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ANTECEDENTES

1. El presente expediente de queja se inicia tras recibirse escrito de queja procedente de una asociación de propietarios de la localidad turística de Matalascañas, núcleo de población ubicado en el término municipal de Almonte.

En dicho escrito se denuncia un posible trato discriminatorio por parte del Ayuntamiento de Almonte hacia los propietarios de viviendas en dicho núcleo de población en cuanto a la determinación de los gravámenes fiscales que los mismos deben soportar, que resultan ser mayores que los que recaen sobre los propietarios de viviendas que están ubicadas en el núcleo de población donde se asienta el municipio matriz de Almonte.

En particular se denunciaba un trato discriminatorio en las tarifas por abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas; en las tasas por expedición de licencias urbanísticas y en las tasas por el servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos.

2. En respuesta a estas denuncias el Ayuntamiento de Almonte sostiene en los informes emitidos que no existe dicha discriminación al estar suficientemente justificadas las diferencias existentes en los gravámenes fijados para los citados conceptos tributarios.

Así, por lo que se refiere a las tarifas por abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas, justifica el Ayuntamiento las diferencias existentes entre los núcleos de población de Almonte, Matalascañas y El Rocío en base a la existencia de diferentes procesos de incorporación de los citados núcleos poblacionales a las entidades supramunicipales encargadas de la gestión de estos servicios, como son la Mancomunidad de Aguas del Condado y la Mancomunidad de Servicios de Huelva (MAS).

A este respecto, el Ayuntamiento manifiesta que existe un proceso de convergencia en las tarifas fijadas por estos servicios que está desarrollándose de forma paralela al proceso de incorporación integral de todo el municipio a MAS.

En lo que afecta a las tasas por el servicio de recogida domiciliaria de residuos, justifica el Ayuntamiento los diferentes gravámenes aduciendo varias razones:

– La diferenciación no es novedosa “pues existía desde hace ya muchos ejercicios”.

– El gran número de zonas verdes, en muchos casos de carácter privado,  en Matalascañas, que provoca gran cantidad de residuos de restos de corte y poda “que colapsa en muchos casos, los puntos de recogida de  RSU, por lo que el servicio se ve incrementado de forma considerable”.

– El servicio debe ser incrementado en periodos estivales dado que “muchas viviendas soportan el alojamiento de dos, tres o incluso mas  unidades familiares, lo que provoca un aumento considerable de vertidos y coste superior, ya que la recogida de puntos se ve duplicada y  triplicada en muchos casos”.

– El servicio se revela como insuficiente para cubrir las necesidades y se ha propuesto un aumento del coste del mismo para 2010, cifrado en torno a 500.000 €, para mejorar la recogida y vigilar los vertidos incontrolados en los puntos de recogida, “que en muchos casos son mobiliarios y enseres que no deben ser abandonados junto a los  contenedores”.

Por lo que se refiere a la tasa por licencia urbanística, que contempla tipos de gravamen más elevados cuando el hecho imponible se produce en los núcleos de población de Matalascañas y El Rocío, que cuando el mismo acontece en Almonte, el Ayuntamiento en los diversos informes emitidos no aporta justificación alguna para esta diferencia de trato.

CONSIDERACIONES

1. Sobre la regulación legal de la potestad tributaria local.

Los principios básicos que rigen el el ejercicio de la potestad tributaria por cualquiera de las Administraciones Públicas, incluida la local, hay que buscarlos en la Constitución española y más concretamente en el art. 31 de la misma que señala que «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, que en ningún caso tendrá alcance confiscatorio».

Asimismo, debemos mencionar los principios que rigen la ordenación y aplicación del sistema tributario, contenidos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyo art. 3 dispone lo siguiente:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.»

Por su parte, las reglas que ordenan el ejercicio de la potestad tributaria por los entes locales aparecen contenidas en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. De dicho texto legal nos interesa destacar los siguientes preceptos:

Artículo 6. Principios de tributación local.

«Los tributos que establezcan las entidades locales al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, respetarán, en todo caso, los siguientes principios:

a) No someter a gravamen bienes situados, actividades desarrolladas, rendimientos originados ni gastos realizados fuera del territorio de la respectiva entidad

b) No gravar, como tales, negocios, actos o hechos celebrados o realizados fuera del territorio de la Entidad impositora, ni el ejercicio o la transmisión de bienes, derechos u obligaciones que no hayan nacido ni hubieran de cumplirse en dicho territorio.

c) No implicar obstáculo alguno para la libre circulación de personas, mercancías o servicios y capitales, ni afectar de manera efectiva a la fijación de la residencia de las personas o la ubicación de empresas y capitales dentro del territorio español, sin que ello obste para que las entidades locales puedan instrumentar la ordenación urbanística de su territorio.»

Artículo 24.Cuota tributaria.

«2. En general, y con arreglo a lo previsto en el párrafo siguiente, el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida.

Para la determinación de dicho importe se tomarán en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad por cuya prestación o realización se exige la tasa,  todo ello con independencia del presupuesto u organismo que lo satisfaga. El mantenimiento y desarrollo razonable del servicio o actividad de que se trate se calculará con arreglo al presupuesto y proyecto aprobados por el órgano competente.

4. Para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.»

2. Sobre la adecuación a derecho de las ordenanzas fiscales del  Municipio de Almonte.

El Real Decreto Legislativo 2/2004, citado anteriormente regula en sus artículos 15 a 19 el procedimiento de elaboración y aprobación de las Ordenanzas Fiscales que constituyen el instrumento normativo a través del  cual los Ayuntamientos ejercen su potestad tributaria.

A este respecto, de la información recabada del Ayuntamiento de Almonte se deduce que se han respetado y cumplido todos los trámites procedimentales legalmente exigibles para la correcta entrada en vigor de los tributos objeto de regulación, así como de las modificaciones operadas en los mismos. Por tanto, no cabe hacer tacha alguna de irregularidad en cuanto al  cumplimiento de los requisitos formalmente prescriptos en la normativa tributaria de aplicación.

No obstante, no podemos decir los mismo respecto de la adecuación a los principios tributarios contenidos en la Constitución Española y en el Real  Decreto Legislativo 2/2004 de algunos de los tributos regulados o modificados en las mencionadas ordenanzas fiscales, en la medida en que los mismos establecen un trato desigual a los sujetos pasivos radicados en los núcleos de Matalascañas y El Rocío respecto de los afincados en el núcleo de Almonte,  sin que existan razones objetivas que puedan justificar dicho trato discriminatorio.

En este sentido, debe señalarse que la igualdad en el reparto de la carga tributaria entre todos los sujetos pasivos de un municipio únicamente puede quedar atemperada, de conformidad a lo estipulado en el art. 24.4 del RDL 2/2004, cuando se establezca una gradación en la cuantía de la cuota tributaria atendiendo a criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Además, dicha gradación en el reparto de la carga fiscal en atención a criterios genéricos que pongan de manifiesto una diferente capacidad económica de los obligados tributarios debe aplicarse por igual a todos lo sujetos pasivos del tributo, sin que sea aceptable un reparto de la carga arbitrario y discriminatorio que implique gravar más a unos sujetos pasivos que a otros, atendiendo exclusivamente a criterios, como son el lugar de residencia o el sitio donde se ubica el bien objeto de gravamen, que no sean reveladores de una diferencia en la capacidad económica del obligado tributario.

3. Sobre la adecuación de las ordenanzas fiscales cuestionadas al  principio de igualdad tributaria.

a) Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Licencia Urbanística .

La Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Licencia Urbanística del  Municipio de Almonte establece diferentes tipos de gravamen en función de que el lugar donde se realice el hecho imponible esté situado en los núcleos de Matalascañas y El Rocío o en el núcleo de Almonte. Resultando gravados en mayor medida los supuestos referidos a los núcleos de población referenciados en primer lugar.

El hecho imponible de esta tasa es descrito en la Ordenanza de la siguiente forma:

«Constituye el hecho imponible de la Tasa la actividad municipal técnica y administrativa, tendente a verificar si los actos de edificación y uso del suelo a que se refiere el artículo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, Sobre Ordenación Urbanística de Andalucía, y que hayan de realizarse en el término municipal, se ajustan a las normas urbanísticas, de edificación y policía previstas en la citada Ley y en el Plan General de Ordenación Urbana de este Municipio.»

Por lo que se refiere a la base imponible del tributo, según la propia Ordenanza la misma estará constituida por el coste real de la obra a realizar; por el coste real y efectivo de la vivienda para la que se solicita licencia de primera ocupación; o por el valor de terrenos y construcciones en el caso de parcelaciones urbanas.

La cuota tributaria se determina, según señala el art. 6º de la Ordenanza, mediante la aplicación a la base imponible de unos tipos de gravamen que son variables en función del tipo de licencia que se solicite y en atención a que el hecho imponible se realice en los núcleos de población de Matalascañas y El Rocío o en el núcleo de Almonte.

Como puede observarse no existe razón lógica alguna por la que la realización del hecho imponible en uno u otro de los núcleos de población existentes en el municipio de Almonte determine un mayor coste del servicio prestado que pueda ser repercutido por el Ayuntamiento a los sujetos pasivos de dichos núcleos de población, ni tampoco puede admitirse que el hecho de realizarse el hecho imponible en uno u otro núcleo de población sea de por sí  un elemento revelador de una diferente capacidad económica en el obligado al  pago de la Tasa.

A este respecto, y aunque el Ayuntamiento no ha aportado en sus informes razón alguna que sirva para justificar la diferenciación en la cuota tributaria, podría argüirse que en algunos supuestos la verificación técnica y administrativa que constituye el hecho imponible podría implicar la necesidad de que los técnicos municipales se desplacen físicamente hasta los citados núcleos de población, lo que originaría unos costes adicionales que podrían ser  repercutidos sobre los sujetos pasivos que los originan.

En tal caso, sería necesario determinar en el oportuno estudio económico el coste real que suponen tales desplazamientos y establecer en la ordenanza fiscal un recargo en la cuota tributaria que sería de aplicación únicamente en aquellos supuestos en que la realización del hecho imponible conlleve ineludiblemente la realización por el técnico municipal de dicho desplazamiento.

No obstante, si observamos el precepto que regula la cuota tributaria de la Tasa comprobamos que la misma no contiene concepto alguno que permita determinar cual es el coste adicional derivado de tales desplazamientos que hay que adicionar al resultado de aplicar el tipo de gravamen fijado a la base imponible. Por el contrario, en dicho precepto se establece directamente un tipo de gravamen superior en  función del núcleo poblacional de referencia sin referir dicho incremento a la existencia de ningún coste adicional en el servicio que venga debidamente acreditado en el obligado estudio económico que debe acompañar a la Ordenanza Fiscal.

Por tanto, no existe elemento alguno que permita justificar la diferencia de trato realizada en unos y otros supuestos.

En consecuencia, debemos concluir que la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Licencia Urbanística del Municipio de Almonte contraviene el  principio de igualdad tributaria estipulado en el art. 31,1 de la Constitución Española.

b) Tasa por Recogida Domiciliaria de Residuos Sólidos Urbanos.

Por lo que se refiere a la Tasa por Recogida Domiciliaria de Residuos Sólidos Urbanos debemos decir que tampoco aparece suficientemente justificada la diferencia existente en las tarifas fijadas según el núcleo de población donde radiquen las viviendas, locales o industrias que determinan la base imponible de la Tasa.

A este respecto, hemos de comenzar recordando que el principio de igualdad tributaria fijado por el artículo 31.1 de la Constitución únicamente queda condicionado en su aplicación por la necesidad de contemplar la capacidad económica del sujeto pasivo, de tal suerte que no deben establecerse discriminaciones en la contribución fiscal de los ciudadanos que no estén debidamente justificadas en base a la diferente capacidad económica de unos respecto de otros.

En este sentido, cuando se vincula la determinación de las cuotas tributarias al diferente valor catastral de unas viviendas respecto de otras no se está produciendo contravención alguna del principio de igualdad tributaria ya que dicho valor catastral puede entenderse como una manifestación externa de la capacidad económica del sujeto pasivo.

No obstante, cuando dicha vinculación no se aplica por igual a todas las viviendas del término municipal, sino que se pretende imponer un mayor gravamen a unas respecto de otras atendiendo, no al diferente valor catastral  de las viviendas, sino a cual sea el núcleo poblacional en que radiquen,  entonces si se produce una clara vulneración del principio de igualdad tributaria, ya que no se está graduando el esfuerzo fiscal en función de la capacidad económica del sujeto pasivo.

A este respecto, deben rechazarse los argumentos esgrimidos por el  Ayuntamiento de Almonte para tratar de justificar la diferencia de trato fiscal  entre unos núcleos de población y otros dentro del término municipal por  resultar los mismos contrarios a derecho.

Así, la referencia que hace el Ayuntamiento en su informe al hecho de que esta situación de diferenciación tributaria venga realizándose desde hace ya bastantes años, lejos de justificar la discriminación realizada, lo que añade es un mayor agravio al diferente trato dispensado a unos vecinos respecto de otros.

En cuanto al problema originado por los restos de corte y poda procedentes de las zonas verdes privadas existentes en Matalascañas que se depositan en los contenedores destinados a los residuos sólidos urbanos,  debemos decir que esta problemática lo único que pone de manifiesto es una mala praxis en la gestión del servicio ya que debería establecerse claramente en la Ordenanza la obligación de depositar dichos residuos en bolsas especiales y en fechas determinadas para evitar colapsar los contenedores de RSU, articulando un servicio específico para la recogida y tratamiento de estos restos y estableciendo un sistema de vigilancia e inspección para sancionar las infracciones que puedan cometerse.

Lo que resulta inaceptable es pretender que esta práctica indebida de algunos residentes del núcleo de Matalascañas pueda ser causa suficiente para gravar más por esta Tasa a todos los propietarios de viviendas en dicho núcleo de población, sin tomar en consideración si los mismos cuentan o no con zonas verdes privadas en sus viviendas y sin que dicho mayor gravamen se haga extensivo a los propietarios de viviendas en otros núcleos de población del municipio que cuenten con zonas verdes privadas.

Por idénticos argumentos debe desestimarse la justificación referida al  aumento en el coste del servicio derivada de la necesidad de atender a quienes depositan indebidamente mobiliarios y enseres junto a los contenedores. Se trata de un incumplimiento de las prescripciones de uso del servicio contenidas en la Ordenanza que debe ser impedida mediante la oportuna vigilancia y en su caso sancionada, pero que en ningún caso puede justificar un incremento de la carga tributaria extensible a todos los propietarios de viviendas en ese núcleo poblacional sin atender a si los mismos son o no partícipes de dichas prácticas indebidas.

Asimismo debe rechazarse el argumentario municipal que aduce, para justificar el diferente trato fiscal, la necesidad de realizar una inversión de hasta 500.000 € para dimensionar adecuadamente el servicio a fin de que pueda atender los retos derivados del incremento poblacional que se produce durante las épocas de afluencia turística en dichos núcleos de población.

En efecto, si como consecuencia del crecimiento poblacional en un determinado núcleo de población se hace necesaria una ampliación del servicio de recogida de residuos que implique algún tipo de instalación de la que únicamente resulten beneficiarios los propietarios de viviendas en dicho núcleo de población, en tal caso, y de conformidad a lo prevenido en los arts. 28 a 37 del RDL 2/2004, podría estudiarse por el Ayuntamiento la posibilidad de establecer una contribución especial que recaería sobre dicho propietarios y tendría por objeto financiar, como máximo, el 90% del coste de dicha ampliación del servicio.

Lo que en ningún caso puede justificar dicha inversión es un mayor  tipo de gravamen para la determinación de la cuota tributaria en la Tasa que únicamente recaiga sobre los propietarios de las viviendas ubicadas en uno de los núcleos de población del municipio donde se aplica dicha Tasa.

En consecuencia, debemos concluir que la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Recogida Domiciliaria de residuos Sólidos Urbanos del Municipio de Almonte contraviene el principio de igualdad tributaria estipulado en el art. 31,1 de la Constitución Española.

c) Tasas por abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas.

Respecto de las diferencias existentes en las tarifas por la prestación de los servicios de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas entre los diferentes núcleos poblacionales debemos decir que las mismas parecen estar debidamente justificadas al corresponder a servicios que han venido siendo prestados por entidades diferentes que al estar integradas en organismos supramunicipales cuentan con unos tipos de gravamen diferenciados.

Asimismo, debe valorarse positivamente la manifestación municipal en el sentido de estar produciéndose una progresiva equiparación de las tarifas entre todos los núcleos poblacionales en la medida en que se produce la integración de los distintos servicios en MAS.

En consecuencia, no estimamos que exista irregularidad en dichas Ordenanzas Fiscales.

3. Sobre los costes adicionales en la prestación de servicios públicos  que conlleva la condición de municipio turístico.

Desde el Ayuntamiento de Almonte se insiste reiteradamente en señalar  los elevados costes que comporta para la prestación de los servicios públicos de ámbito municipal el hecho de que una parte importante de los usuarios de dichos servicios no residan de forma permanente en la población, sino que afluyan al mismo únicamente en determinadas épocas.

Esta innegable realidad, propia de los municipios turísticos, es evidente que distorsiona de modo importante la gestión y prestación de cualquier  servicio público y contribuye a hacer los mismos especialmente gravosos para los entes públicos que los deben costear.

El principal problema deriva de la dificultad que conlleva dimensionar adecuadamente un servicio público cuya demanda oscila de forma tan notoria entre unas y otras épocas del año. Especialmente por la existencia de unos elementos del servicio de carácter permanente que deben existir durante todo el año con independencia de que los mismos sean mas o menos utilizados.

Piénsese, a tal efecto, en los elementos permanentes del servicio de recogida de residuos, del servicio de abastecimiento de aguas o del servicio de transporte público de viajeros que no pueden ser aumentados o reducidos fácilmente en función del incremento o disminución de la demanda.

Esto obliga a los municipios turísticos a soportar el coste de unos servicios públicos necesariamente sobredimensionados durante la mayor parte del año, sin que el incremento poblacional que lo provoca se traduzca en un incremento proporcional de los ingresos municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma al no estar empadronados en el municipio la mayoría de los usuarios potenciales de dichos servicios, lo que determina que los vecinos residentes en dichos municipios se sientan agraviados al tener que soportar una elevada carga fiscal para financiar el coste de unos servicios sobredimensionados.

Esta realidad provoca con frecuencia que los responsables de municipios turísticos se planteen la conveniencia de gravar en mayor medida a las personas que no son residentes habituales del municipio y no están, por tanto, empadronados en el  mismo, entendiendo que se trata de un acto de justicia que permite disminuir la carga fiscal que recae sobre los vecinos empadronados.

Sin embargo, creemos que debe rechazarse este argumento, no porque sea incierto el presupuesto del que parte, esto es la relación directa existente entre el coste del servicio y la variación poblacional propia de un municipio turístico, sino porque tal circunstancia no justifica de por sí un trato desigual  entre unos y otros sujetos pasivos dentro del mismo término municipal ya que todos deben contribuir por igual al costeamiento de la totalidad de un servicio del que disfrutan, unos durante todo el año y otros sólo en determinadas épocas.

A este respecto, es importante señalar que el crecimiento poblacional de carácter estacional que se produce en los municipios turísticos no supone sólo una mayor carga para los mismos, sino que constituye también una importantísima fuente de ingresos y recursos para estos Entes Locales.

Unos ingresos que no sólo derivan indirectamente del incremento que se produce en la riqueza municipal como consecuencia de la trascendencia de la actividad turística en los diferentes sectores de la economía local -hostelería, comercio, artesanía, empleo, etc-, sino que además conlleva unos ingresos directos en las arcas municipales como consecuencia de las ventajas que comporta la obtención de la condición de municipio turístico en la forma estipulada en el art. 125 del RDL 2/2004, que se traduce en mayores transferencias de fondos estatales y en la posibilidad de obtener determinadas ayudas y subvenciones de la Comunidad Autónoma.

Asimismo, debe tomarse en consideración el hecho de que existen determinados elementos de los servicios públicos que, al no tener carácter fijo o permanente, pueden ser objeto, mediante una adecuada planificación y gestión de recursos, de un incremento o una reducción en función del aumento o disminución de la demanda que se produce durante la temporada no turística.

Por todo ello, entendemos que no existen argumentos suficientes que permitan justificar una actuación discriminatoria en materia fiscal entre personas residentes y no residentes en un municipio turístico, entendiendo que tales prácticas conllevan una inaceptable vulneración del principio de igualdad tributaria estatuido en el art. 31 de la Constitución Española y en el art. 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

A la vista de todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del  Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: a fin de que por el Ayuntamiento de Almonte se proceda a la modificación de las Ordenanzas Fiscales reguladoras de las Tasas por Licencia Urbanística y de la Tasa por Recogida Domiciliaria de Residuos Sólidos Urbanos a fin de adecuar las mismas al principio de igualdad tributaria, eliminado toda diferenciación en la carga tributaria que no venga directamente relacionada con la diferente capacidad económica del sujeto pasivo.

SUGERENCIA 2: a fin de que se adopten cuantas medidas sean necesarias para propiciar que con la mayor brevedad posible la carga fiscal derivada de las Tasas por Abastecimiento, Saneamiento y Depuración de Aguas sea igual en todos los núcleos de población que conforman el municipio de Almonte.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 20 de febrero de 2012, un vecino de la localidad sevillana de Arahal nos exponía lo siguiente:

- Que es titular de la finca “(...)”, localizada en el término municipal  de Arahal, en (...).

- Que en el año 2001 se ejecutaron unas obras en el predio de al lado, que consistieron en la elevación del terreno 1 metro de altura.

- Que la elevación del terreno fue realizada careciendo de la preceptiva licencia urbanística municipal.

- Que desde entonces, y como consecuencia de la elevación del terreno, sufre inundaciones en la finca de su propiedad.

- Que asimismo, en la finca colindante a la suya se encuentra instalado un salón para la celebración de bodas.

- Que dicho establecimiento no cuenta con licencia suficiente para el desarrollo de dicha actividad hasta más allá de las 6 de la mañana, como ocurre en muchas ocasiones.

- Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados.

- Que en diversas ocasiones ha trasladado los hechos descritos al Ayuntamiento, pero éste no ha solventado la situación.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Arahal para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 28 de mayo de 2012 ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio por medio del cual se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

-                     Que según consta en los archivos municipales, el salón de celebraciones en cuestión cuenta con las preceptivas licencias urbanísticas y de apertura.

-                     Que el Ayuntamiento no ha otorgado licencia urbanística alguna para la elevación del terreno del predio colindante.

-                     Que ante las denuncias habidas por ruido, en el año 2010 se solicitó la colaboración de la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente, si bien ésta no ha ofrecido respuesta al Consistorio.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención  acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la  realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de  comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la  incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido recientemente derogado en virtud del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el  Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, “Las denuncias que se formulen por  incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la  apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos  denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento  sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas, a juicio de esta Institución,  impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que concurran en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidan la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas pueden salvarse interesando la actuación de entidades supramunicipales, en primer lugar, y de la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente, en segundo lugar;  todo ello en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

No obstante, en el presente caso el Ayuntamiento de Arahal no se dirigió en su momento a la Diputación provincial, como requiere el ordenamiento, sino que lo hizo directamente a la Administración autonómica.

Y por si esto no fuera suficiente, ante la ausencia de respuesta de esta Administración autonómica, que dicho sea de paso se nos antoja absolutamente incorrecta de haberse producido, el Consistorio no ha hecho más que permanecer con los brazos cruzados, sin actuar con la debida diligencia ante un supuesto de posible lesión de derechos fundamentales de uno de sus administrados.

Segunda.- Ausencia de licencia urbanística que ampare la elevación del terreno en el predio colindante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 169.1.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, están sujetos a previa licencia urbanística municipal, entre otros, los movimientos de tierra.

Asimismo, la letra b) del artículo 8 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo,  de Disciplina Urbanística señala que están sujetos a previa licencia urbanística municipal “Los movimientos de tierra, incluidos los desmontes,  abancalamientos, las excavaciones y explanaciones así como la desecación de  zonas húmedas y el depósito de vertidos, residuos, escombros, y materiales  ajenos a las características del terreno o de su explotación natural, salvo el  acopio de materiales necesarios para la realización de obras ya autorizadas  por otra licencia, sin perjuicio de las pertinentes autorizaciones para la  ocupación del dominio público”.

No obstante, según ha declarado el Consistorio, la elevación del terreno operada en la finca colindante con la de la parte promotora de la queja ha sido realizada careciendo de la preceptiva licencia urbanística municipal.

Tal circunstancia podría constituir en sí misma un ilícito administrativo. Por ello, resulta preciso que por parte del Ayuntamiento de Arahal se desarrollen las actuaciones requeridas por la normativa urbanística tendentes a garantizar protección de la legalidad y la restauración del orden jurídico perturbado.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN:

–                    Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–                    Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

Incoar, con carácter inmediato, expediente de protección de la legalidad y restauración del orden jurídico perturbado, a resultas de la aparente elevación operada del terreno careciendo de la preceptiva licencia urbanística, ordenando la adopción de cuantas medidas cautelares o definitivas resulten precisas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 2 de diciembre de 2012, una vecina de la localidad malagueña de Villanueva del Rosario nos exponía lo siguiente:

– Que junto a su vivienda, concretamente en la calle (...), se encuentra localizado el establecimiento denominado "(...)".

– Que desde el mismo se generan elevados niveles de ruido que le ocasionan molestias.

– Que ha dispuesto varios bidones en la vía pública que son empleados por los clientes del establecimiento para consumir bebidas en la calle.

– Que además, el citado establecimiento emplea aparatos de reproducción musical.

– Que la actividad del mismo se prolonga hasta altas horas de la madrugada, incluso después de haber cerrado sus puertas.

– Que ha denunciado los hechos ante la Administración competente pero ésta no ha solventado el problema.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 15 de marzo de 2012 fue recibido escrito del Sr. Alcalde-Presidente del citado Ayuntamiento, indicándonos que el asunto objeto de la queja lo estaba tramitando la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, en virtud de un Acta de Delegación de competencias de 19 de mayo de 2004.

IV. En consecuencia, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz acordó solicitar la evacuación de informe a la referida Delegación provincial.

V. En respuesta a nuestra solicitud, en fechas recientes ha sido recibido escrito remitido por la mencionada Delegación informándonos acerca de la incoación de diversos expedientes sancionadores frente al titular del establecimiento en cuestión cuya resolución ha consistido en la imposición de sanciones de carácter exclusivamente económico.

Asimismo, nos han señalado que al margen de lo anterior, el Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba prueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, prevé la posibilidad de imponer medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad, dentro de las funciones de inspección y control de los establecimientos, cuya competencia indican que corresponde al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a las Administraciones actuantes las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera (respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario).- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención  acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la  realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de  comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la  incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido recientemente derogado en virtud del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el  Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, “Las denuncias que se formulen por  incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la  apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos  denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento  sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

A juicio de esta Institución, la ausencia de tales inspecciones acústicas impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

No obstante, no parece que el Consistorio haya actuado en la forma que permite el ordenamiento.

Segunda (respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario).- Posibilidad de adoptar medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad.

Tal y como señala la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en el informe que nos ha remitido, el mencionado Decreto 165/2003 faculta al  Ayuntamiento de Villanueva del Rosario a adoptar las medidas correctoras o de prevención necesarias para hacer cumplir los deberes, prohibiciones y limitaciones establecidos en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, y demás normativa de aplicación y, en todo caso, para garantizar o restablecer la seguridad, la salubridad y la tranquilidad públicas amenazadas o perturbadas por establecimientos públicos o con ocasión de espectáculos o actividades recreativas.

No obstante, no parece que ese Ayuntamiento haya llevado a cabo actuación alguna en este sentido, a pesar de que las mismas no tienen carácter sancionador como señala el apartado segundo del artículo 12 del referido Decreto.

Y ello, a pesar de que el mismo es competente, en atención a lo prevenido en el artículo 13 de la norma reglamentaria, y de que son constantes las molestias aparentemente ocasionadas al vecindario por parte del establecimiento objeto de la queja.

Tercera (respecto a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía).- Posibilidad de imponer sanciones accesorias.

Al margen de la posibilidad que ostenta el Ayuntamiento de imponer medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad, el Decreto 165/2003 faculta a la Administración con competencia sancionadora a imponer, además de las económicas, sanciones accesorias para corregir la voluntad infractora.

En este sentido, los artículos 28, 29 y 30 contemplan tal posibilidad que,  hasta la fecha no parece haber sido aplicada por la Delegación del Gobierno a pesar de tener constancia de la existencia de numerosas denuncias contra el establecimiento en cuestión y de haber tenido que incoar varios expedientes sancionadores contra el titular de éste.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se les formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN:

Respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario:

–                    Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–                    Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

–                    Valorar la posibilidad de adoptar las medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad que contempla el citado Decreto 165/2003, al objeto de solventar los problemas de convivencia ciudadana objeto de la presente queja.

Respecto a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía:

Valorar la posibilidad de imponer al titular del establecimiento alguna o algunas de las sanciones accesorias que contempla el Decreto 165/2003, al objeto de lograr corregir la conducta infractora de éste.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 21 de septiembre de 2011, un vecino de la localidad sevillana de Marchena nos exponía lo siguiente:

– Que en la calle(...) se encuentra instalado el bar (...).

– Que el desarrollo de la actividad por parte de dicho establecimiento le produce molestias derivadas de los ruidos, olores y humos generados.

– Que el citado local no está debidamente acondicionado para los niveles de los ruidos emitidos, entre otros, los procedentes de un televisor que ha sido instalado.

– Que, asimismo, se produce un incumplimiento constante de los horarios de apertura y cierre fijados para dicho establecimiento.

– Que los clientes del bar-café estacionan sus vehículos sobre las aceras de la calle en la que se encuentra ubicado el establecimiento.

– Que ha puesto los hechos en conocimiento de la Autoridad Municipal, si bien éstos persisten.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Marchena para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, en el mes de mayo de 2012 han sido recibidos sendos informes evacuados desde el citado Consistorio por medio de los cuales se nos relatan todos los conflictos habidos hasta el momento entre el titular del establecimiento y distintos vecinos colindantes por hechos similares a los que constituyen el objeto de la queja.

En este sentido, atendiendo a la información facilitada por el Consistorio, los problemas por ruidos, humos y olores se vienen sucediendo desde el año 2006, habiéndose constatado a través de varias inspecciones acústicas efectuadas por distintos organismos la superación de los niveles máximos de ruido permitidos por el ordenamiento jurídico y la inadecuación de la instalación de humos con la que cuenta el bar.

Asimismo, hace referencia el Ayuntamiento a sucesivas ampliaciones de plazo concedidas por éste al titular del establecimiento para la implementación de medidas correctoras orientadas a solventar los problemas de ruido detectados.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Necesidad de ordenar el cierre de la actividad en tanto en cuanto no se solventen convenientemente las irregularidades detectadas.

Atendiendo a la información obrante en el expediente, parece indubitado que desde hace más de un lustro el establecimiento en cuestión viene generando a los vecinos importantes molestias que podrían suponer la lesión de derechos fundamentales de éste, como el derecho a la intimidad personal y familiar y el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En este sentido, en sucesivas ocasiones se ha constatado, a través de informes acústicos realizados por distintos organismos, la superación de los niveles máximos de ruido permitidos por el ordenamiento jurídico.

Asimismo, en fechas relativamente recientes la arquitecta técnica municipal ha advertido que la actividad hostelera no tiene una correcta instalación de humos, hecho éste que no viene sino a confirmar la razón de ser de las numerosas denuncias presentadas por personas residentes junto al establecimiento.

Considerando lo anterior, y atendiendo a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional  (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), este Comisionado del Parlamento de Andalucía no llega a comprender cómo el Ayuntamiento de Marchena viene permitiendo que la actividad en cuestión se siga desarrollando en las condiciones inadecuadas que él mismo ha podido constatar.

A este respecto, las competencias de vigilancia, inspección, control y sanción que el Consistorio ostenta deberían haber servido para poner fin a una situación que, de forma absolutamente injustificada, se ha venido prolongando en el tiempo alterando la normal convivencia ciudadana y menoscabando los derechos de los vecinos afectados.

Además, mucho nos tememos que esta realidad constituye un hándicap para la localización de una solución de consenso entre el regente del  establecimiento y los vecinos afectados, en cuanto a la implementación de nuevas instalaciones que permitan al primero cumplir con rigor con los requerimientos impuestos por la normativa.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Ordenar la incoación de expediente sancionador frente al titular del establecimiento objeto de la queja a raíz de la constatación de aparentes ilícitos administrativos por la generación de excesivos niveles de ruido y por la inadecuación del sistema de evacuación de humos, adoptando cuantas medidas provisionales resulten pertinentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los vecinos y vecinas afectados por tales incumplimientos.

- Evitar que la actividad en cuestión vuelva a ser puesta en funcionamiento sin haber sido constatado el efectivo cumplimiento de cuantos requisitos impone el ordenamiento jurídico.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizaría el respeto de los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Al margen de lo anterior, respecto de los vecinos y vecinas afectados por la actividad, esta Institución entiende oportuno someter a su consideración la posibilidad de adoptar una actitud más conciliadora que permita, de una parte, localizar soluciones de consenso con el titular del establecimiento al objeto de que éste pueda implementar las medidas correctoras pertinentes; y de otra parte, efectuar las comprobaciones necesarias para verificar la oportunidad y adecuación de dichas medidas correctoras, todo ello al objeto de hacer compatibles los derechos de unos y de otro.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Motivó que se iniciará investigación de oficio por parte de esta Institución las continuas quejas que nos estaban llegando en relación a una instrucción de la Dirección General de Infancia y Familias, de fecha 24 de Enero de 2012, relativa a las solicitudes de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que recogía una serie de requisitos para acceder al citado registro no contemplados en la legislación vigente.

Según el contenido de la citada comunicación, en el supuesto de que uno de los miembros que solicitase la inscripción fuese de nacionalidad extranjera debía acreditar no sólo su identidad sino que se encontraba en España con visado o autorización de residencia, requisitos sin el cual no se podría acceder al Registro de Parejas de Hecho.

Atendiendo a la Ley 5/2002, de 16 de Diciembre, de Parejas de Hecho, y al Decreto 35/2005, de 15 de Febrero, por el que se constituye y regula el Registro de Parejas de Hecho, para la inscripción en el citado registro, el interesado deberá acreditar documentalmente su identificación personal  y residencia habitual en un municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, siendo esto factible en el caso de personas extranjeras con su pasaporte y certificado de empadronamiento, indistintamente de la situación administrativa en la que se encuentre en el territorio español.

Por lo tanto, no encontramos referencia alguna en la legislación vigente que exija a los extranjeros aportar autorización de residencia o visado en vigor, como requisito para poder acceder al Registro de Parejas de Hecho.

A la vista de lo expuesto, decidimos solicitar un informe a su Consejería para que se pronunciase al respecto.

En respuesta a esta petición con fecha 13 de Junio de 2012 recibimos su escrito en el que nos traslada el contenido de un Informe que se había solicitado, a raíz de la controversia, a la Asesoría Jurídica de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía. En dicho informe se señala que el Decreto exige como documentación acreditativa de la identificación personal el DNI, pasaporte o tarjeta de residencia.

Y añade el informe literalmente lo siguiente: “Por tanto, la documentación que es exigible a efectos de efectuar la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho es la acreditativa de la identificación personal de los solicitantes, no la de su situación en España.”

Por todo lo anterior, esa Dirección General toma la acertada decisión de llevar a cabo una modificación en relación a la polémica circular, con el objeto de adecuar su contenido a lo que establece el Decreto 35/2005, de 25 de Febrero, por el que se constituye el Registro de Parejas de Hecho.

Llegándose por lo tanto a la conclusión que para una persona extranjera será suficiente con el pasaporte, a efectos de identificación, para poder acceder a la inscripción del Registro de Parejas de Hecho, siendo esto independiente a la situación en la que se encuentre el nacional extranjero en España.

CONSIDERACIONES

Conforme a la habilitación que establece el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Dirección General de Infancia y Familia, actualmente Dirección General de Infancia, Familia y Mayores, dispone de atribuciones para dictar Instrucciones a los órganos jerárquicamente dependientes, todo ello con la finalidad de armonizar sus actuaciones y que éstas sean fieles a lo establecido en la concreta disposición normativa de aplicación.

Es por ello que la Dirección General de Infancia y Familia, actualmente Dirección General de Infancia, Familia y Mayores dictó la Instrucción u Orden de Servicio que establece las Pautas de Actuaciones relativas a la gestión y tramitación de las solicitudes de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Sin embargo, esta Instrucción venía a exceder en cuanto a la exigencia de documentos las propias previsiones de la Ley y el Decreto que regula el Registro de Parejas de Hecho. Y este exceso de exigencia de documentación era especialmente pernicioso para las personas extranjeras en situación irregular, limitándoles el acceso al Registro de Parejas de Hecho, y vulnerando con ello un derecho reconocido en la legislación vigente.

A raíz de lo anterior se acuerda llevar a cabo una modificación de la citada circular, con el objeto de que su contenido sea conforme a lo establecido en el Decreto 35/2005, de 25 de Febrero, por el que se constituye el Registro de Parejas De Hecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, hemos decidido formular a esa Dirección General de Infancia y Familia, en la actualidad Dirección General de Infancia, Familia y Mayores, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que en tanto se elabora la nueva Instrucción u Orden de Servicio que venga a normalizar las Pautas de Actuación en relación con el Registro de Parejas de Hecho, se dicte con carácter urgente una resolución que deje sin efecto la anterior Instrucción u Orden de Servicio, a fin de evitar las interpretaciones erróneas que se venían produciendo, y que afectaban de manera particular a personas extranjeras solicitantes de dicha inscripción.

Recomendación 2: Con el objeto de dar coherencia y seguridad jurídica a los trámites previos a las inscripciones en el Registro de Parejas de Hecho y mejorar con ello la coordinación entre los distintos órganos tramitadores, bien Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, bien Ayuntamientos andaluces que realizan dicha función, se envíe una comunicación a estos mismos organismos, informando de los trámites que se realizan para la modificación de la referida instrucción u orden de servicio.

Recomendación 3: Que atendiendo al nuevo informe evacuado por la Asesoría Jurídica de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, se revisen de oficio los expedientes en los que se ha denegado la inscripción con fundamento en la Instrucción u orden de Servicio, de fecha 24 de Enero, que establecía Pautas de Actuaciones relativos al Registro de Parejas de Hecho.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 5 de septiembre de 2011, (un grupo ecologista) formuló queja contra esa Consejería de Medio Ambiente en los siguientes términos:

“(...), presentó en septiembre de 2010 ante la delegación provincial de Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente (CMA) 101 alegaciones en las que mostraba su fundada oposición a que se otorgara Autorización Ambiental Unificada al proyecto para la Declaración de Interés Turístico del Campo de Golf “El Següesal Resort”, en el término municipal de Barbate. Una macrourbanización de 467,2 has, que triplicaría la superficie conjunta de todos los núcleos urbanos de este municipio. El proyecto incluye 1.690 viviendas y apartamentos, dos hoteles, campo de golf, instalaciones hípicas, colegio bilingüe de alto standig un gigantesco gueto que se asegura será totalmente autónomo.

En esas alegaciones, se argumentaba que dicha macrourbanización lo que intenta es revitalizar la obsoleta y fracasada política del “ladrillo” pretendiendo implantar un modelo de ciudad desarticulada, expansiva, insostenible, imposible de gestionar por sus dimensiones y desorden, y que solo responde a los intereses de los mismos que han provocado la mayor crisis económica que ha vivido nuestro país en las últimas décadas.

El PGOU actualmente en vigor, aprobado el 20-1-1995, clasifica los terrenos sobre los que se pretende construir esta macrourbanización como Suelo No Urbanizable Común, Suelo No Urbanizable Parque Natural, Suelo No Urbanizable de Especial Protección Ambiental, y Suelo No Urbanizable de Especial Protección Forestal (en las alegaciones se incluye un plano de clasificación del suelo). En la revisión del PGOU aprobada inicialmente por el Pleno del Ayuntamiento el 16-10-2008 se aumenta el nivel de protección de estos suelos, considerándolos como Suelos No Urbanizable de Especial Protección PTU.2 Buenavista. En todo el proyecto no hay una sola justificación ambiental para proceder a la desprotección de estos terrenos.

La macrourbanización de Següesal pretende implantarse en unos terrenos colindantes con el Parque Natural de la Breña y Marismas del Barbate, ocupándolo en unas 14 has y cercándolo por su zona noreste. En esta finca se conservan importantes masas forestales, actualmente protegidas, entre las que hay que destacar los bosques mixtos de alcornoques, acebuches y pinos, y las zonas de matorral mediterráneo. En un informe de la Consejería de Medio Ambiente incluido en el expediente se resalta que la ejecución de este proyecto: supondría la eliminación de 230 has de superficie forestal, afectaría a hábitats de Interés Comunitario (LIC), y podría alterar sensiblemente el libre flujo de especies entre el parque natural y el LIC “Acebuchales de la Campiña de Cádiz”, con el consiguiente deterioro de los procesos ecológicos asociados.

Pues nada de esto ha impedido a la Consejería de Medio Ambiente dar la Autorización Ambiental Unificada, publicada el 28 de julio en el BOJA, con posterioridad al acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 26 de julio por el que declara este proyecto de Interés Turístico. Y se ha hecho sin dar respuesta a las alegaciones presentadas, saltándose los trámites estipulados en la Ley 7/2007 de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, en la Ley 27/2006 por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), y en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, que en su Art 86 prescribe que “quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite (de información pública) tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada”.

Ante nuestra reclamación presentada el pasado mes de enero, la delegada de la CMA nos ha contestado el pasado 6 de agosto, seis meses después, notificándonos que no nos van a contestar porque la normativa no obliga a ello. Esta decisión de no responder a las alegaciones en expedientes de prevención ambiental es de suma gravedad, pues vulnera el derecho a la participación en los asuntos públicos y la petición individual o colectiva a las Administraciones públicas que recoge tanto la Constitución española (Art. 23 y Art. 29) como el Estatuto de Autonomía de Andalucía (Art. 30 y Art. 31). Es además una burla a la participación pública, y un desprecio al interés de ciudadanos y asociaciones en mejorar la gestión medioambiental y la preservación de los recursos naturales. De esta manera, los procesos de información pública y presentación de alegaciones se convierten en trámites vacíos de contenido, que no se toman en consideración a la hora de aprobar proyectos sobre los que existen decisiones políticas previas a la tramitación del expediente de prevención ambiental, como es el caso.

(...) ha solicitado al Consejero de Medio Ambiente que dé instrucciones a la Delegación Provincial para que conteste de forma razonada a las alegaciones que se han presentado al proyecto de Campo de Golf y urbanización en el Següesal de Barbate; y que se proceda a iniciar los trámites de nulidad o anulabilidad de la Autorización Ambiental Unificada del proyecto para la Declaración de Interés Turístico del Campo de Golf «El Següesal Resort», por entender que se ha prescindido total y absolutamente de los procedimientos establecidos en la legislación vigente.

Este Proyecto se incluyó en el Plan de Ordenación del Territorio de la Janda, pero por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Andalucía (COTUA) del pasado 6 de julio, se excluyó del mismo, manteniendo esos terrenos como no urbanizables, lo que no fue óbice para que 20 días después el Consejo de Gobierno lo aprobara. Hemos solicitado acta provisional de esa sesión de la COTUA pero no nos han contestado.”

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Excmo. Sr. Consejero de Medio Ambiente para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, esta Defensoría ha recibido un informe de fecha 2 de diciembre de 2011, suscrito por la Jefatura del Gabinete del citado Consejero y una copia de la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se otorga la Autorización Ambiental Unificada a Bogaris Residential, 7, S.L. para el “Proyecto El Següesal Golf Resort” para su declaración como proyecto de interés turístico regional en el término municipal de Barbate (Cádiz) (Expediente AAU/CA/033/NO/09).

Del informe evacuado por la Jefatura del Gabinete del Consejero de Medio Ambiente cabe reseñar lo siguiente:

– Que la queja planteada ante este Defensor del Pueblo Andaluz tiene por objeto la petición de contestación a las alegaciones presentadas por (...) en el período de información pública del trámite seguido de Autorización Ambiental Unificada (AAU).

– Que las citadas alegaciones fueron convenientemente analizadas y evaluadas, y por tanto tenidas en cuenta en el proceso de evaluación del proyecto.

– Que en las tramitaciones de AAU que viene realizando la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente se elabora, por parte de los técnicos del departamento de Prevención y Control Ambiental un informe de alegaciones que posteriormente se anexa al Dictamen Ambiental, a la Propuesta de Resolución y a la propia Resolución.

– Que en el presente caso las alegaciones han sido debidamente evaluadas y que a los alegantes se le ha informado de manera motivada y razonada del resultado definitivo del procedimiento, esto es, de la Resolución de otorgamiento de AAU.

IV. De las respuestas facilitadas por la Administración ambiental autonómica se dio traslado a la parte promotora de la queja, por si quería ejercer su derecho a formular alegaciones o consideraciones respecto a la misma. En uso de tales facultades, ha sido aportado un nuevo documento en el que, en esencia, (...) viene a reiterar lo inicialmente expuesto a través de su escrito de queja.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Insuficiencia de la motivación contenida en la Resolución de otorgamiento de AAU respecto de las alegaciones formuladas por la parte promotora de la queja.

Al objeto de delimitar el alcance del análisis a desarrollar por esta Defensoría del Pueblo Andaluz, conviene partir de la adecuada concreción de la pretensión de la parte afectada.

A este respecto, es preciso señalar que la queja planteada tiene por objeto la presunta ausencia de valoración por parte de la Consejería de Medio Ambiente de algunas de las 101 alegaciones planteadas por (...) en el procedimiento de otorgamiento de AAU a Bogaris Residential, 7, S.L. para el “Proyecto El Següesal Golf Resort” para su declaración como proyecto de interés turístico regional en el término municipal de Barbate (Cádiz).

En este sentido, se hace preciso analizar si la Resolución recaída en el expediente administrativo tramitado contiene o no un pronunciamiento adecuado respecto a las mismas, con arreglo a lo prevenido, entre otras, en la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, en el Decreto 356/2010, de 3 de agosto, por el que se regula la autorización ambiental unificada, se establece el régimen de organización y funcionamiento del registro de autorizaciones de actuaciones sometidas a los instrumentos de prevención y control ambiental, de las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera y de las instalaciones que emiten compuestos orgánicos volátiles, y se modifica el contenido del Anexo I de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación subsidiaria.

Pero conviene partir de que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 31 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, en la tramitación del procedimiento de AAU la Consejería competente en materia de medio ambiente debe promover y asegurar el derecho de participación.

Así, en el trámite de información pública que debe seguirse en el procedimiento de AAU toda persona puede pronunciarse tanto sobre la evaluación de impacto ambiental de la actuación como sobre las autorizaciones y pronunciamientos ambientales que deban integrarse en la autorización ambiental unificada.

Por su parte, el Decreto 356/2010, de 3 de agosto, por el que se regula la autorización ambiental unificada, se establece el régimen de organización y funcionamiento del registro de autorizaciones de actuaciones sometidas a los instrumentos de prevención y control ambiental, de las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera y de las instalaciones que emiten compuestos orgánicos volátiles, y se modifica el contenido del Anexo I de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, igualmente contempla la necesidad de seguir un trámite de información pública durante la instrucción del procedimiento y de dar un trámite de audiencia a los interesados, previo a la elaboración de la propuesta de resolución de AAU.

De otra parte, conviene tener presente que en virtud de lo preceptuado en el número 2 de la letra c) del artículo 6 del mencionado Decreto 356/2010, (...) tenía la consideración de persona interesada en el procedimiento seguido para el otorgamiento de la AAU, habida cuenta su condición de asociación ecologista.

Así las cosas, de la documentación obrante en el expediente de queja se extrae que la parte promotora de la queja formuló, en tiempo y forma, 101 alegaciones en el procedimiento de otorgamiento de AAU a Bogaris Residential, 7, S.L. para el “Proyecto El Següesal Golf Resort” para su declaración como proyecto de interés turístico regional en el término municipal de Barbate (Cádiz); si bien, según dicha Asociación ecologista, la Administración ambiental autonómica las ha desestimado en su totalidad sin hacer pronunciamiento alguno sobre gran parte de ellas y sin motivar la decisión adoptada.

Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 23 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4552) (recurso contencioso administrativo nº 268/05), 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4572) (recurso contencioso administrativo nº 269/05), 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 254/05), 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 86/05), 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo 309/05), 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 318/05), 2 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 259/05), 29 de mayo de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 104/06), 29 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5645) (recurso contencioso administrativo nº 305/05) y 6 de julio de 2009 (RJ 2009, 6909) (recurso contencioso administrativo nº 98/05)), de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada, asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada.

Y es que la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE, sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluía dentro de su artículo 41, dedicado al “Derecho a una buena Administración”, entre otros particulares, “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones”.

De este modo, el conocimiento de la motivación del acto administrativo constituye la premisa esencial para que el receptor de dicho acto pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley.

Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como se ha señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.

Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

De este modo, corresponde a esta Defensoría del Pueblo Andaluz abordar si efectivamente la ausencia de motivación o la motivación defectuosa señalada por la parte interesada constituye un vicio de anulabilidad, o bien se trata de una mera irregularidad no invalidante. Esta operación de disección debe hacerse, en consecuencia, teniendo en cuenta si se ha producido esa ignorancia respecto de los motivos de la decisión y, por ello, se ha producido indefensión.

A este respecto, analizado pormenorizadamente el contenido de la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se otorga la AAU a Bogaris Residential 7, S.L. para el “Proyecto El Següesal Golf Resort” para su declaración como proyecto de interés turístico regional en el término municipal de Barbate (Cádiz) (Expediente AAU/CA/033/NO/09), esta Defensoría ha podido comprobar que la misma incurre en una absoluta falta de motivación del rechazo realizado de las alegaciones presentadas por (...), en la medida en que la Resolución no hace referencia a los criterios tomados en consideración por el órgano administrativo para no estimarlas ni da respuesta específica a éstas, ni individualmente ni por bloques determinados y concretos, aunque fuera de manera sucinta.

Tan sólo se inserta en la Resolución un Anexo VI, denominado “Síntesis de las alegaciones”, en el que únicamente se resume el contenido de las mismas y se procede a su agrupamiento por bloques.

En este sentido, el acto administrativo puesto en cuestión no encierra respuesta alguna a las alegaciones formuladas por la Asociación ecologista en el procedimiento seguido. Y si bien es cierto que la Administración ambiental no tiene obligación de estimar lo expresado por el grupo conservacionista, no lo es menos que deba explicar por qué las alegaciones son rechazadas, aunque dicha explicación sea concisa y sucinta.

Además, es de destacar que la motivación, en este ámbito sectorial, viene impuesta por las normas específicas que regulan los procedimientos de prevención ambiental, en general, y el de autorización ambiental unificada, en particular.

Tal circunstancia se infiere, a juicio de esta Defensoría, de lo dispuesto tanto en la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental como en el Decreto 356/2010, de 3 de agosto, que regula la autorización ambiental unificada, que señalan que la Resolución de otorgamiento de la AAU debe determinar las condiciones en que ha de realizarse la actuación en orden a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, teniendo en cuenta el resultado de la evaluación de impacto ambiental o, en su caso, incorporando la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental.

Asimismo exigen que dicha AAU establezca el condicionado específico relativo al resto de autorizaciones y pronunciamientos que en la misma se integren y el que resulte de los informes emitidos, las consideraciones referidas al seguimiento y vigilancia ambiental de la ejecución, desarrollo o funcionamiento de la actuación, así como para el cese de la actividad.

A ello conviene añadir que en el contexto comunitario en que nos movemos y a tenor de lo resuelto por órganos jurisdiccionales comunitarios en supuestos semejantes al analizado, la motivación en esta materia resulta esencial.

A este respecto puede traerse a colación lo declarado por el Tribunal de Primera Instancia de Comunidades Europeas, Sala 3, Sentencia de 7 de noviembre de 2007 (TJCE 2007, 304) , recaída en el recurso de anulación T-374/2004.

En dicha Sentencia se estima el recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión relativa al plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero notificado por Alemania con arreglo a la Directiva del Parlamento (LCEur 2003, 3404) por el que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad. La Sala anula el artículo 1 de la Decisión y el artículo 2 al considerar que la Comisión ha incumplido su deber de motivación al no justificar la aplicación del principio de igualdad de trato.

Dice la citada Sentencia que “procede recordar que el cumplimiento de la obligación de motivación en virtud del artículo 253 CE , tal como la pone de relieve artículo 9, apartado 3, última frase, de la Directiva 2003/87 (LCEur 2003, 3404), relativo a las decisiones de rechazo de un PNA o parte del mismo adoptadas por la Comisión, reviste una importancia aún más fundamental dado que, en el caso de autos, con arreglo al artículo 9, apartado 3, de dicha Directiva , el ejercicio de la facultad de control de la Comisión implica realizar evaluaciones económicas y ecológicas complejas y que el control de la legalidad y el fundamento de estas evaluaciones que efectúa el juez comunitario está restringido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991 (TJCE 1991, 298), Technische Universität München, C-269/90, Rec. p. I-5469, apartado 14)”. Por lo que concluye: “el Tribunal de Primera Instancia considera que la Comisión ha incumplido su deber de motivación en virtud del artículo 253 CE al no aportar la menor explicación relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato ni en la Decisión impugnada ni en la Comunicación de la Comisión de 7 de julio de 2004, ni en el contexto de la adopción de dichos actos”.

Frente a lo expresado hasta el momento podría alegarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, la motivación puede contenerse en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes cuando se incorporen al texto de la misma.

Además, respecto a esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", hay que señalar que la misma ha sido muy matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 4139), 12 de julio de 2004 (RJ 2004, 5200), 7 de julio de 2003 (RJ 2003, 5926), 16 de abril de 2001 (RJ 2001, 3156), 14 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3180) y 31 de julio de 1990 (RJ 1990, 6832)), en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica, denominada “in aliunde” satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración.

No obstante, en el caso examinado no parece que pueda prosperar una alegación de esta índole por cuanto que según la información facilitada por la Jefatura del Gabinete del Consejero de Medio Ambiente en diciembre de 2011, el informe elaborado por los técnicos del Departamento de Prevención y Control Ambiental respecto a las alegaciones planteadas por la Asociación ecologista coincidiría con el anexado a la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente que, como hemos señalado anteriormente, no es más que un resumen de lo expuesto por los conservacionistas, agrupado por bloques.

De este modo, el informe que pudiese haber sobre el que sustentar la motivación “in aliunde” adolece del mismo defecto que hemos señalado en relación con la resolución de otorgamiento de AAU.

Segunda.- Ausencia de trámite de alegaciones a la parte promotora de la queja.

Según se señala expresamente en los Antecedentes de Hecho descritos en la Resolución de 17 de junio de 2011, el día 16 de junio de 2011 se emitió Dictamen Ambiental favorable al proyecto y ese mismo día se procedió a dar trámite de audiencia por comparecencia al promotor, como interesado en el procedimiento, durante 15 días.

No parece pues que dicho trámite de audiencia se hiciera extensivo a la otra parte interesada en el expediente administrativo, a pesar de que la Asociación ecologista formuló previamente 101 alegaciones en el trámite de información pública y que su consideración como parte interesada ha sido reconocida por la propia Administración autonómica en el informe remitido a este Defensor del Pueblo Andaluz en atención a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 6 del Decreto 356/2010, de 3 de agosto.

Con respecto a esta cuestión se hace preciso delimitar las posibles diferencias existentes entre el trámite de información pública y el de audiencia a los interesados, y valorar si el primero puede sustituir al segundo.

En relación a la primera de las cuestiones, el Tribunal Supremo ha precisado que el trámite de información pública es un acto de audiencia indiscriminada que se dirige no sólo a los afectados sino a cualquier persona que pueda aportar datos o sugerencias (Sentencia de 24 de abril de 1978); por ello, la STS de 24 de octubre de 1984 ha dejado claramente establecida la diferencia entre el trámite de información pública, que afecta a un grupo indeterminado de personas e intereses, y la audiencia de los interesados, que afecta a personas e intereses singulares.

Por lo que afecta a la segunda de las cuestiones, debe significarse que parte de la doctrina administrativista (representada, por ejemplo, por J.A. Piqueras) mantiene la posibilidad de sustituir la audiencia por la información pública siempre que concurran las siguientes condiciones:

1. Que la exhibición abarque todas las actuaciones y elementos del expediente incorporado al mismo, justo hasta el momento anterior a la formulación de la propuesta de resolución, y no una parte del mismo, salvo que la parte que no se pone de manifiesto sea la misma que no es susceptible de ser examinada por el interesado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 84.1 en relación con el artículo 37.5, ambos de la Ley 30/1992.

2. Que la exhibición se notifique debidamente a los interesados, tal y como exigen los artículos 58 y 60 de la propia Ley, no pudiendo entenderse sustituida válidamente dicha notificación por la publicación establecida en el artículo 86.2.

3. Que se les permita, y así se haga constar en la notificación, no sólo formular alegaciones u observaciones sino también, y al igual que en el trámite de audiencia, presentar los documentos y justificaciones que estimen convenientes e incluso proponer la práctica de pruebas que consideren convenientes.

De este modo, y según las tesis mantenidas por la doctrina a la que aludimos, sólo cuando concurran todas y cada una de las circunstancias descritas, los efectos del trámite de información pública serán los mismos que los de la audiencia, por lo que, por razones de economía procedimental, cabría prescindir de este último.

En consonancia con este posicionamiento cabe citar la STS de 19 de octubre de 1982.

No obstante, en el supuesto objeto de análisis no concurrían las circunstancias antes expresadas, que como se han señalado habrían resultado imprescindibles para justificar una posible elusión del trámite de audiencia a los interesados.

En este sentido, resulta acreditada la incorporación al expediente administrativo de documentación de gran relevancia respecto a las instalaciones para abastecer de agua el campo de golf y los jardines y respecto a la ampliación de la EDAR de Vejer de la Frontera, en un momento posterior al trámite de información pública.

Asimismo, tampoco consta que la exhibición pública se notificase a la Asociación ecologista considerada parte interesada en el expediente.

Finalmente, tampoco parece acorde con los principios de congruencia e igualdad de trato a las partes interesadas en el expediente administrativo, el que a la promotora del proyecto sí se le diera trámite de audiencia pero no a la Asociación ecologista.

Por consiguiente, y como resultado de cuanto ha sido argüido en los considerandos anteriores, esta Defensoría del Pueblo Andaluz concluye la existencia de vicio de anulabilidad en la Resolución de 17 de junio de 2011, de la Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a esa Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN: Declarar la existencia del vicio de anulabilidad expuesto y, en consecuencia, actuar conforme previene la normativa reguladora del procedimiento administrativo común a los efectos de solventar la situación descrita, retrotrayendo el procedimiento administrativo a la fase de audiencia de los interesados prevista en el artículo 22 del Decreto 356/2010.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones