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ANTECEDENTES

I. Tuvo entrada en esta Institución escrito remitido por la interesada en el que nos daba traslado que su hija con fecha 30-1-2021 fue parada por la Policía Local del Rincón de la Victoria, dando positivo en alcoholemia, por lo que fue citada a juicio rápido por la propia policía, siendo finalmente condenada a privación del carnet y multa.

Que teniendo constancia la Policía Local del procedimiento penal seguido contra su hija, se ha seguido contra ella expediente sancionador, habiéndole impuesto una multa administrativa, a sabiendas, que no se puede penar dos veces por el mismo hecho. Que si bien su hija no ha tenido que hacer el pago de dicha multa al estar asesorada por letrado, entiende que otros ciudadanos pueden estar siendo objeto de esta doble sanción por el mal proceder de la Policía Local y el Ayuntamiento.

“... haciendo constar en las diligencias policiales que se interpone la correspondiente denuncia por infracción al Reglamento General de Circulación, adjuntando como documentación anexa una copia del Boletín de Denuncia, y, a su vez, en el citado boletín se hace constar que se instruyen diligencias policiales. Por consiguiente, tanto el órgano jurisdiccional competente como el órgano administrativo sancionador tienen conocimiento de los procesos incoados en ambos órdenes.

… por lo que quizás el órgano administrativo sancionador ha entendido que son infracciones diferentes, extremo este que queda fuera de la competencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a esa Corporación Municipal, solicitud que fue dirigida al Sr. Alcalde.

3. Esta petición es evacuada por el Área de Seguridad Ciudadana -firmado por el Inspector Jefe de la Policía Local- con referencia Jefatura/JDG (2021 012839), en el que se viene a indicar lo siguiente:

   1. En consecuencia, la interesada debería dirigir su queja hacia la acción emprendida por los órganos administrativos, interponiendo, en su caso, el correspondiente recurso en dicho ámbito”.

IV. A tenor de dicha información, procedimos a dirigirnos al Sr. Alcalde solicitando nuevamente su colaboración mediante la remisión de informe en el que se especificaran los motivos de la incoación del expediente sancionador cuando constaba la existencia de diligencias judiciales por los mismos hechos, así como indicar el modo de conclusión de dicho expediente.

Recibida la contestación a esta segunda petición, nuevamente es evacuada por el Area de Seguridad Ciudadana -firmado por el Inspector Jefe de la Policía Local- con referencia Jefatura/JDG (2021 012839) en el siguiente sentido:

“Que consultado el Patronato Provincial de Recaudación de Málaga, NO SE HA PRODUCIDO, EN NINGÚN MOMENTO COBRO DE LA DENUNCIA, salvo que el interesado aporte prueba en contra de lo manifestado.

Tras el fallo Judicial, la denuncia administrativa QUEDÓ ANULADA el día 4 de Julio de 2021, POR LO TANTO NO EXISTE DUPLICIDAD EN LOS ÁMBITOS ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL”.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

En este contexto, debemos considerar como inherente a una sociedad democrática avanzada el acceso de los ciudadanos a la información pública, contando tanto la Constitución Española (CE) como el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia (arts 9.2 y 3, 20.1 y 105.b CE., y arts 10.1, 11. 30.1 EAA).

Segunda.- El principio “non bis in idem”.

Enlazando con el derecho a una buena administración, una expresión que vienen a significar lo mismo que el principio non bis in idem, es “bona fides non patitur ut bis idem exigatur”, la buena fe no tolera que se exija dos veces la misma cosa.

Esencialmente, el principio non bis in idem viene a establecer la prohibición de que un mismo hecho pueda ser sancionado varias veces cuando exista identidad de sujeto, de hecho y fundamento jurídico, ya que si los bienes jurídicos protegidos son distintos, si cabe un doble castigo por el mismo hecho.

Si bien este principio no se encuentra recogido expresamente en la Constitución, la doctrina y jurisprudencia han establecido que el mismo se encuentra indirectamente tipificado en el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución Española por su relación con el efecto de cosa juzgada.

A este respecto, el Tribunal Constitucional ya en la sentencia 21/1981 de 30 de enero, declaró la vigencia de dicho principio en el ámbito del derecho penal al establecer que se trataba de un principio constitucionalizado por entender que estaba implícito en el principio de legalidad contenido en el artículo 25 de la Constitución, que impide una simultánea tipificación de la misma conducta, pero con diferentes efectos sancionadores.

Otro aspecto de este principio es la doble connotación que muestra, la garantía que tiene todo ciudadano de no ser condenado dos veces por el mismo hecho punible -principio material-, y el principio procesal en virtud del cual no pueden concurrir dos procesos con el mismo objeto.

El efecto de cosa juzgada al que hacíamos referencia viene a suponer que no es posible imponer una sanción administrativa si ha existido previamente una sentencia penal absolutoria o condenatoria, salvo que el objeto protegido sea distinto.

De aquí el deber de la Administración de poner en conocimiento de la jurisdicción penal todos aquellos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito, de donde se colige una subordinación del orden administrativo al orden penal.

Tercero.- Conclusiones.

El principio non bis in idem dimana del principio de legalidad consagrado en la Constitución Española, que impide que cuando exista identidad de sujeto, de hecho y fundamento, éste pueda ser condenado en un proceso penal y sancionado administrativamente por el mismo hecho punible.

Para ello necesitamos realizar un análisis individualizado del caso para poder determinar si se ha producido o no vulneración del mismo, para lo que previamente podemos traer a colación los Dictámenes 133/2014 y 134/2014, de 24 de abril, del Consejo Consultivo de Castilla León, que son del siguiente tenor literal:

«La Administración consultante invoca la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional), al haberse infringido el principio non bis in idem.

Resulta probado que D. (…) ha sido objeto de una doble sanción por los mismos hechos y con el mismo fundamento, por lo que se ha infringido el principio non bis in idem recogido en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone: “Concurrencia de sanciones. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Asimismo, la resolución sancionadora se dictó con vulneración del artículo 82.10 de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, que prevé: “Cuando el instructor del expediente apreciase que una infracción pudiera revestir carácter de delito o falta sancionable penalmente, se dará traslado inmediato de la denuncia a la autoridad judicial, suspendiéndose la actuación administrativa hasta el momento en que la decisión penal adquiera firmeza. De igual manera deberá procederse cuando se tenga conocimiento de que ya se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos”.

Pues bien, el interesado fue condenado por Sentencia de 25 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Burgos, y, por los mismos hechos y fundamentos, fue sancionado por Resolución del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León de 17 de abril de 2008.

Como ha establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 22 de abril de 1991, entre otras, el principio non bis in idem proscribe la duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales de Justicia y, a la vez, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Este principio se encuentra vinculado a los de legalidad y tipicidad de las infracciones penales y administrativas acogidos por el artículo 25 de la Constitución. En el presente caso, resulta de los hechos determinados en el procedimiento sancionador y de los declarados probados en el proceso penal, una identidad fáctica que se completa con una identidad en el fundamento de la sanción (Dictamen del Consejo de Estado 1867/2011, relativo a la revisión de oficio de la resolución sancionadora impuesta al mismo interesado por el Estado).

En definitiva, este Consejo Consultivo comparte el criterio de la Administración consultante y considera que la Resolución de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, de 17 de abril de 2008, está incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo que procede declarar su nulidad, lo que lleva aparejada la devolución de lo indebidamente pagado por el interesado».

Los hechos objeto del presente expediente ocurren a primeras horas de la mañana del 31-1-2021, instruyéndose el atestado 424/21 frente a la hija de la interesada, a la que se le entrega en ese momento Cédula de citación para juicio rápido en calidad de INVESTIGADA para el 8-2-2021 ante el Juzgado de Guardia de detenidos.

Incoadas Diligencias Urgentes 47/21 por el Juzgado de Instrucción nº6 de Málaga, se dita sentencia de conformidad 43/21 de fecha 8-2-2021, cuyo fallo establece la condena como autora criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal, a la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y 8 meses y 2 días de privación del permiso de conducir.

Los hechos probados que recoge dicha sentencia indica que se declara probado por conformidad de las parte que :

“ÚNICO.- Sobre las 6,00 horas del día 30 de enero de 2021, … conducía el vehículo de su propiedad matricula … Avisada la Policía Local comparecieron los Policías Locales ns.º … , comprobando que presentaba sintomatología compatible con la ingesta de bebidas alcohólicas, … Realizada la prueba de alcoholemia resulto un resultado positivo … de 0,94 mgr/l de alcohol en aire aspirado. Y de 0,90 mgf/l”.

Sin embargo, posteriormente se recibe Carta de pago del Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación Provincial de Málaga de la imposición de una multa de trafico recaída en el Expediente 451/2021/082, indicando que se instruyen diligencias 424/21. Indicándose expresamente ser una Infracción del Reglamento General de Circulación, artículo 20, apartado 1, opción 5 I, por circular con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,25 mgr/l sobrepasando los 0,50 mgr/l, en una 1ª prueba 0,94 mgr/l y en una 2ª prueba 0,90 mgr/l.

