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El Defensor del Pueblo Andaluz sugiere a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que lleve a cabo una investigación para estudiar posibles medidas adicionales y/o alternativas con el fin de aminorar el riesgo de incendios en la zona de la Sierra de Lújar así como, si se confirma que la causa del incendio puso ser el estado en que se encontraba una línea eléctrica, que se estudien las medidas necesarias para que la titular de esta línea asuma las responsabilidades a que haya lugar, siempre previos los trámites legales oportunos.

ANTECEDENTES

Esta Institución inició una actuación de oficio al conocer, por los medios de comunicación, las discrepancias entre el Ayuntamiento de Lújar (Granada) y la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio con motivo de las labores de extinción del incendio que el pasado verano calcinó una extensión aproximada de 2.000 hectáreas de gran valor ambiental de la Sierra de Lújar.

En relación con este asunto, hemos recibido el escrito de la Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, al que acompaña el informe del incendio que afectó a los términos municipales de Lújar, Gualchos, Rubite, Motril, Órgiva y Vélez de Benaudalla.

Del informe de la Viceconsejería se desprende que, en aquellos días y por las condiciones climáticas extremas, se realizaron infinidad de intervenciones, siendo destacable que el día 8 de julio de 2015 se realizaron 18 intervenciones en distintos incendios, algunos de ellos de gran entidad como fueron, además del de la Sierra de Lújar, el de la Estación de Larva, en Quesada, el de Zufre y el de Puerta de Segura.

Por otro lado, informa de los medios que pone a disposición el INFOCA para hacer frente a estos siniestros y considera que, pese a la situación excepcional que se produjo durante el mes de Julio de 2015 (el número de conatos al día estuvo en una horquilla entre 10 y 17), ha sido capaz de “controlar esos incendios sin que haya ocurrido ningún incidente significativo, gracias a la existencia del INFOCA, al esfuerzo, profesionalidad y dedicación del personal que tiene adscrito, así como a la coordinación que se ha establecido entre las distintas administraciones”.

Por otro lado del informe que acompaña al escrito sobre el incendio, que afectó a los términos municipales de Lújar, Gualchos, Rubite, Motril, Órgiva y Vélez de Benaudalla, se desprende, en síntesis, que:

1. La detección y localización del incendio se produjo con extraordinaria inmediatez, en torno a las 10.30 horas A.M. El Nivel 1 se declaró a las 12.15 A.M. del mismo día 8 de julio, declarándose extinguido el día 14 de julio a las 21.30 h. En su propagación han incidido directamente tanto las condiciones meteorológicas como los demás factores que se describen en el informe y que determinaron el comportamiento del incendio.

2. Se describe la metodología aplicada en el primer ataque y la cronología de llegada al incendio de los medios de extinción.

3. El informe, en el apartado de Investigación de las Causas, concluye que “... la única hipótesis posible para la codificación de la causa es “Líneas eléctricas” como negligencia por el incumplimiento de distancia mínima entre el conductor y la vegetación”.

CONSIDERACIONES

De lo informado y al margen de la valoración que se realiza sobre “el esfuerzo, profesionalidad y dedicación del personal ...” que está adscrito al INFOCA, que esta Institución no sólo comparte completamente sino que, ya en nuestra petición de informe, dejábamos muy claro (“Esta investigación en ningún momento cuestiona la entrega, el esfuerzo y el riesgo de las personas que han participado activamente en la extinción del incendio”), no cabe apreciar que el INFOCA haya detectado disfuncionalidad alguna en su intervención para extinguir un fuego que, al final, terminó calcinando, durante varios días, una amplísima zona, de gran riqueza forestal, situada a pie de monte y falda sur de la Sierra de Lujar.

Dicho de otro modo, del informe se desprende que, dadas las circunstancias antes comentadas y teniendo en cuenta que actuaron conforme a los protocolos establecidos, sin que se describa, insistimos, disfuncionalidad alguna, el resultado producido no es, en absoluto, imputable al funcionamiento de los servicios técnicos y personales del INFOCA.

Llegados a este punto y teniendo en cuenta que los informes técnicos de la Administración gozan de la presunción de imparcialidad y objetividad, sin que existan informes técnicos de ésta u otras Administraciones que desvirtúen el contenido del emitido y enviado a esta Institución, no podemos apreciar actuación irregular por parte de ese Organismo que haya incidido, con cierto alcance, en los efectos devastadores que ha tenido este incendio.

Ello sin perjuicio de expresar nuestra preocupación por el hecho de que, aunque un territorio como el que nos ocupa está incluido en el Anexo II del Decreto 470/1994, de 20 de diciembre, de Prevención de Incendios, como “Área declarada de extremo peligro” y habiendo actuado con total diligencia y conforme a los protocolos de intervención en extinción de incendios, no se ha podido impedir la calcinación de cientos y cientos de hectáreas de un espacio de tanto valor ecológico como es la Sierra de Lújar y que, desgraciadamente, no es la primera vez que sufre un incendio de grandes dimensiones.

Preocupación ésta que mantenemos, por motivos obvios, de cara al futuro, una vez que se provea a la limpieza, saneamiento y forestación de este espacio y transcurran los años hasta que la masa forestal se consolide y adquiera entidad.

Por otro lado, parece, en principio, que del análisis de causas se desprende que el incendio pudo venir motivado por la situación en que se encontraba la línea eléctrica de titularidad de ....

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1 en el sentido de que se valore si, no obstante haber actuado correctamente los servicios técnicos del INFOCA y pese a ello no haberse impedido el desastre ecológico provocado por el incendio, es aconsejable llevar a cabo una investigación para estudiar posible medidas adicionales y/o alternativas que se pudieran adoptar ante supuestos similares que se puedan dar en un futuro. Esto, con la finalidad de aminorar, en la medida de lo posible, los efectos de incendios tan desvastadores. Esto, lógicamente, salvo que se considere que, en caso de incendio y con similares condiciones climatológicas y de concurrencia de siniestros, es inevitable el resultado que ha tenido este incendio.

SUGERENCIA 2 en el sentido de que se estudie adoptar las medidas que sean necesarias, si finalmente se confirma que la causa del tan citado incendio ha sido el estado en que se encontraba una línea eléctrica de titularidad de … y que, por acción u omisión, habría actuado negligentemente, para que se exija a esta Entidad, previos los trámites legales oportunos, las responsabilidades de todo orden a que haya lugar.

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Resolución ante el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de la parte promotora de la queja a ser beneficiaria de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, procediendo de oficio a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

ANTECEDENTES

I.- La interesada, (...), nos informa que con fecha 8 de enero de 2013, llevó a cabo la dación en pago de vivienda sita en c/ (...), vivienda que había adquirido a la entidad financiera Caja Rural del Sur, liquidándole el Ayuntamiento por el Impuesto de Plus Valía 585,26 euros (sobre un coeficiente de participación del 50%).

Según manifiesta, habiendo solicitado la exención en el referido Impuesto y la devolución de lo ingresado, se le deniega por el Ayuntamiento tal devolución pese a lo dispuesto en el Real Decreto- Ley 8/2014, de 4 de julio, que modificó el art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que se declaran exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo.

II.- Admitida a trámite la queja y de conformidad con lo establecido en el Art. 18 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, procedíamos en fecha 30 de diciembre de 2014 a formular petición de informe al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra. Ante la falta de respuesta, procedimos a reiterar nuestra petición de colaboración al Ayuntamiento en fechas 26 de febrero, 16 de abril y, 18 de junio de 2015, resultando las mismas igualmente desatendidas.

Esta Institución debe manifestar de manera expresa la deficiente atención que ha prestado a las labores de investigación el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, especialmente por la falta de respuesta a las cuestiones requeridas para analizar el caso concreto. Esa situación ha provocado un retraso innecesario y perjudicial en la tramitación del expediente a lo que se suma la dificultad para evaluar con mayor detalle los motivos de la queja.

Creemos oportuno significar ante todo esta valoración, esperando que tal incidente producido en el presente expediente de queja no derive en una falta de colaboración que motive la adopción de medidas reprobatorias formales contra esa Corporación.

En cuanto a la cuestión analizada en el presente expediente de queja y a pesar de carecer de la información concreta que le ha sido solicitada, esta Institución debe ofrecer sus valoraciones sobre el asunto planteado.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar señalando que esta obligación tributaria venía siendo objeto de numerosas críticas ya que resultaba difícil de entender y aceptar que se cobrase este tributo a unas familias que, tras sufrir el drama de haber perdido sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, se veían obligadas al pago de un impuesto que gravaba un enriquecimiento que para ellos resultaba absolutamente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas y para tratar de solventar este problema, el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificó -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar en cierto modo el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justifica que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entrada en vigor el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014); manteniendo el Legislador ordinario las previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno.

A la vista de esta nueva modificación operada en el IIVTNU y con el objetivo de que la exención tributaria incluida en la misma pudiera beneficiar realmente a las personas que habían tenido que pagar dicho tributo tras perder sus viviendas al entregarlas como dación en pago a la entidad financiera por no poder pagar sus hipotecas, esta Institución acordó iniciar de oficio la queja 14/3994 a fin de trasladar a todos los Ayuntamientos de Andalucía (incluido el de Alcalá de Guadaíra) la petición de que aplicaran de oficio dicha exención devolviendo lo cobrado desde 2010 en concepto de IIVTNU en todos los supuestos contemplados en el Real Decreto-Ley 8/2104 y especialmente en los casos de dación en pago de la vivienda habitual.

En paralelo a estas actuaciones, esta Institución publicó un Comunicado del Defensor del Pueblo Andaluz a las Administraciones Locales con competencias en materia de gestión, liquidación y recaudación, solicitando actuaciones de oficio para la devolución de las cantidades percibidas por plusvalías en los casos de dación en pago de la vivienda y ejecuciones hipotecarias y notariales.

El mismo figura inserto en la página web de la Institución, enlace: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/comunicadoPLU...ÍAS090714.pdf, donde puede ser libremente accedido.

Se da la circunstancia de que en el curso de la tramitación de la queja de oficio 14/3994, con fecha 27 de mayo de 2015, recibimos respuesta a la Resolución que habíamos dirigido al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra. En su respuesta la Alcaldía nos indicaba que había detectado las daciones en pago realmente producidas y las situaciones de declaración de compraventa escrituradas indebidamente (auténticas daciones en pago), habiendo dictado respecto de ambas situaciones la paralización cautelar del cobro de recibos de los contribuyentes afectados (entre los que figuraba la promovente de esta queja).

Esta información contrasta absolutamente con la queja presentada en esta Institución por la interesada -reiterada en diversas ocasiones-, insistiendo en haber efectuado el pago el Impuesto y habérsele denegado la devolución de lo abonado, pese a haberlo requerido expresamente del Ayuntamiento.

Dado que por parte del Consistorio no se han atendido nuestras reiteradas peticiones de información sobre este caso hemos de otorgar veracidad a la denuncia realizada por la persona promotora de la presente queja.

SEGUNDA.- Sobre la obligación de la Administración tributaria de devolución de oficio de las cantidades ingresadas.

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye en su artículo 30, entre los deberes y obligaciones de las Administraciones Tributarias la de «realizar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, la de devolución de ingresos indebidos, la de reembolso de los costes de las garantías y la de satisfacer intereses de demora».

A este respecto, el artículo 31 del mismo texto regula las devoluciones derivas de la normativa de cada tributo estableciendo lo siguiente:

«1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.»

A la vista de estos preceptos legales, debemos tomar en consideración que el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, establecía que la nueva exención incluida por el mismo en la regulación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se aplicará «con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos».

Esto implica una aplicación retroactiva de la nueva exención que alcanzaría a los hechos imponibles producidos a partir del 1 de enero de 2010 y, que debe traducirse necesariamente en la devolución por las Administraciones Tributarias locales de las cantidades percibidas por este impuesto desde dicha fecha, cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación de dicha exención.

Por su parte, el art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye entre los derechos y garantías de los obligados tributarios lo siguiente:

«b) Derecho a obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el artículo 26 de esta Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento alguno.»

Al venir establecida la obligación de devolución en la nueva regulación legal del tributo, la misma debería realizarse de oficio por parte de las Administraciones implicadas y, al no fijarse plazo alguno en el real Decreto-ley 8/2014, ni tampoco, posteriormente en la Ley 18/2014, la misma debería ser efectiva en un plazo no superior a 6 meses desde la aprobación de dicha norma, para evitar la imposición de los correspondientes intereses de demora.

A este respecto, entendemos que por parte de las Administraciones tributarias locales debería incoarse de oficio un procedimiento general de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana operado por el Real Decreto-ley 8/2014 y mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Dicho procedimiento debe incluir una fase de comprobación de los hechos imponibles afectados por la exención, para lo cual podrían utilizarse los datos que figuran en las liquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, correspondiente a los ejercicios anteriores no prescritos, en los que figure como adquirente del bien una entidad de crédito o cualquier otra entidad que de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Una vez comprobados los hechos imponibles deberá procederse a la identificación de los sujetos pasivos afectados, procediendo a continuación a notificar a los mismos el procedimiento incoado a los efectos de que acrediten la concurrencia de los requisitos previstos normativamente para resultar beneficiarios de la exención.

Dado que es previsible que en algunos supuestos resulte difícil la notificación a los sujetos pasivos por haber modificado los mismos su domicilio fiscal tras la pérdida de su vivienda, consideramos que resultaría conveniente que por los Ayuntamientos se realizase una campaña informativa pública sobre el proceso de devolución iniciado.

A este respecto, debemos decir que en absoluto se deduce de la reforma normativa del tributo que la aplicación de la exención deba ser rogada, antes al contrario, por lo que hemos expuesto parece claro que dicha exención viene estipulada ex lege por lo que debe aplicarse de oficio por las administraciones concernidas, incluso en aquellos supuestos en que la aplicación de la exención deba realizarse con carácter retroactivo por así disponerlo la norma reguladora.

El hecho de que sea necesario acreditar por los posibles beneficiarios de la devolución la concurrencia de determinados requisitos fijados por la norma, en ningún caso impide la actuación de oficio por parte de la Administración para la devolución de los ingresos percibidos, sino que únicamente conlleva la inclusión, dentro del procedimiento administrativo de devolución, de un trámite para solicitar al interesado la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados, siempre y cuando dicha acreditación no pueda realizarse por la propia Administración.

Pero es que además, en el presente caso, consta en las actuaciones que por la interesada se presentó solicitud reclamando la anulación de la liquidación a su nombre (50%) y solicitando la devolución de las cantidades ingresadas.

TERCERA.- Sobre las previsiones legales en relación con la tributación de las daciones en pago de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Conforme a lo que estableció el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, se añadía una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaban la gravedad de la situación económica de muchas familias que no podían afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

La anterior exención, incluida en el Ordenamiento jurídico tributario por el Gobierno y mediante la excepcional vía de urgencia, se mantuvo tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014, citado y, tras su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tras la aprobación de Ley 18/2014, de 15 de octubre, citada, lo que ratifica la firme voluntad del legislador de que esta exención se haga efectiva y la misma beneficie realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho esta Ley 18/2014 ha mantenido, el espíritu y finalidad pretendidos, con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3º de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la dación en pago. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Parece indubitado que la voluntad del legislador al introducir esta nueva exención en el IIVTNU no es otra que la de eximir del pago de este tributo a aquellas personas que, por incapacidad económica para afrontar el pago de la hipoteca, han debido trasmitir la titularidad de su vivienda a la entidad financiera titular del crédito hipotecario a cambio de la condonación de la deuda resultante de dicho crédito. Una voluntad que el legislador no quiere ver condicionada por injustificadas exigencias procedimentales o excesivos requerimientos probatorios.

En consecuencia, no podemos por menos que entender que la negativa por parte del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra a aplicar la exención legalmente prevista al supuesto que nos ocupa, supondría apartarse de la voluntad del legislador claramente expresada en el Real Decreto Ley 8/2014 y en la posterior Ley 18/2014.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular a las Administraciones concernidas la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de la persona promotora de la presente queja a ser beneficiaria de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, procediendo de oficio a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Recomendación al Ayuntamiento de Dos Hermanas, para que dé respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, que resulta objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz, aun cuando la misma ahora además debería consistir en informarle del proceso de liquidación seguido respecto de la Sociedad DESADOS S.A. de capital municipal.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 14 de mayo de 2015 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 24 de febrero de 2015 solicitó información al Ayuntamiento de Dos Hermanas, referente al presupuesto ejecutado de la empresa municipal "DESADOS S.A.", desglosado hasta el nivel de las últimas partidas contables.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en una ocasión, hasta la fecha la única información recibida de ese organismo, consiste en el escrito de fecha 9 de agosto de 2015, mediante el cual se nos comunicaba que la Sociedad DESADOS, S.A. fue disuelta y liquidada en Junta extraordinaria y universal de la misma, en fecha 21 de mayo de 2015, quedando toda la documentación y libros oficiales puestos a disposición del Registro Mercantil y custodiados por los liquidadores de ésta, siendo a ellos a los que debería dirigirse la petición de información.

En ningún caso se acreditaba por la Corporación haber dado respuesta expresa a los escritos presentados por el interesado y que constituyen el objeto del presente expediente de queja, ni tampoco se acreditaba haber puesto la información solicitada a disposición del interesado en su condición de cargo electo, pese a que ya en fecha 24 de febrero de 2015 (esto es tres meses antes) estaba solicitando la referida información y documentación.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cabo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

En ningún caso cabe aplicar esta excepción por el hecho de que el solicitante de información haya accedido a la condición de cargo electo, salvo que se acredite que la información solicitada cuando no ostentaba tal condición se ha puesto efectivamente a su disposición.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Tercera.- Sobre el deber y la obligación de transparencia.

Añadiendo a lo anteriormente señalado, conviene traer a colación el deber de transparencia por el que inexorablemente ha de regirse la actividad pública. Deber éste cuyo contenido y alcance ha sido recientemente ampliado a través de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

Con respecto a esta última debe significarse que -en el momento de su promulgación- ya en su preámbulo se señalaba lo siguiente:

“El derecho a la información cuenta con antecedentes en el derecho comparado. Desde la Ley de Suecia de 1766, pasando por el art. 14 de la Declaración de Derechos Humanos y Civiles de Francia de 1789, la Resolución de la Asamblea General de la ONU 59 de 1946; la Ley de Libertad de Información de 1966 de los Estados Unidos; la Recomendación del Consejo de Europa de 1981 sobre el Acceso a la Información en manos de las Autoridades Públicas y finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Públicos de 18 de junio de 2009.

En nuestro país, tanto la Constitución Española como el Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuentan con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia.

En desarrollo de la Constitución española, se pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad, con el fin de facilitar, en cumplimiento del artículo 9.2 de la Constitución española a la participación de todos los ciudadanos en la vida política; garantizar, de conformidad con el artículo 9.3 de la misma la publicidad de las normas, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y por último, garantizar, conforme al artículo 20.1.d) de la Constitución española el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos y, conforme al artículo 105 b) de la Constitución española el acceso de los ciudadanos a la información pública.

Igualmente, el fomento de transparencia encuentra fundamento en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pretende fomentar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1, la calidad de la democracia facilitando la participación de todos los andaluces en la vida política; conseguir, como objetivo básico, en defensa del interés general, la participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en el ámbito político, en aras de una democracia social avanzada y participativa, como dispone el artículo 10.3.19; promover, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11, el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena; constituir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1.e), cauce de ejercicio del derecho de participación política, y en particular, del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza estableciendo mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas” (...)

“La legislación autonómica andaluza cuenta con antecedentes que regulan diversos aspectos de la transparencia. Especial mención merece la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que en su art. 3 configura la transparencia como un principio general de organización y funcionamiento, y en el capítulo I del título IV regula los derechos de la ciudadanía ante la actuación administrativa.

Asimismo, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, configura la transparencia, en su artículo 27, como un principio informador de los servicios locales de interés general al tiempo que, en su artículo 54, ya contiene obligaciones específicas de publicidad activa.”

Al respecto es necesario asumir, por tanto, la importancia que tiene la transparencia en la buena gobernanza, puesto de manifiesto en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, y acogiendo lo señalado en el Convenio Europeo sobre el Acceso a los Documentos Públicos, que en su preámbulo asienta la máxima de que “Todos los documentos públicos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos”.

En los momentos actuales y, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía -el 31 de junio de 2015-, hay que tener en cuenta establecido en la Disposición Final Quinta de la misma: «Las Entidades Locales andaluzas dispondrán de un plazo máximo de dos años, desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley».

Transcurrido el plazo de adaptación fijado en la Ley estatal básica de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, desde el 10 de diciembre de 2015, resulta exigible a las Entidades y Administraciones Locales de Andalucía, el catálogo de obligaciones establecido en materia de transparencia en su doble vertiente: publicidad activa y acceso a la información pública por los ciudadanos.

Lo anterior, con la pretendida finalidad y objeto, señalado en el Artículo 1 de la Ley autonómica de servir como cauce o instrumento para “facilitar el conocimiento por la ciudadanía de la actividad de los poderes públicos y de las entidades con financiación pública, promoviendo el ejercicio responsable de dicha actividad y el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena”.

Tratándose en el supuesto de hecho que analizamos en las presentes actuaciones de la falta de respuesta o silencio administrativo, mantenido por la Administración municipal en relación con un escrito o petición de acceso a información obrante en poder de la Sociedad Mercantil referida, Entidad de capital social íntegramente municipal constituida en el año 1999, entendemos que por aplicación de lo establecido en el Artículo 3, i) de la Ley 1/2014, citada, la misma, resulta plenamente incardinada en el ámbito subjetivo de aplicación, en cuanto en cuanto integrada en el sector público de la Administración Local de Dos Hermanas, resultando el Ayuntamiento sujeto obligado a facilitar -directa o indirectamente- el acceso y suministrar la información solicitada por los interesados en el procedimiento.

Lo anterior, por cuanto que al respecto del acceso y obtención de la información solicitada, en aplicación de lo establecido en el Artículo 7 de la repetida Ley 1/2014, cualquier persona interesada ostenta los siguientes derechos:

«Se reconocen los siguientes derechos:

a) Derecho a la publicidad activa. Consiste en el derecho de cualquier persona a que los poderes públicos publiquen, en cumplimiento de la presente ley, de forma periódica y actualizada, la información veraz cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

b) Derecho de acceso a la información pública. Consiste en el derecho de cualquier persona a acceder, en los términos previstos en esta ley, a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

c) Derecho a obtener una resolución motivada. Consiste en el derecho de la persona solicitante a que sean motivadas las resoluciones que inadmitan a trámite la solicitud de acceso, que denieguen el acceso, que concedan el acceso tanto parcial como a través de una modalidad distinta a la solicitada, así como las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de una tercera persona interesada.

d) Derecho al uso de la información obtenida. Consiste en el derecho a utilizar la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de esta u otras leyes.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, que resulta objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz, aun cuando la misma ahora además debería consistir en informarle del proceso de liquidación seguido respecto de la Sociedad DESADOS S.A.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Recomendación al Ayuntamiento de Dos Hermanas, para que dé respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, sobre la normativa correspondiente al uso de locales municipales para celebración de actos referentes a movimientos sociales y grupos políticos que no tienen representación en el Ayuntamiento.

ANTECEDENTES

I.Con fecha 30 de enero de 2015, el interesado mediante instancia registrada de entrada en el Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla) el día 6 de febrero de 2015 bajo el número 2015003432, interesó a tal Consistorio información relativa a "la normativa correspondiente al uso de locales municipales para celebración de actos referentes a movimientos sociales y grupos políticos que no tienen representación aun en el Ayuntamiento, ni lugar donde reunirse para la celebración de sus actos, asambleas, presentaciones, etc.”.

Añadía en su escrito la parte interesada:

- Que la referida solicitud de información fue reiterada a través de otra instancia, registrada en el Ayuntamiento de Dos Hermanas el día 24 de febrero de 2015, bajo el número 2015005973.

- Que hasta la fecha no ha recibido respuesta a dichos escritos.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por el interesado, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha solo hemos recibido una respuesta de ese Ayuntamiento en fecha 19 de agosto de 2015, en que se nos indicaba que al haber obtenido en las elecciones locales pasadas representación en esa Corporación el interesado y grupo que firmaba la solicitud de información, podían obtener la misma directamente debido a su condición de electo y representante público.

Añadiendo el informe municipal que el Ayuntamiento en cumplimiento de la normativa electoral, ponía a disposición de la Junta Electoral de Zona espacios para los partidos políticos que lo solicitaren. En cuanto a la cesión de espacios fuera de periodos electorales, el Ayuntamiento nos informaba que no dispone de normativa al respecto y que se van cediendo a demanda de las entidades y en función de la disponibilidad de los espacios en cada Delegación en función de las actividades públicas en ellos y de forma acorde con el objetivo principal para el que se construyeron.

En ningún caso se acreditaba la Corporación haber dado respuesta expresa a los escritos presentados por el interesado y que constituyen el objeto del presente expediente de queja, pese al tiempo transcurrido desde la solicitud inicial, ni tampoco se acreditaba haber puesto la información solicitada a disposición del interesado en su condición de cargo electo.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.-De la obligación de resolver a cabo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

En ningún caso cabe aplicar esta excepción por el hecho de que el solicitante de información haya accedido a la condición de cargo electo, salvo que se acredite que la información solicitada cuando no ostentaba tal condición se ha puesto efectivamente a su disposición.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Tercera.- Sobre el deber y la obligación de transparencia.

Añadiendo a lo anteriormente señalado, conviene traer a colación el deber de transparencia por el que inexorablemente ha de regirse la actividad pública. Deber éste cuyo contenido y alcance ha sido recientemente ampliado a través de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

Con respecto a esta última debe significarse que -en el momento de su promulgación- ya en su preámbulo se señalaba lo siguiente:

“El derecho a la información cuenta con antecedentes en el derecho comparado. Desde la Ley de Suecia de 1766, pasando por el art. 14 de la Declaración de Derechos Humanos y Civiles de Francia de 1789, la Resolución de la Asamblea General de la ONU 59 de 1946; la Ley de Libertad de Información de 1966 de los Estados Unidos; la Recomendación del Consejo de Europa de 1981 sobre el Acceso a la Información en manos de las Autoridades Públicas y finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a los Documentos Públicos de 18 de junio de 2009.

En nuestro país, tanto la Constitución Española como el Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuentan con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia.

En desarrollo de la Constitución española, se pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad, con el fin de facilitar, en cumplimiento del artículo 9.2 de la Constitución española a la participación de todos los ciudadanos en la vida política; garantizar, de conformidad con el artículo 9.3 de la misma la publicidad de las normas, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y por último, garantizar, conforme al artículo 20.1.d) de la Constitución española el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos y, conforme al artículo 105 b) de la Constitución española el acceso de los ciudadanos a la información pública.

Igualmente, el fomento de transparencia encuentra fundamento en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pretende fomentar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1, la calidad de la democracia facilitando la participación de todos los andaluces en la vida política; conseguir, como objetivo básico, en defensa del interés general, la participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en el ámbito político, en aras de una democracia social avanzada y participativa, como dispone el artículo 10.3.19; promover, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11, el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena; constituir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1.e), cauce de ejercicio del derecho de participación política, y en particular, del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza estableciendo mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas” (...)

“La legislación autonómica andaluza cuenta con antecedentes que regulan diversos aspectos de la transparencia. Especial mención merece la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que en su art. 3 configura la transparencia como un principio general de organización y funcionamiento, y en el capítulo I del título IV regula los derechos de la ciudadanía ante la actuación administrativa.

Asimismo, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, configura la transparencia, en su artículo 27, como un principio informador de los servicios locales de interés general al tiempo que, en su artículo 54, ya contiene obligaciones específicas de publicidad activa”.

Al respecto es necesario asumir, por tanto, la importancia que tiene la transparencia en la buena gobernanza, puesto de manifiesto en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, y acogiendo lo señalado en el Convenio Europeo sobre el Acceso a los Documentos Públicos, que en su preámbulo asienta la máxima de que “Todos los documentos públicos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos.”

En los momentos actuales y, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía -el 31 de junio de 2015-, hay que tener en cuenta establecido en la Disposición Final Quinta de la misma: «Las Entidades Locales andaluzas dispondrán de un plazo máximo de dos años, desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley».

Transcurrido el plazo de adaptación fijado en la Ley estatal básica de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, desde el 10 de diciembre de 2015, resulta exigible a las Entidades y Administraciones Locales de Andalucía, el catálogo de obligaciones establecido en materia de transparencia en su doble vertiente: publicidad activa y acceso a la información pública por los ciudadanos.

Lo anterior, según señala el Artículo 1 de la Ley autonómica, al objeto de servir como cauce o instrumento para “facilitar el conocimiento por la ciudadanía de la actividad de los poderes públicos y de las entidades con financiación pública, promoviendo el ejercicio responsable de dicha actividad y el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena”.

Tratándose en el supuesto de hecho que analizamos en las presentes actuaciones de la falta de respuesta o silencio administrativo, mantenido por la Administración municipal en relación con un escrito o petición de información relativa a la normativa municipal referente a la cesión de locales municipales a entidades ciudadanas, entendemos que la misma, por aplicación de lo establecido en el Artículo 3, d) de la Ley 1/2014, citada, la misma, en cuanto integrante de la Administración Local Andaluza, resulta sujeto obligado a facilitar el acceso y suministrar la información solicitada por los interesados en el procedimiento, máxime cuando la misma cuenta con un Reglamento de Participación Ciudadana (aprobado por el Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el día 21 de octubre de 1.994 y, modificado en sesión plenaria del 12 de septiembre de 2003), cuyo artículo 10 establece:

«El Ayuntamiento concederá las oportunas autorizaciones a las Entidades ciudadanas para el uso de los medios públicos municipales como locales y medios de comunicación cuando no existan limitaciones por coincidencias de uso por parte del propio Ayuntamiento u otras Entidades Ciudadanas.»

Considerando por nuestra parte que la información solicitada por el interesado sobre la normativa de aplicación a la cesión de locales y el Reglamento de Participación Ciudadana citado, constituyen información de relevancia jurídica que están obligadas a publicar y difundir las Administraciones Locales de Andalucía, conforme establece el artículo 13.1. c), de la Ley 1/2014 y, que éstas deberían incluir en su Portal de Transparencia.

En consecuencia, se debió haber facilitado la información interesada, en el momento de producirse la petición en tal sentido, conforme a lo establecido en la normativa de procedimiento y, actualmente tras la entrada en vigor de la normativa de transparencia y buen gobierno, conforme a las previsiones de la misma.

Lo anterior, por cuanto que al respecto del acceso y obtención de la información solicitada, en aplicación de lo establecido en el Artículo 7 de la repetida Ley 1/2014, cualquier persona interesada ostenta los siguientes derechos:

«Se reconocen los siguientes derechos:

a) Derecho a la publicidad activa. Consiste en el derecho de cualquier persona a que los poderes públicos publiquen, en cumplimiento de la presente ley, de forma periódica y actualizada, la información veraz cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

b) Derecho de acceso a la información pública. Consiste en el derecho de cualquier persona a acceder, en los términos previstos en esta ley, a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

c) Derecho a obtener una resolución motivada. Consiste en el derecho de la persona solicitante a que sean motivadas las resoluciones que inadmitan a trámite la solicitud de acceso, que denieguen el acceso, que concedan el acceso tanto parcial como a través de una modalidad distinta a la solicitada, así como las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de una tercera persona interesada.

d) Derecho al uso de la información obtenida. Consiste en el derecho a utilizar la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de esta u otras leyes.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de 6 de febrero de 2015, identificado por la parte promotora de la queja, que resulta objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Recomendación al Ayuntamiento de Benalmádena para que, de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras de reconocer el mismo tratamiento en la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por recogida de residuos sólidos urbanos a los titulares de los recibos en el municipio de Benalmádena, con independencia de su condición de empadronados o no.

ANTECEDENTES

I.- Las personas interesadas formulaban sus escritos de queja por cuanto consideraban una discriminación en la exacción de la tasa de recogida de residuos sólidos urbanos que se cobrara en un importe mayor para los no residentes que para los sujetos pasivos empadronados en el Municipio.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Benalmádena para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos. Viéndonos obligados a reiterar el mismo en diversas ocasiones hasta que finalmente fue recibido tras la constitución de las nuevas Corporaciones Locales resultantes de la celebración el 24 de mayo de 2015 de las Elecciones municipales.

III.- En respuesta a nuestra petición fue recibido escrito remitido desde el citado Consistorio, por medio del cual se nos indicaba, entre otras cuestiones, lo siguiente:

En el año 2011 el importe de la tasa de las viviendas plurifamiliares en el municipio ascendía a una cuota fija de 45,08 euros. A finales de 2011 se modificó la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por recogida de residuos sólidos urbanos y su tratamiento y eliminación en su tarifa 1 “viviendas”, artículos 7 y 8, estableciéndose una tarifa trimestral con una cuota fija de servicio de 50,7297 euros y una cuota variable en función del volumen de agua facturada por la empresa municipal de aguas EMABESA y, con un recargo por traslado de residuos a vertedero.

Dicha modificación entró en vigor el 1 de enero de 2012, pasando los recibos de basura doméstica a ser cobrados conjuntamente con los recibos de suministro de agua de forma trimestral por la citada empresa municipal (la Ordenanza modificada fue publicada en el BOP de Málaga nº 241 de fecha 21 de diciembre de 2011). Según los datos que facilitaba la empresa al Ayuntamiento durante el ejercicio de 2012 el interesado abonó un importe por cada trimestre de 69,45 euros.

Continuaba el informe del Ayuntamiento indicando que para la modificación de la tasa de recogida de basura doméstica, se efectuó el preceptivo informe técnico-económico que constaba en el expediente, conforme a lo establecido en el articulo 24.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo que aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. Dicha tasa no había sido modificada desde 2006, y debía actualizarse debido a las nuevas exigencias legales que en la materia medioambiental el municipio debía cumplir (recogida selectiva de residuos, traslados a vertederos específicos fuera del municipio, instalación de islas ecológicas,...) y que habían aumentado el coste del servicio.

Añadiendo el informe municipal que en 2013 la cuota de la tasa se volvía a modificar a una cuota fija anual de 190 euros pasando la gestión de cobro a la Tesorería municipal. En 2014 dicha cuota anual fue rebajada a 172 euros cuota que se ha mantenido en 2015. En este sentido, indicaba el Ayuntamiento que según los datos del estudio económico el importe de la tasa no supera el coste del servicio, por lo que la modificación de las tarifas de la tasa de los años 2012 y 2013 era correcta y ajustada a derecho por desproporcionada que pudiera parecer respecto de la de 2011.

Que por Decretos de la Alcaldía de 29 de diciembre de 2011 y de 8 de marzo de 2013 se establecen las condiciones que deben cumplir los contribuyentes para que se le aplique la subvención en los recibos basura domestica para 2012 y para 2013. Estableciéndose en este último año una subvención del 50% de la cuota; siendo necesario para poder disfrutar la misma el cumplimiento de los siguientes requisitos por los contribuyentes: ser titular del recibo, debiendo ser además vecino de Benlamádena en la fecha del devengo de la tasa, y debiendo el titular del recibo encontrarse al día en sus obligaciones con el Ayuntamiento. Al no estar empadronados los interesados en el municipio de Benalmádena no se les había aplicado el beneficio de la subvención establecido en la Ordenanza para los ejercicios de 2012 y sucesivos, ya que no cumplen con el requisito de estar censado en el mismo que establecen los Decretos de Alcaldía referidos.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Benalmádena, y por Decretos de Alcaldía, las personas que sean titulares de los recibos de la tasa de basura, por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención que les permite minorar sustancialmente el importe de la cuota tributaria a satisfacer.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si la ayuda contemplada en la Ordenanza y en Decretos de Alcaldía constituye un supuesto legítimo de subvención, o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales. Asimismo, es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el recibo de la tasa de basuras domésticas.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer beneficios fiscales en los tributos locales, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

«1.- No podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5 % de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

«Se regularan en todo caso por Ley.

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, cabe aplicar el mismo conforme establece el artículo 9. 1 del TRLRHL que recoge de forma expresa los que, con carácter potestativo, pueden aplicarse en los tributos locales. El tenor literal de dichos precepto es el siguiente:

«Artículo 9 beneficios fiscales, régimen y compensación.

No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el cinco por ciento de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

Asimismo, cabe traer a colación lo que como límite respecto a los beneficios fiscales en las tasas, señala el artículo 24.4 del TRLHL:

«4. Para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.»

Es importante reseñar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en los tributos locales (las tasas) condicionado al requisito o hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo de la tasa.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago de las tasas a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que el municipio, dentro de la esfera de sus competencias, goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Benalmádena para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como «...disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a: «los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social».

A la vista de este precepto, debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto.

La posición jurisprudencial más reciente, que ha tenido su reflejo en dos resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga -sentencia 1984/2008 y sentencia 2767/2009- que -aun cuando referida a una figura impositiva (IBI)- a continuación analizaremos pues se cuestionan en ella las bonificaciones a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Fundamento de derecho séptimo

(...) La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "...los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." (artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003). (...)

Fundamento de derecho octavo

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aun siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "...disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública."

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de dinero. (...)

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del [impuesto], reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga. Esta resolución judicial se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

En este apartado dedicado al análisis jurisprudencial, se han producido otras resoluciones judiciales que pudieran tener cierta relación con la cuestión objeto de debate, y en las que se declara la improcedencia de acudir al criterio del empadronamiento para el establecimientos de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales. De entre estas sentencias, merecen ser comentadas las siguientes:

- Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª), de 12 de Julio de 2006 RJ/2006/6166.

«Fundamento de derecho primero.

(...) 3º) Vulneración del principio de igualdad tarifaria contenido en el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85), al establecer la normativa municipal un criterio discriminatorio.

Se aduce en este punto que la sentencia infringe el contenido del citado art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al mantener una interpretación que discrimina a ciudadanos en situaciones idénticas con clara vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el art. 19 de la misma; y ello al discriminar a residentes de no residentes pero no con base a criterios de capacidad económica como sugiere la sentencia sino por el mero hecho de estar o no empadronados en el municipio, con independencia que sean poseedores de una o varias en propiedad, e incluso dándose la paradoja que un propietario de un edificio de consideramos que puede servir a viviendas o apartamentos destinados a su explotación mediante cesión en alquiler, por el mero hecho de estar empadronado en el municipio, gozaría de una consideración privilegiada frente a otra persona que siendo propietario de una única vivienda si no está empadronado se vería obligada a pagar la tarifa por consumo de agua industrial.

(...) Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85) establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios. Es cierto que el apartado dos de dicho precepto permite fijar tarifas reducidas o bonificadas, en beneficio de sectores personales económicamente débiles, pero en este uso no se aprobó subvención alguna en materia de tarifas de agua, sino que se estableció la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio, con independencia de que fueran o no titulares de una o más viviendas, incluyendo, en cambio, dentro del consumo industrial no sólo el servicio prestado a cualquier actividad industrial, comercial, profesional o artística, sino además el prestado a viviendas destinadas a segunda residencia cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, diferencia de trato totalmente artificiosa e injustificada, por no venir fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptado (...).»

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1647/2002, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 18 de marzo.

«Fundamento de derecho cuarto.

(...) El art. 24.4 de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales establece una pauta de posible aplicación, cuando dispone que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Fundamento de derecho quinto.

(...) Efectivamente, no encontramos -ya sabemos que tampoco la ofrece la Corporación Local demandada- explicación alguna razonable para que un criterio de determinación de la cuota tributaria pueda ser el hecho de que estuviera empadronada o no en la localidad la persona que acaba de fallecer; más bien parece, desde luego, que se quiere primar (beneficio fiscal sin cobertura legal alguna que nos conste) el dato del empadronamiento en el pueblo, que ni siquiera hablamos de la residencia efectiva en el mismo, o de la estancia real durante una serie de años. Ello no puede amparar una regulación como la descrita, sin que nos consten circunstancias excepcionales de tipo alguno, que pudieran salvar la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 de la ley 30/92); ésta, sin embargo, se ve ampliamente desvirtuada desde la consideración de que el dato solo del empadronamiento anterior no puede fundamentar una discriminación en materia tributaria como la examinada, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin que, para terminar, revele el empadronamiento una significación especial en cuanto a una mayor o menor capacidad económica -que sí podría ser un criterio válido, como acabamos de ver- ni desde luego tenga nada que ver con el coste real o previsible del servicio prestado por la Corporación, idea rectora en la figura jurídico- tributaria de la tasa.»

Quinta.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

En primer lugar, en cuanto a los hechos denunciados y a la vista de lo manifestado por el Ayuntamiento de Benalmádena en su informe, podemos ratificar que resulta de todo punto cierto que el citado Ayuntamiento reconoce a los vecinos que ostenten la condición de empadronados en el municipio, una bonificación a efectos de la Tasa por recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos.

Así viene recogido en Decretos de la Alcaldía de 29 de diciembre de 2011 y de 8 de marzo de 2013 se establecen las condiciones que deben cumplir los contribuyentes para que se le aplique la subvención en los recibos basura domestica para 2012 y para 2013 y siguientes, referidos en el Antecedente III, del cuerpo de la presente Resolución.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales expresamente invocados y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, conviene subrayar como principio relevante el de la reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, en virtud del cual no podrán autorizarse ni concederse mas bonificaciones que las que expresamente estén contempladas por una norma de rango legal.

Al respecto, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 9.1 y 24.4 -anteriormente transcritos- del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en los que se afirma de forma taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en materia de tributos y respecto de las tasas (sólo las que tomen en consideración de forma genérica la capacidad contributiva del sujeto pasivo). No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De manera que, el reconocimiento, en virtud de un Decreto municipal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a derecho.

Llegados a este punto, y de conformidad con la interpretación que mantiene en estos momentos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el concepto de beneficio fiscal, resulta decisivo, a los efectos de su legalidad, determinar si nos encontramos ante un beneficio fiscal que actúa directamente sobre la cuota tributaria como uno de los elementos esenciales del tributo, o si, por el contrario, el beneficio que encierra la subvención se concreta en el reconocimiento del derecho a la obtención de una determinada ayuda -necesariamente dineraria- que puede incidir sobre el impuesto desde el exterior, siendo ajeno al la propia operación liquidatoria del tributo. Sólo en este último supuesto resultaría admisible jurídicamente la subvención, al no considerase como un beneficio tributario.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda que los beneficios que en virtud de los Decretos de la Alcaldía mencionados, resultan plenamente encuadrables en el concepto de beneficio fiscal, toda vez que inciden de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la cuota tributaria.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención que, al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal, vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL.

Por todo ello, y tomando en consideración la jurisprudencia del TSJA sobre el presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por el Ayuntamiento de Benalmádena en virtud de los Decretos de Alcaldía citados, así como cualquier otro aprobado con posterioridad y que tenga idéntica finalidad.

A la vista de todo ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras de reconocer el mismo tratamiento fiscal en la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por recogida de residuos sólidos urbanos a los titulares de los recibos en el municipio de Benalmádena, con independencia de su condición de empadronados o no.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Recomendación al Ayuntamiento de Capileira, para que dé respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito formulado por la parte promotora de la queja, por el que solicita la incoación de expediente de responsabilidad patrimonial.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 5 de agosto de 2015 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que su suegra, (…), con fecha 1 de agosto de 2014 remitió escrito al Ayuntamiento de Capileira solicitando la incoación de expediente de responsabilidad patrimonial por los hechos que se describen en el referido escrito.

Que si bien el escrito se recibió con fecha 6 de agosto de 2014 a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud, ni acuse de recibo ni notificación de la incoación del expediente administrativo interesado.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido mas que una respuesta en la que se nos manifestaba el compromiso de iniciar el procedimiento correspondiente y dictar una resolución en el mismo, sin que conozcamos más respecto a las actuaciones administrativas seguidas.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3: «Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Capileira la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 1 de agosto de 2014.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz