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Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla que si persisten las irregularidades detectadas en un establecimiento sobre el que han recaído ya varias resoluciones disciplinarias, inste la clausura del mismo y, de ser necesario, active los mecanismos de ejecución forzosa previos trámites legales oportunos, manteniendo una especial vigilancia sobre dicho establecimiento.
ANTECEDENTES
En su escrito de queja, la interesada denunciaba el incumplimiento de una resolución dictada en abril de 2017 por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, en un expediente instruido sobre la actividad de un establecimiento de bar-cafetería sito en la calle ... de Sevilla. En dicha Resolución se había acordado iniciar un procedimiento sancionador contra el titular de la actividad y se había ordenado, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad hasta que se llevase a cabo la legalización de la misma o se pudiera llevar a cabo la puesta en marcha de conformidad con el artículo 74.5 de la Ordenanza reguladora de obras y actividades (OROA). Se advertía en aquélla Resolución que la orden de clausura era inmediatamente ejecutiva desde la notificación de la resolución, y que además se notificaba a la policía local para que vigilase su cumplimiento para que, en caso de no realizarse voluntariamente por el obligado, se procediera a su ejecución forzosa mediante precinto.
Esta orden de clausura, siempre según la interesada, ni había sido cumplida por el obligado ni tampoco había sido ejecutada forzosamente por la policía local, por lo que el local seguía generando elevados niveles de ruido dada su singular configuración. A tal efecto, se habían presentado nuevos escritos de denuncia en el Ayuntamiento, concretamente en mayo de 2017.
Tras admitir a trámite la queja, interesamos informe al Ayuntamiento de Sevilla, que hubo de ser reiterado en septiembre y noviembre de 2017 y mayo de 2018, además de mediante llamadas telefónicas realizadas en febrero y septiembre de 2018.
El informe de respuesta lo hemos recibido en octubre de 2018, esto es, un año y cuatro meses después de haberlo solicitado. En concreto, hemos recibido informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, fechado en julio de 2018, así como informe del Jefe de Servicio de Licencias e Inspección Urbanística de la Gerencia, fechado en el mismo mes.
En primer lugar, el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines informaba que el bar denunciado era objeto del expediente ..., de la sección de disciplina ambiental y que en acta de policía local de mayo de 2017 se había denunciado la venta de bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento y la no presentación de declaración responsable ni de licencia.
Asimismo, posteriormente en junio de 2017 se había constatado que el local seguía abierto teniendo un televisor en funcionamiento, un proyector con pantalla y juegos de dardos y futbolín en uso, además de seis veladores con diecisiete sillas.
Por todo ello se le propuso una sanción de 4.152,26.-euros, y se le ordenó la retirada de los elementos no autorizados, advirtiendo que en caso de incumplimiento o de no legalizarse, se ordenaría como medida provisional la clausura.
Lamentablemente esta información no hacía referencia a la Resolución de abril de 2017, dictada por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines en el expediente número ..., del Servicio de Protección Ambiental, Sección de Disciplina Ambiental, instruido sobre este bar y del que la promotora de la queja nos había dado cuenta con su queja; cabe recordar que conforme a esta Resolución número ..., se iniciaba procedimiento sancionador contra el titular de la actividad y se le ordenaba, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad hasta que se llevase a cabo la legalización de la misma o pudiera llevarse a cabo la puesta en marcha de conformidad con el artículo 74.5 de la OROA.
Por otra parte, la Gerencia de Urbanismo nos informaba de que mediante Resolución de noviembre de 2017 se había iniciado procedimiento administrativo contra este bar para la restitución de la realidad física alterada por ejecución de obras sin licencia concedida y no legalizables, consistente en “modificación de un hueco fijo del local de referencia, concretamente la carpintería fija exterior con eliminación de su vidrio y ejecución de una estructura de madera a modo de barra de bar (1,24 x 4,00 m2) en el citado hueco”.
Esta Resolución de la Gerencia de 7 de noviembre de 2017, una vez notificada, había sido objeto de alegaciones por el titular del bar, las cuales, a fecha del informe de la Gerencia (de julio, aunque lo recibimos en octubre de 2018), “van a ser desestimadas en el mismo acuerdo que se adopte por la Comisión Ejecutiva de esta Gerencia de Urbanismo para la restitución urbanística vulnerada, consistente en lo siguiente: Restitución de la carpintería/vidrio en el hueco del local objeto del presente expediente para devolverlos a su estado originario, así como eliminación de la estructura de madera instalado en dicho hueco, así como el posterior tratamiento de todas las superficies afectadas”.
Dado el tiempo transcurrido entre la petición de informe y la recepción de éste, lo trasladamos a la promotora de la queja en trámite de alegaciones, que nos comunicó que el local “continúa sin fachada” y que “las circunstancias que motivaron la queja no han variado, ya que los vecinos continúan sin poder descansar hasta altas horas de la madrugada”.
CONSIDERACIONES
Conforme a los antecedentes expuestos, y a salvo de que se haya producido alguna novedad en la situación del establecimiento objeto de esta queja que desconozcamos (dado que la colaboración que se nos ofrece adolece de bastante retraso), la realidad que se nos plantea es la de un local que alberga una actividad, resultando que ambos, local y actividad, presentan irregularidades administrativas de las que el Ayuntamiento de Sevilla es conocedor, habiendo incluso emitido resoluciones disciplinarias que ni parecen haberse cumplido voluntariamente, ni tampoco haberse ejecutado forzosamente, permitiendo una situación irregular generadora de grandes niveles de ruido que vulneran el derecho al descanso de quienes residen en el entorno.
Así, se aprecia el incumplimiento de la Resolución número ..., de abril de 2017, dictada por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines en el expediente número ..., del Servicio de Protección Ambiental, Sección de Disciplina Ambiental, conforme a la que se acordó iniciar procedimiento sancionador contra el titular de la actividad y se ordenó, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad hasta que se llevase a cabo la legalización de la misma o pudiera llevar a cabo la puesta en marcha de conformidad con el artículo 74.5 de la OROA.
Igualmente, apreciamos la paralización del expediente ..., de la Sección de Disciplina Ambiental, en el que obran acta de policía local de mayo de 2017 (con la que se había denunciado la venta de bebidas alcohólicas para su consumo fuera del establecimiento y no presentar declaración responsable ni licencia); acta de policía local de junio de 2017 (en la que se había constatado que el local seguía abierto poseyendo un televisor en funcionamiento, un proyector con pantalla y juegos de dardos y futbolín en uso, además de seis veladores con diecisiete sillas). En dicho expediente había recaído propuesta de sanción de 4.152,26.-euros, así como orden de retirada de los elementos no autorizados, advirtiendo que en caso de incumplimiento o de no legalizarse, se ordenaría como medida provisional la clausura.
De ambas resoluciones no cabe deducir más que la absoluta ilegalidad de la actividad mientras no sea legalizada.
Finalmente, cabe también mencionar la situación de irregularidad del local que alberga este bar, por cuanto la Gerencia de Urbanismo nos informó de que mediante Resolución de noviembre de 2017 se había iniciado procedimiento administrativo para la restitución de la realidad física alterada por ejecución de obras sin licencia concedida y no legalizables, consistente en “modificación de un hueco fijo del local de referencia, concretamente la carpintería fija exterior con eliminación de su vidrio y ejecución de una estructura de madera a modo de barra de bar (1,24 x 4,00 m2) en el citado hueco”.
Sin embargo, parece que ninguna de estas tres resoluciones ha sido ejecutada por el Ayuntamiento, ante la persistencia en el incumplimiento por parte del titular del establecimiento denunciado.
Esta situación, además de suponer la quiebra del principio de legalidad, está generando, según parece, muchos perjuicios a las personas que residen en el entorno de este bar, por los ruidos que genera y que provocan graves alteraciones en su descanso, facilitado todo ello con la apertura de un gran hueco en la fachada, que desactiva cualquier amortiguación de ruido.
Llegados a este punto, hay que recordar que conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.
Asimismo, también hay que recordar que según el artículo 39 de esa misma Ley, apartados 1 y 2, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y que su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
Por ello, es preciso que, previos trámites legales oportunos, se activen los mecanismos de comprobación y, de ser necesario, los de ejecución forzosa, conforme al artículo 99 de la LPACAP.
Finalmente, hay que recordar que el artículo 98 de la LPACAP señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo en los casos expresamente excluidos.
En definitiva, se trata de articular los mecanismos de autotutela de la Administración Pública para garantizar la eficacia y efectividad de la actividad administrativa.
Por lo demás, no hay que olvidar, al hilo de la situación que ha provocado este expediente de queja, que los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos a la legalidad y a la seguridad jurídica, como establecen los artículos 9 y 103 de la Constitución (CE), 3 de la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público y 5 y 6 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local (LBRL).
Sin embargo, no puede decirse, en este caso –al menos con la información que obra en el expediente y que hemos recibido con un retraso impropio de una colaboración preferente y urgente-, que se haya cumplido del todo con la legalidad, sino únicamente de manera parcial, pues mientras el establecimiento no se haya clausurado y/o legalizado, no se habrá dado cumplimiento efectivo a las Resoluciones dictadas por el Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines y por la Gerencia de Urbanismo. Hasta el momento, por tanto, solo podemos hablar de mera apariencia de actividad, esto es, absolutamente ineficaz y sin materializarse.
Además, mientras dure esta situación de ilegalidad e inactividad municipal, se produce una situación de inseguridad jurídica que, asimismo, provoca la quiebra del principio de igualdad, pues mientras otros titulares de negocios cumplen las exigencias legales y técnicas para implantarlos, otros, como el que es objeto de esta queja, desarrollan actividades sin ajustarse a esas exigencias, redundando, por otra parte, en una competencia desigual por cuanto quien tiene la carga de cumplir todas las exigencias para abrir legalmente un negocio, y las cumple, parte en desventaja respecto de quien, sin cumplirlas, desarrolla el mismo negocio y la Administración se lo permite, por la vía de la tolerancia, la pasividad o una actividad disciplinaria meramente aparente y sin efectos.
Nos encontramos, con ello, ante un caso de vulneración del principio de buena administración que recoge el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que garantiza el derecho a una buena administración y que comprende, entre otros, el derecho a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 38, 39, 98 y 99 de la LPACAP, 3 de la LRJSP y 5 y 6 de la LBRL.
RECOMENDACIÓN para el supuesto de que aún no se haya procedido al cumplimiento de lo ordenado por la Gerencia de Urbanismo y la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, previos los trámites legales que en Derecho procedan y a la mayor brevedad posible, se ordene su cumplimiento y, por tanto, si persistieran las irregularidades detectadas, se proceda a la clausura del establecimiento objeto de este expediente de queja y, llegado el caso, se activen los mecanismos de ejecución forzosa en los términos previstos en la LPACAP, manteniendo una especial vigilancia sobre dicho establecimiento.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