Por lo tanto, queda claro la existencia de identidad de sujeto, identidad del hecho e identidad del bien jurídico protegido, por lo que una condena en vía penal y una sanción en vía administrativa supondría una clara vulneración del principio non bis in idem.

En el presente caso, tal y como se indica en el segundo de los informes emitidos por el Ayuntamiento no se ha llegado a conculcar el principio que analizamos, “... NO SE HA PRODUCIDO, EN NINGÚN MOMENTO COBRO DE LA DENUNCIA, … Tras el fallo Judicial, la denuncia administrativa QUEDÓ ANULADA el día 4 de Julio de 2021, POR LO TANTO NO EXISTE DUPLICIDAD EN LOS ÁMBITOS ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL”.

Pero bien es cierto, que esto no ha sido por la actuación proactiva del Ayuntamiento sino a la asistencia letrada de la interesada que tras la notificación de la sanción administrativa presenta el mismo día (4-7-21) escrito comunicando la condena penal impuesta.

Tal y como se indica en el primero de los informes el Ayuntamiento es conocedor de las diligencias judiciales en trámite, los agentes de la Policía Local proceden a expedir la Cédula de citación de la investigada ante el Juzgado de Guardia, comunican la instrucción del atestado al que adjunta Boletín de Denuncia donde se hace constar que se instruyen diligencias policiales, incluso en la propia notificación de la sanción administrativa del Patronato Provincial consta en el apartado “Hecho denunciado” expresamente “SE INSTRUYEN DILIGENCIAS”.

Por lo tanto, debemos entender que éste es el procedimiento normal de actuación del Ayuntamiento en expedientes administrativos sancionadores similares, donde a pesar de tener conocimiento de la existencia de un procedimiento penal en trámite, no solo continúa con la tramitación del expediente sancionador sino que lo concluyen y proceden a reclamar la sanción impuesta.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula al Ayuntamiento del Rincon de la Victoria la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos de legalidad constitucional y ordinaria que hemos referido en la parte expositiva, así como los que son de debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - de que se impartan las instrucciones oportunas en las distintas Unidades y Áreas del Ayuntamiento para que en la instrucción de los expedientes sancionadores sea tenido en cuenta el principio non bis in idem, de forma que de coexistir un procedimiento penal con concurrencia de identidad de sujeto, hechos y fundamento jurídico, se proceda al archivo del expediente administrativo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I. Tuvo entrada en esta Institución escrito remitido por la interesada en el que nos daba traslado de que su hija con fecha 30-1-2021 fue parada por la Policía Local del Rincón de la Victoria, dando positivo en alcoholemia, por lo que por un lado fue citada a juicio rápido por la propia policía, siendo finalmente condenada a privación del carnet de conducir y multa, y por otra se dio traslado del boletín de denuncia “al órgano administrativo”.

Nos informan de que además del procedimiento penal seguido contra su hija, se ha seguido contra ella expediente sancionador, habiéndole impuesto una multa administrativa, a pesar de que no se puede penar dos veces por el mismo hecho.

Aun cuando su hija no ha tenido que hacer frente al pago de dicha multa, al estar asesorada por letrado, entiende la interesada que otros ciudadanos pueden estar siendo objeto de esta doble sanción por el inadecuado proceder de la Policía Local y el Ayuntamiento.

“... haciendo constar en las diligencias policiales que se interpone la correspondiente denuncia por infracción al Reglamento General de Circulación, adjuntando como documentación anexa una copia del Boletín de Denuncia, y, a su vez, en el citado boletín se hace constar que se instruyen diligencias policiales. Por consiguiente, tanto el órgano jurisdiccional competente como el órgano administrativo sancionador tienen conocimiento de los procesos incoados en ambos órdenes.

… por lo que quizás el órgano administrativo sancionador ha entendido que son infracciones diferentes, extremo este que queda fuera de la competencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

2. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a esa Corporación Municipal, solicitud que fue dirigida al Sr. Alcalde.

3. Esta petición es evacuada por el Área de Seguridad Ciudadana -firmado por el Inspector Jefe de la Policía Local- con referencia Jefatura/JDG (2021 012839), en el que se viene a indicar lo siguiente:

   1. En consecuencia, la interesada debería dirigir su queja hacia la acción emprendida por los órganos administrativos, interponiendo, en su caso, el correspondiente recurso en dicho ámbito”.

IV. A tenor de dicha información, procedimos a dirigirnos al Sr. Alcalde solicitando nuevamente su colaboración mediante la remisión de informe en el que se especificaran los motivos de la incoación del expediente sancionador cuando constaba la existencia de diligencias judiciales por los mismos hechos, así como indicar el modo de conclusión de dicho expediente.

Recibida la contestación a esta segunda petición, nuevamente es evacuada por el Area de Seguridad Ciudadana -firmado por el Inspector Jefe de la Policía Local- con referencia Jefatura/JDG (2021 012839) en el siguiente sentido:

“Que consultado el Patronato Provincial de Recaudación de Málaga, NO SE HA PRODUCIDO, EN NINGÚN MOMENTO COBRO DE LA DENUNCIA, salvo que el interesado aporte prueba en contra de lo manifestado.

Tras el fallo Judicial, la denuncia administrativa QUEDÓ ANULADA el día 4 de Julio de 2021, POR LO TANTO NO EXISTE DUPLICIDAD EN LOS ÁMBITOS ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL”.

V. A tenor de los precedentes Antecedentes, con fecha 5 de junio pasado procedimos a dirigir Recomendación al Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, habiéndose recibido el informe interesado como respuesta a dicha resolución pero emitido por la Unidad de Gestión de Multas de la Agencia Pública de Servicios Económicos Provinciales de Málaga, perteneciente al Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación Provincial de Málaga, en su condición de ÓRGANO INSTRUCTOR de los procedimientos sancionadores por infracciones de tráfico del municipio de Rincón de la la Victoria.

Sin embargo, la interesada nos aporta junto a su escrito inicial copia de la Carta de Pago emitida por el referido Patronato de Recaudación de fecha 4-7-2021 a tenor de la sanción que fue impuesta por la cantidad de 500 euros con fecha límite de pago voluntario de 14-7-2021, así como justificante del escrito presentado y dirigido con fecha 4-7-2021 al Patronato de Recaudación (se adjunta copia de ambos documentos).

Por lo tanto, le Resolución dictada debió ser dirigida al Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación Provincial de Málaga.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

En este contexto, debemos considerar como inherente a una sociedad democrática avanzada el acceso de los ciudadanos a la información pública, contando tanto la Constitución Española (CE) como el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia (arts 9.2 y 3, 20.1 y 105.b CE., y arts 10.1, 11. 30.1 EAA).

Segunda.- El principio “non bis in idem”.

Enlazando con el derecho a una buena administración, una expresión que vienen a significar lo mismo que el principio non bis in idem, es “bona fides non patitur ut bis idem exigatur”, la buena fe no tolera que se exija dos veces la misma cosa.

Esencialmente, el principio non bis in idem viene a establecer la prohibición de que un mismo hecho pueda ser sancionado varias veces cuando exista identidad de sujeto, de hecho y fundamento jurídico, ya que si los bienes jurídicos protegidos son distintos, si cabe un doble castigo por el mismo hecho.

Si bien este principio no se encuentra recogido expresamente en la Constitución, la doctrina y jurisprudencia han establecido que el mismo se encuentra indirectamente tipificado en el principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución Española por su relación con el efecto de cosa juzgada.

A este respecto, el Tribunal Constitucional ya en la sentencia 21/1981 de 30 de enero, declaró la vigencia de dicho principio en el ámbito del derecho penal al establecer que se trataba de un principio constitucionalizado por entender que estaba implícito en el principio de legalidad contenido en el artículo 25 de la Constitución, que impide una simultánea tipificación de la misma conducta, pero con diferentes efectos sancionadores.

Otro aspecto de este principio es la doble connotación que muestra, la garantía que tiene todo ciudadano de no ser condenado dos veces por el mismo hecho punible -principio material-, y el principio procesal en virtud del cual no pueden concurrir dos procesos con el mismo objeto.

El efecto de cosa juzgada al que hacíamos referencia viene a suponer que no es posible imponer una sanción administrativa si ha existido previamente una sentencia penal absolutoria o condenatoria, salvo que el objeto protegido sea distinto.

De aquí el deber de la Administración de poner en conocimiento de la jurisdicción penal todos aquellos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito, de donde se colige una subordinación del orden administrativo al orden penal.

El principio non bis in idem dimana del principio de legalidad consagrado en la Constitución Española, que impide que cuando exista identidad de sujeto, de hecho y fundamento, éste pueda ser condenado en un proceso penal y sancionado administrativamente por el mismo hecho punible.

Para ello necesitamos realizar un análisis individualizado del caso para poder determinar si se ha producido o no vulneración del mismo, para lo que previamente podemos traer a colación los Dictámenes 133/2014 y 134/2014, de 24 de abril, del Consejo Consultivo de Castilla León, que son del siguiente tenor literal:

«La Administración consultante invoca la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional), al haberse infringido el principio non bis in idem.

Resulta probado que D. (…) ha sido objeto de una doble sanción por los mismos hechos y con el mismo fundamento, por lo que se ha infringido el principio non bis in idem recogido en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que dispone: “Concurrencia de sanciones. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Asimismo, la resolución sancionadora se dictó con vulneración del artículo 82.10 de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, que prevé: “Cuando el instructor del expediente apreciase que una infracción pudiera revestir carácter de delito o falta sancionable penalmente, se dará traslado inmediato de la denuncia a la autoridad judicial, suspendiéndose la actuación administrativa hasta el momento en que la decisión penal adquiera firmeza. De igual manera deberá procederse cuando se tenga conocimiento de que ya se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos”.

Pues bien, el interesado fue condenado por Sentencia de 25 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Burgos, y, por los mismos hechos y fundamentos, fue sancionado por Resolución del Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León de 17 de abril de 2008.

Como ha establecido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 22 de abril de 1991, entre otras, el principio non bis in idem proscribe la duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales de Justicia y, a la vez, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Este principio se encuentra vinculado a los de legalidad y tipicidad de las infracciones penales y administrativas acogidos por el artículo 25 de la Constitución. En el presente caso, resulta de los hechos determinados en el procedimiento sancionador y de los declarados probados en el proceso penal, una identidad fáctica que se completa con una identidad en el fundamento de la sanción (Dictamen del Consejo de Estado 1867/2011, relativo a la revisión de oficio de la resolución sancionadora impuesta al mismo interesado por el Estado).

En definitiva, este Consejo Consultivo comparte el criterio de la Administración consultante y considera que la Resolución de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, de 17 de abril de 2008, está incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por lo que procede declarar su nulidad, lo que lleva aparejada la devolución de lo indebidamente pagado por el interesado».

Tercero.- Conclusiones.

Los hechos objeto del presente expediente ocurren a primeras horas de la mañana del 31-1-2021, instruyéndose el atestado 424/21 frente a la hija de la interesada, a la que se le entrega en ese momento Cédula de citación para juicio rápido en calidad de INVESTIGADA para el 8-2-2021 ante el Juzgado de Guardia de detenidos.

Incoadas Diligencias Urgentes 47/21 por el Juzgado de Instrucción nº6 de Málaga, se dita sentencia de conformidad 43/21 de fecha 8-2-2021, cuyo fallo establece la condena como autora criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal, a la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 5 euros y 8 meses y 2 días de privación del permiso de conducir.

Los hechos probados que recoge dicha sentencia indica que se declara probado por conformidad de las parte que :

“ÚNICO.- Sobre las 6,00 horas del día 30 de enero de 2021, … conducía el vehículo de su propiedad matricula … Avisada la Policía Local comparecieron los Policías Locales ns.º … , comprobando que presentaba sintomatología compatible con la ingesta de bebidas alcohólicas, … Realizada la prueba de alcoholemia resulto un resultado positivo … de 0,94 mgr/l de alcohol en aire aspirado. Y de 0,90 mgf/l”.

Sin embargo, posteriormente se recibe Carta de pago del Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación Provincial de Málaga de la imposición de una multa de trafico recaída en el Expediente 451/2021/082, indicando que se instruyen diligencias 424/21. Indicándose expresamente ser una Infracción del Reglamento General de Circulación, artículo 20, apartado 1, opción 5 I, por circular con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,25 mgr/l sobrepasando los 0,50 mgr/l, en una 1ª prueba 0,94 mgr/l y en una 2ª prueba 0,90 mgr/l.

Por lo tanto, queda claro la existencia de identidad de sujeto, identidad del hecho e identidad del bien jurídico protegido, por lo que una condena en vía penal y una sanción en vía administrativa supondría una clara vulneración del meritado principio non bis in idem.

En el presente caso, tal y como se indica en el segundo de los informes emitidos por el Ayuntamiento no se ha llegado a conculcar el principio que analizamos, “... NO SE HA PRODUCIDO, EN NINGÚN MOMENTO COBRO DE LA DENUNCIA, … Tras el fallo Judicial, la denuncia administrativa QUEDÓ ANULADA el día 4 de Julio de 2021, POR LO TANTO NO EXISTE DUPLICIDAD EN LOS ÁMBITOS ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL”.

Pero bien es cierto, que esto no ha sido por la actuación proactiva del Ayuntamiento sino a la asistencia letrada de la interesada que tras la notificación de la sanción administrativa presenta el mismo día (4-7-21) escrito comunicando la condena penal impuesta.

Tal y como se indica en el primero de los informes el Ayuntamiento es conocedor de las diligencias judiciales en trámite, los agentes de la Policía Local proceden a expedir la Cédula de citación de la investigada ante el Juzgado de Guardia, comunican la instrucción del atestado al que adjunta Boletín de Denuncia donde se hace constar que se instruyen diligencias policiales, incluso en la propia notificación de la sanción administrativa del Patronato Provincial consta en el apartado “Hecho denunciado” expresamente “SE INSTRUYEN DILIGENCIAS”.

Todo ello, nos llevo a formular Resolución al Ayuntamiento del Rincón de la Victoria, que como recogemos en el Antecedente V, hemos recibido el informe interesado como respuesta a dicha resolución pero emitido por la Unidad de Gestión de Multas de la Agencia Pública de Servicios Económicos Provinciales de Málaga, perteneciente al Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación Provincial de Málaga, en su condición de ÓRGANO INSTRUCTOR de los procedimientos sancionadores por infracciones de tráfico del municipio de Rincón de la la Victoria.

De la lectura de dicho informe se intuye que el Jefe de la Unidad de Gestión de Multas -firmante del Informe- se muestra conforme con los principios a los que hacemos referencia en la presente resolución, y así indica que con fecha 16-4-2021 se procedió a dar de alta el Expediente Sancionador 451/2021-082, y “SE ACORDO LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, hasta que la resolución judicial adquiera firmeza” (apdo. 2º). Y que con fecha 4-7-2021 se recibida copia de la Sentencia de fecha 8-2-2021 donde se condenaba a la interesada, por lo que con la misma fecha se procedió a ARCHIVAR y ANULAR el expediente de referencia (apdo. 3º).

Por último, se añade al informe que “queda acreditado que no se ha producido ninguna actuación expresa por parte de esta Unidad de Gestión de Multas para exigir el cobro de la sanción pecuniaria”.

Sin embargo, la documentación aportada por la interesada a su escrito de queja -que se adjuntan igualmente a la presente- demuestra lo contrario, y que consiste en Carta de Pago emitida por el referido Patronato de Recaudación de fecha 4-7-2021 a tenor de la sanción que fue impuesta con fecha límite de pago voluntario de 14-7-2021, así como justificante del escrito presentado dirigido con fecha 4-7-2021 al Patronato de Recaudación.

En primer lugar, en el apartado 2º del informe, ya transcrito, se acuerda con fecha 16-4-2021 dar de alta el expediente y suspensión hasta que la resolución judicial adquiera firmeza, cuando dicha resolución era firme desde el día 8-2-2021 en que se dicta ya que es una sentencia de conformidad de las partes donde expresamente se indica que la misma es firme y que no cabe recurso contra la misma.

Seguidamente el apartado 3º refiere que con fecha 4-7-2021 se recibe copia de la sentencia por lo que se procede al archivo y anulación del expediente, sin que se haya producido ninguna actuación expresa de dicha Unidad para exigir el cobro de la sanción.

Extremo que no se corresponde con la realidad, ya que existe la emisión de una Carta de Pago por parte de esa Unidad de fecha 4-7-2021 que la interesada recibe, lo que motiva que con esa misma fecha procediera a la presentación de escrito dirigida a ese Patronato de Recaudación al que adjunta tanto la copia de la carta de pago recibida como copia de la sentencia dictada, entendiendo que ha sido ésta la forma en la que se toma conocimiento de la existencia de la sentencia, y que la emisión de la Carta de Pago provoca NO SOLO EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE sino LA NECESARIA ANULACIÓN DEL MISMO.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula al Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación Provincial de Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos de legalidad constitucional y ordinaria que hemos referido en la parte expositiva, así como los que son de debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - de que se impartan las instrucciones oportunas en las distintas Unidades y Áreas del Patronato para que en la instrucción de los expedientes sancionadores sea tenido en cuenta el principio non bis in idem, de forma que de coexistir un procedimiento penal con concurrencia de identidad de sujeto, hechos y fundamento jurídico, se proceda al archivo del expediente administrativo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I. Se dirigió a nosotros el interesado mediante escrito en el que nos daba traslado de que, tras serle designado con fecha 21-4-2022 letrado de oficio, con fecha 23-5-2023 (13 meses después), presentó solicitud de sustitución del letrado designado ante ese Colegio de Abogados, recibiendo como respuesta con fecha 15-6-2023 la denegación de su solicitud.

Que dicha comunicación se limita a expresar que "obtenida la información pertinente, no procede el cambio de letrado, al resultar insuficientes las razones alegadas ...".

II. Admitida la queja a trámite, se procedió a solicitar informe al Colegio de Abogados de Cádiz, siendo interés de esta Defensoría conocer -a tenor de la fecha de designación (21-4-2022), y que un año después a fecha 23-5-2023 comunica el interesado "ya ha pasado más de un año y ni siquiera se ha presentado la querella"-, cuál había sido la información obtenida y la motivación de resultar insuficientes las razones alegadas para desestimar la solicitud del interesado.

III. Recibido el informe solicitado a ese Colegio Profesional, éste se limita a remitimos el escrito formulado por el interesado, así como las alegaciones ofrecidas por el letrado, en base a los cuales se determinó la improcedencia de la sustitución de letrado solicitada.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 4, disponiendo que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

Segunda.- De la regulación de los Colegios Profesionales de Andalucía, y la Asistencia Jurídica Gratuita.

La Ley 10/2003, de 6 de noviembre, viene a regular los Colegios Profesionales de Andalucía, reseñando su Exposición de Motivos que «nuestra Norma Fundamental no define a los colegios profesionales, no establece sus notas caracterizadoras, dejando al legislador ordinario la configuración de las «peculiaridades propias de su régimen jurídico», notas que la tradición jurídico administrativa ha perfilado … al propio tiempo que están investidos por el legislador de prerrogativas de poder público, quien les atribuye personalidad jurídico-pública para amparar el ejercicio de potestades de esa misma índole que le son asignadas y que justifican el sometimiento de los actos emanados de ellas al Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo».

De la misma forma, «la jurisprudencia constitucional ha reconocido que existe un especial vínculo de conexión que permite al Estado regular los colegios profesionales, al menos en sus aspectos básicos, vínculo que radica, precisamente, en la naturaleza jurídica de dichas corporaciones, pues aunque no son propiamente Administraciones Públicas, sí ostentan una personalidad jurídico-pública a la que se une el ejercicio de funciones públicas que le son encomendadas por la Ley o por la Administración, viniendo caracterizadas por la normativa vigente como corporaciones de derecho público».

En cuanto a sus relaciones con la Administración, se indica que «los colegios profesionales pasan a ser entes colaboradores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía para la consecución de objetivos considerados de interés público; ejercerán las funciones atribuidas por ley, además de aquellas que, a través de convenios, pueden serles encomendadas, contribuyendo al reforzamiento de las funciones públicas que, tradicionalmente, vienen desempeñando, y fomentando su participación en la gestión de auténticas funciones públicas».

Por último, se configura su régimen jurídico sometiendo su actuación jurídico-pública al Derecho Administrativo «atendiendo a la naturaleza mixta de los colegios, que ejercen funciones públicas encomendadas por el legislador o delegadas por la Administración, al mismo tiempo que tienen una base privada, persiguiendo y custodiando intereses particulares de sus miembros».

Todo ello, queda reflejado en su artículo, reseñando su régimen jurídico (art. 2), la encomienda de gestión, convenios de colaboración y delegación de competencias (arts. 6 y 7), su naturaleza y personalidad jurídica (art. 8), o su funciones (art. 18).

Y respecto al régimen jurídico de sus actos y acuerdos, viene a establecer el artículo 34.1 que «Los actos y disposiciones de los colegios profesionales adoptados en el ejercicio de funciones públicas se sujetarán al Derecho Administrativo».

En cuanto a la concreta actividad de los Colegios de Abogados en relación al reconocimiento del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, la Ley 1/1996, de 10 de enero, vino a justificar la reforma de este derecho, encaminado a la provisión de los medios necesarios para hacer que este derecho sea real y efectivo, configurando dicha función como una actividad esencialmente administrativa que «descansa sobre el trabajo previo de los Colegios profesionales, que inician la tramitación ordinaria de las solicitudes, analizan las pretensiones y acuerdan designaciones o denegaciones provisionales» (Exposición de Motivos y art. 12 y sigs.).

Tercera.- Conclusiones.

Debemos indicar que en la presente resolución no vamos a pronunciarnos ni a valorar si procede o no el cambio de letrado solicitado, sino a intentar contrastar si la tramitación dada al escrito del interesado ha supuesto o no una vulneración de sus derechos, así como si la respuesta dada al mismo debiera ser completada.

Al interesado, tras su solicitud de reconocimiento del beneficio de la justicia jurídica gratuita, le es designado letrado de oficio, y transcurrido más de un año desde dicha designación presenta escrito con fecha 29-5-23 ante el Colegio de Abogados de Cádiz indicando expresamente lo siguiente: CAMBIO DE LETRADO Y QUEJA. ESCRITO ADJUNTO”.

Como única respuesta, y sin hacer referencia a número y tipo de expediente incoado y tramitado, el Colegio de Abogados remite con fecha 15-6-23 lo siguiente:

“En contestación a su escrito, interesando el cambio de Abogado de Oficio, por medio de la presente le informo que, una vez obtenida la información pertinente, no procede tal cambio de Letrado, al resultar insuficientes las razones alegadas y analizadas adecuadamente las circunstancias concurrentes”.

Por lo tanto, en el presente expediente debemos considerar las siguientes cuestiones que deben ser valoradas y analizadas:

• Incoación de expediente.

• Motivación suficiente de la decisión adoptada.

• Recurso que cabe interponer ante la decisión adoptada.

• Insostenibilidad de la pretensión.

Respecto a estas cuestiones, ya indicábamos en la consideración segunda que la Ley 10/2003, de 6 de noviembre, venía a regular los Colegios Profesionales de Andalucía, refiriendo estar investidos por el legislador de prerrogativas de poder público, que aunque no son propiamente Administraciones Públicas, sí ostentan una personalidad jurídico-pública a la que se une el ejercicio de funciones públicas que le son encomendadas por la Ley o por la Administración, viniendo caracterizadas por la normativa vigente como corporaciones de derecho público, y por tanto se configura su régimen jurídico sometiendo su actuación jurídico-pública al Derecho Administrativo.

En cuanto a la incoación de Expediente, tanto el escrito de respuesta recibido por el interesado como el informe evacuado a esta Defensoría, carecen de referencia alguna a Expediente incoado al efecto, limitándose a adjuntarnos copia del escrito formulado por el interesado y de las alegaciones ofrecidas por el letrado, en base a los cuales se determinó la improcedencia de cambio de letrado.

Debemos partir de la premisa de que la pretensión del interesado es doble, que le sea nombrado nuevo letrado y presentar queja contra el letrado que tiene designado, de ahí la importancia de conocer ante que tipo de expedientes nos encontramos, y teniendo en cuenta la referencia manuscrita existente en el escrito de alegaciones del letrado, parece que se incoa Expediente de queja con el número 156, sin embargo la respuesta recibida por el interesado no resuelve queja alguna y se limita a denegar la solicitud de cambio o sustitución de letrado.

Por otra parte, si estuviéramos ante un Expediente de queja con el objeto de verificar la afirmación del interesado -"ya ha pasado más de un año y ni siquiera se ha presentado la querella"-, entendemos que procedería el inicio de la Información Previa que regula en su articulo 11 el Reglamento de Procedimiento Disciplinario para el ámbito territorial de Andalucía, anexo del Estatuto del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados.

«1. Con anterioridad al inicio de Expediente Disciplinario se podrá abrir un periodo de Información Previa con el objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación de aquél. Las actuaciones se orientarán a determinar con la mayor precisión posible los hechos susceptibles de motivar la incoación del Expediente, la identificación del Abogado o Colegiado que pudiera resultar responsable y las circunstancias relevantes que concurran.

2. La apertura de Información Previa se notificará al afectado con la advertencia de que las alegaciones y descargos que efectúe podrán servir para la adopción de acuerdo de imposición de una sanción por infracción leve. De su adopción se participará al denunciante, en su caso.

3. La notificación al afectado del acuerdo de incoación de Información Previa interrumpe el plazo de prescripción de la falta que le dé origen, reanudándose el cómputo del plazo si en los tres meses siguientes no se incoa Expediente Disciplinario.

4. El acuerdo de apertura de Información Previa no es susceptible de recurso alguno.

5. Concluido el trámite, el órgano competente adoptará acuerdo de archivo, de imposición de una sanción por infracción leve o de apertura de Expediente Disciplinario. El acuerdo se notificará al afectado y, en su caso, al denunciante».

