta de un marco jurídico claro en relación con los derechos de las personas mayores.

Con acercanos tan solo al título preliminar de la ley, podemos comprobar que se recogen su objeto y los ámbitos subjetivo objetivo, fundamentándose en los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución, que en el caso de los derechos de las personas mayores eran la base jurídica junto con el artículo 50.

Esta ley afecta tanto al ámbito privado como público, con lo cual el alcance de esta norma es muy amplio, afectando a multitud de agentes con el objetivo de eliminar todas las formas de discriminación.

En el artículo 2 se menciona explícitamente que nadie podrá ser discriminado por razón de edad, siendo esta la primera norma nacional que lo recoge de forma explícita.

El artículo 3 establece que se aplicara en una serie de ámbitos que realmente son generales como el empleo, la sanidad o la educación, pudiéndose mejorar esta legislación por futuras leyes especiales.

IV.- Del Derecho a la igualdad y no discriminación.

Como ha quedado amplia y reiteradamente establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad ha de entenderse en un doble sentido: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, ya que se debe respetar el principio de igualdad tanto a la hora de elaborar una disposición y de establecer una serie de derechos y obligaciones, como a la hora de aplicarla.

Traemos a colación el fundamento jurídico 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/2017, de 16 de octubre (BOE núm. 256, de 24 de octubre de 2017), la que, en nuestra consideración, tendría un perfecto encaje en el supuesto que venimos analizando:

(…) la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE, se configura como “un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas” (STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2).

Tal enunciado del artículo 14 CE, no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de “los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan)” (STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2).

Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que ?el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida? (STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2, y las que allí se citan).”

Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, en nuestra consideración, la interpretación que realiza esa Dirección General del punto 2 del artículo 9 de la Orden de 13 de marzo de 2013, arriba transcrito, y en cuanto a que utiliza como criterio primordial en la admisión en el primer curso de las enseñanzas elementales de música el de la edad más allá del grupo prioritario, no resulta objetivamente justificada, careciendo de cualquier fundamentación pedagógica o académica, así como legal, al contravenir el apartado 1 del artículo 7 de la misma norma, que establece que se valorarán, prioritariamente, las facultades de las personas aspirantes para cursar con aprovechamiento las enseñanzas a las que pretende acceder.

Del mismo modo, consideramos que tampoco supera el juicio de proporcionalidad en la relación existente entre la interpretación de la norma -aplicar como criterio preferente el de la edad, cualquiera que sea esta; el resultado producido -que fuera admitida, por ejemplo, una aspirante con 40 años con una calificación de 7,25 fuera admitida en vez de la interesada, que con mucha más edad obtuvo una calificación de 10-; y la finalidad pretendida -facilitar el acceso a las enseñanzas elementales de música a los aspirantes de entre 8 y 12 años, ya con prioridad en el acceso según la norma.

A la vista de las anteriores consideraciones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, ha resuelto dirigir a esa Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA concretada en la necesidad de que se modifique la del apartado 2 del articulo 9 de la Orden de 13 de marzo de 2013, por la que se regulan los criterios de admisión y los procedimientos de admisión y matriculación del alumnado en las enseñanzas elementales básicas y profesionales de música y de danza, en los centros docentes públicos de titularidad de la Junta de Andalucía y se establece el calendario del procedimiento de admisión para el curso escolar 2023/24, de modo que a los aspirantes con edad superior al grupo prioritario, es decir, a los aspirantes mayores de 12 años, se les aplique como único criterio de admisión el de la calificación obtenida en la prueba de aptitud.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

 

 

 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

    Queja número 24/2579

    En esta Institución se tramitó en su momento un expediente de queja a instancia de una Comunidad de Propietarios de Cuevas de Almanzora, con motivo de presuntas irregularidades generadoras de ruido (tales como incumplimiento de horarios de cierre, música sin autorización, etc.) de un establecimiento hostelero ubicado en uno de los locales de la propia comunidad.

    En aquel expediente la citada comunidad de propietarios nos aportó diversos documentos de los que destacaban varias instancias denunciando incumplimiento de horarios de cierre los años 2018 y 2019, así como en una de ellas el ruido generado por el establecimiento; informes policiales que acreditaban intervenciones en las que los agentes habían de pedir que se bajase el volumen o constataban el incumplimiento de horarios de cierre, con gente dentro del local más allá de la hora límite, e incluso la celebración de un concierto, o la aglomeración de personas en la puerta; y una contestación del Ayuntamiento de noviembre de 2019, según la cual se comunicaba a los denunciantes que se había requerido a los titulares del bar para que presentasen estudio acústico conforme a la normativa del entonces vigente Decreto 6/2012, Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y/o proyecto de calificación ambiental “si se dispone a integrar las actuaciones en directo de pequeño formato en la actividad, al considerarse una modificación sustancial”.

    Ese expediente llegó a ser admitido a trámite y se pidió el preceptivo informe a ese Ayuntamiento con fecha de marzo de 2020, reiterándolo posteriormente mediante nuevos escritos de fechas de mayo y septiembre de 2020, además de mediante llamada telefónica de marzo de 2021, sin que llegáramos a recibir respuesta. Pese a ello decidimos archivarlo, sin el informe del Ayuntamiento, en atención a la situación que se había generado con motivo de las restricciones dictadas con motivo de la COVID-19, que en la práctica hizo desaparecer el problema durante un tiempo y más adelante lo atenuaron al restringirse la actividad hostelera, entre otras.

    Sin embargo, esta comunidad de propietarios volvió a dirigirse a esta Institución, planteando de nuevo la misma queja contra el mismo establecimiento, aduciendo la inactividad del Ayuntamiento frente a las denuncias contra el bar. Todo ello un vez recuperada la normalidad tras la pandemia del COVID-19.

    En concreto, volvían a denunciarse “ruidos y humos procedentes de la cafetería”, aportando nuevamente las instancias presentadas en el Ayuntamiento denunciando “que la cafetería incumple horarios de apertura y cierre, no tiene un sistema de insonorización adecuado, ni tampoco extracción de humos, desconociendo incluso si el local dispone de licencia que autorice a tener cocina”. Además, denunciaban que desde hacía dos años se celebraban conciertos en directo “que generan importantes ruidos y molestias”.

    Insistían esta comunidad de propietarios en que llevaban muchos años soportando este problema sin advertir una actuación eficaz del Ayuntamiento.

    De la tramitación de la queja tramitada en 2020 disponíamos de documentos de interés para el expediente como:

     

    .- Contestación del Ayuntamiento de noviembre de 2019, según la cual se comunicaba a los denunciantes que se había requerido a los titulares del bar para que presentasen estudio acústico conforme a la normativa del entonces vigente Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y/o proyecto de calificación ambiental “si se dispone a integrar las actuaciones en directo de pequeño formato en la actividad, al considerarse una modificación sustancial”.

    .- Contestación del Ayuntamiento de junio de 2023 según la cual se informaba a la comunidad de propietarios que el bar contaba con Declaración Responsable y comunicación previa para café-bar con música, de fecha de octubre de 2017.

    Nos llamaba la atención que se hubiese articulado un bar con música mediante Declaración Responsable, ya que la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía exige para restaurantes, cafeterías, pubs y bares, el trámite de Calificación Ambiental, y no el de Calificación Ambiental mediante Declaración Responsable.

    Por todo ello, admitimos a trámite la nueva queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento, que nos envió un primer informe en el que nos daba cuenta de un decreto municipal del año 2022, por el cual, entre otras medidas:

    (i) se desestimaba la solicitud de ampliación del régimen de horario que había solicitado el titular del establecimiento, resultándole de aplicación el régimen general de horarios de cierre establecido en los artículos 17 y 22 del Decreto 155/2018;

    (ii) por otra parte, “al objeto de tutelar y ponderar los derechos a la vida familiar, y protección contra la contaminación acústica y en el ámbito de las determinaciones del artículo 10 de la Ley 13/99 de 15 diciembre”, en dicho Decreto también se determinaba como horario de cierre de la terraza y velador hasta la 1.00 horas, pudiendo en dicho límite de horario expedirse bebidas y comidas en dicho espacio, debiendo quedar totalmente desalojados y recogidos como máximo, en el plazo de media hora a partir de ese horario límite. Esta limitación de horario de cierre y desalojo de la terraza y velador, también resultaba de aplicación de domingos a jueves inclusive, siendo de aplicación el régimen general de horario hasta las 2.00 horas los viernes y sábados;

    (iii) otra de las medidas adoptadas, en este caso como medida cautelar, fue la suspensión del régimen general de ampliación de una hora de apertura de terraza vinculado al establecimiento en relación al artículo 17.2 del Decreto 155/2018;

    (iv) finalmente en aquel Decreto se ordenó que se procediera a la elaboración de estudio acústico para delimitar el impacto ambiental acústico en relación a la contaminación ambiental producida por el ejercicio de la actividad en terraza y velador vinculado a dicho establecimiento.

    Posteriormente, recibimos un segundo informe del Ayuntamiento a través del cual nos informaba de una Resolución del Concejal Delegado de Urbanismo de noviembre de 2024, con la que se aprobaba el inicio de expediente de control y disciplina acústica, con la realización de estudio acústico, como medida provisional se suspendían las actuaciones de pequeño formato en el establecimiento y se requería asistencia técnica de la Diputación Provincial.

    Finalmente recibimos un tercer informe del Ayuntamiento, de enero de 2025, con el que, como novedades respecto de los dos anteriores, se nos informaba que, a esa fecha, no se había incoado expediente administrativo debido a la falta de medios municipales y que la Diputación Provincial no prestaba la asistencia técnica solicitada, por lo que se había dirigido petición de actuación subsidiaria a la Delegación Territorial de Sostenibilidad y Medio Ambiente para ejercer funciones de control y disciplina sobre el establecimiento.

    Dimos traslado de todos estos informes a la parte promotora de la queja, que no se puso en contacto con nosotros pese a requerirla hasta en dos ocasiones, por lo que entendimos que el problema que motivó la presentación de queja se encontraba en vías de solución y procedimos al cierre del expediente de queja.

    Queja número 24/2017

    En esta Institución se tramitaron en el año 2015 varios expedientes de queja con motivo de la contaminación acústica que producía la práctica de actividades deportivas en unas instalaciones municipales que contaban con un campo anexo de fútbol 7, dada la cercanía de las viviendas más próximas.

    Sobre este asunto, fuimos informados por el Ayuntamiento de San Fernando de que las instalaciones en cuestión eran las más mas antiguas de la localidad, incluso ubicadas en el lugar antes que las viviendas que ahora sufrían el ruido que denunciaban. También nos informaron que el horario de estas instalaciones comprendía entre las 7 y las 23 horas y que el ruido generado era el propio de la actividad deportiva, singularmente la práctica de fútbol. En todo caso, anunciaban la intención de “colaborar en todo lo posible con los vecinos de las zonas adyacentes del campo de fútbol, en aras a una mejor coordinación entre el derecho a la utilización de la instalación, preexistente a las viviendas, y el descanso de los vecinos”.

    De un segundo informe se desprendía que la problemática se había solventado tras mantenerse una reunión entre representantes vecinales, entre los que se encontraban algunos promotores de aquellas quejas tramitadas en el año 2015, y responsables municipales, en la que se había acordado adoptar una serie de medidas que parecía que habían dado un resultado favorable.

    Con ello, en abril de 2016 dimos por terminada nuestra intervención en aquellos expedientes de queja del año 2015.

    Pues bien, durante el año 2024 volvió a contactar con esta Institución uno de los afectados, acotando ahora la problemática en el ruido que se generaba por la utilización de este campo de fútbol a cualquier hora, al no disponer de un cerramiento adecuado que impidiera su uso en horarios de descanso. En este sentido, relataba que esta pista deportiva permitía su acceso a cualquier hora y que el responsable de la instalación sólo desalojaba la misma si había una llamada de queja y el aviso del concejal deportes. Pese a que se había transmitido esta situación al propio concejal de deportes, al que se había solicitado la instalación de unas puertas, sin que atendiera la petición.

    Pero tras un año en esta situación, no se adoptaba una solución definitiva, que pasaba, a juicio del afectado, por “colocar una puerta, verja, cancela o barrera, la cual impediría que se siguiera ocupando la pista cada vez que la instalación deportiva esté abierta”.

    Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de San Fernando que emitió informe en el que se hacía constar que se habían adoptado una serie de medidas en cuanto al funcionamiento del campo de fútbol objeto de queja y, en concreto:

    1. Instrucciones expresas a los trabajadores de la instalación y a la empresa responsable del control de la misma para que se prohíba el juego de pelota en las zonas anexas al campo de fútbol principal más próximas a las viviendas, así como que se vigile especialmente el cumplimiento de dicha norma. Igualmente se ha rotulado la zona a tal efecto.

    2. Prohibición del uso de la megafonía con carácter general, salvo en determinados eventos y partidos de cierto nivel en los que se autoriza exceptuando las primeras horas de la mañana.

    3. Contacto periódico con los clubes de fútbol usuarios de la instalación para solicitar su colaboración en el control de sus jugadores en las zonas más próximas a las viviendas y en la emisión de ruidos para respetar el descanso de los vecinos.

    4. Modificación de los accesos habituales a la instalación y al campo pequeño trasladándolos a las puertas más próximas a la calle (...) y más alejadas de la calle (...).

    5. Colocación de vallado para evitar el paso y el juego de balón en la zona más próxima a las viviendas colindantes, anulando cualquier tipo de uso de esta zona (calentamiento, preparación física, etc.), así como el traslado de una pequeña grada a otra ubicación más alejada de los vecinos.

    6. Supresión del servicio de bar en la zona más próxima a las viviendas colindantes.

    7. Instrucciones al responsable de la programación de entrenamientos y competiciones para que se eviten las primeras horas de la mañana siempre y cuando la demanda deportiva lo permita.

    El informe finalizaba significando que: “Estas medidas siguen vigentes actualmente y no se han recibido en este Ayuntamiento nuevas quejas de las comunidades de propietarios colindantes.”

    Entendimos que el problema que motivó la presentación de queja se había solucionado y procedimos al cierre del expediente de queja.

    Queja número 25/3127

    Se recibía en esta Institución escrito de un vecino de un municipio de Cádiz a través del cual nos trasladaba, en esencia, que un establecimiento especial de hostelería con música abierto bajo su casa había estado en funcionamiento sin haber completado la tramitación de la calificación ambiental y, por tanto, sin licencia, generando elevados niveles de ruido. En este sentido relataba el proceso de información pública de la calificación ambiental, en la que había presentado alegaciones como colindante, pero mostrando su sorpresa porque sin dictarse resolución de la calificación ambiental, el establecimiento había abierto con la tolerancia del Ayuntamiento.

    Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento, recordando en nuestra petición de informe que conforme al artículo 134. a) de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, será considerada infracción muy grave «El inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de dicha actuación, sin haber obtenido la calificación ambiental.»; mientras que será considerada infracción grave, artículo 135. 1 b) de la misma Ley, «El inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por esta ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito».

    Desde el Ayuntamiento se nos confirmó que la actividad estaba en funcionamiento sin haber culminado la tramitación y que se había dictado orden de suspensión de la actividad. En concreto, se nos in formaba que el expediente de calificación ambiental se encontraba “en trámite” si haberse aportado por el titular del establecimiento determinada documentación técnica requerida por los servicios municipales. Asimismo, se nos informaba de que la policía local también había denunciado a este establecimiento, elaborándose informe jurídico que proponía el cierre del local,dictándose Decreto de junio de 2025 de suspensión de la actividad.

    Dimos traslado de esta información al promotor de la queja, al que pedimos que nos informara de la situación de la problemática y, en particular, que nos confirmara si se había cumplido, o ejecutado, la orden de suspensión, pero no ha llegado a ponerse en contacto con nosotros en el plazo que le habíamos dado, y que fue superado ampliamente, por lo que entendimos que el problema había quedado resuelto con las actuaciones desplegadas por el Ayuntamiento, procediendo al archivo del expediente de queja.

    Queja número 24/1938

    Un vecino de Pilas, Sevilla, se quejaba de que el Ayuntamiento de esta localidad no desplegaba ninguna actividad disciplinaria frente a varias denuncias por él presentadas contra un bar-cafetería sito en el inmueble colindante a su domicilio, y del que decía que “no cuenta con las licencias preceptivas y no tiene adecuado el establecimiento”. Estos ruidos, aseguraba, estaban generando en su familia “daños físicos y psicológicos y el Ayuntamiento no hace nada”.

    Nos aportaba instancias presentadas en el Ayuntamiento y, en concreto, a una de ellas acompañaba un largo escrito en el que exponía las posibles irregularidades en las que incurriría este bar-cafetería, tales como carecer de licencia de apertura, generar ruidos provocados por clientes y maquinaria por un posible aislamiento insuficiente del local y que se padecían en el interior de la vivienda, incumplimiento de horarios, terraza sin licencia, vibraciones por los motores de las máquinas y aumento de la temperatura de una pared contigua.

    Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de Pilas, que con un retraso inusual emitió un amplio informe que concluía advirtiendo de algunas irregularidades y, no obstante, de la adopción de medidas correctoras: “la actividad cuenta con declaración responsable verificada desde el año 2012, en la que se incluía certificados del cumplimiento teórico de la normativa de ruidos, si bien del informe pericial se ha comprobado que en la realidad no se cumple la citada normativa, indicando el regente del establecimiento que se han adoptado las medidas correctoras necesarias, por ello se ha requerido al Sr .... para que aporte certificación de la eficacia de las medidas adoptadas a la mayor brevedad”.

    De esta información se desprendía que la problemática objeto de queja podía encontrarse ya solucionada o en vías de solución, pues las medidas correctoras ya se habrían ejecutado y, a fecha del informe únicamente restaría aportar al Ayuntamiento la “certificación de la eficacia de las medidas adoptadas”.

    En consecuencia, dimos por terminada nuestra intervención en este expediente de queja y procedimos a su archivo.

    Queja número 24/8046

    Recibimos la queja de un vecino de Alcalá de Guadaíra contra el Ayuntamiento de esta localidad por la falta de respuesta a un escrito presentado en abril de 2024 en el que solicitaba una revisión del estado de las alcantarillas de una calle en concreto, ya que aseguraba que estaban rotas y hacían mucho ruido cuando pasaban los vehículos por encima. En dicho escrito también pedía al Ayuntamiento mayor control de la velocidad de los vehículos, circunstancia que, unida al volumen de tráfico que soportaba la calle en cuestión, daba lugar a un exceso de ruidos difícilmente tolerable, según su apreciación.

    Admitimos a trámite la queja a fin de que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra respondiera a las peticiones realizadas en el escrito presentado por el reclamante.

    En respuesta el Ayuntamiento nos trasladó los informes realizados por la Policía Local del municipio y por el Servicio Jurídico de Servicios Urbanos. En el primero se decía que no había constancia de más quejas acerca del exceso de velocidad de los vehículos en la calle en cuestión y que, en todo caso, mantendrían los controles esporádicos que ya venían realizando.

    Por su parte, en el informe del Servicio Jurídico de Servicios Urbanos se concluía que “tras reiterados avisos a las compañías suministradoras para que procedan al arreglo de las arquetas no se ha obtenido respuesta satisfactoria, por lo que el Ayuntamiento procederá al tapado de las arquetas”.

    Entendimos, por tanto, que el problema de fondo, la falta de respuesta a este escrito se había solucionado, y que el problema del estado de las alcantarillas estaba en vías de solución, por lo que dimos por concluidas nuestras actuaciones en este expediente de queja.

    Queja número 24/7423

    El promotor de esta queja planteaba la inactividad del del Ayuntamiento de Sevilla frente a una denuncia por ruidos, formalizada mediante escrito de mayo de 2024, por los ruidos que le llegaban de un solar en el que se estarían desarrollando, al parecer, actividades lúdicas y deportivas de un Colegio de la ona, y en su relato incidía que ese ruido se producía de manera ininterrumpida desde las ocho y media de la mañana hasta las ocho y media de la tarde, causando serias molestias en su vida familiar.

    Tras ese escrito de mayo denunciando la situación, no había obtenido ningún tipo de respuesta.

    Admitimos a trámite la queja y solicitamos el preceptivo informe del Ayuntamiento de Sevilla, que en respuesta emitió uno en el que se detallaba la situación urbanística del solar objeto de la queja y se comunicaba que “se ha trasladado la queja a la sección de Disciplina Ambiental, que ha abierto el expediente ***/2024, donde se realizarán las actuaciones que procedan desde el punto de vista disciplinario para determinar la procedencia de inicio de procedimiento sancionador”.

    Por todo ello, entendimos que el asunto se encontraba en vías de solución, por lo que dimos por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja.

    Queja número 24/3678

    Un vecino de Ubrique se quejaba de la inactividad del Ayuntamiento de esta localidad ante sus denuncias por ruido contra un taller de marroquinería que se había instalado hacía meses en la vivienda ubicada frente a la suya, generando una serie de inconvenientes que afectaban gravemente la calidad de vida de su familia, en especial varios menores de edad y, en este sentido, relataba que desde las seis de la mañana los operarios de este taller comenzaban a realizar operaciones de carga y descarga y a las siete de la mañana encendían maquinaria ruidosa.

    Había presentado reiteradas quejas ante el Ayuntamiento de Ubrique, mediante escritos formales, con el objetivo de encontrar una solución a esta situación, sin embargo, a pesar de haber transcurrido tres meses desde la presentación del primero de ellos no había recibido respuesta.

    Admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de Ubrique que ha evacuado varios informes en el expediente de queja.

    En uno primero nos dio cuenta de que, en relación con la actividad denunciada, “no consta expediente de actividad de taller de marroquinería en el referido local”, tratándose de una actividad sujeta al trámite de Calificación Ambiental, por lo que se había instado a su legalización, dando un plazo de diez días para ello, “sin perjuicio de la incoación del expediente sancionador que proceda, en su caso”.

    En posteriores informes y, en especial, con el cuarto emitido por el Ayuntamiento, se nos informó que había cesado la actividad de taller de marroquinería objeto de esta queja, tal como se acreditaba con informe de policía local de diciembre de 2024, tras visita de inspección y, al parecer, tras el cese voluntario de la actividad.

    Con ello, habiendo cesado el foco ruidoso por cese de la actividad desarrollada, consideramos solucionado el asunto objeto de queja, por lo que dimos por terminada nuestra intervención en la misma y procedimos a su archivo.

    • Defensor del Pueblo Andaluz
    • Otras defensorías