El Defensor del Pueblo Andaluz, en la actuación de oficio iniciada en esa misma fecha, formula, a varios Ayuntamientos de la provincia de Cádiz, resolución dirigida a la protección del suelo no urbanizable.
ANTECEDENTES
Esta Institución, desde hace más de diez años, viene realizando actuaciones dirigidas a que las Administraciones Públicas, singularmente los Ayuntamientos, tomen conciencia de la necesidad de proteger el suelo no urbanizable, ante las agresiones que, con una extraordinaria impunidad, venía sufriendo. Ello con la consecuencia de que se habían originado cientos de parcelaciones ilegales e infinidad de viviendas y otras construcciones ilegales en un espacio que, por sus características y valores ambientales, debe ser protegido.
En el curso de estas actuaciones se han mantenido, a lo largo de estos años, diversas reuniones con las Fiscalías de Medio Ambiente y se ha informado, pormenorizadamente, a todos los Ayuntamientos de Andalucía de las obligaciones y responsabilidades en las que pueden incurrir autoridades y funcionarios que, por acción o, lo que es más frecuente, por omisión, no actúan cuando tienen conocimiento de la ejecución de obras no autorizadas y no autorizables en este suelo.
A estos efectos, puede verse aquí las conclusiones a las que llegamos con motivo de la reunión de Fiscales de Medio Ambiente de nuestra Comunidad Autónoma en la sede de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
CONSIDERACIONES
En este contexto, debemos destacar dos aspectos positivos en relación con la cuestión que nos ocupa. Primero, que afortunadamente han dejado de realizarse parcelaciones ilegales, que era un problema de primera magnitud, dada la conciencia que se ha alcanzado sobre el daño territorial y ambiental que se ocasiona con estas actuaciones delictivas. Es verdad que, a veces, todavía algunos infractores intentan ejecutar nuevas parcelaciones ilegales, pero se trata de hechos aislados, excepcionales y que suelen tener una rápida respuesta por parte de los Ayuntamientos, la Fiscalía y esta Institución que, además, invita a los Ayuntamientos a que pongan en conocimiento de la Agencia Tributaria la identificación del promotor y los adquirentes de parcelaciones ilegales por si de tales hechos ilícitos se han derivado, por cumplimiento del hecho imponible, obligaciones de índole tributaria, con independencia de la responsabilidad criminal en que hayan podido incurrir los infractores y de la obligación de restituir el daño causado.
El segundo aspecto a destacar es que, aunque ha disminuido ostensiblemente la construcción de viviendas ilegales aisladas en suelo no urbanizable, sin duda por la responsabilidad asumida por los gobiernos locales ante estos hechos, la cuestión es que de manera incomprensible e injustificada continúan produciéndose agresiones de esta naturaleza en este suelo, si bien es verdad que los municipios que continúan manteniendo una actitud pasiva ante tales hechos son minoritarios.
Decimos incomprensible e injustificable porque, en primer lugar, no se puede hablar de obras clandestinas cuando la construcción de una vivienda ilegal en suelo no urbanizable es una conducta delictiva que, sencillamente, “salta a la vista”.
Pero es que, además, no se justifica la falta de medios que aducen algunos Ayuntamientos pues, a la hora de exigir responsabilidad criminal, basta con que lo comuniquen a las autoridades judiciales y/o a la Fiscalía para que comience a tramitarse la denuncia.
Por otro lado, en cuanto a la demolición, si el Ayuntamiento interviene pronto, al comienzo de la ejecución de las obras ilícitas, el coste de la demolición para el infractor es mínimo y evita la dolorosa consecuencia que tiene cuando la vivienda ha sido finalizada y está habitada. Además, cualquiera que sea la entidad de las obras se puede llevar a cabo, por ejecución subsidiaria, repercutiendo su coste en el infractor. Consecuentemente, con las debidas garantías, no se puede justificar la falta de compromiso que exhiben algunos municipios con el hecho de que carecen de medios para hacer respetar la legalidad urbanística.
En fin, a veces también se “alega” por algún municipio la dificultad que entraña la selección del contratista para ejecutar las obras, cuando, como señala la propia Fiscalía, por razón de la cuantía sería de aplicación lo dispuesto en el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Pues bien, al hilo de tales consideraciones, llama la atención que en el Informe de la Fiscalía de Medio Ambiente de 2016 de la Fiscalía de Cádiz, a propósito de las actuaciones realizadas en el año anterior, podemos leer, entre otras cuestiones, lo siguiente:
“La Ordenación del Territorio continua siendo, de entre aquellos a los que se refiere este informe, el bien jurídico sometido a los más intensos ataques, provenientes tanto de la urbanización ilegal aislada –pero que, al cabo, concluye en la creación de núcleos de población-, como de la realizada de manera masiva omitiendo todo acatamiento a la normativa urbanística. Al contrario que en años anteriores, debemos destacar que se ha roto la tendencia hacia una reducción de la actividad edificatoria ilegal como denota el notorio incremento de las diligencias de investigación penal y procedimientos en esta materia”.
Un poco después de ello y dentro de este mismo apartado, se dice lo siguiente:
“La mayor parte de los procedimientos judiciales tramitados tienen por objeto las construcciones ilegales que se llevan a cabo tanto en suelo no urbanizable común como en suelos no Urbanizables especialmente protegidos. Según la Fiscalía de Área de Algeciras, en la zona de Tarifa ( Cádiz) , dentro del Parque Natural del Estrecho, o bien, en la zona de Los Barrios-Castellar-Jimena ( Cádiz) , dentro del Parque Natural de Los Alcornocales. También se han tramitado procedimientos por construcciones ilegales realizadas dentro de zona delimitada como cañada real, es decir, vía pecuaria.
Casi todas estas construcciones ilegales que son objeto de investigación en los procedimientos judiciales, han sido previamente objeto de un procedimiento de disciplina urbanística incoado por el Ayuntamiento correspondiente o por la Delegación de Medioambiente de la Junta de Andalucía, observándose la escasa eficacia que tienen las medidas cautelares de paralización acordadas en dichos procedimientos administrativos, que son incumplidas en la gran mayoría de los casos dando lugar en el ámbito penal a una condena normalmente por falta de desobediencia.
A veces, se han detectado casos en los que las construcciones ilegales investigadas en vía judicial, ni tan siquiera habían dado lugar a la incoación de un expediente sancionador disciplinario tramitado por la corporación local. Las razones aducidas por los Ayuntamientos para no haber aplicado la Ley en este sentido, es el exceso de trabajo”.
En fin, parecer ser que, sorprendentemente, también ha habido algún municipio que ha intentado, después de haberse dictado sentencia condenatoria incluyendo la demolición del inmueble ilícitamente construido, acoger tal inmueble, de manera manifiestamente ilícita, a su regularización como AFO en abierta y clara contradicción con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, de la Ley 2/2012, de 30 de Enero, de modificación de la LOUA.
A la vista de todo ello y sin perjuicio de valorar, de manera muy positiva, el cambio radical de la gran mayoría de los municipios respecto de la toma de conciencia del daño social, urbanístico y ambiental que se genera con tales hechos, y la colaboración que municipios como el de El Puerto de Santa María están prestando a la Fiscalía y al SEPRONA, ha causado gran preocupación en esta Institución que en la provincia de Cádiz hayan aparecido, en la Memoria del año 2015, datos tan alarmantes sobre la comisión de delitos contra la Ordenación del Territorio, cuando en realidad estos debieran ser, ya, una cuestión del pasado.
Por otro lado y en lo que concierne al funcionamiento de la Administración de Justicia, la ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz establece que no podemos intervenir en las cuestiones que estén pendientes de resolución judicial o en aquellas que tengan la consideración de cosa juzgada, a tenor de lo dispuesto en el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.
Ahora bien, como bien reza este precepto, «ello no impedirá, sin embargo, la investigación sobre problemas generales planteados en las quejas presentadas».
Pues bien, nos preocupa seriamente que, en la Memoria de la Fiscalía podamos leer: “Es especialmente lamentable la dilación en la ejecución de las demoliciones acordadas por sentencia penal firme. En el seno de las ejecutorias se efectúan varios requerimientos al penado quien primero suele hacerse el sordo y ante una insistencia del Juzgado encargado de la ejecución que se dilata bastante en el tiempo suele aducir motivos de insuficiencia económica para llevar a cabo la demolición acordada. Esa misma actitud renuente, la misma desidia, se observa en los ayuntamientos cuando subsidiariamente deben proceder a la misma, éstos terminan alegando insuficiencia presupuestaria y- una novedad- que el concurso de adjudicación de las obras resulta desierto cuando, de conformidad con la Ley de Contratación de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio y dada la cuantía de las obras de demolición, no sería necesario acudir a este procedimiento de ejecución externo sino que podría verificarse por los propios servicios municipales. Es otro giro de tuerca más de ciertos ayuntamientos de la provincia que se vienen revelando como un factor criminógeno de peso en este tipo de conductas ya que el particular sabe que cuenta con la tolerancia, en ocasiones muy activa, del propio ayuntamiento”.
La realidad de las extraordinarias dificultades que la Fiscalía encuentra para que se ejecuten las sentencias en estos casos ha sido confirmada en el mencionado encuentro entre la Sección de Medio ambiente de la Fiscalía de Cádiz, donde se puso de manifiesto que tienen que tramitar un sin número de ejecutorias sin que, en bastantes ocasiones, tengan resultado.
Esta situación llama la atención teniendo en cuenta que, como manifiesta el art. 117.3 de la Constitución, el ejercicio de la potestad jurisdiccional que se atribuye a los Juzgados y Tribunales conlleva no sólo juzgar, sino también «ejecutar lo juzgado».
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula, a los Ayuntamientos de Algeciras, Los Barrios, Castellar de la Frontera, Chiclana de la Frontera, Chipiona, Conil de la Frontera, Jimena de la Frontera, El Puerto de Santa María y Tarifa, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1 del deber legal a los gobiernos locales que no están actuando conforme a las prescripciones de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, de la necesidad de asumir una actitud proactiva en la defensa de la legalidad urbanística en aras a la protección del suelo no urbanizable frente a las agresiones, graves y fácilmente detectables, que se vienen produciendo y de las que se ha hecho eco la Memoria de la Fiscalía.
RECORDATORIO 2 de que todas las autoridades y funcionarios tienen el deber de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la comisión de conductas presuntamente delictivas, tal y como exige el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 320 del Código Penal.
RECOMENDACIÓN 1 de que todos los municipios que, hasta la fecha, hayan mantenido una actitud pasiva ante el conocimiento de una conducta presuntamente delictiva, como las descritas en el art. 319 y ss. del Código Penal, asuman sus responsabilidades en aras a la protección de este bien, protegido por motivos de interés público, que es el suelo no urbanizable y mantengan una actitud colaboradora en la lucha contra estos delitos para erradicarlos definitivamente de nuestra Comunidad Autónoma y que se debe concretar en:
a) La puesta en conocimiento de la autoridad judicial y Fiscalía de hechos presuntamente delictivos.
b) Ejercer, a la mayor urgencia y para evitar la consolidación de las obras y los graves perjuicios que se derivan de ellas, tanto para el interés público como para el propio patrimonio del infractor, las potestades que tienen atribuidas para adoptar, conforme al art. 168 y ss. de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, las medidas que sean necesarias para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado.
RECOMENDACIÓN 2 de que presten la máxima colaboración a la Administración de Justicia con la finalidad de facilitar la ejecución de las sentencias dictadas con motivo de la comisión de delitos contra la ordenación del territorio.
También de esta resolución hemos dado cuenta a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, así como a la Diputación Provincial de Cadiz con objeto de formular
RECOMENDACIÓN para que, cuando sean requeridas por los propios Ayuntamientos o la Administración de Justicia, presten la debida colaboración para ejercer sus propias competencias o ejecutar las sentencias sin perjuicio de exigir el resarcimiento de los gastos que se generen a los obligados con motivo de la prestación de esa colaboración.
Ver asunto solucionado o en vías de solución
Ver actuación de oficio
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