Podríamos entender que, a tenor de las alegaciones del letrado, procedería el archivo de dicha Información Previa, pero como hemos ya referido, ni se ha producido la notificación que establece el articulo transcrito (art. 11.3), ni en la comunicación al interesado se hace referencia a archivo alguno (art. 11.5), sino tan solo a que no procede la solicitud de cambio de Abogado de oficio.

Si por el contrario estuviésemos ante una mera solicitud de cambio o sustitución del letrado designado, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita viene a establecer en su artículo 21 bis en sus dos primeros apartados lo siguiente:

«1. La persona beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita tendrá derecho a instar la designación de nuevos profesionales mediante solicitud debidamente justificada, que no suspenderá la designación de los profesionales que ya venga acordada.

2. Dicha solicitud deberá formularla ante el Colegio profesional que hubiere realizado la designación. Recibida la solicitud, dicho Colegio dará traslado por cinco días al profesional cuya sustitución se interesa, resolviendo a continuación de forma motivada en el plazo de quince días».

Esto nos lleva a la segunda y tercera cuestión, la falta de motivación y pie de recurso, ya que en todo caso la decisión adoptada ha de ser suficientemente motivada, fundamentación que no se produce en la respuesta recibida por el ciudadano y que lo deja en situación de indefensión, ya que cualquiera se preguntaría por esa información, razones alegadas y circunstancias que se alegan en la respuesta.

Situación de vulneración de derechos que se agrava si continuamos examinando el tenor literal del referido art. 21 bis en su último apartado:

«3. La resolución apreciando que concurre causa que justifica la sustitución se comunicará por el Colegio profesional correspondiente a la Comisión de Justicia Gratuita, a la persona solicitante y, de manera inmediata, al nuevo profesional que en tal caso designe.

4. La Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita podrá denegar la tramitación de la solicitud de sustitución, confirmando la designación de los profesionales actuantes, siempre que la solicitud se funde en una causa que ya fue objeto de denegación en relación al mismo asunto y profesional, sin que concurran nuevos hechos o circunstancias que la justifiquen.

5. Las resoluciones que denieguen el derecho a la designación de nuevo profesional podrán ser impugnadas por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, en los términos del artículo 20».

Puede que ese Colegio Profesional adopte la interpretación de que a tenor de los apartados 3º y 4º solo son recurribles las resoluciones de la Comisión Provincial de Justicia Gratuita, sin embargo a tenor de lo indicado en el apartado 5º que establece en plural que «Las resoluciones que denieguen el derecho a la designación de nuevo profesional podrán ser impugnadas por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, en los términos del artículo 20», entendemos que se debe hacer, al igual que otros Colegios de Abogados de Andalucía, la interpretación más beneficiosa para el solicitante, refiriéndose por tanto en este último apartado a la resolución denegatoria tanto de la Comisión Provincial como a la del Colegio de Abogados.

Este razonamiento queda igualmente avalado por el Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita (artículo 14).

Por último, a la hora de analizar una posible insostenibilidad de la pretensión del ciudadano, el art. 32 de la Ley 1/1996 es meridianamente claro al indicar que «Cuando el Abogado designado para un proceso considere insostenible la pretensión que pretende hacerse valer, deberá comunicarlo a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, dentro de los 15 días siguientes a su designación, exponiendo los motivos jurídicos en los que fundamenta su decisión. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca tal comunicación, o sin que el Abogado pida su interrupción por falta de la documentación necesaria para evaluar la pretensión, éste queda obligado a asumir la defensa».

En resumen, entendemos que el Colegio de Abogados de Cádiz no tramita un expediente de queja, o al menos no da respuesta al ciudadano de la queja planteada, ya que la única respuesta recibida es la denegación de la solicitud de cambio de letrado, con lo que se ve abocado a continuar con el mismo profesional a pesar de llevar más de un año sin atender su pretensión.

A este respecto, ya dijimos que no entrabamos a valorar los motivos y razones alegados por el letrado en su escrito, pero una explicación del por qué es desestimada su solicitud sí sería adecuado ofrecerle al ciudadano.

Pero es más, es el propio letrado el que en su escrito de alegaciones manifiesta expresamente a tenor de su relato su deseo de no continuar asumiendo la designación como letrado del interesado, petición que tampoco es atendida por el Colegio de Abogados ante la denegación de la solicitud de cambio realizada por el interesado y la imposibilidad de alegar la insostenibilidad de la pretensión por parte del letrado. Con lo cual, no nos consta que se haya dirigido comunicación al letrado informándole de la obligación que tiene de continuar asumiendo la designación como letrado del interesado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN 1. - Que todo escrito que sea dirigido a ese Colegio de Abogados de Cádiz sea registrado con la referencia y tipo de asunto que le corresponda, registro que deberá figurar en la contestación que deba dirigirse al solicitante.

RECOMENDACIÓN 2. -. Que sean resueltas en los diferentes expedientes todas aquellas cuestiones que hayan sido planteadas por los intervinientes.

RECOMENDACIÓN 3. - Que en aquellos actos que se dicten contra los que quepa algún tipo de recurso, figure dicha información al pie de la comunicación que se realice.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I.- Ha tenido entrada en esta Institución escrito remitido por el interesado en el que nos daba traslado que le había sido impuesta una sanción por tenencia de animal en la playa de 750 €, y que si bien reconocía los hechos, consideraba que se habían producido en un día lluvioso, durante un periodo no estival y que por lo tanto la sanción debió ser calificada como leve y no grave ya que rectificó una vez fue apercibido.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a esa Corporación Municipal.

III.-A este respecto, si bien no se observaba en la tramitación del expediente sancionador ninguna irregularidad que pudiera vulnerar los derechos del ciudadano, era interés de esta Institución conocer si se había considerado la aplicación de un 20% de descuento que establece el artículo 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común al haberse producido un reconocimiento de los hechos: así como si consideraban una posible falta de proporcionalidad en la graduación que la Ordenanza realiza de las infracciones, provocando sanciones que aunque en su grado mínimo pudieran ser desproporcionadas.

IV.- A tenor de dicha petición, se recibe informe de ese Ayuntamiento en el que nos traslada que “ (…) - La Ordenanza Municipal Reguladora del Uso de las Playas, aprobada el 29/04/2013 y publicada en el BOP Málaga de 02/07/2013, prohíbe en su art. 28 la presencia de animales: "Con carácter general, quedará prohibido el acceso de animales a la arena de la playa y zonas de baño, salvo en el lugar específicamente establecido en el artículo siguiente en relación a los perros, y respecto a la zona expresamente definida en el mismo." Lo hace dentro de lo regulado como Normas de Carácter Higiénico-Sanitarias.

El 25/11/2013 el Pleno aprobó modificar la Ordenanza para prever una playa especial para perros a la que sí pueden acceder, y que es la Playa del Castillo Sohail. Los dueños de perros pueden, por tanto, llevar a sus perros a dicha playa, pero la prohibición sigue vigente en las demás por razones higiénicas y sanitarias.

- El incumplimiento de la prohibición está calificado como infracción grave en el art. 38: "15. La tenencia de animales en la playa, excepto si el Ayuntamiento dispusiera de algún lugar autorizado debidamente señalizado".

Para las infracciones graves se prevé la imposición de multas de 750,01 a 1.500,00 € en el art. 39, en consonancia con el límite máximo de 1.500 € de multa por infracción grave de Ordenanzas locales establecido en el art. 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Al interesado se le propuso sanción de 750,01 €, es decir, el mínimo posible para las infracciones graves, que podía haber abonado con la reducción del 30% en la misma. No es que no haya habido falta de proporcionalidad a la hora de graduar la sanción, sino que se ha propuesto, como es habitual, la sanción mínima que se puede imponer a este tipo de infracciones.

- Además de la publicidad dada a la Ordenanza tras su aprobación con la publicación del texto íntegro en el BOP de Málaga de 02/07/2013, y de estar disponible en la página web del Ayuntamiento, en los carteles informativos de cada una de las playas de Fuengirola, en los que se recogen las normas de uso de la misma, se advierte de la prohibición del acceso a las mismas con animales“.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

En este contexto, debemos considerar como inherente a una sociedad democrática avanzada el acceso de los ciudadanos a la información pública, contando tanto la Constitución Española (CE) como el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia (arts 9.2 y 3, 20.1 y 105.b CE., y arts 10.1, 11. 30.1 EAA).

Segunda.- De los animales de compañía y las normas de carácter higiénico-sanitarias en el uso de las playas.

La Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales en nuestra Comunidad Autónoma es consecuencia del sentimiento producido en la sociedad de protección, respeto y defensa de la naturaleza en general y de los animales en particular.

Se recoge en su exposición de motivos, que el término genérico de protección animal abarca distintos sectores en virtud de la finalidad a la que son destinados, y partiendo de esta diversidad se opta por regular las condiciones de protección de los animales de compañía, y desde una perspectiva que no se limita unicamente a la protección de los animales, sino que incorpora medidas que garanticen un saludable relación de los animales con el hombre, no solo desde el punto de vista higiénico-sanitario, sino también desde la seguridad.

Así, el artículo 12.1 viene a regular de forma general la circulación de los animales por espacios públicos, «Los animales sólo podrán acceder a las vías y espacios públicos cuando sean conducidos por sus poseedores y no constituyan un peligro para los transeúntes u otros animales».

Y posteriormente, procede a clasificar en el artículo 37 las infracciones como muy graves, graves y leves, y a definirlas en los artículos siguientes (arts. 38, 39 y 40).

Por otra parte, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local viene a establecer en relación a la tipificación de infracciones y sanciones que para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes (art. 139).

Y así viene a clasificar que las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se clasificarán en muy graves, graves y leves (art. 140.1), definiendo las consideradas como muy graves, y estableciendo el resto como graves y leves, de acuerdo con los siguientes criterios (art. 140.2):

«a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades.

b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos.

c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos.

d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público.

e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio público».

Así, la Corporación municipal de conformidad con la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en la cuestión que nos ocupa, asume la competencia para «mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad ...» (art. 115.d), aprobando en el Pleno de 29-4-2013 la Ordenanza reguladora del uso de las playas.

La Ordenanza viene a regular en su Titulo V las normas de carácter higiénico-sanitarias, que en su artículo 28.1 determina que «Con carácter general quedará prohibido el acceso de animales a la arena de la playa y zonas de baño, salvo en el lugar específicamente establecido en el artículo siguiente en relación a los perros y respecto a la zona expresamente definida en el mismo».

Y en cuanto a las infracciones establecidas en el artículo 38.2, se determina como grave «15. La tenencia de animales en la playa, excepto si el Ayuntamiento dispusiera de algún lugar autorizado debidamente señalizado», mientras que se considera leve «6. Las acciones u omisiones tipificadas como infracciones graves cuando por su escasa significación, entidad o transcendencia no merezcan dicha calificación».

A continuación el artículo 39 establece las sanciones que le corresponden a las anteriores infracciones, mientras que el artículo 40 realiza una graduación a la hora de imponer dichas sanciones valorando circunstancias como la intencionalidad del infractor, su colaboración para cesar en la conducta, el beneficio obtenido, cuantía del daño, grado de perturbación social y reincidencia.

Tercero.- Conclusiones.

Al inicio de la presente resolución hacíamos referencia a que si bien no observábamos en la tramitación del expediente sancionador una irregularidad que pudiera vulnerar los derechos del ciudadano, si era interés de esta Institución conocer entre otras cuestiones sobre los principios de tipicidad y proporcionalidad que la Ordenanza reguladora del uso de las playas realiza en las infracciones, lo que provoca unas sanciones que aunque en su grado mínimo pudieran ser desproporcionadas.

Si bien se nos informaba que la sanción era impuesta en su grado mínimo (750 euros), la infracción fue calificada de conformidad con la Ordenanza como grave (art. 38.15), y es en este punto donde nos cuestionábamos sobre la falta a los principios anteriormente referidos, entre los hechos cometidos, la calificación de la infracción y la sanción impuesta.

Atendiendo a lo establecido en la Ordenanza en vigor, y al concreto caso que nos ocupa, los hechos encajan en la definición que el art. 38.2.15 realiza como infracción grave, si bien cuando estos hechos por su escasa significación, entidad o transcendencia no merezcan dicha calificación la propia Ordenanza habilita para que la infracción sea considerada como leve (art. 38.2.6).

Así el criterio establecido por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local define las infracciones consideradas como muy graves, y estableciendo el resto como graves y leves (art. 140.2) utilizando como baremo la intensidad del daño o perturbación para realizar la calificación de la infracción como grave o leve.

En este concreto caso para realizar dicha baremación debemos tener presente que los hechos ocurrieron un día lluvioso del mes de marzo, y que a esos efectos la Ordenanza municipal viene a definir en su artículo 7.f) que la temporada de baño es el periodo de tiempo en que puede preverse una afluencia importante de bañistas, teniendo en cuenta los usos y costumbres locales, considerándose la temporada de baño el periodo comprendido entre el 15 de junio y el 15 de septiembre de cada año, fechas en las que si que podría haber sido considerada como grave, si además se produjera en hora de gran afluencia de bañistas.

En el caso que nos ocupa, se trata de unos hechos ocurridos fuera de la temporada de baño sin presencia de personas en la playa (mes de marzo y día lluvioso), motivo para haber calificado la infracción como leve en virtud del artículo 38.2.6 que considera leve las acciones u omisiones tipificadas como infracciones graves cuando por su escasa significación, entidad o transcendencia no merezcan dicha calificación.

Entendemos que procedería una modificación de la Ordenanza para adecuarla al principio de tipicidad establecida por Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales en Andalucía, de forma que utilizando como baremo la intensidad del daño o perturbación para realizar la calificación de la infracción.

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1. - para que atendiendo al principio de tipicidad y de reserva de ley, se proceda a revisar y adaptar las infracciones de la Ordenanza Municipal reguladora del uso de las playas, conforme a lo previsto en la Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales en Andalucía.

SUGERENCIA 2. - para que se tipifique como leve los hechos objeto de la denuncia de nuestro expediente de queja, consistente en que los animales sólo podrán acceder a las vías y espacios públicos cuando sean conducidos por sus poseedores y no constituyan un peligro para los transeúntes u otros animales y por tanto sean sancionados con una multa inferior a la prevista actualmente en la normativa municipal.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Hospital Juan Ramón Jiménez que contiene Recordatorio de Deberes Legales, por entender vulnerados la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: artículo 6.1.d) y artículo 6.1.m), que atribuye a los ciudadanos, respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, la titularidad y disfrute de un elenco de derechos entre los que se recoge el derecho a que se les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en el ámbito territorial de Andalucía, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen, así como el derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso; y el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 20 de julio de 2023, una pareja de personas de 71 y 75 años de edad nos trasladaban que esperaban sendas intervenciones quirúrgicas desde hacía, entonces, 18 meses, en el Hospital Universitario Juan Ramón Jiménez. En el caso de la mujer, de prótesis de rodilla desde el 25 de febrero de 2022, por lo que apenas podía caminar, y en el del marido, de intervención del canal espinal y vértebras desde el 14 de febrero de 2022, que también le limitaba en sus desplazamientos. En ambos casos, por tanto, estaba afectando a su calidad de vida.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a ese Hospital Juan Ramón Jiménez información sobre los motivos del retraso y previsión respecto de la fecha de la intervención de las personas interesadas.

En el informe se nos comunicaba que el interesado llevaba 578 días en lista de espera quirúrgica de Neurocirugía (fecha de inclusión en febrero de 2022), con prioridad normal y se indicaba que se estaba realizando todo lo posible para que la intervención tuviera lugar antes del 30 de octubre.

Con respecto a la interesada, nos indicaban que llevaba 567 días en lista de espera quirúrgica (fecha de inclusión en febrero de 2022) con prioridad normal. Informaban que en la lista de espera se encontraban por delante 93 pacientes con la misma demanda asistencial (prótesis de rodilla), no encontrando en su historia clínica signos de alerta para priorizarlo.

Asimismo, se indicaba que ambos pacientes reunían las condiciones para acogerse al Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, pudiendo obtener información sobre los trámites a seguir a través del departamento de Atención a la Ciudadanía, entre otros medios que facilita el Servicio Andaluz de Salud.

Por último, se señalaba que el retraso en los tiempos de espera quirúrgicos está motivado por el notable aumento de la demanda de intervenciones por patologías preferentes desde el año 2022, unido a la falta de anestesistas y la no disposición de actividad extraordinaria quirúrgica y concierto privado. Se manifestaba por parte de la Dirección Gerencia que el Hospital está trabajando con el objetivo principal de aumentar las sesiones quirúrgicas con el fin de normalizar los tiempos de espera y así poder garantizar una mejor asistencia a los pacientes.

III. De dicho informe dimos traslado a los interesados, quienes con fecha 10 de noviembre nos han comunicado que ninguno de los dos habían sido citados para sus respectivas intervenciones. Manifiestan que su situación es “bastante penosa y lamentable”, y que están “prácticamente recluidos en casa por no poder caminar apenas y procurando mitigar los dolores a base de antiinflamatorios y calmantes con sus correspondientes efectos secundarios que son negativos para nuestra salud”. Aunque su prioridad en el momento de inclusión de lista de espera era normal, consideran que dado el notable empeoramiento que han sufrido transcurridos casi dos años debería suponer una prioridad preferente.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

La asistencia sanitaria a tiempo es un instrumento nuclear del derecho a la protección de la salud y, en consecuencia, la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, atribuye a los ciudadanos, respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, la titularidad y disfrute de un elenco de derechos entre los que se recoge el derecho a que se les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en el ámbito territorial de Andalucía, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen (artículo 6.1.m), así como el derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso (artículo 6.1.d).

A garantizar este derecho legal responde el desarrollo reglamentario efectuado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, que establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El referido Decreto, en los propios términos de su preámbulo, reconoce tener la pretensión de “garantizar unos plazos máximos de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, que serán variables en función de los procedimientos quirúrgicos de que se trate, y que, caso de superarse, supondrán que la Administración Sanitaria Pública de la Junta de Andalucía deberá abonar la intervención quirúrgica en el centro privado que elija el paciente”, al margen del sistema de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

Los promotores de la queja nos exponen el incumplimiento del plazo de respuesta quirúrgica para sendas intervenciones quirúrgicas de prótesis de rodilla y de intervención del canal espinal y vértebras, en ambos casos desde el mes de febrero de 2022. Se trata de dos personas de 71 y 75 años de edad a las que sus patologías les producen dolores y afectan a su capacidad deambulatoria y a su calidad de vida.

Ambas intervenciones quirúrgicas figuran entre las descritas en el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía anteriormente citado, fijándose en estos casos un plazo de 180 días naturales. Se pone en evidencia de esta forma un incumplimiento del compromiso adquirido de prestar a la ciudadanía una garantía en los plazos de respuesta de atención quirúrgica.

La respuesta ofrecida a esta Institución por la dirección del Centro sanitario reconoce la demora quirúrgica, justificando que el retraso en los tiempos de espera quirúrgica se debe al notable aumento de la demanda de intervenciones por patologías preferentes desde el año 2022, unido a la falta de anestesistas y la no disposición de actividad extraordinaria quirúrgica y concierto privado.

En cuanto a las alternativas posibles para la efectividad del derecho, dentro de las opciones del Decreto 209/2001 o fundadas en cualesquiera otras medidas que puedan ser impulsadas, la Dirección Gerencia manifestaba que el Hospital está trabajando con el objetivo principal de aumentar las sesiones quirúrgicas con el fin de normalizar los tiempos de espera y así poder garantizar una mejor asistencia a los pacientes. E, igualmente, indicaba que ambos interesados reúnen las condiciones para acogerse al Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, pudiendo obtener información sobre los trámites a seguir a través del departamento de Atención a la Ciudadanía, entre otros medios que facilita el Servicio Andaluz de Salud.

No obstante, a colación de otros expedientes tramitados en relación con este mismo Hospital, hemos conocido que esta última alternativa no cuenta con posibilidad de materialización, no siendo por ello expedido el documento de autorización que permitiría hacer efectiva la garantía última del Decreto 209/2001 (Anexo IV).

En particular, en otros supuestos similares, las personas afectadas han sido reconducidas a ejercer el derecho de libre elección para que la intervención se realice en un Centro que, eventualmente, pueda tener menor lista de espera, o se les ha recomendado operarse en un Centro sanitario privado y reclamar de la Administración sanitaria el reintegro parcial del coste.

Todo lo cual deja sin respuesta la garantía efectiva de plazo, colocando a las personas afectadas en el deber de encontrar, por sus medios, tanto la información adecuada como una solución a su necesidad, al margen del procedimiento de garantía del Decreto 209/2001 y de la actuación del Centro sanitario responsable de su intervención.

Las prácticas mencionadas no guardan consonancia con el compromiso adquirido para garantizar los tiempos de respuesta asistencial, con los instrumentos establecidos para los supuestos de vencimiento del plazo máximo establecido ni, por supuesto con el derecho de la ciudadanía a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso.

Todo lo cual, al margen de este expediente, hace preciso analizar la información aportada por las personas afectadas y la práctica seguida por los distintos Hospitales del sistema sanitario público de Andalucía, para alcanzar conclusiones acerca de sus consecuencias respecto del procedimiento reglamentariamente establecido para articular el derecho de acceder a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo en el ámbito territorial de Andalucía.

Por todo lo señalado, y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, por entender vulnerados los siguientes preceptos y reglamento:

- Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: artículo 6.1.d) y artículo 6.1.m).

- Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de soluciòn

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Hospital Juan Ramón Jiménez que contiene Recordatorio de Deberes Legales, por entender vulnerados la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: artículo 6.1.d) y artículo 6.1.m), que atribuye a los ciudadanos, respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, la titularidad y disfrute de un elenco de derechos entre los que se recoge el derecho a que se les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en el ámbito territorial de Andalucía, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen, así como el derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso; y el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

ANTECEDENTES

I. El promotor de la queja nos dirigió comunicación registrada en esta Institución en mayo de 2023, en la que exponía su necesidad de ser intervenido por colecistectomía y lamentaba haber vencido el plazo de respuesta asistencial garantizado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, sin que la operación hubiera sido realizada.

En particular, aportaba el documento de inscripción de la intervención en el Registro de Demanda Quirúrgica el 2 de junio de 2022, garantizada dentro de un plazo de 180 días, sin que un año después hubiera tenido lugar, ni sus reclamaciones (en número de dos) hubieran arrojado resultado favorable.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitó informe a la Dirección Gerencia del Hospital Juan Ramón Jiménez que, en su respuesta confirmó la pendencia de la intervención y aclaró que se trataba de una operación indicada con prioridad asistencia normal, no urgente o preferente, debido a que la indicación quirúrgica derivaba del diagnóstico de pólipos en la vesícula, básicamente para evitar el riesgo de malignizarse, estando el afectado asintomático y sin que su patología condicionara cólicos o complicaciones tipo colescititis.

En resumen, el Director Gerente nos trasladaba que la demora quirúrgica de las colelitiasis, con preferencia de los pacientes con colecistopancreatitis o pancreatitis de repetición, hacían que, dentro del orden de antigüedad, no pudiera preverse la fecha en que sería intervenido el afectado, aludiendo asimismo al bajo riesgo de complicaciones urgentes.

III. Durante la sustanciación del expediente, el interesado completó su información inicial, remitiendo copia de la respuesta dada a su reclamación en mayo de 2022, en la que la Gerencia del Centro sanitario se disculpaba por la dilación, indicándole que la misma se debía a la necesidad de dar prioridad a situaciones que no admiten demora como los cánceres, lo que impedía que pudiera serle garantizada una fecha para intervención, del mismo modo que al resto de pacientes en su misma situación.

La respuesta también le informaba sobre la posibilidad de solicitar ser intervenido en otro Centro, público o privado, al amparo del Decreto de garantía de respuesta quirúrgica 209/2001, vencido el plazo contemplado en el mismo, formalizando su petición en el Departamento de Lista de Espera Quirúrgica del Servicio de Atención Ciudadana.

Completaba el interesado sus gestiones, indicando que tras seguir las indicaciones ofrecidas en la respuesta del hospital, su petición había resultado infructuosa, ya que en el Departamento al que se le remitía no le expidieron el documento de autorización por vencimiento de la garantía aludido en la respuesta a la reclamación (Anexo IV), ofreciéndole en su lugar dos alternativas, a saber: intervenirse a su costa a un Centro sanitario privado y reclamar después el reintegro parcial del coste de la intervención del Servicio Andaluz de Salud; o bien investigar sobre las listas de espera de otros hospitales públicos y ejercer la libre elección a aquél con menos demora.

El afectado concluía descartando la primera alternativa, al no contar con recursos económicos que le permitieran adelantar el coste de la operación, sabiendo que además únicamente recuperaría una parte del importe satisfecho, así como rehusó la segunda opción, al desconocer cómo podría obtener dicha información y decidir correctamente en consecuencia.

Asimismo confirmaba la pendencia de su intervención en noviembre de 2023 y comunicaba haber tenido conocimiento de que en el hospital se estaba interviniendo en jornada completa a causa de la ingente lista de espera, a personas que llevaran más de 600 días aguardando.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

La asistencia sanitaria a tiempo es un instrumento nuclear del derecho a la protección de la salud y, en consecuencia, la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, atribuye a los ciudadanos, respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, la titularidad y disfrute de un elenco de derechos entre los que se recoge el derecho a que se les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en el ámbito territorial de Andalucía, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen (artículo 6.1.m), así como el derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso (artículo 6.1.d).

A garantizar este derecho legal responde el desarrollo reglamentario efectuado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, que establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El referido Decreto, en los propios términos de su preámbulo, reconoce tener la pretensión de “garantizar unos plazos máximos de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, que serán variables en función de los procedimientos quirúrgicos de que se trate, y que, caso de superarse, supondrán que la Administración Sanitaria Pública de la Junta de Andalucía deberá abonar la intervención quirúrgica en el centro privado que elija el paciente”, al margen del sistema de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

En el caso que el promotor de la queja somete a la consideración de esta Institución, denunciando la demora en la intervención quirúrgica indicada por el especialista, constatamos la clara vulneración del derecho del interesado, acreditada por el documento de inscripción en lista de espera el 2 de junio de 2022, de un procedimiento que se encuentra entre los garantizados con un plazo máximo de 180 días y que vencido en diciembre del mismo año, no había sido realizado en noviembre de 2023, sin siquiera haber tenido lugar las pruebas preoperatorias.

La respuesta ofrecida a esta Institución por la dirección del Centro sanitario se limita a reconocer la demora quirúrgica, a referir que la indicación lo fue con una prioridad asistencial normal, es decir, no urgente o preferente y a concretar que no puede preverse la fecha en que podrá tener lugar la intervención. No contiene, en cambio, ningún pronunciamiento sobre las alternativas posibles para la efectividad del derecho, dentro de las opciones del Decreto 209/2001 o fundadas en cualesquiera otras medidas que puedan ser impulsadas.

Al contrario, en la respuesta dada a la reclamación del afectado, se justifica la dilación en la necesidad de dar prioridad a situaciones que no admiten demora como los cánceres y se le asesora sobre su posibilidad de hacer efectiva la garantía del Decreto 209/2001, solicitando formalmente ser intervenido en otro Centro, público o privado.

A la postre, sin embargo, tampoco esta información refleja sus opciones reales, dado que la imposibilidad de materialización es posteriormente comunicada al interesado por el Departamento de Lista de Espera Quirúrgica del Servicio de Atención Ciudadana, al que acude para que le sea expedido el documento de autorización oportuno y que le reconduce a ejercer el derecho de libre elección para que la intervención se realice en un Centro que, eventualmente, pueda tener menor lista de espera, o le recomienda operarse en un Centro sanitario privado y reclamar de la Administración sanitaria el reintegro parcial del coste. En relación con lo segundo, esta Institución no ha podido dilucidar qué encaje tiene esta orientación dentro de la normativa reguladora de la garantía de plazo ni en qué fundamento se apoya.

Todo lo cual se resume en que más allá de aguardar el turno de intervención por el lógico orden de antigüedad, sin garantía efectiva de plazo, se residencia en la iniciativa del afectado y en su capacidad (económica o de investigación de carga asistencial de Centros), el deber de encontrar, por sus medios, tanto la información adecuada como una solución a su necesidad, al margen del procedimiento de garantía del Decreto 209/2001 y de la actuación del Centro sanitario responsable de su intervención.

Las prácticas mencionadas no guardan consonancia con el compromiso adquirido para garantizar los tiempos de respuesta asistencial, con los instrumentos establecidos para los supuestos de vencimiento del plazo máximo establecido ni, por supuesto con el derecho de la ciudadanía a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso.

Todo lo cual, al margen de este expediente, hace preciso analizar la información aportada por las personas afectadas y por los Hospitales del sistema sanitario público de Andalucía, para alcanzar conclusiones acerca de sus consecuencias respecto del procedimiento reglamentariamente establecido para articular el derecho de acceder a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo en el ámbito territorial de Andalucía.

Por todo lo señalado, y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, por entender vulnerados los siguientes preceptos y reglamento:

- Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: artículo 6.1.d) y artículo 6.1.m).

- Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Hospital de Poniente-El Ejido que contiene Recordatorio de Deberes Legales, por entender vulnerados la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: artículo 6.1.d) y artículo 6.1.m), que atribuye a los ciudadanos, respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, la titularidad y disfrute de un elenco de derechos entre los que se recoge el derecho a que se les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en el ámbito territorial de Andalucía, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen, así como el derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso; y el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

ANTECEDENTES

I. El promotor de la queja nos dirigió comunicación registrada en esta Institución en octubre de 2022, en la que exponía el accidente sufrido en agosto de 2021 con daño de su rodilla izquierda y describía el proceso asistencial que había llevado a su inclusión en lista de espera quirúrgica para artroscopia el 20 de mayo de 2022, cuyo documento adjuntaba, lamentando haber vencido el plazo de respuesta asistencial de 120 días garantizado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, sin que la operación hubiera sido realizada.

Del mismo modo, el interesado nos trasladaba la solicitud formulada en octubre de 2022 ante el Hospital, vencido el plazo garantizado, para ser intervenido en otro Centro sanitario haciendo efectiva la garantía del Decreto 209/2001, indicando que no había recibido respuesta a dicha petición.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitó informe a la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Poniente que, en su respuesta, de finales de febrero de 2023, confirmó la pendencia de la intervención, informó que el Servicio de Traumatología sufría demoras a consecuencia de los retrasos ocasionados por la pasada pandemia y la falta de profesionales y aludió a que la Dirección del Hospital trabajaba para paliar la situación lo más pronto posible.

En relación con el interesado, refirió que se le llamaría en breve para citarle en Consulta de Anestesia y poder programarlo lo antes posible.

El informe no se pronunciaba sobre la información que se ofrece en general sobre la posibilidad prevista en el artículo 11 del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, para el caso de incumplimiento del plazo máximo; ni sobre las razones por las que no se había dado respuesta a la solicitud del interesado para hacer uso de la garantía prevista en la misma.

III. Trasladado el contenido de la respuesta al promotor de la queja, confirmó que se le había asignado como fecha para las pruebas de anestesia el 15 de marzo de 2023 e intervenido finalmente el 18 de abril siguiente, si bien insistió en no haber sido atendida su solicitud de derivación al amparo del vencimiento del plazo máximo garantizado, haciendo a la misma “oídos sordos” e impidiendo con ello el ejercicio del derecho, a pesar de que desde agosto de 2021, en que tuvo el accidente, se había visto impedido de desarrollar una vida normal, sin poder trabajar ni obtener ingresos.

Adjuntaba informe médico de la Unidad de Traumatología de 12 de abril de 2023, en el que se reflejaba: “Avisan desde Atención al Ciudadano por reclamación para cirugía por estar el paciente muy sintomático y solicita IQ a través de Consejería en Hospital Privado. Programamos ante la clínica del paciente, sintomático y muy limitado y el tiempo de espera que lleva”.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

La asistencia sanitaria a tiempo es un instrumento nuclear del derecho a la protección de la salud y, en consecuencia, la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, atribuye a los ciudadanos, respecto a los servicios sanitarios públicos en Andalucía, la titularidad y disfrute de un elenco de derechos entre los que se recoge el derecho a que se les garantice el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en el ámbito territorial de Andalucía, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen (artículo 6.1.m), así como el derecho a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso (artículo 6.1.d).

A garantizar este derecho legal responde el desarrollo reglamentario efectuado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, que establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El referido Decreto, en los propios términos de su preámbulo, reconoce tener la pretensión de “garantizar unos plazos máximos de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, que serán variables en función de los procedimientos quirúrgicos de que se trate, y que, caso de superarse, supondrán que la Administración Sanitaria Pública de la Junta de Andalucía deberá abonar la intervención quirúrgica en el centro privado que elija el paciente”, al margen del sistema de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública.

En el caso que el promotor de la queja somete a la consideración de esta Institución, denunciando la demora en la intervención quirúrgica indicada por el especialista, una vez cubiertos los pasos previos del proceso asistencial, constatamos la clara vulneración del derecho acreditada por el documento de inscripción en lista de espera el el 20 de mayo de 2022, de un procedimiento que se encuentra entre los garantizados con un plazo máximo de 120 días y que vencido en septiembre de 2022, tuvo lugar el 18 de abril de 2023, tras las reclamaciones del afectado.

La respuesta ofrecida a esta Institución por la dirección del Centro sanitario reconoce la demora quirúrgica, alude a sus causas generales (retrasos derivados de la pandemia y falta de profesionales), aseverando trabajar para la superación de la situación.

De este modo, si bien apreciamos la reevaluación clínica que se efectuó al interesado el 12 de abril de 2023 que, aunque sobradamente vencido el plazo garantizado, desembocó en su intervención unos días después, consideramos que no se dio respuesta expresa a la petición efectuada por su parte en octubre de 2022, para hacer efectiva la garantía.

Concluimos por ello que no queda preservado el compromiso adquirido para garantizar los tiempos de respuesta asistencial, los instrumentos establecidos para los supuestos de vencimiento del plazo máximo establecido ni el derecho de la ciudadanía a disponer de información sobre los servicios y prestaciones sanitarias a que puedan acceder y los requisitos necesarios para su uso.

Todo lo cual, al margen de este expediente, hace preciso analizar la información aportada por las personas afectadas y por los Hospitales del sistema sanitario público de Andalucía, para alcanzar conclusiones acerca de la efectividad del procedimiento reglamentariamente establecido para articular el derecho de acceder a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo en el ámbito territorial de Andalucía.

Por todo lo señalado, y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia el siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, por entender vulnerados los siguientes preceptos y reglamento:

- Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: artículo 6.1.d) y artículo 6.1.m).

- Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz