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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Málaga que adopte cuantas medidas sean necesarias para disminuir el ruido y molestias que padece la ciudadanía debido al tráfico de autobuses en las cercanías del paseo de Los Tilos.

ANTECEDENTES

El interesado denunciaba en su escrito de queja las molestias, tanto por contaminación acústica como atmosférica, de “los autobuses de gran recorrido (...), que salen de la estación de autobuses central y se incorporan a la avenida Andalucía por el paseo de los Tilos”.

Tras admitir a trámite la queja y dirigirnos al Ayuntamiento de Málaga, la Delegación Municipal correspondiente nos informó que esta contaminación es muy similar a la que provoca el tráfico en otras calles cercanas. En este sentido, de la información remitida se deriva que existe, según el índice LDEN, una alta contaminación acústica en el Paseo de Los Tilos, bastante superior al nivel recomendable por la OMS y la propia normativa de protección contra la contaminación acústica. Ello, con independencia de que en otras calles cercanas, la situación no es distinta.

CONSIDERACIONES

Ello nos lleva a la conclusión de que la imagen que arroja el mapa del ruido evidencia que en estas calles ese Ayuntamiento no está garantizando el bienestar y calidad de vida demandable de una población que sufre diariamente las consecuencias de esta contaminación. Por otro lado, según se desprende de lo manifestado por el interesado, esta situación se agrava por las propias características de la calle donde reside ya que su estrechez hace que la contaminación acústica y atmosférica se haga más presente pues “....casi se pueden tocar los autobuses desde las ventanas”.

Ante esta realidad caben dos opciones. La primera, entender que, en principio, el problema no tiene solución, pues según se desprende del informe del Ayuntamiento, el alivio ambiental que se puede generar en la calle del interesado agravaría la situación de los residentes en las calles cercanas a donde se derivaría el tráfico de autobuses de la calle Tilos.

La segunda es intentar, no obstante la dificultad que entraña, dar unas respuesta a una demanda social cada vez más presente en nuestras ciudades de acuerdo con una nueva sensibilidad hacia este tipo de contaminación que está haciendo que nuestras ciudades adopten una diversidad de medidas, antes impensables, para aumentar la calidad de vida de la ciudadanía y su derecho a la protección de la salud y el descanso. Es más, según una constante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, la contaminación acústica no es una mera molestia, sino que puede dar lugar a la vulneración de los derechos citados y de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar en el hogar o a la inviolabilidad del domicilio.

Sin duda, fruto de esa sensibilidad es la inclusión entre los derechos de la ciudadanía que reconoce el art 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana del derecho «a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

Ese derecho, según el mapa de ruido de la zona aportado, no está garantizado para los residentes en esta calle ya que se superan los límites admisibles en derecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legar de adoptar las medidas que sean precisas para garantizar los objetivos de calidad acústica mínima que, en el caso de las áreas urbanizadas existentes a la entrada en vigor del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se prueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, era el establecido en la Tabla I, sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial 65 65 55 (según los distintos momentos del día).

RECOMENDACIÓN para que, con el fin de alcanzar los objetivos de calidad acústica a los que tienen derecho las personas residentes en esta calle, se adopten cuantas medidas sean necesarias (a título de ejemplo, instalar un tipo de asfaltado determinado, limitación de velocidad, colocación de radares, etc.) para disminuir el ruido al que están sometidos estos ciudadanos. Cuáles sean esas medidas concretas es una cuestión que corresponde a ese Ayuntamiento, en el ejercicio de sus competencias legales.

Ello, sin perjuicio de que dada las características de la calle Los Tilos y si se comparte lo alegado por el interesado en relación de las consecuencias especialmente perniciosas que la contaminación genera en la misma debido a su estrechez, se estudie la posibilidad de cambiar el destino de algunos autobuses, singularmente de aquellos que por no ser urbanos generan una menor demanda por parte de los residentes en esta calle que, al parecer, tiene una población de cierta entidad.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Diputación Provincial de Málaga por la que sugiere que se valore la conveniencia de adoptar iniciativa y propuesta a los Órganos de Gobierno de la Diputación Provincial, tendente a flexibilizar el régimen de reservas y entradas para las visitas al equipamiento, permitiendo a los posibles usuarios y visitantes del mismo, la libre elección, y el cambio de fechas, con preaviso efectuado con suficiente antelación y, en situaciones justificadas, trasladar a otra fecha la realización de la visita, o inclusive estableciendo la devolución del importe cobrado en caso de imposibilidad material de realizar aquélla.

ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito de queja presentado con fecha 3 de marzo de 2017 el interesado nos exponía -en relación con el departamento o servicio de atención telefónica de gestión de las entradas al recorrido "Caminito del Rey"- que recientemente habían instado el cambio de fechas de unas entradas adquiridas previamente, al no poder visitar el lugar en ese día por motivos laborales de su esposa.

Dicha petición fue denegada, informándole que no se podían cambiar las entradas para otro día y que no era posible que le devolvieran el importe de las mismas, algo que, según manifiesta el interesado, no había pretendido en ningún momento.

El interesado mostraba su disconformidad con esta decisión.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado informe desde la Diputación Provincial nos contestaron, en fecha 18 de mayo de 2017, lo siguiente:

“Habiéndose solicitado informe al representante legal de la adjudicataria del servicio de “gestión del uso público del Caminito del Rey”, se informa con fecha 08/05/2017 con el resultado que obra en el expediente, acordándose alzar la suspensión acordada y emitir las siguientes conclusiones:

1ª.- ... consta que:

- el reclamante adquirió dos entradas para la visita del Caminito del Rey a las 13.30 horas del día 10/03/2017.

- El día y fecha de las entradas no hubo ninguna incidencia climatológica que determinara el cierre de la instalación.

- Por correo electrónico de fecha 04/03/2017 el reclamante remite correo a la dirección info©caminitodelrey.info, comunicando que, debido a motivos ineludibles de trabajo de mi cónyuge, no podemos asistir el mencionado dia 10 al Caminito, pero si el día 31 a la misma hora.

- Puestos al habla con el teléfono de atención telefónica 902787325 se les comunica que dicha “incidencia" no determina la posibilidad de cambio de entradas para otro día y hora, extremo que sólo se atiende, en cumplimiento de las Normas de uso de la instalación, cuando circunstancias meteorológicas aconsejan y/o exigen su cierre.

- Que la adjudicataria a través de correo electrónico, facilitó, no ya sólo una comunicación fluida con el reclamante sino que le remitió además las condiciones y normas de obligado cumplimiento que, previamente a la emisión de la correspondiente entrada, son conocidas y aceptadas por los usuarios.

Del resultado de las comunicaciones mantenidas entre reclamante y reclamada; a la vista de las condiciones y normas generales de uso para la visita del Caminito del Rey, y visto que la causa que determinó la imposibilidad para el acceso en el día y hora previamente elegidos por el reclamante, no constituye una causa que posibilite el cambio de entradas para otro día y hora, que queda exclusivamente limitada a causas meteorológicas que puedan afectar a la integridad física de los usuarios y vistas las explicaciones que en su día facilitó el departamento de información y de gestión de entradas, debemos concluir que el trato recibido por el reclamante fue correcto, respetuoso con las condiciones y Normas generales de Uso actualmente vigentes, fluido y completo, sin perjuicio de que el mismo no haya sido del agrado del reclamante.”

Tomando en consideración las alegaciones y la información antes reseñadas, debemos formular al respecto de este asunto las siguientes

CONSIDERACIONES

ÚNICA.-

La visita pública al Caminito del Rey, como se indica en las normas de uso general de la citad infraestructura, parte del principio fundamental de conseguir la compatibilidad del derecho ciudadano a disfrutar de un bien público con la conservación del mismo y la preservación de sus valores.

Preservación y mantenimiento de este recurso para su legado a futuras generaciones, como se expone y expresa en los estudios previos para la puesta en valor del referido recurso y en la normativa y acuerdos relativos a la adjudicación de la gestión de tan importante recurso turístico natural y para su sostenibilidad socio-económica.

Así mismo, consideramos que en aras de la mejor utilización y disfrute de aquel recurso de turismo activo por la ciudadanía en general y por los visitantes de procedencia exterior, se debería adoptar iniciativa por la Comisión de Seguimiento del Convenio sobre gestión del Caminito del Rey, hoy día externalizada, con la finalidad de introducir los cambios y modificaciones necesarios en los Pliegos de cláusulas administrativas y normas de uso, para que por la adjudicataria del equipamiento referido, se trate de adecuar la gestión de reservas y entradas en mejor medida a los intereses de los potenciales usuarios y visitantes del indicado equipamiento, lo que sin duda resultaría estimulante de un mayor grado de satisfacción tras la realización de su visita, con el consiguiente impacto positivo en el empleo y, en la economía de la Comarca en la que está radicado.

Sin duda alguna a ello, contribuiría el hecho de permitir a los posibles usuarios y visitantes del citado equipamiento la libre elección y el cambio de fechas, en determinadas condiciones y situaciones previamente justificadas.

Es por lo anterior, que en ejercicio de las atribuciones y competencias que a esta Institución asigna el articulo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, que formulamos a la Presidencia de la Diputación de Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA. Se valore por la citada Comisión la conveniencia de adoptar iniciativa y propuesta a los Órganos de Gobierno de la Diputación Provincial, tendente a flexibilizar el régimen de reservas y entradas para las visitas al equipamiento, permitiendo a los posibles usuarios y visitantes del mismo, la libre elección, y el cambio de fechas, con preaviso efectuado con suficiente antelación y, en situaciones justificadas, trasladar a otra fecha la realización de la visita, o inclusive estableciendo la devolución del importe cobrado en caso de imposibilidad material de realizar aquélla.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Pegalajar que los bares y pubs están sujetos en todo caso al trámite de calificación ambiental y que no pueden iniciar sus actividades sin dicho trámite, tal y como ha acontecido respecto del establecimiento objeto de esta queja. Además, le recuerda que la autorización para el desarrollo de una actividad debe estar precedida por la tramitación de un expediente administrativo en el que conste, en esencia, un proyecto, informes técnico y jurídico y una resolución administrativa. Dicho expediente tampoco parece haberse tramitado respecto del pub objeto de queja. Por ello, ha recomendado que, previos los trámites legales oportunos, se tramiten el expediente administrativo y la calificación ambiental necesaria para legalizar la activividad del bar que ha motivado nuestra intervención, y que mientras tanto se tomen las decisiones oportunas sobre dicho local hasta que cuente con todas las autorizaciones necesarias.

ANTECEDENTES

La presente queja venía fundamentada en la inactividad del Ayuntamiento de Pegalajar (Jaén) ante las denuncias por irregularidades cometidas por un establecimiento hostelero. Al parecer, el afectado había denunciado a este local desde el año 2010, por elevados niveles de ruido.

De los tres informes emitidos por ese Ayuntamiento en relación con este asunto, se desprenden fundamentalmente los siguientes datos:

1.- Que el establecimiento objeto de la queja fue autorizado por la Alcaldía de ese Ayuntamiento en enero de 2000, para desarrollar la actividad de “café-bar categoría especial”, según consta en “cartel indicativo” de “licencia de apertura de establecimiento”, si bien no se nos ha enviado el Decreto que se debió dictar por la Alcaldía o el acuerdo que se debió adoptar por la Junta de Gobierno Local.

2.- Que esa licencia de apertura de enero de 2000 fue adaptada al vigente Decreto 78/2002, mediante otra licencia concedida en febrero de 2004 para la actividad de “pubs y bares con música”. Así consta en “cartel indicativo” de esa nueva nomenclatura, pero del mismo modo, tampoco se nos ha enviado el Decreto que se debió dictar por la Alcaldía o el acuerdo que se debió adoptar por la Junta de Gobierno Local, para aprobar esta adaptación de nomenclatura de la actividad del establecimiento.

3.- Que tras practicarse un ensayo acústico por parte de la Delegación Territorial de la Junta de Andalucía, a finales del año 2014, se han adoptado una serie de medidas correctoras para que el nivel acústico emitido por el local no supere los máximos permitidos, concretamente la instalación de un equipo limitador-controlador acústico, cuyos registros sonoros se desconocen.

4.- Que el establecimiento, según el último informe recibido de Alcaldía, no cumplimentó el trámite de calificación ambiental, y que lo que únicamente consta en el Ayuntamiento es el “cartel indicativo” de la licencia.

CONSIDERACIONES

Resulta cuanto menos sorprendente que ese Ayuntamiento haya autorizado, en el año 2000, una actividad de bar sin que se hubiera tramitado la preceptiva calificación ambiental, tal y como exigía en su momento la ya derogada Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de Andalucía, que sometía al trámite de Calificación Ambiental (anexo III, puntos 8, 9 y 10) a los cafés-bares, restaurantes, pubs, discotecas y salas de fiestas, entre otros establecimientos. El artículo 36 de esta Ley ya derogada, decía que el cumplimiento del trámite de Calificación Ambiental constituía requisito indispensable para el otorgamiento de licencias municipales relativas a actuaciones sujetas al mismo y que en ningún caso podría otorgarse licencia municipal para el ejercicio de actividades o realización de obras que hubieran sido calificadas desfavorablemente. Y el artículo 37 advertía que la puesta en marcha de las actuaciones para las cuales se hubiera solicitado licencia sometida a Calificación Ambiental, se realizaría, una vez que por el Técnico Director del Proyecto se certificase que se había llevado a cabo el cumplimiento estricto de las medidas de corrección medioambiental incorporadas a la licencia municipal.

Esta exigencia se mantiene igual en la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), cuyo artículo 41 recuerda que están sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales, y que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. Por su parte, el artículo 42 señala que la calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse; mientras que el artículo 43 establece en su punto 1 que corresponde a los ayuntamientos la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

Por otra parte, debe tenerse presente que, conforme al artículo 134 de la LGICA, es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por dicha Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito, y que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

De acuerdo con esta normativa, ese Ayuntamiento está obligado por Ley a exigir al establecimiento objeto de esta queja que tramite el preceptivo trámite de Calificación Ambiental y que se obtenga una Resolución municipal favorable, todo ello de conformidad con la citada LGICA y con el vigente Reglamento de Calificación Ambiental de Andalucía, aprobado por Decreto 297/1995, de 19 de diciembre (RCAA). Tramitación que, dicho sea de paso, tuvo que llevarse a cabo ya con la vigencia de la derogada Ley 7/1994, de Protección Ambiental de Andalucía.

Además de lo expuesto, llama la atención que en ese Ayuntamiento no se haya tramitado un expediente administrativo, tal y como lo configuraba la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para conceder en el año 2000, concretamente el 18 de diciembre, licencia de apertura para actividad de “café bar-categoría especial”, constando únicamente el cartel de licencia que debe quedar expuesto al público para ser visualizado por la ciudadanía en general y por la autoridad competente. Eso es al menos lo que se desprende de los informes recabados hasta el momento cuando se nos dice, en su último informe, que “revisada la documentación existente en el archivo municipal, no consta resolución o acuerdo por el que se otorgara calificación ambiental al establecimiento de referencia. Únicamente consta lo ya aportado al expediente de queja, cual es el cartel indicativo”.

Ese “cartel indicativo” es el documento que se expide por el Ayuntamiento una vez que se ha tramitado el preceptivo expediente administrativo, en cuyo seno, y previos los informes técnico y jurídico sobre la actividad a desarrollar, sobre la documentación aportada por el promotor y sobre el inmueble en el que se iba a desarrollar, se debió adoptar una Resolución en forma de Decreto de Alcaldía o en forma de acuerdo de la Junta de Gobierno Local. Sin embargo, parece que en este caso la Alcaldía de aquel momento, 18 de diciembre de 2000, se limitó únicamente a autorizar, sin más, la apertura de un establecimiento destinado a la actividad de “café bar categoría especial”.

En este sentido, cabe recordar que conforme al artículo 70.1 de la vigente Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla. Es decir, que cuando se dicta una resolución administrativa, ésta tiene como antecedentes un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que conforman un expediente administrativo, del que también forma parte la propia resolución, emitida conforme a las propias normas del procedimiento.

Y cabe recordar, que conforme al artículo 62.1 e) de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente cuando, en diciembre de 2000, se autorizó a este bar para la actividad de café-bar categoría especial), así como de acuerdo con el artículo 47.1.e) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Procede igualmente recordar que el ya vetusto Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, vigente e interpretable de conformidad con el principio de legalidad y las normas posteriores, regula en su artículo 9 un procedimiento de resolución de las solicitudes de licencia cuando no exista otro especialmente ordenado por disposición de superior o igual jerarquía. Dicho procedimiento prevé la necesidad de presentación de un proyecto técnico, de la emisión de informes y la obligación de dictar resolución expresa en un determinado plazo. El apartado 3 de este artículo 9 finaliza diciendo que «Los documentos en que se formalicen las licencias y sus posibles transmisiones serán expedidos por el Secretario de la Corporación», pese a lo cual esos “carteles indicativos” de la licencia del bar objeto de esta queja están solo firmados por la Alcaldía.

Al margen de las normas legales citadas que consideramos incumplidas, LGICA (en cuanto a la ausencia del trámite de calificación ambiental), entendemos que, desde una perspectiva general, esta situación supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

En definitiva, la situación del establecimiento autorizado para actividad de pub objeto de esta queja, presenta una deficiencia esencial que es obligación regularizar por parte de ese Ayuntamiento, así como numerosas dudas que conviene esclarecer ante la aparente ausencia de tramitación, en su momento, de un expediente administrativo que legitimara la autorización concedida en diciembre del año 2000.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber de observar los preceptos mencionados en el cuerpo de este escrito y, en concreto:

- Los artículos 9.1 y 9.3 y 103.1 de la CE.

- El artículo 3 de la LRJSP.

- Los artículos 41 y siguientes, y 134 de la LGICA, así como las previsiones del RCAA.

- El artículo 31 del EAA.

RECOMENDACIÓN 1 para que, sin demoras ni retrasos injustificados, se proceda de forma inmediata, previos trámites legales oportunos, a dictar sobre el establecimiento objeto de la queja, la resolución a que haya lugar en Derecho, incluida la clausura si ello fuera lo procedente, así como a no permitir su funcionamiento hasta que obtenga la resolución municipal de Calificación ambiental favorable que les habilite para ello, conforme a las exigencias de la LGICA y del RCAA.

RECOMENDACIÓN 2 para que, una vez que el establecimiento objeto de la queja haya obtenido, en su caso, la Calificación Ambiental favorable y, por tanto, haya legalizado su situación para desarrollar su actividad, se proceda por parte de ese Ayuntamiento a desplegar una actividad de vigilancia a fin de que se ajuste a lo que tenga autorizado y, en especial, se vigile la disposición permanente del controlador-limitador acústico que el local ya tiene y que funciona correcta y adecuadamente, así como que sus datos son accesibles para la autoridad competente.

Asimismo, para el supuesto de que la autorización concedida en su momento a este establecimiento, el 18 de diciembre de 2000, según el “cartel indicativo” que se nos ha enviado, fuera emitida sin la previa y preceptiva tramitación de un expediente administrativo conforme a las reglas del procedimiento administrativo común de la entonces vigente Ley 30/1992, se formula:

RECORDATORIO 2 de la obligación de tramitar el preceptivo expediente administrativo que sirva de antecedentes y fundamentos a la resolución administrativa por la que se concede una autorización, conforme a la normativa reguladora del procedimiento administrativo común, Ley 39/2015, y otras que resulten de aplicación.

RECOMENDACIÓN 3 para que, previas las investigaciones y diligencias oportunas, se determine si la autorización concedida el 18 de diciembre de 2000 al bar objeto de esta queja, luego adaptada al Decreto 78/2002 mediante autorización de 25 de febrero de 2004, firmadas ambas únicamente por el Alcalde, se emitió o no siguiendo el procedimiento legalmente previsto y previa la tramitación del preceptivo expediente administrativo; y, en caso de que no se hubiera tramitado expediente administrativo,

RECOMENDACIÓN 4 para que, previos los trámites necesarios, se proceda a incoar el expediente administrativo que dé lugar a una Resolución municipal de autorización para la actividad de bar con música, siempre que, además, se haya obtenido la resolución municipal favorable de Calificación Ambiental.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se promovió la presente queja de Oficio, en relación con la demora en la toma de posesión de los destinos adjudicados a partir de la resolución definitiva el concurso de traslado de personal funcionario de la Junta de Andalucía convocado el 22 de julio de 2016, queja a la que fueron acumuladas las quejas presentadas por los representantes de las organizaciones sindicales Sindicato Andaluz de Funcionarios (SAF) y de CSIF-Sector de Administración General de la Junta de Andalucía, así como de otras personas en su condición de interesadas en el concurso de méritos convocado.

En el curso de dichas actuaciones, con fecha 13 de julio de 2017, nos confirmó que, finalmente, la fecha de toma de posesión se fijaba para el día 1 de septiembre pasado, con lo que consideramos que se evitaban los perjuicios que se pudieran derivar de una demora excesiva en la fijación de dicha fecha, quedando con ello garantizados los derechos del personal funcionario de la Junta de Andalucía que ha participado en el concurso de méritos convocado el 22 de julio de 2016 afectados por dicha decisión.

Como constatación de lo anterior, en el BOJA núm. 138, de 20 de julio de 2017, se publican las Resoluciones por las que se resuelven los distintos concursos de méritos aprobados el día 14 de julio de 2017, disponiéndose los plazos de cese y toma de posesión, con carácter general, con fecha 31 de agosto de 2017, y toma de posesión a formalizar con efectos administrativos del día siguiente al del cese en el destino anterior.

Tras esta publicación y, sin perjuicio de la resolución positiva de la cuestión puntual objeto de la presente queja de oficio -demora toma de posesión concurso 2016-, su vinculación a la problemática general que se viene planteando en relación con las convocatorias de concursos de méritos, puesta de manifiesto por las organizaciones sindicales que se dirigieron a esta Institución, a la vista de lo actuado y del ordenamiento regulador de la materia, hemos considerado oportuno reiterar las principales consideraciones que se le trasladaron con ocasión de la tramitación de la

queja de oficio 14/175.

A tal fin, se ha considerado oportuno trasladar a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Marco regulador del derecho a la carrera profesional de los empleados públicos.

El derecho a la carrera administrativa se configura por el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EBEP), como un derecho individual de los empleados públicos, al establecer en su art. 14 el derecho de estos “a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.»

Por otro lado, el art. 16.1 del EBEP señala que “los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional”, lo que incluye el derecho a la promoción mediante el acceso a puestos de trabajo de igual o nivel superior a través de concurso de méritos.

Y, en su artículo 16.2, define la carrera profesional como “el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional de cada empleado”.

Asimismo, la propia Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al regular la carrera administrativa de los funcionarios, señala en su art. 21 que “la carrera de los funcionarios se instrumenta a través del grado personal y de la posibilidad de acceder a otros puestos de trabajo mediante los sistemas previstos en esta Ley para su provisión...”.

El sistema o modelo de carrera, que tiene su basamento en la ordenación de la función pública a través de su clasificación en cuerpos, escalas y categorías y en los puestos de trabajo (elemento estático de la carrera), tiene su otro componente en el reconocimiento de los ascensos profesionales a través, entre otros instrumentos (formación, evaluación del desempeño, etc.), de la provisión u ocupación sucesiva de puestos de trabajo (elemento dinámico de la carrera profesional), del que el concurso de méritos se erige como la modalidad ordinaria de provisión por excelencia.

En tanto resulta una asignatura pendiente de nuestro sistema estatutario del empleado público el desarrollo de la “carrera profesional horizontal” (que se define en el art. 16.3 del EBEP como aquella “que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puestos de trabajo” mediante procesos de evaluación), la carrera vertical a través de la provisión de puestos de trabajo periódicamente convocados, constituye, hoy por hoy, el principal instrumento del funcionario público para obtener mejoras en su estatus profesional y retributivo.

Así pues, el derecho a acceder a nuevos puestos por parte de los empleados públicos se integra en el más amplio derecho a la carrera profesional, quedando en el ámbito reglamentario la regulación de los procesos de provisión de puestos y, en concreto, la determinación, en su caso, de la periodicidad en la convocatoria de los mismos.

Segunda.- La obligación de convocar concursos con periodicidad semestral y el reiterado incumplimiento de la obligación administrativa de convocar periódicamente concursos de méritos.

Para la efectividad del derecho a la carrera profesional por vía de provisión de puestos de trabajo no basta las previsiones legales expuestas, sino que es preciso que dicho derecho sea susceptible de ser ejercitado ante la oferta de los mismos mediante convocatoria pública.

En lo que a Andalucía se refiere, la Ley 6/85, de 28 de Noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, señala que la provisión de los puestos de trabajo que vayan a ser desempeñados por funcionarios se efectuarán mediante los procedimientos de concurso o de libre designación con convocatoria pública, de acuerdo con las determinaciones que figuren en la Relación de Puestos de Trabajo, una de cuyas determinaciones esenciales es el procedimiento de provisión. Y ello, sin perjuicio de los mecanismos de traslado y desempeño provisional previstos en los artículos 27 y 30 de la misma Ley.

En desarrollo de esa previsión legal, el Decreto 2/2002, de 9 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, en su art. 44.2, prevé una periodicidad semestral de las convocatorias y su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía en los términos señalados en el art. 43 dicho Reglamento.

No obstante esta previsión, en los últimos diez años sólo se han producido cuatro convocatorias de concursos de méritos en el ámbito de la Junta de Andalucía ( 2006, 2009, 2011 y 2016), lo que supone un reiterado incumplimiento por parte de esa Administración de las medidas a adoptar para garantizar el derecho a la carrera profesional de los empleados públicos a su servicio.

Ante esta realidad, la institución del Defensor del Pueblo Andaluz, sin dejar de reconocer la complejidad que implica la gestión de las convocatorias de concursos, dada la amplia concurrencia que concita –como lo fue en todos los convocados en los últimos años- y las dificultades de gestión y correlativas demoras intervinientes en dichas convocatorias -especialmente en el concurso de 2011, íntimamente vinculadas a los vaivenes administrativos y judiciales producidos la aprobación del Decreto 2/2002- no puede dejar de constatar que existe un significativo déficit convocante si nos atenemos a la periodicidad semestral reglamentada, lo que afecta al derecho de estos funcionarios públicos al desarrollo de su carrera profesional y a los otros aspectos relacionados con el mismo (mejora retributiva, conciliación familiar, etc.).

Sin duda, éstas y otras cuestiones, si bien pueden justificar las demoras pasadas, difícilmente pueden motivar en el futuro el incumplimiento de la obligación de convocar periódicamente concursos de méritos, en el marco regulador vigente, toda vez que la potestad reglamentaria corresponde en exclusiva a esa Administración Autonómica. En concreto, el art. 16.1.c) del Decreto 206/2015, de 14 de julio, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, recoge entre las competencias que corresponden a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública “el impulso y coordinación de la gestión de los concursos de méritos del personal funcionario”.

Tercera.- El derecho de los empleados públicos a una buena administración en su vertiente de promoción de la carrera profesional de los mismos.

La situación expuesta también incide en otro marco administrativo general que hace referencia al derecho de la ciudadanía, en este caso de los empleados públicos con vinculación funcionarial, a una buena administración en la gestión del empleo público.

El Estatuto de Autonomía de Andalucía establece el derecho de todos los andaluces a una buena administración, en su artículo 31: “Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable...”.

La Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en su exposición de motivos, señala que la Junta de Andalucía expresa su firme voluntad de apostar por una Administración más ágil y cercana al ciudadano, configurando un modelo organizativo que conjugue los principios de eficacia, eficiencia y modernización del aparato administrativo, entre otros, con la mejora continuada de la calidad de los servicios y la adopción de las nuevas tecnologías en orden a simplificar la gestión administrativa.

Y, así, en el Título I de esta Ley 9/2007, se contienen esos principios de la organización y actuación de la Administración Andaluza, a los que se unen, además, el conjunto de principios previstos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, recogiendo en su art. 5 el derecho a una buena administración en términos similares a la regulación estatutaria.

En definitiva, estimamos que el incumplimiento de la Administración de la Función Pública andaluza en relación a la obligación de acometer periódicamente (semestralmente) concursos de méritos contraviene, más allá de la previsión reglamentaria a este respecto, el derecho del colectivo funcionarial al desarrollo de su carrera profesional y a la promoción interna.

A la vista de lo actuado, y sin perjuicio de la solución satisfactoria de la cuestión puntual objeto de esta queja de oficio, tras la decisión adoptada por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en base a los consideraciones precedentes y a fin de garantizar los derechos constitucionales y estatutarios afectados puestos de manifiesto en la tramitación de la presente queja, de conformidad con el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de las disposiciones anteriormente reseñadas:

- Artículos 14 y 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Artículos 14. c) y 21 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

- Art. 44.2 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía.

- Art. 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: Que se adopten las medidas administrativas y reglamentarias precisas en orden a preservar el derecho a la carrera profesional de los empleados públicos y, en particular, en su vertiente de convocatorias de concursos de méritos de los funcionarios públicos de la Administración de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2: Que en cumplimiento de lo establecido en el art. 44 del Decreto 2/2002, de 9 de enero, por parte de esa Dirección General se adopten las medidas oportunas que permitan garantizar la efectiva obligación de convocar, con periodicidad semestral, concursos de méritos del personal funcionario de los Cuerpos y Especialidades de la Administración General de la Junta de Andalucía y de las agencias de naturaleza administrativa y de régimen especial, siguiendo la práctica habitual en las últimas convocatorias coordinadas por la misma, o bien individualmente por las Consejerías y Delegaciones Territoriales.

SUGERENCIA: Que por parte de la Secretaría General para la Administración Pública se procuren los oportunos consensos con las representaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración General respecto a las distintas propuestas de mejora relativas a los concursos de méritos y, en su caso, los acuerdos que faciliten el pronto, pacífico y ágil desarrollo de las futuras convocatorias.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz