Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/4042 dirigida a Consejería de Educación
Con motivo del proceso selectivo convocado por Orden de 31 de marzo de 2017, de la Consejería de Educación, para cubrir plazas del Cuerpo de Maestros, un número considerable de opositores resultaron excluidos por no haber formalizado correctamente la solicitud de participación a través del registro electrónico de la Junta de Andalucía, muchos de los cuales se dirigieron a esta Institución presentando quejas por dicho motivo.
ANTECEDENTES
I.- Ante los hechos reseñados, teniendo en cuenta el número de afectados que por dicho motivo fueron excluidos del proceso selectivo y que, de no remediarse, serían excluidos de la Bolsa de Interinos, este Comisionado decide iniciar actuación de oficio, ante la Viceconsejería de Educación, a fin de esclarecer los hechos concretos y causas que motivaron la exclusión de estos aspirantes, si fue o no por error informático, deficiencias técnica y/o error imputable involuntariamente a los participantes. Y, en todo caso, conocer las medidas que pudieran adoptarse para evitar la exclusión de los mismos de las bolsas de interinos docentes.
Lo anterior por cuanto, de confirmarse los hechos y resultaran no imputables a los afectados, podrían tener la consideración de lesivos para determinados derechos y libertades reconocidos en el Título I del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), en particular en su art. 26.1. b) que, en el ejercicio del derecho constitucional al trabajo, garantiza el derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad y según los principios constitucionales de mérito y capacidad.
II.- A tal fin, se procedió a solicitar formalmente la colaboración de la Consejería de Educación mediante la remisión del correspondiente informe junto a la documentación oportuna que permitiera el esclarecimiento de los motivos de la queja iniciada, interesando, a dichos efectos, la cuantificación de opositores afectados por la causa de exclusión referida, y el número total de participantes que hicieron uso de la inscripción por medios telemáticos y su porcentaje respecto al número total de personas que concurrieron a la convocatoria, así como cualquier otra información que nos ayudase a clarificar la posible situación de inseguridad en las personas participantes usuarias de este sistema -ciertamente novedoso y de reciente implantación- de inscripción en procesos selectivos.
III.- En el marco de la colaboración solicitada, la Viceconsejería de Educación remitió el preceptivo informe elaborado por la Direccion General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, que merece la siguiente reseña:
“(...) Para su participación en la convocatoria del procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo y de Maestros (Orden de 31 de marzo de 2017), una serie de personas accedió al formulario habilitado al efecto en el portal web de la Consejería de Educación, cumplimentando el mismo. Al mismo tiempo se accedió a la plataforma de pago de la tasa 046 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública y se abonó la referida tasa por la cuantía correspondiente al referido cuerpo.
No obstante, una vez cumplimentado el referido formulario de la Consejería de Educación, dicho personal no presentó la solicitud de acuerdo con las opciones establecidas en la base tercera de la Orden de convocatoria, a saber:
a) Impresión de la solicitud del formulario y presentación de la misma en un registro público (“Las solicitudes una vez impresas y la documentación que corresponda se presentarán preferentemente en el registro de la Delegación Territorial de Educación de la provincia en que se desee participar, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en los artículos 82 y siguientes de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucia.”)
b) Impresión de la solicitud del formulario y presentación de la misma en una oficina de correos (“De presentarse ante una oficina de correos, se hará en sobre abierto para que sean fechadas y selladas las solicitudes antes de ser certificadas. De no ser así. no podrán considerarse como presentadas en esa fecha…")
c) Impresión de la solicitud del formulario y presentación de la misma en un buzón de la Junta de Andalucía, en representación diplomática u oficina consular ("Asimismo, podrán utilizarse los buzones de documentación que se recogen en artículo 19 del Decreto 204/1995, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas organizativas para los servicios administrativos de atención directa a la ciudadanía, así como en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares españolas, que las remitirán seguidamente al órgano convocante.”)
d) Mediante registro telemático de la Junta de Andalucía (“El personal participante que disponga de certificado digital podrá presentar la solicitud telemáticamente, conforme a las previsiones de la disposición adicional quinta del Decreto 302/2010, de 1 de junio, mediante el registro telemático de la Junta de Andalucía al que se accederá a través del portal web de la Consejería de Educación, conforme a lo establecido en el Decreto 183/ 2003, de 24 de junio, por el que se regula la información y atención al ciudadano y la tramitación de procedimientos administrativos por medios electrónicos (Internet)… La tramitación de la documentación a través de este registro por medio de la firma electrónica producirá, respecto a los datos y documentos, los mismos efectos que las solicitudes tramitadas de acuerdo con el articulo 66.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.”)
Ninguna de estas personas utilizó para la presentación de las solicitudes ninguna de las posibilidades que la norma Ies ofrecía (base tercera de las convocatorias).
Arguyen en su defensa que abonaron la tasa correspondiente con lo que creyeron haber finalizado el procedimiento, sin darse cuenta de que para el pago hubieron de acceder a otro portal distinto del que estaban utilizando para cumplimentar la solicitud.
A este respecto hay que indicar que las convocatorias (base tercera, 3.3.) hacían referencia a este supuesto específico: “En ningún caso, la mera presentación de la acreditación del pago de dicha tasa supondrá la sustitución del trámite de presentación, en tiempo y forma, de la solicitud de participación, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3.4."
Como quiera que algunas de estas personas alegaron en plazo que no figuraban en los listados provisionales ni como admitidos ni como excluidos, la Administración, siempre pensando en su beneficio, decidió en los listados definitivos (Resolución de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de 12 de junio de 2017) admitirlos CAUTELARMENTE “mientras se resuelven sus alegaciones, a la vista de los informes oportunos que justifiquen o no las causas alegadas.”
Solicitado informe a la Secretaria General Técnica al objeto de comprobar las incidencias alegadas por el referido personal, y siendo este negativo respecto a la existencia de problemas técnicos que hubieran entorpecido u obstaculizado la presentación de las correspondientes instancias, en los términos previstos en la base tercera de la Orden de 31 de marzo de 2017, por la que se efectuó convocatoria de procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros se procedió a excluir expresamente del referido procedimiento al personal de referencia, por Resolución de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de 20 de junio de 2017.
Por otra parte, se informa de que el número de personas afectadas por la causa de exclusión referida asciende a 41 sobre un total de 4.106 solicitudes presentadas telemáticamente (28.55% del total de solicitudes), tal y como se puede comprobar en el Anexo de la Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, por la que se modifica la de 12 de junio de 2017, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos, por la que se declaró aprobada la lista definitiva del personal admitido y excluido par participar en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 31 de marzo de 2017, publicado en BOJA el pasado 23 de junio de 2017.”
IV. Una vez recibido el referido Informe, se procedió a dar traslado del mismo para alegaciones a las personas promotoras de las quejas vinculadas a la presente actuación de oficio. Con posterioridad se recibieron diversos escritos de la representación sindical de USTEA en Cádiz en los que se hace constar que:
“Un grupo numeroso de docentes interinos de Primaria y Conservatorios ha sido excluido de la bolsa –y por tanto, despedidos- por no realizar correctamente el trámite administrativo de matriculación en las oposiciones, vía internet. Este error ha impedido a un número impredecible de personas (se barajan cifras que van desde 200 a 300 afectadas) poder participar en el proceso selectivo, a pesar de haber pagado las tasas, a pesar de haber solicitado subsanar el error. La Consejería ha sido implacable aplicando su normativa, y no solo les ha impedido presentarse a unas oposiciones para la que la mayoría de ellos y ellas llevaban meses o años preparándose, sino que a quienes tenían tiempo de servicio y llevaban ya algún tiempo trabajando, les han expulsado de las bolsas de trabajo. No contamos con números exactos, pero sabemos que afecta a más de 50 personas, entre docentes de Primaria y Conservatorios, algunos con más de 20 años de servicio”.
“Estas personas, como la propia Dirección General reconoce, se dieron cuenta de “su error” antes del proceso selectivo, e incluso se les admitió cautelarmente para dicho proceso, pero en NINGÚN momento se les permite rectificar dicho error. Finalmente, a dos días de las pruebas, son definitivamente excluidos de dicho proceso de oposiciones, por lo que también quedan definitivamente excluidos de sus bolsas de trabajo, y, por tanto DESPEDIDOS”.
V. Con posterioridad, por noticias aparecidas en los medios de comunicación escritos tenemos conocimiento de un presunto acuerdo alcanzado por la Consejería de Educación con los sindicatos representativos del sector sobre la posible supresión de la obligatoriedad de participar en el proceso de oposiciones para seguir en las bolsas de trabajo de profesorado para el próximo año.
Esta noticia nos es confirmada por la representación de personas excluidas de las oposiciones para el Cuerpo de Maestros y para el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas por dicha causa, en la reunión mantenida, a petición de las mismas, en la sede de esta Institución, el día 25 de enero de 2018, en la que, asimismo, nos confirman que este asunto ha sido objeto de impugnación judicial estando sustanciándose el correspondiente recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
En dicha reunión, la representación del colectivo afectado asistente nos hace entrega de la transcripción de la intervención de la Consejera de Educación en el Parlamento de Andalucía en relación con este asunto, el pasado 6 de julio de 2017, en la que textualmente consta lo siguiente: “me comprometí y me comprometo otra vez en buscar soluciones para flexibilizar la normativa con el objeto que sea más proporcional. Es decir, una normativa que hasta ahora ha funcionado, que ha estado consensuada a lo largo del tiempo, pero que efectivamente pues este año ha tenido unas consecuencias complicadas, unas consecuencias que tienen efectos laborales“.
Ante dicha intervención, las personas asistentes a la reunión solicitan la intermediación del Defensor del Pueblo Andaluz ante la Consejería de Educación para posibilitar que las personas afectadas por esta situación puedan reintegrarse en las correspondientes bolsas de trabajo con la antigüedad que mantenían antes de producirse la exclusión.
VI. Con fecha 26 de febrero de 2018 se mantiene una reunión en la sede de la Consejería de Educación con las personas titulares de la Viceconsejería y de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, en la que nos confirman la intención de modificar el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y se regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes.
Con este acuerdo, los profesores interinos no estarán obligados a presentarse a los exámenes de oposiciones para mantenerse en las bolsas de trabajo, como venía sucediendo hasta ahora, si bien, como advierte la Consejería el trámite administrativo requerirá de casi seis meses para poder completarse.
En el curso de dicha reunión, por parte de la representación de esta Institución asistente a la misma, ante la confirmación del cambio normativo, se planteó que las personas excluidas de las bolsas de docentes por no haber formalizado debidamente el envío telemático de la solicitud de participación en las pruebas de acceso para la convocatoria del año 2017, pudieran ser incorporadas a las bolsas correspondientes para el próximo curso en las condiciones que mantenían en el momento de su exclusión, exponiendo las razones en que podría sustentarse dicha pretensión.
Ante este planteamiento, la representación de la Consejería de Educación nos manifiesta su pesar por la situación que se ha producido y lamentan las consecuencias tan perjudiciales que ha tenido el error cometido por estas personas a la hora de formalizar el envío telemático de las solicitudes de participación en las correspondientes pruebas selectivas. No obstante, nos ponen de manifiesto la imposibilidad de atender ese planteamiento por cuestiones de índole jurídica para acceder a ello.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a la Viceconsejería de Educación, Resolución concretada en las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- La implantación de la Administración Electrónica
El desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación han afectado profundamente al desarrollo de las relaciones de la Administración con la ciudadanía. La utilización de las nuevas tecnologías de la información en el ámbito público han contribuido, sobre todo, a facilitar el acceso de ésta a los servicios públicos, aproximando la Administración a toda la ciudadanía y posibilitando una relación más estable y efectiva con la misma.
Ello ya se contempló en la anterior ley procedimental (Ley 30/1992 de 26 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), que preveía la posibilidad de que los ciudadanos pudieran relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas (artículos 38, 45 y 59).
Estas previsiones iniciales, ante los avances tecnológicos, sociales y el impulso comunitario en la materia, dieron lugar a la aprobación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, que supuso un paso decisivo en la aplicación de las nuevas tecnologías a las relaciones administrativas, al consagrar, como un derecho de los ciudadanos, la relación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y, como una obligación correlativa para éstas, la de dotarse de los medios y sistemas electrónicos que permitan el ejercicio efectivo de este derecho.
No obstante, las dificultades de las Administraciones Públicas para el cumplimiento de las previsiones de la Ley 11/2007 y de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre) -ante la falta de interés, en algunos casos, y la insuficiencia de recursos económicos y técnicos en el sector público, en general, en aquellos años- motivó que las nuevas Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y 40/2015, de la misma fecha, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), dieran un paso definitivo en la regulación de esta materia, al imponer a la Administración un funcionamiento íntegramente electrónico y la obligación de algunos sujetos de relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.
La principal consecuencia que se va a derivar de la nueva regulación que introducen estas leyes, es que, al remitirse a la administración electrónica como el medio habitual de relación de las Administraciones Públicas con los ciudadanos, comprometen ya de forma ineludible a dichas Administraciones para que se doten de los medios técnicos y adopten las medidas que sean precisas para posibilitar dicha relación a través de procedimientos electrónicos eficaces y respetuosos con todas las garantías legales que se han de observar en su tramitación.
Sin embargo, las dificultades consustanciales a la puesta en marcha de la administración electrónica también siguen estando presentes en la regulación que establecen las nuevas leyes. Así, en la Disposición final séptima de la LPAC, en relación con la Disposición derogatoria única. 2, se contempla que algunos aspectos previstos en la misma no produzcan efectos hasta el 2 de octubre de 2018, dos años después de su entrada en vigor; en concreto: las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico.
Esta demora responde al previsible retraso que tendrán las Administraciones Públicas para implantar de manera efectiva y definitiva los sistemas de tramitación electrónica previstos en dicha Ley, aunque ello no implica la suspensión del uso de los medios electrónicos previstos, al continuar vigentes los preceptos correspondientes de la Ley 11/2007 y de su Reglamento. Tampoco afecta esta situación transitoria a las obligaciones que el art. 14 de la LPAC impone a de que terminados sujetos para relacionarse electrónicamente con la Administración, siempre que ésta hubiera habilitado los medios técnicos y trámites precisos para ello.
En el ámbito andaluz, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, incorpora estos compromisos a su funcionamiento, estableciendo en su art. 7 que “la aplicación de las tecnologías de la información a la Administración estará orientada a mejorar su eficacia, aproximarla a la ciudadanía y agilizar la gestión administrativa”.
En definitiva, la utilización de medios electrónicos en las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, se configura como un derecho de éstos y una obligación correlativa de la Administración que deberá dotarse de los medios y adoptar las medidas para posibilitar su ejercicio efectivo. En todo caso, la utilización de medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos administrativos, además de posibilitar una tramitación más ágil, transparente y con menor carga burocrática, deberá asegurar, igualmente, el respeto a las debidas garantías que tienen que observarse por la Administración en el desarrollo de estos procedimientos.
Segunda.- La presentación telemática de solicitudes en los procesos de selección de profesorado docente en Andalucía.
El art. 14.1 de la LPAC establece que las personas físicas podrán elegir en todo momento “si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”.
Al no resultar obligadas las personas participantes en los procesos selectivos de profesorado docente controvertidos a relacionarse electrónicamente con la Administración educativa, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 del citado artículo, para la presentación de solicitudes en dichos procesos regirá lo previsto en el art.16.4 de la LPAC y, transitoriamente, en tanto produzcan efecto las disposiciones relativas al registro electrónico de dicha Ley, lo establecido en el art 38.4 de la Ley 30/1992.
De acuerdo con dichas normas, las solicitudes dirigidas a las Administraciones Públicas se podrán presentar en el registro de la Administración a la que se dirijan, en los de cualquier otro órgano administrativo previstos en la letra b) del citado precepto, en las oficinas de Correo y en cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
Las normas de la Consejería de Educación que aprueban las bases por las que se rigen los procesos selectivos para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas (Orden de 29 de marzo de 2017) y en el Cuerpo de Maestros (Orden de 31 de marzo de 2017), se adecuan a estas previsiones legales estableciendo, en su base 3.4, que las solicitudes y documentación correspondiente se presentarán preferentemente en el registro de la Delegación Territorial de Educación de la provincia en la que se desee participar, contemplando igualmente la posibilidad de presentación en otros lugares a través de la remisión a las normas básicas en la materia.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional quinta del Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes, que contempla posibilidad de que los procedimientos regulados en dicho Decreto puedan llevarse a cabo mediante el uso generalizado de las tecnologías de la información y la comunicación, las referidas órdenes de convocatoria también incluyen, en sus bases 3.4.1, la posibilidad de presentación electrónica de solicitudes.
A este respecto, vienen a establecer que “el personal participante que disponga de certificado digital podrá presentar la solicitud telemáticamente, conforme a las previsiones de la disposición adicional quinta del Decreto 302/2010, de 1 de junio, mediante el registro telemático de la Junta de Andalucía al que se accederá a través del portal web de la Consejería de Educación, conforme a lo establecido en el Decreto 183/2003, de 24 de junio, por el que se regula la información y atención al ciudadano y la tramitación de procedimientos administrativos por medios electrónicos (Internet). La tramitación de la documentación a través de este registro por medio de la firma electrónica producirá, respecto a los datos y documentos, los mismos efectos que las solicitudes tramitadas de acuerdo con el artículo 66.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.
Por último, en dichas bases también se recoge que podrán utilizarse los buzones de documentación previstos en art. 19 del Decreto 204/1995, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas organizativas para los servicios administrativos de atención directa a la ciudadanía.
En cuanto a la presentación electrónica de documentos en el registro de una Administración Pública, en virtud de lo previsto en la Disposición derogatoria de la LPAC, se mantienen en vigor los artículos correspondientes de la Ley 11/2007, de Acceso electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, que establece en su art. 24.1 que “las Administraciones Públicas crearán registros electrónicos para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones”, en los que se podrán admitir cualquier solicitud, escrito o comunicación dirigido a cualquier órgano o entidad del ámbito de la Administración titular del registro.
En el art. 25.3 de dicha Ley se dispone que “los registros electrónicos emitirán automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del escrito, solicitud o comunicación de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro”. Precisándose en el art. 26.4 que “los registros electrónicos se regirán a efectos de cómputo de los plazos imputables tanto a los interesados como a las Administraciones Públicas por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso”.
En el ámbito de la Junta de Andalucía, la aplicación de estas normas se concreta a través del Decreto 183/2003, de 24 de junio, por el que se regula la información y atención al ciudadano y la tramitación de procedimientos administrativos por medios electrónicos, que contiene una regulación similar en esta materia.
En este marco normativo es en el que se articula la presentación de solicitudes en los procedimientos selectivos objeto de la presente queja que, en principio, consideramos ajustado a Derecho, sin que podamos entrar en más consideraciones respecto a la exclusión de opositores en dichas convocatorias por no haber formalizado correctamente la solicitud de participación a través del registro electrónico de la Junta de Andalucía, dado el carácter sub-iudice de este asunto y la obligada suspensión de nuestra actuación por este motivo, en virtud de los dispuesto en el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución.
Sin perjuicio de ello, al analizar las circunstancias que concurren en este caso, así como en otros similares que han afectado a otros organismos públicos de la Administración de la Junta de Andalucía de los que igualmente ha conocido esta Institución, y que afectan a la cuestión de fondo objeto de estas quejas (la presentación telemática de solicitudes en procesos masivos de selección de empleados públicos), consideramos oportuno poner de manifiesto algunas consideraciones en relación con el desarrollo de estos procesos.
La puesta en práctica de las disposiciones sobre administración electrónica y la tramitación de procedimientos administrativos por esta vía, entraña una serie de dificultades de índole técnica que, como ya hemos visto, determinan que se venga demorando su entrada en vigor en las distintas leyes reguladoras de esta materia.
La cuestión es compleja, y no sólo por las dificultades tecnológicas consustanciales a este proceso. Se trata de implementar un cambio profundo en la forma habitual de relacionarse con la Administración que exige, tanto a ésta como a los ciudadanos, la adaptación a nuevos medios y formas de interrelación que, inevitablemente, requiere de un periodo de ajuste, y no sólo para que las Administraciones Públicas se doten de los medios y normas que posibiliten el funcionamiento de la administración electrónica, sino también para que un sector importante de la ciudadanía poco familiarizado con la utilización de estos medios tecnológicos vaya pudiendo adaptarse a estos cambios importantes en la forma de comunicarse y relacionarse con la Administración. Tanto es así, que en el art. 16.4 de la LPAC está previsto la creación de oficinas de asistencia en materia de registros para facilitar la presentación electrónica de documentos en los registros electrónicos públicos, ante las previsibles dificultades que ello va a comportar para un sector importante de población, y que siguen pendientes de crear en nuestra Comunidad Autónoma.
Es por ello que valoramos muy positivamente la iniciativa adoptada por esa Consejería de incluir en las últimas convocatorias de procesos selectivos de profesorado varias opciones de presentación de solicitudes, entre las que se incluye la presentación telemática, que permite ir iniciándose y familiarizándose con los procedimientos electrónicos antes de que sean obligatorios. Sin embargo, en este contexto, incidencias como las que se han producido ante la inexperiencia de los solicitantes en este tipo de tramitaciones o por problemas de índole técnico que puedan surgir, era previsible que pudieran plantearse en un porcentaje de casos sensiblemente superior -como confirma esa Administración en el informe remitido- a los que afectan a la presentación de solicitudes para estos procesos en los registros generales de forma presencial o por correo postal.
Este hecho, unido a las graves consecuencias que la falta de presentación tiene para los solicitantes en caso de que estuvieran integrados en las bolsas de trabajo -a las que después nos referiremos-, hubiera aconsejado, asimismo, que se extremara el desarrollo de la aplicación informática de soporte para estos procedimientos a fin de poder evitar que se produjeran este tipo de situaciones, así como que, en las bases de las convocatorias, se hubieran podido contemplar estas previsibles situaciones y la posibilidad de su subsanación, para evitar llegar a las consecuencias tan extremas y desproporcionadas como las que han terminado produciéndose. Previsión que hubiera sido aún más deseable, teniendo en cuenta, además, las dificultades probatorias que se plantean en esta materia a la hora de determinar las posibles incidencias tecnológicas que hubieran podido afectar a la presentación de solicitudes por vía electrónica.
En este contexto, resulta obligado mejorar las versiones de las aplicaciones informáticas que soportan estos procesos, a fin de corregir las incidencias detectadas, adaptarlas a las demandas de los usuarios y garantizar su uso eficaz, a fin de evitar disfuncionalidades y situaciones equívocas que pudieran terminar afectando a la efectiva tramitación de los procedimientos administrativos y al ejercicio de los derechos afectados por la misma.
En cualquier caso, las circunstancias que han concurrido en los hechos analizados hacen aconsejable que, en las próximas convocatorias de procesos selectivos de profesorado que tenga que realizar esa Consejería se mejore el aplicativo informático que da soporte a la presentación telemática de solicitudes a través de un sistema de fases que impida pasar de una a otra si no se hubiera cumplimentado la anterior, separando claramente la fase de cumplimentación de la solicitud de la del abono de la tasa, y se incorpore un sistema de ayudas que avise de modo claro y notorio de la falta de cualquier paso intermedio y , más notoriamente aún, si no se ha culminado el envío de la solicitud y documentación al registro, así como el pago de la tasa.
Asimismo, para que, en tanto se generaliza la tramitación de procedimientos electrónicos y se familiariza la ciudadanía con su utilización, se tengan en cuenta las normas reguladoras de los mismos las incidencias más frecuentes que se están produciendo en la tramitación de este tipo de procedimientos en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía y se prevea la posibilidad de subsanación cuando existan dudas razonables en su interpretación.
En este sentido, resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 2016, citando otra anterior del mismo Tribunal de 18 de Marzo de 2015, en la que se afirma “que ha declarado que los comportamientos de los aspirantes que respondan a una razonable duda sobre el significado de las bases de la convocatoria no pueden ser valorados como una resistencia al cumplimiento de las mismas y, por ello, un elemental criterio de racionalidad y proporcionalidad aconseja permitir también en estos casos subsanar los errores que hayan tenido su origen esta clase de dudas”; y prosigue: “Es de añadir a lo que antecede que es a la Administración a la que incumbe evitar cualquier situación de confusión o equívoco que pueda obstaculizar o dificultar el ejercicio del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas que reconoce el art. 23.2 de la Constitución (en coherencia con lo que establece el artículo 9.2)”
Tercera.- La selección de personal en el sector docente, para su nombramiento de funcionario interino.
Las contrataciones temporales en el sector público constituyen procesos sometidos a los principios constitucionales de acceso al empleo público previstos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y el art. 26.1. b) de nuestro Estatuto de Autonomía.
En este ámbito, y más concretamente en el de la Administración de la Junta de Andalucía, la constitución de las bolsas de trabajo se ha generalizado como una institución jurídica normal y adecuada a dichos principios para la selección del personal temporal (interino o laboral temporal) a medida que surjan las necesidades de efectivos para la cobertura de puestos vacantes. Dicha modalidad se ajusta a Derecho y es aceptada por los órganos jurisdiccionales como uno de los medios más adecuados, y acordes con dichos principios, para poder cubrir transitoriamente puestos de trabajo en la Administración cuando razones de urgencia y necesidad así lo aconsejen.
Y, desde esta perspectiva, es práctica común en la regulación de estas bolsas de empleo, para atender los principios constitucionales ya citados, tanto para su constitución como para su actualización, su ordenación a través de convocatoria pública, valoración de méritos, superación de ejercicios, etc., en las que el mérito y la capacidad de los aspirantes sirva para obtener una posición u otra dentro de la lista de integrantes de la misma.
Todo ello, además, sin perjuicio de que entre los criterios de ordenación de estas bolsas deban tenerse en cuenta, además, criterios de discriminación positiva para favorecer la incorporación al ámbito laboral de los sectores de población con más dificultades para el acceso al empleo en la actualidad (personas con discapacidad, víctimas de violencia de género con sentencia judicial, titulares de familias monoparentales o desempleados de larga duración...).
En el ámbito de la función pública docente andaluza, el acceso para su desempeño como personal funcionario interino se contempla en el art. 16.6 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, con sujeción a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, desarrollándose reglamentariamente por el Decreto 302/2010, de 1 de junio (modificado a su vez por el Decreto 311/2012, de 26 de junio y el Decreto 109/2016, de 14 de junio) y la Orden de la Consejería de Educación de 8 de junio de 2011 (modificada a su vez por la Orden de 19 de marzo de 2013 y la Orden de 11 de junio de 2013).
En cumplimiento de dichos principios, la ordenación del personal funcionario docente interino se articula a través de un sistema de bolsas de trabajo, que se regulan en dichas normas y que han sido modificadas en varias ocasiones. El acceso a las mismas, según se establece en el art. 19 del Decreto 302/2010, se produce por la superación de una o varias pruebas del último procedimiento selectivo para el acceso a los cuerpos y especialidades de personal docente en Andalucía.
A partir de aquí, los criterios para la permanencia en la bolsas y su ordenación han ido modificándose en estos años. Así, por lo que se refiere a la permanencia (art. 20), el requisito de alcanzar una puntuación mínima, en función de los años de servicio y la calificación obtenida en las pruebas superadas en el último procedimiento selectivo, se modifica en el sentido de exigir para ello, tan sólo, el haber participado en dicho procedimiento realizando, al menos, la primera prueba del mismo.
Igual ocurre respecto a la ordenación de las bolsas de trabajo (art. 21) que, en un principio, se ordenaba en función de la puntuación obtenida según baremo, en el que se incluía la calificación obtenida en la fase de oposición del último procedimiento selectivo, modificándose con posterioridad este criterio pasando a tener consideración prioritaria el tiempo de servicio reconocido a estos efectos por la Administración educativa andaluza.
Las necesidades funcionales en este ámbito y la correspondiente ordenación de los recursos humanos precisos para su atención, determinan las modificaciones que pueden afectar a la regulación de las bolsas de trabajo, siempre dentro de la adecuación y respeto a los principios constitucionales que deben respetar en su ordenación.
En este sentido, en fechas recientes hemos conocido el Proyecto de modificación del Decreto 302/2010, de 1 de junio, en fase de información pública, que tiene por finalidad una nueva modificación de la regulación de la permanencia en las bolsas de trabajo del personal funcionario interino y del acceso extraordinario a las bolsas de trabajo y ordenación de sus integrantes.
Según consta en la Memoria Justificativa del mencionado Proyecto normativo, la gestión de las bolsas de trabajo de los diferentes cuerpos y especialidades docentes aconseja, a la luz de la experiencia acumulada, una nueva modificación del referido Decreto 302/2010. A dichos efectos, considera que “razones de índole práctica en la gestión y ordenación de las bolsas referidas recomiendan proceder a la modificación de los artículos 20 y 22 de dicha norma, atendiendo con ello, asimismo, a las reivindicaciones planteadas por la representación del personal docente en la Mesa Sectorial de Educación, fundamentalmente en lo referido a la permanencia del personal interino y aspirante a interinidad en dichas bolsas”.
La modificación propuesta vuelve a incidir en los criterios de permanencia en la bolsas desvinculándolos definitivamente de cualquier participación en los procesos de selección. Medida que, según se indica en la referida Memoria, ha sido consensuada con la totalidad de las organizaciones sindicales presentes en la Mesa Sectorial de Negociación.
Cuarta.- La razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de las normas
Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto en las consideraciones precedentes, respecto al marco legal de aplicación a la cuestión de fondo planteada y su carácter sub-iudice en estos momentos, las circunstancias que han concurrido para que se produjeran los hechos controvertidos y las consecuencias que han tenido para las personas afectadas, hace necesario extender nuestras consideraciones a dichos extremos ante la posible afectación de otros derechos.
En este sentido, y dejando al margen la cuestión pendiente de decisión judicial relativa a la exclusión de los participantes en los procesos selectivos por la no presentación de la solicitud en el registro electrónico de la Junta de Andalucía en tiempo y forma, de la valoración estos hechos y las circunstancias concurrentes surgen dudas de razonabilidad en cuanto al resultado adicional producido, por este motivo, de exclusión de las personas afectadas por esta situación de las bolsas y la consiguiente imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo como funcionario interino, perdiendo así su derecho a mantener dicha condición, tras el cumplimiento de los requisitos exigidos para su acceso a las bolsas de trabajo y la acreditación de méritos después de años de prestación de servicios docentes en el ámbito público.
Bien es verdad que aunque esta consecuencia -aún siendo desproporcionada, en nuestra opinión, por las circunstancias que se han dado para llegar a esta situación- está así establecida en el marco legal de aplicación, también es igualmente cierto que en el contexto en que se producen estos hechos concurren pormenores que requieren de una ponderación adecuada para resolver la posible afectación de otros derechos y principios constitucionales que entran en juego. En estos casos, referente indispensable a considerar debe ser el principio de equidad que consagra el artículo 3.2 del Código Civil cuando afirma que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”.
Antes estas circunstancias, y teniendo en cuenta el proceso de modificación normativa que se encuentra en curso y que afecta a estos aspectos, para el Defensor del Pueblo Andaluz dicha valoración se convierte en obligada a tenor de lo dispuesto en el art. 28.2 de su Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de diciembre), que establece que “si como consecuencia de sus investigaciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, podrá sugerir al órgano legislativo competente o a la Administración la modificación de la misma”.
En primer lugar, porque, con arreglo al principio general previsto en el art. 7 de la Ley 40/2015 (LRJSP), las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, cuando establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos “deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva”. Y, en este caso, no puede obviarse, como ha quedado expuesto en las consideraciones previas, que en el incumplimiento de los solicitantes del que derivan estas consecuencias confluyen determinadas circunstancias que pudieran desvirtuar la causa-efecto prevista en el art. 20 del Decreto 302/2010, en cuanto a la permanencia en las bolsas, y que exige que se pondere la proporcionalidad del resultado producido por la aplicación de la norma en unas condiciones que introducen singularidades a considerar respecto del supuesto de hecho previsto en la misma.
Así, y dejando al margen las cuestiones inherentes a la implantación de la administración electrónica que hemos comentado y que también tienen su importancia en las etapas iniciales de tramitación electrónica de procedimientos en las que nos encontramos, lo que no puede obviarse es la voluntad inequívoca de los interesados tendente a participar en el proceso selectivo, como así le consta a esa Administración, tanto por el abono de las tasas, como por los datos volcados en el aplicativo informático que sirve de soporte a este proceso. Es por ello que, con independencia de la decisión que se pueda adoptar en sede judicial sobre la admisión o no al proceso selectivo, a efectos de valorar la voluntad de participación en el mismo no puede dudarse que el comportamiento de las personas afectadas se aproxima de modo significativo al cumplimiento total de la obligación exigida para ello. Más aún, cuando tras las sucesivos cambios operados en esta normativa, la participación en el proceso selectivo se configura como un requisito meramente formal que no tiene incidencia en el cómputo final de méritos.
En este sentido, y aún teniendo en cuenta los ámbitos distintos en que se producen, puede resultar ilustrativa de esta situación la consideración que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 6 junio 2007 que, en relación con un procedimiento de reintegro de subvenciones concedidas en procedimiento de concurrencia pública, afirma que “cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso”. Fundamentación que se reitera en la Sentencia de dicha Sala de 8 de mayo de 2017.
En segundo lugar, esta intervención tampoco puede obviar que se está tramitando la modificación del Decreto 302/2010 para la supresión de la obligatoriedad de dicho requisito. En estas circunstancias, resulta necesario que la situación planteada por la aplicación de este aspecto de la norma que se va a suprimir, así como otras similares que se pudieran haber planteado desde el último cambio normativo, se ponderen adecuadamente en este proceso de modificación normativa y que se sume a las motivaciones a tener en cuenta a la hora de determinar el alcance de la modificación a adoptar.
En este sentido, como la propia Memoria Justificativa del Proyecto normativo señala, así como en las motivaciones precedentes de modificación del Decreto 302/2010, estos cambios responden a cuestiones de índole práctica “a la luz de la experiencia acumulada”. Este pragmatismo ha determinado que en las sucesivas modificaciones de esta norma se haya ido limitando, progresivamente, la valoración del requisito de participación en los procesos de selección, hasta su definitiva desaparición con la prevista reforma, como condición para la permanencia en las bolsas. Razones éstas que, puestas en relación con la exclusión de aquellas personas que habiendo superado las correspondientes pruebas para entrar en las bolsas de interinos y teniendo méritos acreditados en la ordenación de las mismas por sus años de servicio docente en el sector público, también consideramos que pudieran reforzar la consideración de desproporción en cuanto a los resultados que se han producido atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes.
Dicho lo cual, no tenemos nada que objetar a las modificaciones introducidas en el Decreto que regula la provisión de los puestos de trabajo docentes, que consideramos justificadas y adecuadas en el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene atribuida la Administración de la Junta de Andalucía para una mejor ordenación de este servicio público.
Al abordar estos cambios, dado que siempre pueden resultar afectados derechos e intereses de personas o colectivos, no nos cabe duda que a la hora de determinar su alcance, además de valorar las cuestiones de índole práctica que los motivan, se ha realizado una adecuada valoración de los principios a los que, el art. 129 de la LPAC, sujeta el ejercicio de la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas, y entre los que incluye, junto a los de necesidad, eficacia, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia, el de proporcionalidad.
Este principio, junto al de ponderación, se han consolidado como un canon típico de control judicial de la aplicación de normas o medidas cuando producen resultados “desproporcionados” a la vista de las circunstancias que concurren, y procuran que el resultado final alcanzado sea consecuencia de una adecuada ponderación de los derechos afectados y de sus circunstancias para propiciar una aplicación equitativa de dichas normas y medidas.
Es por ello que, en nuestra opinión, en el proceso de modificación del Decreto 302/2010 sería aconsejable que se consideraran los principios referidos y pudieran ser tenidas también en cuenta las circunstancias expuestas en la presente Resolución, así como otras similares de las que pudiera tener conocimiento esa Administración, a fin de que por esta vía pudiera articularse algún planteamiento que permitiera corregir los efectos desproporcionados que, por los motivos expuestos, ha producido la aplicación vigente de esta norma.
Téngase en cuenta, a este respecto, que esta práctica ha sido ya utilizada por esa Consejería otras veces, con ocasión de anteriores modificaciones de dicho Decreto, en la que se han introducido cambios en la regulación de esta materia atendiendo a una justificación objetiva y razonable. Y, de modo más claro y patente aún, encontramos esta diferenciación asumible en la propia ordenación del personal docente, cuando la Ley 17/2007, de Educación de Andalucía, en su Disposición transitoria segunda garantiza exclusivamente la estabilidad laboral “al personal interino asimilado a los distintos cuerpos y especialidades docentes que, durante los años de implantación de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, haya cumplido cincuenta y cinco años y tenga reconocido, al menos, cinco años de servicio en las bolsas de trabajo de la Comunidad Autónoma andaluza”.
Y es que, como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, en la que tras corroborar que el principio de igualdad jurídica consagrado en el art. 14 de la Constitución vincula también a la Administración, se afirma que “ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica”. Añadiendo, citando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación” y que “la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”
Razonamiento que ratifica la Sentencia de mismo Tribunal 209/1988, de 10 de noviembre, al reconocer que “las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad, con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sin atención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad”.
A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Viceconsejería de Educación la siguiente
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA 1: Para que, en las próximas convocatorias de procesos selectivos de profesorado que tenga que realizar esa Consejería en la que se prevea la tramitación telemática de la presentación de solicitudes y abono de tasas, se regule el procedimiento electrónico a seguir y se configure el aplicativo informático que le sirva de soporte del modo más claro y garantista posible a fin de evitar cualquier situación de confusión o equívoco que pueda obstaculizar o dificultar el ejercicio del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas.
SUGERENCIA 2: Para que se estudien y promuevan las medidas que procedan a fin de que en la modificación prevista del Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y regula la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes, puedan ser tenidas en cuenta aquellas circunstancias que permitieran corregir, de manera razonable y proporcionada, los efectos “desproporcionados” que, por los motivos expuestos en la presente Resolución, consideramos que ha producido la aplicación de esta norma.
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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
