Recomendamos al Ayuntamiento de El Coronil que se ejerciten de manera inmediata las facultades de comprobación, control e inspección en relación con el establecimiento objeto de queja.
ANTECEDENTES
En marzo de 2022 recibimos queja del Sr. … en base a la cual nos trasladaba que llevaba años sufriendo el ruido generado por la actividad de un bar de copas con música denominado "BUDHA", sito en la calle Daoiz, esquina con Avenida de Andalucía, frente a su domicilio.
Nos decía que debido a este problema había mantenido diversas reuniones con el propietario del bar, con la policía local y con la Alcaldía, pero tras la declaración del estado de alarma en marzo del 2020 y las sucesivas normas de reducción de horarios y aforos de los establecimientos, había cesado el problema, que no obstante había vuelto a aparecer una vez normalizados los horarios de apertura y cierre y ya llegados, entonces, a un momento de casi total normalidad. Tras ello, había vuelto a mantener nuevas reuniones, en las que, según nos decía desde Alcaldía se le había indicado que no se podía hacer nada y que tomara las medidas que como afectado estimara convenientes.
Desde entonces había transcurrido cierto tiempo en el que tenía la esperanza de que se redujera el problema, sin que esto hubiera acontecido, pues nos aseguraba que cada sábado había tenido que avisar a policía local, habiendo incluso recibido amenazas, según decía, del propietario del bar y de algunos clientes, lo que le llevó a denunciarlo en la Guardia Civil.
Después de todas esas gestiones, había formalizado tres instancias en ese Ayuntamiento en fechas de 8, 14 y 21 de marzo de 2022 (se adjunta copia), con las que pedía una solución al problema de ruidos que sufría en su domicilio por la música del bar "BUDHA", del que decía también que disponía de una terraza de veladores, lo cual, tratándose de un suelo que suponemos de predominio de uso residencial, debería estar motivado por el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica.
Ninguna de estas instancias llegó a tener respuesta, mientras que el problema persistía en los mismos términos, asegurando que este asunto "está empezando a ser insostenible y generando grandes problemas en mi familia y en mi debido a la imposibilidad de conciliar el descanso en mi domicilio, en el cual tiemblan hasta las paredes cuando los hechos se producen cada fin de semana".
Así expuesto este asunto, lo admitimos a trámite como queja y con fecha de 13 de abril de 2020 dirigimos petición de informe a ese Ayuntamiento (se adjunta copia), con la cual solicitábamos, en esencia, que nos remitiera copia de la resolución municipal por la que se concedía calificación ambiental favorable y licencia de actividad al establecimiento objeto de esta, así como licencia para veladores, incluyendo el plano de ubicación de los mismos; y que nos informara de las medidas que se tenía previsto adoptar para hacer compatible la actividad de este bar con el descanso de quienes residen en su entorno, especialmente del promotor de esta queja y de su familia.
Lamentablemente a dicha petición de informe no hemos tenido respuesta hasta el momento, pese a que la hemos reiterado posteriormente mediante comunicaciones de 23 de mayo y 4 de julio de 2022 (se adjunta copia).
Mientra tanto, durante todo este tiempo hemos seguido recibiendo nuevas comunicaciones del Sr. … , que nos ha dado cuenta de nuevas instancias presentadas en ese Ayuntamiento, tales como:
- Instancia de 28 de abril de 2020, registro de entrada 3040, con la que pedía copia de la licencia de apertura y aforo y de la licencia para terraza de veladores.
- Instancia de 6 de mayo de 2022, registro de entrada 3250, con la que pedía ser informado sobre la existencia de licencia de apertura al establecimiento objeto de queja.
- Instancia de 6 de junio de 2022, registro de entrada 3981, en el que reitera su solicitud de ser informado sobre la existencia de licencia municipal de apertura.
- Instancia de 6 de junio de 2022, registro de entrada 3983, denunciando el ruido insoportable de este establecimiento por el volumen de la música durante varios días.
- Instancia de 16 de junio de 2022, registro de entrada 4297, reiterando sus denuncias por ruido por disposición de música y sus peticiones de ser informado de la licencia concedida a este establecimiento.
- Instancia de 27 de octubre de 2022, registro de entrada 7526, reiterando una vez más la denuncia por irregularidades de este establecimiento.
Las únicas respuestas han sido un oficio de 5 de abril de 2022, registro de salida 591, en la que se le comunica que se ha solicitado asistencia técnica a la Diputación Provincial de Sevilla para la realización de una medición acústica (y de la cual ya no ha tenido más noticias); y otro posterior de 5 de mayo de 2022, registro de salida 782, por la que se le traslada al denunciante la documentación presentada por el titular del bar, consistente en:
- Declaración responsable presentada el 10 de mayo de 2017 para la actividad de "café-bar sin música", con un aforo de 27 personas.
En el mismo oficio de remisión de esta documentación, se le indicaba por el Ayuntamiento que, en cuanto a los veladores, "no consta en urbanismo".
A la vista de estos documentos, el Sr. … nos trasladaba que: "se ve claramente que este Ayuntamiento ha dejado de ejercer sus obligaciones dejando hacer a este establecimiento lo que le ha dado la gana sin obligarle a cumplir la ley y perjudicando gravemente a sus ciudadanos".
Por último, en conversación telefónica del pasado 14 de marzo de 2023, el afectado nos comenta que todo sigue igual y que tanto desde policía local como desde ese Ayuntamiento, se desentienden de sus denuncias por ruidos.
CONSIDERACIONES
El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que: «1. Todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones».
La falta de respuesta en este caso, transcurrido más de un año desde que se requiriera el informe, es sin duda un claro incumplimiento del deber de colaboración debido a esta Institución.
En cuanto al fondo del asunto, la documentación aportada por el afectado tras la admisión a trámite de su queja -Declaración Responsable (DR) para actividad de bar-café sin música- nos lleva a considerar, en principio, veraz y cierta su queja, sobre todo si tenemos en cuenta que solo contamos con la versión del particular y no la de ese Ayuntamiento.
En definitiva, se está denunciando la contaminación acústica y la vulneración del derecho al descanso -fundamentalmente los fines de semana y festivos- como consecuencia del desarrollo de una actividad no autorizada.
En este sentido, hay que recordar que conforme al Anexo de la Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, los restaurantes, cafeterías, pubs y bares están sujetos al trámite de Calificación Ambiental (CA), de exclusiva competencia municipal y que exige la presentación de un proyecto técnico comprensivo de distintas cuestiones, entre ellas la relativa a la protección contra el ruido que genera la propia actividad.
Sin embargo, no consta que para el bar-café objeto de esta queja se haya concedido CA por ese Ayuntamiento, limitándose únicamente a presentar una DR para bar-café sin música, que es la documentación que se ha facilitado al interesado, y que éste a su vez nos ha hecho llegar.
Pero es más: ni siquiera consta que esa DR haya sido posteriormente comprobada o revisada por los técnicos municipales de El Coronil, incumpliéndose así la obligación de control posterior que se desprende del artículo 69.3 último inciso de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:
"3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas".
Sin duda si ese Ayuntamiento hubiese ejercido esas facultades de comprobación, control e inspección, no ya justo después de presentarse la DR en mayo de 2017 (que hubiera sido lo deseable), sino en un tiempo prudencial, no se habría llegado a esta situación denunciada por el afectado, pues parece evidente que se viene desarrollando con absoluta tolerancia de ese Ayuntamiento, una actividad distinta a la que consta en la DR, disponiendo de música que genera unas graves afecciones en el domicilio del afectado, que lo ha denunciado insistentemente por escrito, presencial y telefónicamente.
Y en este sentido, el apartado 4 del citado artículo 69 de la Ley 39/2015, señala que:
"4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación".
No es posible en esta tesitura, pues nada se nos ha informado por ese Ayuntamiento, saber si se ha producido inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en la DR en relación con la actividad declarada y las circunstancias del local donde se desarrolla.
Por eso conviene desplegar cuanto antes las facultades de inspección, comprobación y control, pues incluso en el caso de que se llegara a la conclusión de que la DR es correcta para la actividad de bar-café sin música (hostelería sin música conforme a la nomenclatura del vigente Decreto 155/2018), la realidad es que parece que se desarrolla con absoluta habitualidad la actividad de bar/hostelería con música, que no es la indicada en la DR, y en cuyo caso debemos tener presente que la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, tipifica como infracción, muy grave o grave según las circunstancias (artículos 19 apartados 1 a 4 y 20.1):
Artículo 19. Infracciones muy graves.
Se consideran infracciones muy graves:
1. La apertura o funcionamiento de establecimientos públicos, fijos o no permanentes, destinados a la celebración de espectáculos o actividades recreativas, sin haberse sometido a los medios de intervención administrativa que correspondan, cuando se produzcan situaciones de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas.
2. La dedicación de los establecimientos públicos a la celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas distintos de aquellos que se hubieran sometido a los medios de intervención administrativa correspondientes, así como excederse en el ejercicio de tales actividades o de las limitaciones fijadas por la Administración competente, cuando se produzca situación de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas.
3. La celebración o realización de espectáculos públicos o actividades recreativas sin haberse sometido a los medios de intervención administrativa que correspondan y con ello se produzcan situaciones de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas.
4. La modificación de las condiciones técnicas de los establecimientos públicos, sin haberse sometido a los medios de intervención administrativa que correspondan, siempre que tales modificaciones creen situaciones de grave riesgo para los bienes o para la seguridad e integridad física de las personas.
[...]
Artículo 20. Infracciones graves.
Son infracciones graves las siguientes acciones u omisiones:
1. La realización de las acciones u omisiones descritas en los números 1, 2, 3 y 4 del artículo anterior, sin que se produzcan situaciones de grave riesgo para personas o bienes.
Por otra parte, cabe también recordar que conforme al artículo 22 de la referida Ley 13/1999, las infracciones tipificadas en dicha Ley podrán ser sancionadas con multa de 30.050,61 euros a 601.012,10 euros para las infracciones muy graves; y con multa de 300,51 euros a 30.050,61 euros, para infracciones graves.
Ello, sin perjuicio de la posibilidad de imponer sanciones accesorias de las previstas en el artículo 23 de la Ley 13/1999.
Sin embargo, todas estas previsiones legales son inaplicables en este caso hasta que por ese ayuntamiento no se desplieguen las competencias de inspección, control y comprobación, las de policía de actividades y, en su caso, las disciplinarias subsiguientes en caso de detectarse, como parece, irregularidades que además son generadoras de impacto acústico para determinadas personas, en este caso el promotor de la queja y su familia.
No hay que olvidar, por otra parte, que además de la disposición no autorizada de música, también se denuncia la tenencia de una terraza de veladores sin licencia, que se sitúa como otro foco acústico emisor presuntamente no autorizado.
Estas competencias están también recogidas en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA), que atribuye a los municipios (art. 9), entre otras competencias, el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, permanentes u ocasionales.
Esta situación deja entrever una dejación de funciones, contraria al artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), según el cual:
«La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes».
En esta tesitura el ciudadano afectado queda en una posición difícil que ve como se tolera una actividad no autorizada, contaminante en términos acústicos y que sin duda nos lleva a concluir que se lleva a cabo una gestión administrativa alejada de unos mínimos estándares de buena administración, que supone, además de la infracción del deber de colaboración con esta Institución, la vulneración del derecho a una buena administración, que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA), así como la vulneración de los principios que deben regir la actividad de la Administración Pública, singularmente los de legalidad, eficacia, agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015.
Por otra parte, en un asunto de contaminación acústica como el que nos ocupa, no queremos dejar de recordar que han sido muchos los pronunciamientos jurisprudenciales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia) en los que se considera que el ruido, cuando es evitable o insoportable, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y puede ser una fuente de permanente perturbación en la calidad de vida, que puede atentar o poner en peligro la salud de las personas y la inviolabilidad del domicilio; y que esos ruidos son causantes de daño susceptible de indemnización y están representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal.
Y puede citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 119/2001, de 29 de mayo, del Pleno, según la cual “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida” y que “cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE)”.
Igualmente, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, de 2 de junio de 2008 (recurso de casación número 10130/2003 sobre derechos fundamentales): “la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.
Finalmente, no queremos dejar de mencionar la posibilidad de que surjan responsabilidades municipales ante una hipotética reclamación de responsabilidad patrimonial del afectado, por los daños sufridos, en caso de que se acredite la vulneración de sus derechos del afectado con medios probatorios adecuados. Dichos daños, dadas las circunstancias, podrían ser calificadas como “evitables”, si se ejercitasen debidamente las competencias municipales que se han referido a lo largo de este escrito.
Y en ese sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 10 abril 2003 y 23 febrero y 27 abril 2004), declara que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno y puede ser una fuente de permanente perturbación en la calidad de vida, que puede atentar o poner en peligro la salud de las personas y la inviolabilidad del domicilio, pero siempre que los ruidos sean evitables e insoportables.
Esos ruidos son los causantes del daño susceptible de indemnización y están representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal. De tal forma que no es necesario, para que surja la obligación de indemnizar por parte de la administración, la acreditación de la existencia de cualquier tipo de enfermedad producida por el ruido, lo cual serviría para incrementar en dicho caso el importe de la indemnización a fijar, dependiendo de la enfermedad sufrida y tiempo de curación, siendo suficiente la acreditación de un ruido continuado y la incomodidad o sufrimiento experimentado.
Ello, al margen de otro tipo de responsabilidades que puedan surgir en otros ámbitos de quienes, teniendo la obligación de ejercitar las competencias legales, no lo hacen, o lo hacen de forma meramente aparente.
A la vista de cuanto antecede y al amparo del artículo 29 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1. - de la obligación legal de auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones, prevista en el artículo 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz.
RECORDATORIO 2. - del ejercicio inexcusable de las competencias derivadas de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, de la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, permanentes u ocasionales, previsto en el artículo 9 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía.
RECORDATORIO 3. - del deber de sujeción de ese Ayuntamiento, en su actividad, al principio de buena administración que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como a los principios de legalidad, eficacia y agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015.
RECOMENDACIÓN 1. - para que, sin más demoras ni retrasos injustificados, se ejerciten de manera inmediata las facultades de comprobación, control e inspección en relación con el establecimiento objeto de queja, denominado "BUDHA" y la DR presentada por el titular en el año 2017, a los efectos de determinar si se incurre, o no, en inexactitud, falsedad u omisión,de carácter esencial, que pueda determinar, en su caso, la imposibilidad de continuar con el desarrollo de la actividad, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar, dictándose la Resolución que en Derecho proceda, de la que rogamos nos remita copia.
RECOMENDACIÓN 2. - para que, en caso de que se llegue a la conclusión de que la DR responsable presentada es correcta y permite el desarrollo de la actividad declarada (bar-café sin música), se inspeccione, y si se constataran los incumplimientos reiteradamente denunciados por el afectado -las irregularidades consistentes en disposición de música y tenencia de terraza de veladores sin autorización-, se proceda conforme a Derecho, incoando el preceptivo expediente sancionador, dictando las medidas accesorias u otras legales que procedan.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
