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1. El presente expediente se inicia como consecuencia de la recepción el 09.12.09 de escrito de queja por el que la persona promotora, en representación de una comunidad religiosa reconocida oficialmente, aunque de presencia minoritaria en la sociedad, y radicada en la localidad de El Ejido, se dirige a esta Institución para denunciar lo que considera una limitación inaceptable en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto.

A este respecto, relata que las normas subsidiarias de planeamiento vigentes en el municipio establecen que «los usos religiosos sólo podrán ejercerse en edificios aislados».

Como consecuencia de esta norma han sido repetidamente sancionados por el Ayuntamiento por celebrar actos de culto en un edificio residencial de su propiedad y, posteriormente, en un local alquilado.

La persona interesada manifiesta que su congregación es de tan sólo 30 fieles, por lo que no está a su alcance la adquisición de un edificio aislado para el culto. Por ello, entiende que la ordenación establecida en las normas subsidiarias implican una limitación por el Ayuntamiento del ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, cual es la libertad de culto, al resultar discriminadas las confesiones minoritarias por carecer de medios económicos para cumplir con el requisito urbanísticamente establecido para el ejercicio pacífico de este derecho fundamental.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 25.01.10 se solicitó el preceptivo informe al Ayuntamiento de El Ejido, interesando del mismo específicamente la remisión de un informe exponiendo las razones que justificaban la exigencia contenida en la ordenación urbanística municipal en relación a los usos religiosos.

3. Con fecha 26.02.10 se recibe informe del Ayuntamiento de El Ejido en el que se indica textualmente lo siguiente:

“La regulación de usos establecida en el plan general, en líneas generales, tiene por objeto por un lado ordenarlos en cuanto a su ubicación, de forma que se preste un mejor servicio a la población a la que se destinan y por otro, evitar molestias por ruidos derivados de la aglomeración de personas.

En concreto el Capítulo 9.4. Dotacional y Servicios Públicos, Art. 9.4.10 Uso de Interés Público y Social, establece la siguiente regulación de los usos asistenciales y religiosos. El Apartado 6 de este artículo dice textualmente: “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos. Los usos religiosos solo podrán ejercerse en edificios aislados”.

Sugerencia 1. Que por el Ayuntamiento de El Ejido se inicien los trámites necesarios para modificar el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4. del Plan General de Ordenación Urbana a fin de eliminar del mismo el inciso “Los usos religiosos solo podrán ejercerse en edificios aislados”, por ser el mismo contrario al art. 16 de la Constitución Española.

Sugerencia 2. Que por el Ayuntamiento de El Ejido se inicien los trámites necesarios para modificar el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4. del Plan General de Ordenación Urbana a fin de matizar el sentido del inciso “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos”, especificando que dicha limitación a los usos religiosos únicamente sería predicable respecto de los que se realicen con ocasión de actos de culto de carácter periódico que conlleven la presencia habitual en un edificio de uso residencial de un número significativo de personas.

Sugerencia 3. que hasta tanto se produzcan las citadas modificaciones en la ordenación urbanística del municipio de El Ejido, se interprete el contenido de lo dispuesto en el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4, de acuerdo con el principio favor libertatis y siempre de forma que sea compatible con el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa municipal a los principios de convivencia religiosa y respeto a la diversidad de creencias y convicciones que preconiza el art. 37.1.22º del Estatuto de Autonomía para Andalucía como principios rectores de las políticas públicas.

Asimismo, se garantizaría el derecho a la libertad religiosa y de cultos contemplado en el artículo 16.1 de la Constitución Española.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Sugerencias formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

1. El presente expediente se inicia a instancias de un vecino de la localidad de San Fernando que denunciaba la negativa de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura a facilitarle información sobre el previsto Parque Arqueológico Batería Alta de San Fernando, en concreto sobre los restos arqueológicos existentes en dicha zona, aduciendo que no tiene la condición de interesado y no acredita la finalidad de su pretensión.

El promotor de la queja precisaba obtener esta información para hacer valer mejor sus alegaciones al Plan General de Ordenación Urbanística en elaboración en su ciudad, que preveía una zona edificable aledaña al citado Parque. Zona edificable con la que el vecino se mostraba disconforme y a la que se oponía, entre otras razones, por entender que podría afectar al patrimonio arqueológico existente en la misma.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 10.12.09 se interesó el preceptivo informe a la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura, interesando específicamente de dicho organismo que indicara cuál era la fundamentación legal en que se basaba para denegar al interesado el acceso a la información solicitada.

3. Recibido informe de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura en el mismo se fundamental la denegación de la información interesada por el promotor de la queja en base a las siguientes argumentaciones:

“- Por carecer de la condición de interesado.- Como viene manifestando en sus escritos, la finalidad que persigue es colaborar en la vigilancia y protección de todo Patrimonio que pudiera verse afectado por obras en las inmediaciones del Parque Arqueológico Bateria Alta; que estando regulado en el artículo 30 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición.

- Pretensión perseguida: según manifiesta “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”.

Respecto a esto informarle que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía.”

Aunque el principio de transparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cuál había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de transparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de transparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “ a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de transparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de transparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de transparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

El principio de transparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

«El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

El desarrollo normativo de este derecho se ha articulado hasta la fecha en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque recientemente se ha anunciado la próxima presentación a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública que pretende regular el derecho de acceso a la información, trasladando al ordenamiento español los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el Acceso a Documentos Oficiales de 2008.

Además de haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, este derecho ha sido objeto de una importante labor interpretativa por parte de los Tribunales de Justicia que ha ayudado a delimitar el alcance del mismo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.»

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de transparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de transparencia en la actuación administrativa.

Si trasladamos estas premisas al supuesto que nos ocupa, deberemos dar respuesta a la cuestión de si la negativa de la Administración cultural al promotor de la presente queja en el ejercicio de su derecho de acceso a la información obrante en poder de la Administración se encuentra suficientemente justificada, tanto por contar con el necesario soporte normativo, como por fundarse en la ineludible necesidad de salvaguardar algún derecho o interés general igualmente precisado de amparo.

3. De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado por la Consejería de Cultura se insiste en señalar que el promotor de la presente queja “carece de la condición de interesado”, añadiendo que “estando regulado en el artículo 30 (sic) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición”.

A este respecto, debemos señalar que, efectivamente, como sostiene la Administración actuante el interesado no ha acreditado en ningún momento ser titular de ningún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo iniciado a su instancia tras la presentación en la Delegación Provincial de Cultura de un escrito solicitando “información sobre la existencia de restos arqueológicos u otro tipo de Patrimonio en la zona denominada “Parque Arqueológico Batería Alta, en el municipio de San Fernando (Cádiz)”.

Es, por tanto, acertada la consideración expuesta por la Administración actuante en cuanto a que el promotor de la queja carece de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC).

No obstante, siendo correcta esta apreciación administrativa, no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al promotor de la queja para el ejercicio del derecho de acceso a la información en materia de cultura que pretende. Y ello, por cuanto parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública.

En este sentido, conviene recordar que el art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente:

«2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.»

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que "la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas". Añadiendo que "aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley".

Es cierto que el promotor de la presente queja en ningún momento invoca el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de acceso a la información en materia de cultura, no obstante, ello no debió ser óbice para que la Administración reconociera de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “ haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que «la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al promotor de la queja del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “ la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material.»

En consecuencia, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, cabe concluir que no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por los ciudadanos de su derecho de acceso a la información en materia de cultura.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debió serle reconocida al promotor de la presente queja como presupuesto legitimador para el ejercicio de su derecho de acceso a la información.

4. De la acreditación de la pretensión perseguida como presupuesto para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado la Delegación Provincial de Cultura justifica su denegación inicial de la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la queja en base a “ no quedar acreditada la finalidad de tal solicitud”.

Esta respuesta resultó posteriormente ampliada por la citada Administración en un escrito por el que daba contestación, a su vez, al nuevo requerimiento cursado por el promotor de la queja en el que insistía en su solicitud de acceso a la información y precisaba que “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”. Pues bien, en su contestación la Delegación Provincial desestima nuevamente la petición aduciendo “ que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía”.

A este respecto, debemos decir que no conocemos de la existencia de precepto alguno que específicamente condicione el ejercicio del derecho de acceso de los ciudadanos a la información obrante en poder de la Administración a la previa acreditación por los mismos, ante dicha Administración, de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con tal actuación. De igual modo desconocemos la existencia de precepto jurídico alguno cuyo objeto sea estipular cuales serían las finalidades o pretensiones que, en su caso, serían consideradas como aceptables para poder ejercitar válidamente el derecho de acceso a la información.

Ello no obstante, es evidente que si la Administración tiene conocimiento de que la finalidad o pretensión perseguida por el solicitante de la información contraviene o vulnera alguna disposición normativa en vigor, puede y debe oponerse a la misma, aunque siempre motivando de forma suficiente su resolución denegatoria con referencia expresa de la norma presuntamente afectada. Y, por supuesto, si la finalidad o pretensión fuesen delictivas, no sólo debería denegarse la solicitud, sino que además se debería dar cuenta de inmediato a las autoridades competentes.

En el presente caso parece claro que la finalidad aducida por el solicitante de información -“prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”- difícilmente puede entenderse como contraria a ninguna normativa en vigor, y menos aún como delictiva, por lo cual no puede entenderse como justificada la denegación de la solicitud realizada por la Administración.

De igual modo, y por argumentos parecidos, debemos concluir que no resulta aceptable que se deniegue la solicitud de acceso a la información pública con el fundamento de que la finalidad perseguida podría conseguirse a través de otros mecanismos, citando a tal efecto los mecanismos de protección del patrimonio arqueológico incluidos en la Ley patrimonial en relación con la legislación urbanística.

A este respecto, debemos señalar que corresponde al ciudadano decidir la forma más adecuada a sus intereses para alcanzar los fines pretendidos, sin que corresponda a la Administración suplir esa voluntad o alterar la misma a su arbitrio.

Debemos, por tanto, concluir que no se puede condicionar o supeditar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a la previa acreditación ante la Administración de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con el ejercicio de tal derecho, ni se puede denegar la misma con el único fundamento de que los fines perseguidos pueden alcanzarse por otros medios.

Cuestión diferente y en absoluto contradictoria con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es que la Administración interese del ciudadano solicitante una cierta concreción acerca de cual sea la finalidad perseguida, con el fin de facilitar de ese modo la identificación y determinación de la información solicitada, cuando la misma resulta imprecisa o difícil de concretar.

A este respecto, y a falta de una regulación más precisa del derecho de acceso a la información pública, procede traer a colación por analogía la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyo art. 10.2.a) se estipula lo siguiente:

«Cuando una solicitud de información ambiental esté formulada de manera imprecisa, la autoridad pública pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo establecido en el apartado 2.c.1.».

En el presente caso esta petición de concreción podría haber estado plenamente justificada ante lo indeterminado e impreciso de la consulta efectuada por el ciudadano que podría dificultar su debida atención por la Administración. En el caso de que dicha petición de concreción no se atendiera por el ciudadano la solicitud de acceso podría ser denegada.

A este respecto, procede citar lo dispuesto en el art. 13 de la mencionada Ley 27/2006, que incluye entre las circunstancias que justificarían la denegación de acceso a la información ambiental la siguiente:

«c. Que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2.a).»

No obstante, conviene precisar, que previamente a tal denegación, como estatuye el citado art. 10.2.a) de la Ley 27/2006, la Administración debe asistir al ciudadano para que efectúe la concreción de la información solicitada.

En el presente caso entendemos que lo más acertado hubiese sido que por la Delegación Provincial de Cultura, de estimar necesaria una concreción de la información solicitada, se facilitase al ciudadano una relación general o índice de la documentación disponible en dicha Administración que guardase relación con el objeto de la solicitud, interesando del mismo que especificase el objeto de su interés.

No puede esta Institución obviar en las presentes consideraciones una realidad que, aunque no explicitada en ningún momento por la Administración, podría ayudar a entender las razones de su opacidad en el presente supuesto y en otros análogos.

Nos referimos a los graves riesgos que afronta el patrimonio arqueológico andaluz como consecuencia de las reiteradas agresiones y expolios a que se ve sometido por parte de personas que únicamente se interesan por el valor mercantil de los bienes que lo integran, olvidando su valor patrimonial y científico como testimonio de nuestra historia y nuestra cultura y despreciando los graves perjuicios que se derivan para nuestro patrimonio de la destrucción o alteración de unos vestigios que nos permitirían conocer mejor la realidad de las civilizaciones pasadas que conformaron la historia de Andalucía.

La cruda realidad de estos expolios se ha unido a la convicción de que resulta imposible establecer sistemas de vigilancia que permitan garantizar plenamente la seguridad de un patrimonio arqueológico tan ingente como el existente en Andalucía, y ha dado lugar a una práctica administrativa, especialmente asentada en la Consejería de Cultura, que se manifiesta en una gran reticencia a facilitar cualquier información relativa a bienes integrantes del patrimonio arqueológico por considerar que con ello podría facilitar a posibles expoliadores la localización y posterior expoliación de restos arqueológicos.

Esta Institución no puede por menos que mostrar su comprensión con las razones que justifican esta práctica administrativa y compartir los temores de las autoridades culturales a que la información facilitada pueda en algún caso contribuir a la destrucción de un patrimonio irreemplazable.

No obstante, aunque entendamos las razones que llevan a la Administración a actuar de forma opaca, no podemos dejar de cuestionar tal práctica administrativa por entender que la misma puede resultar resulta contraria al derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública, especialmente cuando la misma se lleva a efecto de una forma sistemática y sin establecer ninguna modulación en la denegación de acceso que trate de compaginar el ejercicio de este derecho con la necesaria salvaguarda del patrimonio histórico.

Entendemos que resulta posible encontrar soluciones que permitan atender las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos sin por ello poner en riesgo innecesario el patrimonio arqueológico. Unas soluciones que podrían pasar por facilitar el acceso de los ciudadanos a aquella información que ya hubiese sido objeto de algún tipo de publicación o difusión previa por parte de alguna Administración, aunque no fuese la propia Administración interpelada, reservando únicamente el acceso a aquella información y documentación que aun estuviese en fase de elaboración o no hubiese sido difundida previamente por los cauces legalmente establecidos a tal fin.

Esta solución encontraría su fundamento jurídico -a expensas de lo que disponga la regulación actualmente en elaboración- en la vigente regulación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37 de la LRJPAC) y en la Ley 27/2006, de acceso a la información en materia ambiental, ya que ambos textos normativos se establece la necesidad de que la información solicitada obre en poder de la administración, no se encuentre en elaboración por la misma y se integre en procedimientos conclusos a la fecha de solicitud.

Asimismo, de las normas antes citadas se desprende la posibilidad de orientar la solicitud del interesado hacia otras fuentes de información donde la misma haya sido objeto de previa difusión o publicación.

Trasladando esta propuesta al supuesto analizado en el presente expediente, entendemos que la solicitud de acceso a la información del promotor de la queja podría haberse satisfecho facilitando al mismo el acceso a fuentes documentales en las que se hayan difundido o publicado informaciones sobre el patrimonio arqueológico existente en la zona referenciada, complementando de este modo la información facilitada previamente por el IAPH, sin por ello poner en riesgo el citado patrimonio.

Poniendo en relación las Consideraciones antes expuestas con los Antecedentes relatados al inicio, debemos concluir que en el presente caso no se ha dado debido cumplimiento por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz al principio de transparencia estipulado por el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, vulnerándose el derecho de participación reconocido a los ciudadanos en el artículo 23 de la Constitución Española, en relación con el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105.b) de la Constitución Española y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Por tal motivo, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art.29 de la Ley 9/1983. de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente Recomendación.

• Que por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz se dicte nueva resolución en relación a la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la presente queja con fecha 16.03.2009, que posibilite un acceso efectivo por el mismo a la información demandada, salvaguardando la seguridad del patrimonio histórico andaluz.

En el expediente de queja se nos expone por el interesado que tiene hijas de dos matrimonios distintos, ya que se encuentra divorciado del primero, entendiendo que no tiene sentido que se le exija el consentimiento de su ex-esposa para inscribir a su hija en el título de familia numerosa cuando ha sido condenado por sentencia al abono de la pensión alimenticia de su descendiente, como le reclama la Delegación Provincial.

La Administración autonómica afirma, tras requerírsele el correspondiente informe, que el interesado solicitó el título de familia numerosa, razón por la cual se le requirió para que aportara la conformidad de la madre de su hija y el libro de familia para constatar la firmeza de la sentencia aportada, dado que en la misma se condiciona sus efectos a la inscripción en el Registro Civil correspondiente. Al no presentar dicha documentación, se procedió al archivo del expediente.

La cuestión que motiva el planteamiento de la queja radica en la documentación necesaria para que una persona separada o divorciada que desee incluir a hijos pertenecientes a distintas unidades familiares de convivencia pueda obtener el título de familia numerosa, como sucede en el presente supuesto.

Con dicho objeto, resulta obligada la cita del artículo 2.2 c) de la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas:

“ Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta Ley, las familias constituidas por:

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia”.

Segúndicho artículo, se nos plantean diversas hipótesis en las que cabe la posibilidad de asimilar al concepto de familia numerosa la constituida por padres o madres separados o divorciados, incluyendo a hijos que se encuentran en distintas unidades familiares.

Según lo expuesto, es necesario que se cumplan dos requisitos para incluir a los hijos dentro del título de familia numerosa: que formen parte de la actual unidad familiar del progenitor solicitante, conviviendo en el mismo domicilio, o que, no formando parte de dicha unidad y encontrándose en otra distinta, se encuentre bajo la dependencia económica del interesado, siempre que se acredite mediante la correspondiente resolución judicial.

Centrándonos en el presente caso, hemos de concluir que el interesado cumple con los requisitos exigidos en la norma expuesta en la consideración anterior y que ha utilizado para ello los medios de prueba señalados en la propia ley.

Dentro de la documentación aportada a instancia del ex marido -la única obrante en nuestro expediente aparte del sucinto informe de la Delegación Provincial-, se encuentra el testimonio expedido por el Secretario Judicial de la resolución recaída en el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio seguido entre el interesado y su ex cónyuge. En el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia de apelación se expone la obligación del ex marido de abonar una pensión alimenticia a la hija común de ambos, extremo confirmado por la misma Audiencia Provincial en el fallo a continuación del cual se indica que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

El artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que los testimonios expedidos por Secretarios judiciales de resoluciones u otros actos judiciales tiene el carácter de documento público y, por tanto, hacen prueba plena del acto, hecho o estado de cosas que documentan, según el artículo 319.1 de dicha ley. Desde este punto de vista, el testimonio aportado sirve para acreditar de forma más que suficiente la paternidad del solicitante respecto a la hija común y la obligación de atender sus necesidades económicas a través de la pensión alimenticia.

En este sentido, hemos de reseñar que el interesado ha acreditado, mediante resolución judicial aportada a la Administración, que es padre de la hija común que se menciona en los autos, y que el sostenimiento económico de la misma corre a su cargo, de acuerdo con lo que se prescribe en el artículo 2.2 c de la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas.

Respecto a la exigencia de la Administración de que se le presente el libro de familia o que se le pruebe la firmeza de la resolución judicial, hemos de resaltar que, en primer lugar, no viene exigidas ni por la citada ley ni por el reglamento de desarrollo de la misma regulado por el Real Decreto 1621/2005, de 3 de Diciembre; en segundo lugar, si se quiere obtener certeza de que dicha resolución ha devenido firme y que por tanto no ha sido modificada por otra posterior, bastaría con exigir declaración jurada al respecto del interesado, como se establece respecto de otras circunstancias en diversos escritos o solicitudes dirigidas a la Administración autonómica.

Como apoyo normativo a nuestra postura podemos citar el artículo 35 f) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual los ciudadanos tienen derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento que se trate.

En resumen, esta Institución no estima conforme a Derecho el denegar al interesado la expedición del título de familia numerosa basándose en la no presentación de los documentos que se reclaman por la Administración autonómica, en tanto que los mismos no son exigidos por la ley y el interesado ha acreditado de forma cumplida los requisitos señalados en el varias veces citado artículo 2.2 c de la ley 40/2003 mediante la presentación de la correspondiente sentencia recaída en el recurso de apelación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES a la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social en Málaga, por entender vulnerado los siguientes preceptos:

- De la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas: art. 2.2 c).

- De la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común: art. 35 f).

RECOMENDACIÓN a dicha Delegación Provincial: 

Que se admita la documentación aportada por el interesado como medio de prueba suficiente de los requisitos necesarios para la expedición del título de familia numerosa.

Recibida la contestación del referido organismo se rechaza la aceptación de los planteamientos deducidos en la resolución de esta Institución, pues si bien se reconoce, de acuerdo con el contenido del art. 2.2 c) de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre, de Protección de Familias Numerosas –esgrimido en nuestra resolución al considerar que no era preciso que el interesado aportara más documentación al objeto de que le fuera expedido el título de familia numerosa- la posibilidad de considerar como familia numerosa al padre o madre separados o divorciados con tres o más hijos sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal; por otro lado se pone de manifiesto el tenor literal del último apartado de dicho artículo (“En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de la convivencia”), para desestimar la solicitud del interesado, pues al no presentar autorización y copia del DNI de la madre de su hija, entiende que no existe el exigido acuerdo, ante lo cual invoca el criterio de la convivencia.

Desde esta Institución no podemos compartir la interpretación normativa que realiza ese Organismo, pues entendemos que la regla general confiere un derecho al título de familia numerosa a quienes se encuentren en la situación que describe el artículo, y solamente en los casos en los que ambos progenitores quisieran incluir a un hijo en su unidad familiar con idéntica finalidad, habría que acudir a la existencia de acuerdo y en su defecto al criterio de la convivencia.

Nos parece por tanto que este último es un criterio supletorio a aplicar cuando se haga necesario. Sin embargo en el caso que consideramos dicha necesidad no se acredita, pues no consta que la ex-mujer del interesado haya ejercitado el derecho por otro lado, ni siquiera que reúna los requisitos para ello. De esta forma exigir con carácter previo y determinante del otorgamiento del derecho la acreditación de la existencia de acuerdo entre los padres, equivale en muchos casos a denegar aquél, pues se le hace depender de un acto voluntario del otro progenitor que bien puede no prestarlo por las eventuales malas relaciones que pudieran subsistir entre ambos, aparte de que conlleva obligar al solicitante a pedir favores a quien puede no sentirse muy propenso a prestarlos.

En todo caso consideramos que habría de ser la Administración la que requiriera del otro progenitor la realización de las alegaciones que considerara convenientes, en tanto que ostenta un interés legítimo en el procedimiento, de manera que si no tiene motivos para argumentar su propio derecho o en contra del derecho del solicitante, o bien no responde en el plazo conferido, se pueda resolver positivamente a favor de este último.

Dado que esta Institución, apoyándose en los argumentos anteriormente reflejados, estima que es posible una solución positiva que acepte la resolución formulada, y conforme prescribe para estos casos el art. 29.2 de nuestra Ley reguladora, se acuerda poner tales extremos en conocimiento de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social V.E. en su calidad de máxima autoridad del organismo afectado, las actuaciones seguidas en el expediente de queja.

De esta forma por la referida Consejería se nos informa que se ha dirigido a la Delegación Provincial en Málaga para que considere la iniciación de un procedimiento administrativo de oficio de revocación de acto de gravamen o desfavorable (art. 105 de la LRJ-PAC), y que de conformidad con nuestra Resolución, una vez revocado el acto administrativo de desistimiento de petición, se procederá a retrotraer las actuaciones con objeto de efectuar el correspondiente trámite procedimental al otro progenitor, de forma que si no tuviera motivos para argumentar su propio derecho, o, en su caso, no respondiera en plazo, se pueda resolver de forma positiva a favor del interesado.

Esta Institución ha venido tramitando, desde hace casi dos años, la presente queja, presentada por una asociación de consumidores en nombre de su asociado, que evidenciaba, a través de las fotos aportadas en el expediente, el lamentable estado en el que se encuentran, con carácter permanente, las aceras, y de manera singular los denominados parterres existentes en la urbanización de Mairena del Aljarafe, denominada “Simón Verde”.

El Ayuntamiento, a través de los informes que nos ha remitido, acredita los distintos servicios que se vienen prestando en esta urbanización pero, en modo alguno, ha desvirtuado a través de los mismos la situación en que se encuentran estos espacios de titularidad pública, según las fotografías aportadas en su día por el interesado.

Evidentemente, hay algunos parterres que se encuentran en perfectas condiciones gracias al cuidado y mantenimiento que ha asumido, voluntariamente, la iniciativa privada sin que, de ninguna manera, suponga ello una obligación de los propietarios de las viviendas, siendo una respuesta particular a la necesidad de evitar el deterioro y pésima imagen que provoca el incumplimiento y pasividad en el ejercicio de sus competencias por parte del Ayuntamiento.

Es verdad que, a veces, se diseñan por los promotores y se asumen en la planificación urbanística modelos de urbanizaciones que, posteriormente, suponen un coste difícil de asumir para los Ayuntamientos que, sin embargo, dieron facilidades en su día para que tales urbanizaciones se ejecutaran, recaudando, por este motivo, los distintos impuestos, tasas previstos en la Ley y recibiendo, asimismo, las cesiones de los aprovechamientos urbanísticos contemplados en las normas urbanísticas y en función de éstas en los planes, de acuerdo con los convenios previamente firmados por los promotores y los responsables públicos.

Todo ello, sin valorar, en toda su amplitud, la carga que, posteriormente, los modelos urbanísticos asumidos en el Plan pueden suponer para las arcas municipales.

Esta realidad, no puede obviar la exigencia legal de que la competencia es irrenunciable y se debe ejercer precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, como de manera clara y precisa establece el art.12.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido, es preciso recordar que el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local establece en el apartado 2, con toda claridad que:

«El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: (...) c) Protección civil, prevención y extinción de incendios. d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales. (...) h) Protección de la salubridad pública. (...) l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.»

Finalmente, el art. 51. de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece que:

«1. Las entidades locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes».

 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 51 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que, por motivos estéticos, de prevención de incendios, sanitarios, de seguridad, y para evitar el riesgo de caídas para los peatones, etc., se den las instrucciones oportunas para que se confeccione un programa de adecentamiento, limpieza y mantenimiento de aceras y parterres y otros espacios de dominio público relacionados con el viario de esta urbanización que se pudieran encontrar en similares condiciones que las que presenta la calle a que se refiere la queja.

Todo ello, con la finalidad de que el viario público se mantenga en las condiciones en que fue concebido al asumir el Ayuntamiento este modelo de urbanización en su planeamiento y en el proyecto de urbanización que, asimismo, debió ser aprobado por el Ayuntamiento con carácter previo a su ejecución.

SUGERENCIA: de que en los sucesivo tenga muy en cuenta ese Ayuntamiento las consecuencias que puede tener para el municipio, en términos económicos, la aprobación e incorporación al suelo urbano del municipio de urbanizaciones que, por sus características, pueden tener una gravosa repercusión en las arcas municipales, por más que, a corto plazo, las cesiones de suelo, los aprovechamientos conveniados y el abono de los tributos que correspondan puedan suponer un ingreso de entidad para el sostenimiento de las siempre deficitarias arcas municipales.

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la Constitución; art. 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, del Estatuto de Autonomía para Andalucía; art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía; art.19.3 del Decreto 2/1999, de 12 de Enero y artículos 42.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

RECOMENDACIÓN en orden a que se adopten las medidas necesarias para que los expedientes relativos al Programa de Solidaridad de los Andaluces para la Erradicación de la Marginación y Desigualdad, especialmente en lo que atañe al reconocimiento del Ingreso Mínimo de Solidaridad, se resuelvan dentro de un plazo razonable y, en todo caso, dentro de los plazos legalmente establecidos.

Iniciamos el expediente de queja 10/1432 a raíz de la comparecencia en nuestra Institución de una ciudadana mediante un escrito por el cual nos daba a conocer su experiencia de vida tras venir afectada de cáncer de mama.

Después de ser sometida a una mastectomía nos hablaba de los cambios que indefectiblemente se habían producido en su vida, y del beneficio que le había supuesto el contacto con otras mujeres afectadas en el seno de una asociación de pacientes, así como el montante económico que conlleva hacer frente a esos cambios en determinadas parcelas (alimentación, vestuario,...).

Pero se mostraba especialmente preocupada por el período de tiempo, aproximadamente un año, en el que las mujeres que padecen esta patología deben someterse a tratamiento de quimioterapia, con la pérdida de cabello asociada a este último, propugnando entonces “ que el pañuelo en la cabeza de una mujer a consecuencia de la quimioterapia sea una opción y no una imposición por no tener medios económicos para adquirir una peluca, que no deja de ser una prótesis necesaria para que, además de carecer de una mama, o de las dos en algunos casos, no se carezca también del cabello”.

En este sentido significaba que el precio de una peluca adaptada a la persona oscila entre los 300 euros (pelo artificial) y los 700 euros (pelo natural), y su mantenimiento de 20 a 30 euros cada quince días aproximadamente, y por este motivo nos trasladaba su petición de que las pelucas pudieran ser recetadas en el Sistema Sanitario Público.

Por nuestra parte solicitamos el informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora a la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS, la cual trasladó nuestra petición a la Secretaría General, aludiendo a que a esta última le correspondía responder respecto de la “ financiación de un producto estético”. Queríamos conocer si había existido alguna iniciativa en este ámbito en el conjunto del Sistema Nacional de Salud y si estaba prevista algún tipo de ayuda económica para sufragar el coste de estos productos.

En su informe, la mencionada Secretaría General afirma que la cartera de servicios comunes de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud no contempla las prótesis capilares en ningún supuesto, y que la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía tampoco las incluye en su catálogo general de ortoprotésica.

Al mismo tiempo señala que el SAS no tiene establecida ninguna ayuda económica, ni prevé instaurarla o promoverla para estos pacientes. Y en último lugar manifiesta que en el ámbito del Comité Asesor de la prestación ortoprotésica no conocen ninguna iniciativa sobre este particular al menos en los últimos diez años.

1ª.-El asunto sin embargo no resulta tan invisible como el SAS quiere darnos a entender, pues después de un somero rastreo en relación con el mismo, hemos podido acceder a diversas propuestas en distintos niveles de la acción política y parlamentaria, e incluso en alguno caso se ha llegado a materializar como auténtica prestación.

Así, en el marco de la preocupación de las instituciones de la Unión Europea que la han llevado a la adopción de distintos planes y programas contra el cáncer, el Parlamento Europeo elaboró un informe sobre el cáncer de mama en la misma, que culmina con una Resolución dirigida a la Comisión y a los Estados miembros para que, en el ámbito de sus competencias, reembolsen adminículos como pelucas de pelo artificial y rellenos de sujetador, así como de drenajes linfáticos en la fase posterior al tratamiento.

Como presupuesto de dicha medida el Parlamento Europeo establece que deberá lograrse el nivel más elevado posible de calidad de vida para los pacientes, ya que el tratamiento del cáncer de mama conlleva graves padecimientos físicos y psíquicos.

En el ámbito nacional interno hemos detectado interés en el debate parlamentario, tanto estatal como autonómico. En este sentido hemos encontrado preguntas parlamentarias registradas ante la mesa del Congreso de los Diputados y relacionadas con la financiación de prótesis capilares para los niños afectados por procesos oncológicos. Más específicamente ante el Parlamento de Andalucía, aparecen proposiciones no de ley para la mejora en la detección precoz y del tratamiento del cáncer de mama, así como de medidas de mejora del tratamiento del cáncer de mama, en las que se contempla el suministro de ayudas económicas para pelucas y sujetadores adaptados.

Como tales ayudas económicas se recogen en la acción prestadora de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), que en el apartado de ayudas asistenciales, es decir aquéllas que pueden recibir los mutualistas cuando se encuentren en determinados estados o situaciones de necesidad, que no están cubiertos por otras prestaciones, y al mismo tiempo carecen de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones; contempla expresamente la adquisición de prótesis capilares para enfermos oncológicos afectados de alopecia secundaria.

Pero aún es posible un paso más, que al menos en nuestro conocimiento se ha dado por la Comunidad Autónoma de Valencia, pues en el Decreto 26/2010, de 30 de abril, por el que se regula la prestación ortoprotésica en el marco de la sanidad pública, en el ámbito de la Comunidad Valenciana; se ha incluido en el anexo I que establece la cartera de servicios ortoprotésicos externos, las prótesis capilares para pacientes menores de 18 años afectos de alopecia secundaria al tratamiento oncológico, las cuales habrán de ser prescritas por los servicios de oncología hospitalarios debidamente acreditados.

En relación con esta prestación, el Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana ha elevado algunas sugerencias a la Consejería de Sanidad para que realice los estudios necesarios de la demanda de este tipo de prótesis, así como de los gastos de la prestación, para que a la vista de los resultados que se deriven de su estudio se valore la posibilidad de incluir las prótesis capilares a pacientes mayores de 18 años que sufran alopecia como consecuencia del tratamiento oncológico, dentro del catálogo de especialidades de material ortoprotésico de la Comunidad Valenciana.

2ª.-Llegados a este punto nos interesa resaltar que la definición de las prestaciones que configuran la asistencia sanitaria del sistema público se ha llevado a cabo tradicionalmente de una manera genérica, quizás porque resulta absolutamente imposible detallar exhaustivamente los procedimientos y las técnicas que integran las mismas

En la actualidad la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (16/2003 de 28 de mayo), preconiza el establecimiento de unas condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado. Por eso configura un catálogo de prestaciones que se hacen efectivas a través del conjunto de técnicas, tecnologías y procedimientos que conforman la cartera de servicios comunes.

El establecimiento de la cartera de servicios correspondiente a las distintas modalidades de prestaciones se ha llevado a cabo a través del R.D. 1030/2006 de 15 de septiembre, el cual aún dentro de la generalidad, introduce un mayor nivel de concreción en relación con su antecedente normativo. Como novedad incorpora a su texto la regulación (que antes se hacía de manera independiente) del catálogo de ortoprotésica

Por nuestra parte cuando nos han llegado reivindicaciones relativas a prestaciones en principio no dispensables por el sistema, en algunos casos hemos podido reclamar una interpretación normativa favorable a su consideración apoyándonos precisamente en la generalidad de la norma; mientras que en otros hemos invocado la posibilidad conferida a las Comunidades Autónomas de aprobación de carteras de servicios complementarias, para que por esa Consejería se asuma una determinada prestación, normalmente en supuestos muy particulares, con cargo a los fondos propios de nuestra Comunidad Autónoma.

A pesar de ello, en este caso la generalidad predicable respecto del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, no nos permite considerar comprendidas a las pelucas entre las técnicas o procedimientos precisos para el diagnóstico o tratamiento de la neoplasia maligna de mama, tal y como aparece definida la prestación dentro de la cartera de servicios comunes de atención especializada.

La tesis dominante tiende en mayor medida a su consideración en el ámbito de la cartera de ortoprotrésica, y así al menos ha llegado a recogerse en las normas que han materializado su dispensación.

En este orden de cosas, aunque por algunos se discuta su carácter de producto sanitario, ciertamente las pelucas vienen a sustituir una estructura corporal contribuyendo de esta manera a la mejora de la calidad de vida de los pacientes.

Pero la cartera de servicios comunes relativa a la prestación ortoprotésica, no incluye evidentemente las prótesis capilares, más que en los casos en los que las Comunidades Autónomas lo hayan previsto a la hora de elaborar su propio catálogo de ortoprotésica en desarrollo de lo recogido en el anexo VI.

Por otro lado la convocatoria anual de subvenciones de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social tampoco contiene ayudas económicas que puedan favorecer la situación descrita de estos pacientes, pues las contempladas para prótesis y ortesis sólo pueden tener como beneficiarias personas declaradas minusválidas, es decir, con un 33% de discapacidad reconocida, circunstancia que puede no llegar a darse en muchos de los casos.

3ª.-Ahora bien nos interesa reflexionar sobre la medida en cuestión y su significado desde la perspectiva del paciente. Estamos hablado de una enfermedad de alto grado de incidencia y elevada repercusión en todos los órdenes, que viene generalmente asociada a un importante estado de alarma por el innegable riesgo que en muchos casos su diagnóstico entraña para la vida del paciente.

Desde muchas instancias se intenta realizar un abordaje de los diferentes aspectos que intervienen en la enfermedad, preventivos, diagnósticos y de tratamiento, y buena prueba de ello la constituyen los dos Planes Integrales de Oncología elaborados por esa Consejería, configurándose en el segundo de ellos como objetivo general el de garantizar un diagnóstico rápido y fiable, y tratamiento, medidas de soporte y cuidados postratamiento adecuados, y dentro de las líneas de actuación encaminadas a hacer efectivos los mismos, se contempla la de creación de unidades de apoyo que ofrezcan a los pacientes con cáncer y sus familiares un programa de apoyo psicológico.

Pues bien íntimamente relacionada con el aspecto psicológico de los pacientes de cáncer aparece la propuesta que nos plantea la interesada en esta queja, pues la posibilidad de acceder a una prótesis capilar durante el tratamiento de quimioterapia ha de entenderse como una prestación con singular relevancia para la calidad de vida de quienes padecen la pérdida de cabello como consecuencia de la misma.

La mejora de la apariencia física de quienes ven deteriorado su aspecto de forma singular en este trance, incide en el mantenimiento de la autoestima y ha de tener necesariamente consecuencias positivas para el bienestar psicológico, el cual sin duda redunda en la manera de afrontar los tratamientos y la propia enfermedad.

No es posible obviar además que esta situación viene condicionada por un singular matiz de género, pues aunque no dudamos que la alopecia secundaria puede resultar igualmente hiriente para los pacientes oncológicos varones, lo cierto es que por hábitos culturales e históricos, el cabello ha venido constituyendo un símbolo estético asociado a la imagen del sexo femenino. A lo anterior se une el hecho de que la alopecia por otras causas se presenta en los hombres de una forma mucho más frecuente que en las mujeres, por lo que resulta mucho mejor asumida por aquéllos que por éstas.

Nos parece que la argumentación reseñada priva a las prótesis capilares del componente meramente estético que a las mismas asociaba la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS, lo que llevaría a descartar su condición de prestación eventualmente dispensable desde el ámbito de lo público; para dotarlas de importantes implicaciones en el bienestar psicológico y la calidad de vida de los pacientes.

Dicho esto sin embargo, partimos como en otras ocasiones de las limitaciones presupuestarias del sistema, cuyo equilibrio debe mantenerse en aras de su sostenibilidad, más aún en el contexto económico actual de crisis generalizada. Conscientes de este estado de cosas, no está en el ánimo de esta Institución emitir recomendaciones que han de ser probablemente rechazadas, para la ampliación de la cartera de servicios complementaria de nuestra Comunidad Autónoma. Pero sí nos parece que la cuestión que estamos analizando posee entidad suficiente para que pueda iniciarse un debate razonado sobre la misma en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, por lo que nuestra sugerencia a esa Consejería se dirige al planteamiento inicial del mismo en la Comisión que corresponda de dicho Organismo, como punto de partida de la tramitación de una propuesta que un día pueda llegar a dar lugar a una actualización de la cartera de servicios en el sentido de incluir las prótesis capilares para los pacientes afectados de alopecia secundaria al tratamiento de quimioterapia, bien mediante su dispensación directa por los establecimientos especializados, bien por el establecimiento de ayudas económicas para su adquisición previa demostración de la escasez de recursos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA dirigida a la Consejería de Salud:

“Que se eleve ante la comisión correspondiente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la propuesta para valorar la ampliación de la cartera de servicios comunes con la inclusión de las prótesis capilares para pacientes oncológicos afectados de alopecia secundaria a los tratamientos de radioterapia”.

1. El presente expediente de queja trae causa de la denuncia presentada por un ciudadano en relación con la ubicación de dos armarios de grandes dimensiones y chapa metálica, sobre pedestal de hormigón, destinados a aparatos eléctricos para el servicio del tranvía de Sevilla (metrocentro), adosados a la verja-muralla de la Real Fábrica de Tabacos de Sevilla, actual sede del Rectorado de la Universidad Hispalense y edificio declarado Bien de Interés Cultural, con categoría de Monumento.

El denunciante consideraba que dichos armarios suponían una contaminación visual del citado Monumento y estaban prohibidos por la legislación de protección del patrimonio histórico, por lo que había cursado sendas reclamaciones ante las autoridades culturales y municipales sin que las mismas hubieran surtido efecto alguno.

2. Admitida a trámite la queja recibida con fecha 10.12.09 se interesó informe de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla y de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento Hispalense.

3. Con fecha 01.02.10 se recibió respuesta de la Delegación Provincial de Cultura señalando lo siguiente:

“(...) entendemos que, en efecto, la colocación de tales armarios podría constituir un caso de contaminación visual de un Monumento, contemplado en el art. 19 de la vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía. En este sentido cabe mencionar que la Disposición Transitoria Tercera de la misma establece un plazo de tres años desde su entrada en vigor, en enero de 2008, para que los municipios elaboren un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de Patrimonio Histórico. El mismo plazo tendría para retirarlos las personas o entidades titulares de las instalaciones o elementos que produzcan dicha contaminación visual. (...)”

A este informe se acompañaba copia de un escrito enviado por el citado organismo a la Delegación Municipal de Infraestructuras para la Sostenibilidad del Ayuntamiento de Sevilla trasladándole copia de los escritos de denuncia del promotor de la queja “por entenderlo asunto de su competencia”.

4. Con fecha 01.02.10 se recibe el informe interesado a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla indicando lo siguiente:

“Al tratarse de un edificio catalogado B (protección global), incluido en el sector BIC nº 26 (Recinto de la Exposición Iberoamericana), corresponde a la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía informar sobre la afección que producen los citados armarios en el conjunto edificatorio (art. 10.2.7 del vigente Plan General de Ordenación Urbana).

Por lo que respecta a la viabilidad de cambiar la ubicación o prescindir de estos elementos, debería informar la empresa municipal TUSSAM, por ser la responsable de la instalación de los mismos.”

Primera. Sobre la protección jurídica de los Bienes de Interés Cultural frente a supuestos de contaminación visual o perceptiva.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía contiene los siguientes preceptos de aplicación al presente caso:

Artículo 14. Obligaciones de las personas titulares.

«1. Las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores. A estos efectos, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá asesorar sobre aquellas obras y actuaciones precisas para el cumplimiento del deber de conservación.»

Artículo 19. Contaminación visual o perceptiva.

«1. Se entiende por contaminación visual o perceptiva, a los efectos de esta Ley, aquella intervención, uso o acción en el bien o su entorno de protección que degrade los valores de un bien inmueble integrante del Patrimonio Histórico y toda interferencia que impida o distorsione su contemplación.

2. Los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva. Tales medidas comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

a) Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

b) Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

c) Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

d) La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

e) La colocación de mobiliario urbano.

f) La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.

3. Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a los que se refiere este artículo estarán obligadas a retirarlos en el plazo de seis meses cuando se extinga su uso.»

Art. 28. Entorno de los Bienes de Interés Cultural.

«1. El entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados.

2. Las actuaciones que se realicen en el entorno estarán sometidas a la autorización prevista en la Ley, al objeto de evitar las alteraciones a que se refiere el apartado anterior.»

Artículo 33. Autorización de intervenciones, prohibiciones y deber de comunicación sobre inmuebles.

«2. Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los Jardines Históricos y en las fachadas y cubiertas de los Monumentos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.

Se prohíbe también toda construcción que altere el carácter de los inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o perturbe su contemplación, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente.

3. Será necesario obtener autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, con carácter previo a las restantes licencias o autorizaciones que fueran pertinentes, para realizar cualquier cambio o modificación que los particulares u otras Administraciones Públicas deseen llevar a cabo en inmuebles objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural o en su entorno, tanto se trate de obras de todo tipo, incluyendo remociones de terreno, como de cambio de uso o de modificaciones en los bienes muebles, en la pintura, en las instalaciones o accesorios recogidos en la inscripción.

Será preceptiva la misma autorización para colocar cualquier clase de rótulo, señal o símbolo en fachadas o en cubiertas de Monumentos, en los Jardines Históricos y en sus respectivos entornos.»

Disposición transitoria tercera. Descontaminación visual.

«En el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, los municipios que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 19 de la misma deberán elaborar un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a que se refiere el artículo 19, existentes a la entrada en vigor de esta Ley, estarán obligadas a retirarlos en el plazo de tres años.»

Segunda. Sobre la actuación de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla en relación a las denuncias por contaminación visual de Bienes de Interés Cultural.

Actualmente se tramitan por esta Institución, de oficio o por denuncia de parte interesada, varios expedientes de queja relacionados con supuestos de contaminación visual en inmuebles declarados Bien de Interés Cultural en la ciudad de Sevilla. Concretamente, los expedientes en tramitación se refieren a afecciones visuales o perceptivas en el Real Alcázar y la Real fábrica de Tabacos.

En todos estos expedientes la respuesta recibida de esa Delegación Provincial ha resultado ser de idéntico tenor, reconociendo la afección visual o perceptiva producida en el BIC pero limitando su intervención a una mera remisión de la denuncia a la Administración competente –en este caso el Ayuntamiento Hispalense- por entender improcedente cualquier otra actuación en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2007, que concede un plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley para la elaboración y aprobación de planes municipales de descontaminación visual y para la retirada por sus titulares de los elementos o instalaciones que provoquen contaminación visual o perceptiva.

A este respecto, entendemos que sería exigible de las autoridades culturales sevillanas una posición mucho mas proactiva que la mostrada hasta el momento en la defensa y tutela de los Bienes de Interés Cultural afectados por supuestos de contaminación visual que suponen una degradación de sus valores o distorsionan su contemplación.

En efecto, aun cuando la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2007 establezca un plazo límite para hacer efectiva la obligación de retirada de los elementos contaminantes existentes a la fecha de entrada en vigor de dicha norma, ello no debe implicar que se postergue a tal fecha –enero de 2011- la realización de cualquier actuación orientada a impedir que se produzca una agresión visual a un BIC o dirigida a corregir la misma una vez producida.

En este sentido, es importante precisar que la Disposición Transitoria Tercera establece una fecha límite, un dies ad quem, para el cumplimiento de la obligación de retirada de elementos contaminantes y no un plazo inicial, un dies a quo, a partir del cual empezaría a estar vigente la citada obligación de retirada.

Esto supone que en cualquier momento puede requerirse de la titularidad del elemento contaminante que proceda a su retirada, con la advertencia de que si los elementos contaminantes no hubieron sido retirados en enero de 2011 se incumpliría la obligación legalmente estipulada y sus responsables incurrirían en una infracción administrativa que debería ser sancionada por parte de la Consejería de Cultura.

Si tomamos en consideración el escaso tiempo que resta para que se cumplan los tres años de vigencia de la Ley 14/2007, parece que debería esperarse de la Consejería de Cultura una actuación mucho más decidida frente a los casos constatados de contaminación visual en Bienes declarados de Interés Cultural o en sus entornos, máxime en aquellos supuestos, como el que nos ocupa en el presente expediente, en que la colocación de los elementos contaminantes parece haberse producido sin la preceptiva autorización de la propia Consejería, pese a resultar la misma obligatoria con arreglo a la normativa de Patrimonio Histórico que estaba en vigor en esa fecha.

No creemos que sea suficiente con el mero traslado de las denuncias recibidas al organismo titular de la instalación contaminante, sino que consideramos que dicho traslado debería haber ido acompañado de un informe que acreditase la afección visual que conlleva para el BIC el elemento o instalación denunciada y de un recordatorio de las normas que prohíben este tipo de contaminación visual y obligan a su retirada, así como de las infracciones en que podría incurrirse en caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el preclusivo plazo fijado en la Ley 14/2007.

Tercera. Sobre las obligaciones municipales en relación con la contaminación visual del patrimonio histórico.

De un análisis del contenido de la Ley 14/2007, y en particular de lo dispuesto en su art. 19 y en la Disposición Transitoria Tercera, se deduce que los Ayuntamientos asumen como consecuencia de dicha norma dos obligaciones distintas y, en buena medida, complementarias:

A. Regulación urbanística de normas de prevención de la contaminación visual.

B. Planes de descontaminación visual.

A. La regulación urbanística de medidas para prevenir la contaminación visual se deriva directamente del apartado 2 del art. 19 que establece que «los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva.»

Tales medidas, según el citado precepto, comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

«a) Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

b) Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

c) Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

d) La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

e) La colocación de mobiliario urbano.

f) La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.»

El objetivo de esta obligación municipal no parece ser otro que evitar nuevos casos de contaminación visual, fijando para ello en las normas urbanísticas y edificatorias una serie de criterios o medidas referidas a los elementos potencialmente más contaminantes, a fin de impedir que los mismos provoquen afecciones visuales o perceptivas en los bienes inscritos en el Catálogo General.

Asimismo, por medio de estas ordenanzas o mediante la inclusión de las medidas en los instrumentos de planeamiento se puede conseguir una cierta ordenación visual de las zonas o espacios municipales de mayor valor patrimonial, estableciendo para los mismos unos criterios homogéneos en cuanto al mobiliario urbano o a los elementos publicitarios (catálogos de bienes autorizados), fijando criterios cromáticos para las fachadas de los inmuebles (paletas de colores autorizados), imponiendo el soterramiento u ocultación de instalaciones eléctricas o de telecomunicaciones (cables y antenas) o prohibiendo la colocación en espacios visibles de instalaciones energéticas o de aparatos de aire acondicionado.

A este respecto, es importante reseñar que la Ley 14/2007 no establece plazo alguno para la entrada en vigor de esta obligación, con lo cual cabría entender que la misma ya se encuentra plenamente vigente por lo que los Ayuntamientos que no cuenten con una regulación adecuada de las medidas urbanísticas de prevención de la contaminación visual incurrirían en incumplimiento de la Ley 14/2007.

B. Por su parte, los Planes de descontaminación visual o perceptiva recogidos en La Disposición Transitoria Tercera parecen tener como objetivo la eliminación de todos los elementos contaminantes que existan a la fecha de entrada en vigor de la Ley 14/2007.

Para la elaboración de estos planes de descontaminación se fija un plazo máximo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 14/2007. Asimismo, se sujetan dichos planes a ulterior aprobación por parte de la Consejería de Cultura, por lo que cabría entender que los mismos sólo entrarían en vigor una vez cuenten con dicha aprobación, para la cual no se fija plazo alguno.

Ciertamente la norma no precisa cuál debe ser el objeto concreto de estos planes de descontaminación y si los mismos deben limitarse a establecer listados o catálogos de elementos contaminantes o deben incluir también plazos y procedimientos para su eliminación. De igual modo, no aclara la norma si dichos planes deberían incluir medidas de fomento o ayuda a los particulares para la descontaminación de los bienes que sean de su titularidad y/o determinar las sanciones que procederían en caso de incumplimiento de lo estipulado en dichos planes.

En todo caso, la duda más importante en relación a estos planes de descontaminación surge en relación a su incidencia y conexión con la obligación de retirada de elementos contaminantes que establece la misma Disposición Transitoria Tercera para las personas o entidades titulares de los elementos contaminantes, ya que, según la norma, dicha obligación entra en vigor con independencia de que se hayan aprobado o no los planes de descontaminación y en todo caso deberá estar concluida antes de que transcurran los 3 años desde la entrada en vigor de la Ley 14/2007.

Si tomamos en consideración que a la presente fecha –a 7 meses de que se cumplan los tres años de la entrada en vigor de la Ley 14/2007- no tenemos noticia de que se haya aprobado ningún plan municipal de descontaminación visual en Andalucía, se puede dar la paradoja de que para cuando se elaboren y aprueben los planes de descontaminación los mismos resulten tener una eficacia muy limitada, ya que, en cumplimiento de la obligación contenida en la DT3ª, los elementos contaminantes deberían haber sido ya retirados por sus titulares por lo que los planes deberán limitar su eficacia a aquellos elementos de los que no conste su titularidad o sea imposible verificar la misma.

A este respecto, es importante recordar que a partir de enero de 2011 los titulares de elementos contaminantes que no los hayan retirado incurrirán en infracción administrativa por incumplimiento de la obligación contenida en la DT3ª, por lo que a partir de tal fecha parece que el único plan de descontaminación que tiene algún sentido sería el destinado a sancionar las infracciones a este precepto legal.

A fin de evitar que esta situación se produzca o que los planes de descontaminación pierdan su razón de ser, estimamos que la Consejería de Cultura debería adoptar una actitud mucho más proactiva en el fomento del cumplimiento por parte de los municipios andaluces de las obligaciones que les encomienda la Ley 14/2007 en relación con la contaminación visual o perceptiva del patrimonio histórico, tanto en lo que se refiere a la inclusión en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización de medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva, como en lo referido a la aprobación de planes de descontaminación visual.

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz nos permitimos trasladarle la siguiente

• RECOMENDACIÓN que dirija escrito al Ayuntamiento de Sevilla instándole a la retirada en el plazo más breve posible de los elementos e instalaciones relacionados con el servicio del tranvía de Sevilla (metrocentro) y que provocan contaminación visual en Bienes declarados de Interés Cultural o en sus entornos.

Dicho escrito debe venir acompañado de un informe que acredite la afección visual que conllevan para los BIC o sus entornos los elementos o instalaciones en cuestión y de un recordatorio de las normas que prohíben este tipo de contaminación visual y obligan a su retirada, así como de las infracciones en que podría incurrirse en caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el preclusivo plazo fijado en la Ley 14/2007.

• SUGERENCIA que se remita comunicación al Ayuntamiento de Sevilla y al resto de municipios sevillanos recordándole las obligaciones que les encomienda la Ley 14/2007 en relación con la contaminación visual o perceptiva del patrimonio histórico, tanto en lo que se refiere a la inclusión en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización de medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva, como en lo referido a la aprobación de planes de descontaminación visual.

En el expediente de queja arriba referenciado el interesado expone su discrepancia con la negativa de la Delegación Provincial de Salud de inscribir en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas su testamento otorgado en documento notarial.

En este sentido nos señala que habiendo otorgado su esposa y él ante una Notaria de Andalucía sendos testamentos vitales, dieron traslado de los mismos a la Delegación Provincial de Salud respectiva para la inscripción de ambos en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas, contestándose por la Administración sanitaria provincial que “ la declaración efectuada ante Notario no se puede incorporar sin más al registro“, e informándole que para dicha pretensión procede solicitar telefónicamente cita para personarse en la citada Delegación con el correspondiente modelo de declaración cumplimentado que se le adjuntaba, conforme a lo establecido en el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, regulador de dicho Registro.

El interesado discrepa de dicha negativa aduciendo diversos preceptos constitucionales ( artículos 10, 16, 18 y 43 entre otros) y estatutarios (artículo 20.1), así como lo dispuesto en el Convenio Internacional para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo de a de abril de 1997 suscrito por España y vigente en nuestro país desde el año 2000).

En este sentido, alega que los formularios administrativos anexos al Decreto 238/2004 no han de ser la única vía para la inscripción de la voluntad vital anticipada de los andaluces, añadiendo que el Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el registro nacional de instrucciones previas contempla que la declaración se puede formular: a) ante notario; b) ante testigos; y c) ante la Administración.

Admitida a trámite la queja y recabados sendos informes de la Delegación Provincial de Salud y del Colegio Notarial de Andalucía, estos nos trasladan lo siguiente.

Por la Delegación Provincial de Salud se aduce que el testamento vital formalizado en documento notarial resulta imposible inscribir “ ya que la propia normativa de la Comunidad Autónoma andaluza, excluyendo expresamente a los fedatarios públicos en la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2003, exige para la validez del testamento vital en Andalucía, que la declaración sea efectuada por escrito ante los responsables del registro, en modelo normalizado que como anexo figura en el decreto 238/2004, y que finalmente la declaración sea inscrita en el registro de Voluntades Vitales Anticipadas,..., imposibilidad legal que se simultanea con la imposibilidad técnica y materia en la medida que la aplicación informática del registro sólo permite la inscripción de un testamento vital realizado en el modelo normalizado regulado en el Decreto anteriormente señalado, no siendo viable al día de la fecha en nuestra Comunidad Autónoma la inscripción de un testamento vital materializado en otro formato.”

Por su parte el Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, nos traslada su posicionamiento que, tras explicitar el marco jurídico internacional, estatal y autonómico en la materia, viene a concluir lo siguiente:

“ Primero: La normativa administrativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Decreto 238/2004, de 18 de mayo) establece requisitos formales para el ejercicio del derecho del ciudadano a declarar su voluntad vital anticipada que funcionan, en la práctica, como requisitos de validez de aquel derecho, sin que tales requisitos estén contemplados en normas de rango legal.

Segundo: La exigencia de tales requisitos pugna con la ordenación básica establecida por la ley estatal (Ley 41/2002, de 14 de noviembre) , de conformidad con lo establecido en los artículos 149.1.1ª y 16ª de la Constitución Española de 1978. Igualmente pugna con los artículos 9 y 26 del Convenio sobre Biología y Medicina suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, ratificado por España el 23 de julio de 1999. Por consiguiente estas normas internacionales y estatales, plenamente vigentes y directamente aplicables en nuestra Comunidad Autónoma, obligan a una interpretación y aplicación de la normativa andaluza conforme a un sentido distinto del que pudiera desprenderse de su tenor literal.

Tercero: la efectividad del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española), obliga a los Poderes Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a adoptar las medidas necesarias a fin de superar las dudas que desde el ámbito de su legislación, puedan suscitarse en relación a la validez de los documentos notariales que recojan declaraciones de voluntad vital anticipada, y a fin de establecer los medios necesarios que posibiliten la inscripción de tales documentos, para facilitar su eficacia”.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ley de carácter básico en la materia en virtud de lo establecido en su Disposición adicional primera, regula en su artículo 11 el documento de instrucciones previas o de voluntad vital anticipada, definiendo este como aquel por el cual, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo, pudiendo el otorgante del documento designar, además, un representante para que, llegado el caso, actúe como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

Dicha ley remite a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas la regulación del procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.

Por otro lado el art. 9 del Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997 dispone que “ Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”, añadiendo en el art. 26 que “ el ejercicio de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas”.

En este marco jurídico internacional y estatal se incardina la ley andaluza 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada (a la que se remite la posterior ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte), que en su art. 5 dispone que “ Para que la declaración de voluntad vital anticipada sea considerada válidamente emitida, además de la capacidad exigida al autor, se requiere que conste por escrito, con identificación del autor, su firma, así como la fecha y lugar del otorgamiento, y que se inscriba en el Registro, previsto en el artículo 9 de esta Ley”.

En desarrollo de esta ley, el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía, norma en cuyo art. 4.3.a) restringe el acceso al mismo a favor de las declaraciones formuladas en el “ modelo normalizado” que se acompaña como Anexo II de dicha disposición, careciendo esta exigencia de cobertura tanto en la legislación internacional y estatal descrita, como en la autonómica, toda vez que se trata de un requisito ex novo que supone a su vez una restricción del derecho a la libertad individual.

En efecto, la redacción de este artículo y la práctica administrativa que aquí se plantea viene a introducir en Andalucía un requisito de validez sin expreso amparo legal, requisito que cifrado en la cumplimentación de un determinado formulario normalizado y su inscripción en el registro correspondiente, sin los cuales cualquier declaración de voluntad en este sentido, aún cumpliendo el resto de los requisitos establecidos en la legislación estatal y notarial, carece de validez, y por ende, de eficacia en lo que se refiere al Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El carácter de la inscripción registral de estas declaraciones viene dada por el art. 11.5 de la Ley 41/2002 y el artr. 2 del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas, en los que se especifica que la finalidad de la inscripción es “ asegurar la eficacia” de las instrucciones manifestadas, en modo alguno requisito de validez.

Este mismo carácter se mantiene en la Ley andaluza 5/2003, al señalar en su art. 7 que la declaración, “una vez inscrita, será eficaz”. No obstante, pese a la rotundidad de esta naturaleza en los preceptos legales de referencia, el Decreto 238/2004 introduce en su art. 4 la exigencia del modelo normalizado de declaración como requisito de acceso al registro, como se ha dicho sin cobertura legal alguna y suponiendo a la postre una restricción de la libertad individual y a la propia dignidad de la persona.

La exigencia del modelo normalizado de declaración como instrumento de acceso al Registro ha sido objeto de examen por el Consejo Consultivo de Andalucía, si bien sin barruntar la problemática que aquí se destaca, afirmando en su dictamen 69/2004, de 11 de marzo, sobre el citado proyecto de Decreto, que “ Aún no suscitando dudas sobre la adecuación a Derecho del empleo de un modelo normalizado, queda abierta la posibilidad de que los solicitantes puedan acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo”, cuestión que redunda con el carácter abierto del mismo a la vez que ratifica como presupuesto de validez de la declaración.

La circunstancia de que la Exposición de Motivos de la ley andaluza 5/2003 excluye el procedimiento notarial como vía para el ejercicio de este derecho, justificando la restricción en orden a preservar la autonomía y la intimidad del otorgante, a la vez que garantizar la efectividad de la declaración, señalando que dicha norma prevé, como requisito de validez de la declaración, el que sea emitida por escrito, con plena identificación de su autor , y que sea inscrita en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía”, no se traslada al articulado de la misma, cuestión que habría planteado el encaje legal de la misma en relación a la ley estatal 41/2002 e incluso al propio Convenio de Oviedo de 1997, sino que es el Decreto de desarrollo 238/2004 el que de forma expresa introduce el requisito de validez del modelo administrativo, impidiendo el acceso del documento notarial al Registro de Voluntades autonómico.

Por otro lado, el fundamento de preservar la intimidad de las personas, no garantiza que la voluntad vertida en el documento administrativo sea la realmente querida por el otorgante, no solo por el tecnicismo de muchos de los términos en que se manifiesta la voluntad sino porque las respuestas positivas, negativas o la tercera opción, con la expresión “no me pronuncio”, pueden inducir a confusión, especialmente en aquellas de planteamiento negativo (por ejemplo: “Deseo no me sea aplicada ninguna de esas medidas de soporte vital, reanimación o cualquier otra con el fin de prolongar mi supervivencia”, que tendrá que ser marcada con el “si” para que no se apliquen, pero que bien puede dar lugar a que se marque el “no” por quien con esa opción entiende que no se le aplicarán dichas medidas).

En cualquier caso y con independencia de si la exclusividad del modelo administrativo andaluz garantiza con absoluta seguridad  la autonomía personal e intimidad que enfatiza, no se alcanza a comprender  cómo el establecimiento a favor de los otorgantes de una vía añadida y opcional notarial, cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa estatal y autonómica, pueda transgredirlas.

Este posicionamiento andaluz contrasta no solo con la legislación estatal descrita, sino también con el resto de las autonomías que han abordado esta cuestión (diez en total), en las que junto a un procedimiento administrativo similar en todas ellas, se ofrece un procedimiento opcional notarial, así como la opción testifical (tan solo la Comunidad de Cantabria ofrece la vía notarial y testifical, con exclusión de la administrativa), sin que la práctica cotidiana de todos estos instrumentos declarativos de voluntades vitales anticipadas o instrucciones previas parezca que hayan conducido a situaciones vulneradoras de la legalidad ad hoc, de la voluntad de sus otorgantes, ni de su autonomía e intimidad.

Sin duda la eficacia de estas declaraciones son el resorte que las motiva, es decir, que las mismas sean conocidas con inmediatez y autenticidad por los destinatarios de los mismo, el personal sanitario, especialmente médico, con responsabilidad en el tratamiento de salud del otorgante para el caso que se de el presupuesto de la norma, eficacia que se facilita a través de su inscripción en un determinado registro y ulteriormente en el Registro Nacional de Instrucciones Previas, por lo que resulta especialmente contradictorio que declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas notarialmente, sin tacha alguna sobre su autenticidad y cumpliendo los requisitos establecidos por la normativa a este respecto, no puedan acceder al citado registro. En este sentido todas las Comunidades Autónomas que tienen establecida la opción notarial de este tipo de declaraciones imponen para estos casos la obligación de que las Notarias comuniquen o trasladen al registro correspondiente los documentos otorgados ante ellas, traslado que suele articularse telemáticamente, habida cuenta de la importante interconexión que las mismas mantienen con las Administraciones públicas, como sucede en el caso de Andalucía.

En este sentido esta Institución resalta el contrasentido que supone negar, en el ámbito andaluz, la validez de la declaración emitida ante un notario de Andalucía (invalidez que no alcanza al resto de España al acceder las declaraciones notariales de dicho ámbito al registro nacional por conducto de los respectivos registros autonómicos), frente a la obligada dación de validez a declaraciones emitidas ante cualquier notario del resto de España, toda vez que todas las legislaciones autonómicas, a excepción de la andaluza, han dispuesto la posibilidad de formalizar estas declaraciones ante notario, a las cuales se les reconoce validez sin necesidad de otra constancia que la prevista en el protocolo notarial. Esta contradictoria situación, de estricta naturaleza jurídica, no puede ni debe trasladarse al profesional sanitario, último destinatario de la declaración, que en una situación de gravedad clínica del enfermo, que no puede expresar su voluntad en el momento en que precisa ser tratado o intervenido, o bien desconoce el documento notarial otorgado por este y no inscrito, o conociéndolo constata que no aparece inscrito en el correspondiente registro administrativo.

Estas consideraciones vienen a demostrar que el ordenamiento jurídico  andaluz y la práctica administrativa en esta materia se desenvuelve con un elevado grado de incertidumbre jurídica, a la par que supone una evidente limitación a la libertad individual, circunstancias que deberían mover a la Administración sanitaria andaluza a favor de habilitar un mecanismo que facilite que las declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas en documento notarial puedan acceder al registro administrativo correspondiente, en orden a que las mismas puedan tener eficacia en todo el territorio nacional, promoviendo, si así se considerase necesario, la modificación de este ordenamiento a dicha finalidad.

De esta forma se pondría a disposición de la ciudadanía un procedimiento alternativo, dotado de garantías de fiabilidad y autenticidad, eliminando de esta forma dudas en un terreno tan ligado a la libertad, intimidad y dignidad de la persona, y respecto a un momento crucial de su vida, aquél que lo sitúa en el umbral del mismo y en el que su voluntad debe ser recogida y transmitida con eficacia y claridad para cuantos tengan que disponer de ella sobre su persona.

A lo anterior hay que añadir que la postulación a favor de la declaración en sede notarial favorece el principio estatutario de “proximidad a la ciudadanía” en que debe situarse la Administración (art. 131 del Estatuto de Autonomía de Andalucía), con una puesta a disposición de la ciudadanía de una plantilla de cualificados profesionales distribuidos por toda la geografía andaluza.

En similar sentido nos postulamos en el expediente de queja 06/3855, en orden a que el ejercicio de este derecho fuera lo más próximo a la ciudadanía, en el que sugeríamos que las competencias asignadas en esta materia a los Secretarios Generales de las Delegaciones Provinciales de Salud fueran objeto de descentralización a favor de las autoridades o responsables de los centros y servicios administrativos o sanitarios dependientes de la Administración sanitaria autonómica, a fin de que los interesados no se vieran obligados a acudir a la sede provincial de esta, con las correspondientes molestias y gastos para aquellos que residieran en lugares distantes.

Por lo que se refiere al caso aquí traído, en tanto no se modifique la práctica administrativa y/o el marco jurídico autonómico de referencia, resulta inviable formular a la Delegación Provincial de Salud directriz alguna en relación a la pretensión de inscripción planteada, toda vez que no se haya en dicha sede adoptar una resolución distinta a la expresada, sin perjuicio de que dirijamos a su superior jerárquico, a la Consejería de Salud, la sugerencia que a continuación formulamos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA dirigida a la Consejería de Salud:

“Que por la Consejería de Salud se dicten las instrucciones precisas y/o se promueva la modificación del ordenamiento jurídico autonómico, en orden a que los documentos notariales referidos a declaraciones de voluntad vital anticipada, otorgados ante un notario de Andalucía, sean susceptibles de inscripción ante el registro administrativo correspondiente”.

1. Esta Institución venía recibiendo algunas quejas relativas a los problemas derivados de la discordancia entre el comienzo del curso académico en las Universidades andaluzas y las fases de adjudicación de plazas correspondientes a primeros ciclos y estudios de Grado de enseñanzas universitarias.

Dichas quejas eran promovidas por estudiantes que, participando en la segunda fase de adjudicación de dichas plazas, no podían matricularse hasta mucho después del comienzo de las clases.

Estas personas nos ponían de manifiesto que no conocían con certeza los estudios universitarios que finalmente podrían cursar a resultas del proceso de adjudicación, encontrando además dificultades administrativas y la reticencia de cierto profesorado para su asistencia libre a las clases en tanto no quedase resuelta definitivamente su matriculación.

Esta situación venía a suponer que, en ocasiones, pudieran comenzar las clases hasta cuatro semanas después que el resto de estudiantes, conllevando inevitables desventajas académicas.

Por otro lado, a comienzos del curso 2009-2010 diversas noticias de prensa se hacían eco de los pronunciamientos surgidos desde distintas instancias universitarias relativos a la necesaria adaptación de las Universidades españolas al Espacio Europeo de Educación Superior (EEES). Según estas voces, se planteaba una nueva metodología que necesariamente habría de suponer cambios en cuanto a requisitos y tiempos en el curso universitario.

Entre estos cambios, se estaría impulsando de nuevo la cuestión relativa a la conveniencia de adelantar el inicio del curso universitario. Incluso, al parecer, existiría un estudio de la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE) que apunta que sería positivo iniciar el curso a principios de septiembre.

A este respecto, considerando esta Institución que el problema que venía afectando a las personas que se matriculan en la segunda fase de adjudicación se agravaría notablemente con la puesta en marcha de los planes de estudio derivados del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES), se adoptó la decisión de iniciar una actuación de oficio sobre esta cuestión.

2. Con fecha 21 de octubre de 2009, se remitió escrito a la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía a fin de recabar informe sobre esta cuestión.

Asimismo, se trasladó al citado organismo las propuestas que se barajaban para dar solución a esta situación, como la posibilidad de suprimir los exámenes extraordinarios de la prueba de acceso a la universidad que se celebran en el mes de septiembre para llevarlos al mes de julio o la fijación de la prueba de acceso en la primera semana de septiembre y agilizar los trámites de matrícula e, incluso, establecer un calendario de trabajo en el que sólo hubiese un plazo de matrícula y se eliminasen las distintas fases de adjudicación.

3. Con fecha 5 de abril de 2010, la Dirección General de Universidades, que ejerce la presidencia de la Comisión de Distrito Único Andaluz, remite escrito de respuesta destacando la preocupación de dicho organismo, así como de las Universidades Públicas de Andalucía, por la cuestión de la problemática generada por la convocatoria extraordinaria de septiembre en relación con el comienzo del curso universitario.

Asimismo, el informe refiere el esfuerzo que se venía realizando cada año en la implementación de medidas que permitiesen acortar los períodos de matriculación.

En este sentido, según el informe recibido, para el curso 2010/2011 se había fijado que la 2ª adjudicación de la primera fase tendría lugar el 27 de julio, mientras que en años anteriores se realizaba el 1 de septiembre. Asimismo, la primera lista de admitidos de la fase extraordinaria habría de publicarse el 30 de septiembre, unos diez días antes que en cursos anteriores.

Al respecto, se advertía de las numerosas adjudicaciones realizadas durante el proceso, derivado del “efecto dominó” creado por quienes, habiendo obtenido plaza, finalmente no se matriculaban en la titulación y centro asignado, por lo motivos que fuere, ya que generan vacantes que deben ser nuevamente adjudicadas y así sucesivamente. De ahí, que resultase muy conveniente que el proceso de matriculación comenzase cuanto antes fuese posible.

En cuanto a las concretas medidas que se proponían como posibles soluciones al problema, destacaba que pasarían por la obtención del título de bachiller o de formación profesional en el mes de julio, lo que significaba necesariamente una modificación del calendario escolar de dichos niveles educativos.

En cuanto a la posibilidad de un único plazo de matrícula, eliminando fases de adjudicación, manifestaba su desacuerdo teniendo en cuenta que la situación actual de la prueba de acceso sólo permitiría dicho proceso en septiembre y ello supondría mayores perjuicios para quienes, pudiendo obtener plaza en primera fase, no podrían conocer su situación hasta finales de septiembre y principios de octubre.

Finalmente, concluía que se había comunicado a la Consejería de Educación la necesidad de modificación del calendario escolar del alumnado de 2º de Bachillerato para poder modificar el de la prueba de acceso y el de la preinscripción. De esta forma, -concluía- “ la solución óptima haría que, a finales de julio, los alumnos de la convocatoria extraordinaria conocerían sus calificaciones de acceso a la universidad y podrían conocer los resultados de su admisión en la primera semana de septiembre”.

4, A la vista de la información facilitada por la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía, esta Institución consideró oportuno dirigirse a la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa (Consejería de Educación) a fin de interesar de la misma un pronunciamiento expreso sobre las cuestiones objeto de nuestra queja y, particularmente, sobre las posibilidades de establecer un nuevo calendario para la evaluación extraordinaria de 2º de Bachillerato que pudiese permitir la anticipación de la prueba de acceso a la universidad.

Con tal objeto, le trasladábamos con fecha 19 de abril de 2010 los antecedentes de nuestra queja de oficio y la propuesta como solución óptima por parte de la Comisión de Distrito Único.

5. Con fecha 8 de julio de 2010 recibíamos la respuesta de la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa, conteniendo una referencia inicial a la normativa en la que se establece el momento de celebración de las pruebas extraordinarias para el Bachillerato.

Según destacaba el informe recibido, los diferentes sistemas educativos y planes de estudio que han venido rigiendo la educación en España contemplaban para las enseñanzas en las que han de realizarse pruebas extraordinarias que éstas se celebrasen en el mes de septiembre. Sería la L.O. 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, la que atribuyó a las Administraciones educativas la competencia para fijar el momento de celebración de las pruebas extraordinarias.

Según refería la citada Dirección General, dicha regulación autonómica no se fijó hasta la Orden de 13 de mayo de 1999, por la que se regula el calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios. En su artículo 5.6 se especificaba: “ El período comprendido entre el 22 y el 30 de junio se dedicará a las actividades relacionadas con la evaluación y calificación del alumnado correspondiente a la sesión extraordinaria”.

Añadía el informe que esta medida habría de aplicarse a partir del curso 2001/2002, pero “ la decisión adoptada por la Consejería de Educación tuvo tal contestación, fue tan protestada por los claustros, sindicatos del profesorado, asociaciones de madres y padres de alumnos, y asociaciones de alumnado, etc., sin contar las academias y centros privados que tradicionalmente se dedican a preparar al alumnado suspendido y tuvo tal repercusión mediática que no hubo más remedio que modificar la Orden de 13 de mayo (...)”.

La modificación, operada por Orden de 2 de noviembre de 1999, supuso que la medida de trasladar la evaluación extraordinaria al mes de junio hubiera de acordarse por los Consejos Escolares de cada centro, debiendo quedar reflejada en los respectivos Calendarios Escolares elaborados por las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Educación.

Como previsión supletoria para la elaboración de los Calendarios Escolares de cada provincia, en tanto no se adoptase por los Consejos Escolares de los centros la implantación de aquella medida, la Consejería de Educación estableció a través de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden que: “ Las actividades relacionadas con la evaluación del alumnado correspondientes a la sesión extraordinaria de evaluación y calificación se llevarán a cabo entre el 1 y el 5 de septiembre de cada año”.

A continuación, indicaba el informe: “ Como se podrá observar por lo argumentado, la Consejería de Educación conoce a la perfección el tema del que se está hablando, pues ha sufrido en sus propias carnes, en épocas recientes, las consecuencias de las decisiones adoptadas en la propuesta que formula esa Institución.”

Además, señalaba la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa que había tratado los asuntos relacionados con las pruebas extraordinarias de septiembre con la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, al elaborar el Decreto 416/2008, de 22 de julio, por el que se establece la ordenación y las enseñanzas correspondientes al Bachillerato, y, recientemente, para la aprobación del Decreto 301/2009, de 14 de julio, por el que se regula el calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios.

Concluía que en ambas normas se recoge que las pruebas extraordinarias de evaluación para el alumnado de Secundaria obligatoria y Bachillerato con materias no superadas se llevarán a cabo en los cinco primeros días del mes de septiembre, “ sin que haya existido objeción por parte de esos centros administrativos”.

Por todo lo cual -apostillaba finalmente el informe-, “la Consejería de Educación seguirá manteniendo los exámenes extraordinarios en el mes de septiembre tal como se prevé en la normativa vigente en Andalucía”.

Primera.- De los principios informadores del sistema universitario andaluz y el Espacio Europeo de Educación Superior (EEES)

La Ley 15/2003, de 22 de diciembre, Andaluza de Universidades, que tiene como objeto la ordenación y coordinación del Sistema Universitario Andaluz, con respeto al principio de autonomía universitaria y en el marco del sistema universitario español y del espacio europeo de enseñanza superior, define en su artículo 3 los principios informadores de dicho sistema.

Entre dichos principios, podemos destacar por su relación con la situación objeto de queja, el de “fomento de la correspondencia y homologación con nuestro entorno europeo” (apartado i).

Según contempla el artículo 87 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), en el ámbito de sus respectivas competencias el Gobierno, las Comunidades Autónomas y las universidades adoptarán las medidas necesarias para completar la plena integración del sistema español en el espacio europeo de enseñanza superior.

Al respecto, podemos destacar aquí el Documento-Marco elaborado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en febrero de 2003, bajo el título “La integración del sistema universitario español en el Espacio Europeo de Enseñanza Superior” y que resume los retos del sistema universitario español de cara al logro de los objetivos establecidos por la Unión Europea en las declaraciones de La Sorbona (1998) y Bolonia (1999).

Entre las actuaciones que deben realizar los Estados Miembros para la construcción del EEES, se hace referencia a los siguientes:

-Fomentar la movilidad con especial atención al acceso a los estudios de otras universidades europeas y a las diferentes oportunidades de formación y servicios relacionados.

-Impulsar la cooperación europea para garantizar la calidad y para desarrollar unos criterios y unas metodologías educativas comparables.

-Promover la dimensión europea de la educación superior y en particular, el desarrollo curricular, la cooperación institucional, esquemas de movilidad y programas integrados de estudios, de formación y de investigación.

Segunda.- De las convocatorias de la prueba de acceso a la Universidad

La actual regulación de la prueba de acceso a la Universidad se contiene en el Real Decreto 1892/2008, de 14 de noviembre, por el que se regulan las condiciones para el acceso a las enseñanzas universitarias oficiales de grado y los procedimientos de admisión a las universidades públicas españolas.

Respecto a las convocatorias de dicha prueba que hayan de celebrarse, el artículo 15 del citado Real Decreto establece que sean dos anualmente e, incluso, la posibilidad de que se realicen más de dos convocatorias anuales de la totalidad de la prueba o de alguna de sus fases, cuando así lo acuerden la Conferencia Sectorial de Educación y la Conferencia General de Política Universitaria.

No obstante, no establece las fechas concretas en que dichas pruebas hayan de tener lugar.

Por otra parte, las reglas relativas a la admisión a la universidad establecen un orden de prelación en la adjudicación de las plazas de las enseñanzas universitarias oficiales de Grado en función de la superación de la prueba de acceso en la convocatoria ordinaria o extraordinaria, pero no señalan cuándo hayan de tener lugar las distintas fases de admisión.

Al respecto, únicamente el artículo 46.2 del Real Decreto 1892/2008 señala que las universidades habrán de hacer públicos los plazos y procedimientos para solicitar plaza en sus enseñanzas y centros, en las fechas que determinen los órganos competentes de las comunidades autónomas y teniendo en cuenta los plazos mínimos que establezca la Conferencia General de Política para permitir a los interesados concurrir a la oferta de todas las universidades.

Estos plazos mínimos, para el curso 2010-2011, quedan establecidos en el mes de julio (hasta el 12 de julio para la preinscripción y antes del 20 de julio para publicación de la lista de admitidos).

CONCLUSIONES

En primer lugar, estima esta Institución que la consecución de los objetivos del Espacio Europeo de Educación Superior debe suponer un esfuerzo añadido de las instituciones españolas y andaluzas en la coordinación y convergencia con las metodologías relativas al desarrollo del curso académico, implantadas en nuestro entorno europeo. Dichas metodologías han de suponer el adelanto del curso universitario a comienzos del mes de septiembre y la adopción de cuantas medidas sean necesarias a tal efecto sin que queden mermados los derechos de quienes no participan en la primera fase del proceso de preinscripción universitaria.

Por otra parte, no parece que haya ningún impedimento legal para el establecimiento de la prueba extraordinaria de acceso a la universidad en el mes de julio, una vez que se estableciera por la Administración educativa que el periodo de evaluación extraordinaria del alumnado de 2º de Bachillerato tuviese lugar a finales del mes de junio.

Teniendo en cuenta el informe recibido de la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía, parece deducirse una voluntad de las Administraciones implicadas, tanto las propias Universidades públicas andaluzas como la Dirección General de Universidades, en el adelanto de las pruebas extraordinarias de acceso a la universidad al mes de julio, con objeto de permitir que el inicio del curso universitario pueda tener lugar a primeros de septiembre.

Una voluntad que, sin embargo, no resulta suficiente para hacer realidad esta pretensión, puesto que de la información recibida de la Consejería de Educación no parece deducirse que puedan producirse avances significativos que nos permitan ser optimistas sobre un pronta solución del tema.

Esta Institución considera que debería hacerse un esfuerzo por avanzar en la consecución de acuerdos entre ambas Consejerías al respecto, ya que las quejas recibidas nos han permitido comprobar que la tardanza en la matriculación del alumnado de Bachillerato que participa en el proceso extraordinario de evaluación y preinscripción universitaria puede perjudicar sus derechos como estudiantes universitarios.

Por otro lado, esta Institución no puede dejar de poner de manifiesto la necesidad de corregir la actual situación de desfase con respecto al calendario universitario de nuestro entorno europeo.

Los argumentos esgrimidos por la Consejería de Educación no nos parecen que tengan suficiente fuerza para contrarrestar los efectos positivos que tendría la adopción de las medidas que propugnamos.

Y ello porque, en su informe, la Dirección General de Ordenación y Evaluación Educativa se refería al rechazo que habrían manifestado distintos sectores del ámbito educativo respecto a la posibilidad de que, desde la Consejería, se impusiese un calendario de evaluación extraordinaria en el mes de junio.

Hemos de advertir que la medida que se intentó implantar, a través de la Orden de 13 de mayo de 1999, se refería, entre otros, a los dos cursos de Bachillerato, así como a los ciclos formativos de Formación Profesional específica.

Además, el vigente Decreto 301/2009, de 14 de julio, por el que se regula el calendario y la jornada escolar de los centros docentes, a excepción de los universitarios, remite la realización de las pruebas extraordinarias de evaluación para el alumnado de educación secundaria obligatoria y bachillerato a los cinco primeros días hábiles del mes de septiembre.

Sin embargo, el adelanto de la evaluación extraordinaria que se propone vendría referido únicamente al 2º curso de Bachillerato, lo que supone una importante disminución en cuanto al número de personas afectadas por la medida.

Por otra parte, no se establece el mismo criterio respecto del alumnado de ciclos formativos, cuya evaluación, tanto ordinaria como extraordinaria, concluye siempre con anterioridad al mes de junio, pese a lo cual, tampoco les beneficia en nada esta situación porque los plazos de preinscripción universitaria vienen marcados por los de la prueba de acceso para estudiantes de Bachillerato y ésta, a su vez, por el calendario escolar de los centros donde se imparte Bachillerato. De este modo, quienes obtienen su correspondiente título de Técnico Superior en sesión extraordinaria de evaluación deben esperar al mes de septiembre para participar en el proceso de acceso a la universidad.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de nuestra Ley Reguladora, se formula la siguiente

SUGERENCIA 1 .- Que desde la Consejería de Educación se considere la posibilidad de que el calendario escolar del 2º curso de Bachillerato incluyese la celebración de la sesión de evaluación extraordinaria en el mes de junio.

SUGERENCIA 2 .- Que, de forma coordinada con la medida anterior, desde la Comisión de Distrito Único Universitario de Andalucía se estableciese una prueba extraordinaria para el acceso a la universidad a principios del mes de julio y se adoptasen cuantas otras medidas fuesen necesarias para que los plazos de matrícula universitaria pudieran concluir antes del comienzo del curso académico.

SUGERENCIA 3 .- Que la Dirección General de Universidades, en el seno del Consejo Andaluz de Universidades, estudiase la conveniencia de establecer el inicio del curso universitario a principios del mes de septiembre, a través de la oportuna reordenación del calendario académico.

1. El presente expediente se inicia con la recepción de un escrito de queja, cuyo promotor, en representación de una Asociación cultural de la localidad de Cazorla, denuncia la construcción de un almacén de aperos en las proximidades del casco histórico, por considerar que al haberse ubicado en la ladera de la montaña, coronando las Ruinas de Santa María (Bien declarado de Interés Cultural), provoca un fuerte impacto visual en el conjunto histórico de Cazorla afectando a la contemplación del mismo desde el mirador y el Balcón de la Herrería o de Zabaleta.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 24.11.09 se solicitaron los preceptivos informes tanto al Ayuntamiento de Cazorla como a la Delegación Provincial de Cultura en Jaén.

3. Recibido informe de la Delegación Provincial de Cultura, por dicho organismo se nos indica que se ha solicitado información a los servicios centrales de la Consejería “ sobre la correcta interpretación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, dado que la intervención de la Consejería de Cultura, en su caso, vendría motivada por el entorno del Castillo de la Yedra dentro de dicha localidad”. Asimismo nos indican que se ha solicitado información sobre la obra construida al Ayuntamiento de Cazorla.

4. Con fecha 30.12.09 se recibe informe del Ayuntamiento de Cazorla acompañado de la documentación acreditativa del expediente de otorgamiento de licencia urbanística para la construcción de la nave de aperos, incluyendo los informes favorables de los técnicos municipales en relación al proyecto presentado, sin que en ninguno de ellos se mencione la posible afección de la obra al entorno de algún BIC, ni se indique la necesidad de solicitar previa autorización de la Consejería de Cultura.

5. Con fecha 12.04.10 se recibe nuevo informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en el que se indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“(...) se ha tenido en cuenta en esta Delegación Provincial, la situación de la edificación respecto de las Ruinas de Santa María a las que se refiere el denunciante, así como en relación al Castillo de la Yedra.

En cuanto a lo primero, el régimen de protección aplicable a las Ruinas de Santa María de Cazorla viene dado por su inclusión en el ámbito de aplicación del Decreto 2105/1972, de 13 de julio, por el que se declara Conjunto Histórico-Artístico la ciudad de Cazorla (Jaén), incluidos los castillos y alrededores (B.O.E.01/06/1972). Visto el plano de delimitación del Conjunto Histórico de Cazorla, la parcela en que se ha construido la nave de aperos no aparece afectada por dicha delimitación.

En cuanto al Castillo de la Yedra, se ha considerado la posibilidad de que su entorno de protección se extendiera a la parcela controvertida . El Castillo de la Yedra goza de la condición de Bien de Interés Cultural en virtud del Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los Castillos españoles, no contando con entorno de protección hasta la entrada en vigor, con fecha 8 de enero de 2008, de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico Andaluz, el Bien de Interés Cultural . Hay que puntualizar que, según se desprende del expediente administrativo relativo a la licencia de obras remitido por el Ayuntamiento de Cazorla, la solicitud de licencia se efectúa con fecha 8 de abril de 2009, por lo que resultan aplicables al caso las prescripciones de la Ley 14/2007. En concreto, la Disposición Adicional 4ª de la norma autonómica, relativa al entorno de determinados inmuebles establece, en su apartado 1, que “[...] los bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, que gozan de la condición de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera establecido individualmente, tendrán un entorno de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes:

a) Cincuenta metros en suelo urbano.

b) Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable.

Por su parte, el apartado 2 de la disposición citada recoge que “Este entorno podrá ser revisado mediante expediente de modificación de la declaración del Bien de Interés Cultural”, ante lo cual se comprueba, por parte de los servicios técnicos, que no consta en la Delegación Provincial expediente abierto en este sentido.

En cuanto a la aplicación de la Disposición a la delimitación del entorno del Castillo de la Yedra, se formula consulta a la Dirección General de Bienes Culturales, recibiéndose respuesta con fecha 9 de febrero de2010, en la cual se indica que “En el caso concreto que se nos comunica, se observa que el radio de la circunferencia que establece la distancia legal del entorno del castillo en dirección a la parcela posiblemente afectada, encuentra en primer término parcelas y espacios de suelo urbano, por lo que la distancia en línea recta, sin tener en cuenta cotas, es de 50 metros. Interpretar que respecto de esta ancha franja de suelourbano puede contar otra distancia por ser las parcelas siguientes en el territorio de carácter rústico, llevaría a una injusta aplicación del texto legal. Si se observa claramente que no todo el perímetro del bien está rodeado de suelo urbano, por lo que en aquellas zonas donde no existiera se debería aplicar el límite de los 200 metros, resultando el entorno de protección de este bien irregular en sus distancias por sus propias características territoriales y urbanísticas.”

De lo dicho ha de concluirse que la parcela en que se ha construido la nave de aperos se encuentra fuera del entorno de protección del Castillo de la Yedra, no siéndole aplicable, por tanto, el art. 28 de la Ley 14/2007, a tenor del cual se sujetan a la autorización de la Administración Cultural las actuaciones que se realicen en el entorno de los Bienes de Interés Cultural.

Finalmente, en cuanto al fuerte impacto visual que, a decir del denunciante, provoca la nave de aperos en el patrimonio histórico de Cazorla, ha de valorarse en relación con la previsión del art. 19 de la Ley 14/2007 (...)

No habiendo tenido ocasión –como se desprende de lo indicado-, de pronunciarse esta Delegación Provincial respecto de la posible existencia de contaminación visual del patrimonio histórico de la localidad y a fin de comprobar si la construcción de la nave de aperos denunciadaproduce este efecto, con fecha 24 de marzo de 2010, el Jefe del Departamento de Conservación del Patrimonio Histórico gira vistita de inspección a Cazorla emitiendo posteriormente informe en el que se pone de manifiesto que la citada nave “provoca la contaminación visual del conjunto formado por el BIC Conjunto Histórico de Cazorla y el BIC Castillo de la Yedra.” Asimismo, “analizado el ámbito y el entorno donde se emplaza la construcción [...] cualquier construcción o instalación que se sitúe en la ladera de la montaña, alrededores del Castillo o zona elevada respecto de la ciudad provocará contaminación visual según se entiende en el artículo 19 de la Ley 14/2007 del Patrimonio Histórico de Andalucía.” Por lo tanto, recoge el informe, refiriéndose al tiempo que medie hasta la aprobación de un plan de descontaminación visual de los señalados en la citada Disposición Transitoria Tercera, “durante esta situación de transición, el Ayuntamiento deberá tomar las medidas oportunas para casos similares de posible contaminación visual aun no estando la construcción o instalación el ámbito o entorno de bienes de interés cultural protegidos pero que sí afecte a su contemplación o la distorsione.”

No obstante lo anterior, en cuanto a la nave de aperos, en el citado informe se tiene en consideración que “desde el Ayuntamiento de Cazorla y mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 3 de febrero de 2010, se ha acordado exigir al promotor la plantación de una pantalla vegetal para lograr la integración en el paisaje de la nave.” (lo cual se conoce a través de la documentación remitida a esta Delegación Provincial por el Ayuntamiento). En atención a lo dicho se manifiesta finalmente que, “Dicha actuación podría corregir la contaminación visual que provoca dicha nave según las condiciones actuales. De todas formas y, una vez ejecutadas las medidas correctoras propuestas, esta Consejería de Cultura se deberá pronunciar sobre la continuidad o no de la contaminación visual provocada por la nave en la nueva situación si todavía no se hubiese aprobado el citado Plan de Descontaminación Visual".

1. Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar para la resolución del presente expediente.

Los antecedentes expuestos anteriormente nos permiten centrar la cuestión debatida en el presente expediente de queja en la legalidad o ilegalidad de la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Cazorla para la construcción de la nave de aperos en las proximidades del Conjunto Histórico de la ciudad y cerca de algunos de sus inmuebles más emblemáticos, declarados Bienes de Interés Cultural.

Según entiende la parte promotora de la queja, la ilegalidad de la licencia otorgada vendría motivada por el incumplimiento por el Consistorio de un requisito procedimental ineludible cual es el deber de obtener autorización de la Consejería de Cultura con anterioridad al otorgamiento de la licencia. Este deber aparece recogido en el art. 28.2 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, para todas aquellas actuaciones que se realicen en el entorno de los bienes inscritos como de interés cultural.

El incumplimiento de este trámite procedimental, no solo vicia de nulidad la licencia otorgada, sino que además habría impedido a la Consejería de Cultura pronunciarse sobre la viabilidad de la actuación propuesta. Un pronunciamiento que, a juicio de la parte promotora de la queja, hubiera resultado necesariamente contrario a tal actuación por cuanto la misma comporta una contaminación visual del Conjunto Histórico de Cazorla y de los bienes patrimoniales afectos, que resulta contraria a lo dispuesto en el art. 19 de la citada Ley 14/2007.

En consecuencia, para poder dictar resolución en el presente expediente, se hace necesario dilucidar previamente el contenido y alcance de dos conceptos jurídicos indeterminados del ámbito patrimonial, como son los conceptos de “entorno” y “contaminación visual”.

2. Sobre la delimitación de entorno de los Bienes declarados de Interés Cultural.

El art. 28 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, señala lo siguiente:

«1. El entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados.

2. Las actuaciones que se realicen en el entorno estarán sometidas a la autorización prevista en la Ley, al objeto de evitar las alteraciones a que se refiere el apartado anterior.»

Por su parte el art. 27 del mismo texto legal señala, en su apartado 1, que «en la inscripción de los bienes inmuebles de interés cultural deberán concretarse, tanto el bien objeto central de la protección como, en su caso, el espacio que conforme su entorno».

Del precepto citado se desprende que será en las resoluciones que determinen la declaración de un bien como de interés cultural y su obligatoria inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico donde habrá de procederse a la delimitación específica del entorno de protección de dicho BIC, señalando con claridad los espacios que conformen dicho entorno y las limitaciones de actuación que se imponen en el mismo.

El problema surge en aquellos casos, como el presente, en que la declaración como bien de interés cultural no es el resultado de un procedimiento específico incoado al efecto sino que tal declaración se produce ope legis como consecuencia de la inclusión del bien dentro de un conjunto histórico o de una determinada categoría de bienes (p.e. Castillos incluidos en el Decreto de 22 de abril de 1949).

En estos supuestos, al no haberse desarrollado un procedimiento de declaración de Bien de Interés Cultural que hubiera incluido la delimitación espacial del Bien y de su entorno, no es posible identificar con la precisión y el rigor necesarios cuales son los espacios afectados por las limitaciones estipuladas en la legislación patrimonial y, por tanto, no resulta fácil determinar en qué supuestos será necesario obtener previa autorización de la Consejería de Cultura para la realización de actuaciones que afecten a espacios próximos al BIC y en que supuestos esta autorización será innecesaria.

Para tratar de solventar esta problemática, que venía originando importantes conflictos y litigios entre administraciones y particulares, la Ley 14/2007 ha optado por la inclusión de una cláusula de salvaguarda general en la Disposición Adicional 4ª, con el siguiente tenor literal:

«1. Los monumentos declarados histórico-artísticos conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico español, y los bienes afectados por el Decreto de 22 de abril de 1949, sobre protección de los castillos españoles, que gozan de la condición de Bienes de Interés Cultural, a los que no se les hubiera establecido individualmente, tendrán un entorno de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes:

- Cincuenta metros en suelo urbano.

- Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable.

2. Este entorno podrá ser revisado mediante expediente de modificación de la declaración del Bien de Interés Cultural.»

La inclusión de esta cláusula de salvaguarda ha permitido, sin duda, clarificar numerosos supuestos en los que la falta de delimitación de entornos producían situaciones de litigio entre particulares y administraciones, e incluso conflictos entre las administraciones locales y la Consejería de Cultura, por las dudas que se suscitaban en relación con la licitud de las actuaciones a realizar en el entorno protegido de los BIC y con los procedimientos a seguir para su autorización.

No obstante, aun suponiendo un avance importante respecto de la situación anterior, la DA4ª de la Ley 14/2007 no permite resolver todos los supuestos controvertidos que pueden llegar darse en relación a este asunto, por lo que no puede considerarse como una alternativa plenamente válida o una solución definitiva para el problema de aquellos BIC que no cuentan con un entorno claramente delimitado en virtud del procedimiento legalmente estipulado al efecto.

A este respecto, es importante señalar que la aplicación de lo dispuesto en el DA 4ª a supuestos de BIC enclavados en suelos urbanos, urbanizables o no urbanizables, cuando están rodeados de amplios espacios con la misma clasificación urbanística, no comporta problema alguno y resulta sencilla la determinación de la extensión del entorno de dichos BIC. No obstante la situación cambia considerablemente cuando un BIC está enclavado en zonas donde confluyen suelos con distintas clasificaciones urbanísticas, como de hecho ocurre en el caso que nos ocupa.

En estos supuesto es necesario acudir a interpretaciones de lo dispuesto normativamente ya que la norma general contenida en la DA4ª no puede resolver por si misma toda la casuística que la realidad urbanística puede llegar a generar.

Así, una interpretación posible de lo dispuesto en la DA4ª podría ser que el régimen de distancias a aplicar –50 m. o 200 m.- sea siempre el determinado por la categorización del suelo en que se asiente el propio BIC, sin tomar en consideración cual sea la clasificación del suelo que lo circunde. Es decir, si el BIC está en suelo urbano, su entorno se extenderá ineludiblemente a las parcelas y espacios que lo rodean hasta llegar a 50 m. Por el contrario, si el BIC está ubicado en suelo urbanizable o no urbanizable, el entorno alcanzaría hasta los 200 m. alrededor del mismo.

Esta interpretación, sin embargo, puede llegar a comportar situaciones absurdas en algunos supuestos. Así, por ejemplo, un BIC ubicado en suelo urbanizable o no urbanizable y situado a una distancia de 60 m. del suelo urbano, extendería su entorno hasta adentrarse 140 m. en el suelo urbano, una distancia muy superior a la que correspondería a su entorno si el propio BIC estuviese en suelo urbano.

Otra interpretación posible, contrapuesta a la anterior, sería tomar en consideración cual es la clasificación urbanística del suelo sobre el que se pretende realizar una determinada actuación para, en base a la misma, calcular las distancias al BIC y comprobar si está dentro del entorno del mismo. Esto es, si la actuación a realizar se ubica en suelo urbano, sólo requeriría autorización de cultura si estuviera a menos de 50 m. del BIC. Por el contrario, si la actuación se ubica en suelo urbanizable o no urbanizable, requeriría autorización previa si está dentro del radio de 200.m del BIC.

Esta interpretación de la DA 4ª tampoco solventaría todas las posibilidades que genera la casuística urbanística y podría igualmente dar lugar a situaciones controvertidas. No obstante, a juicio de esta Institución, esta interpretación es la que resultaría mas acorde con el espíritu de la Ley 14/2007, con el tenor de lo dispuesto en la DA 4ª y con el ánimo protector que debe presidir la actuación pública en el ámbito patrimonial.

En el supuesto de hecho analizado la interpretación acogida por la Dirección General de Bienes Culturales se acerca bastante en la práctica a la defendida por esta Institución aunque no acoge plenamente la misma. En efecto, según se refleja en el informe evacuado por la Consejería de Cultura, la Dirección General propugna la necesidad de elaborar un entorno del BIC Castillo de la Yedra de perfil irregular, habida cuenta que el bien está rodeado en algunas zonas por suelos urbanos y en otras por suelos no urbanizables. En las zonas donde el BIC está rodeado por suelos urbanos hasta al menos los 50 m. de distancia, entiende la Dirección General que esta debe ser la distancia máxima que alcance el entorno protegido. Por el contrario, en las zonas donde el BIC está rodeado por suelos no urbanizables, aboga la Dirección General por extender el entorno hasta los 200 m.

Como resultado de la aplicación de la interpretación postulada por la Dirección General de Bienes Culturales, se concluye por la Delegación Provincial que “ la parcela en que se ha construido la nave de aperos se encuentra fuera del entorno de protección del Castillo de la Yedra, no siéndole aplicable, por tanto, el art. 28 de la Ley 14/2007, a tenor del cual se sujetan a la autorización de la Administración Cultural las actuaciones que se realicen en el entorno de los Bienes de Interés Cultural”.

Dado que es a la Consejería de Cultura a quien en primera instancia corresponde fijar los criterios interpretativos y de aplicación de las normas contenidas en la ley patrimonial, debemos otorgar validez al criterio interpretativo expresado por la Dirección General de Bienes Culturales, y, en consecuencia, aceptar las consecuencias prácticas que supone la aplicación al caso planteado de dicho criterio.

No obstante, a juicio de esta Institución, y sin menoscabo de la validez de la interpretación acordada por la Dirección General, consideramos que la solución interpretativa mas acertada hubiese pasado por el establecimiento de un doble perímetro de entorno protegido que alcanzaría, el primero de ellos, hasta los 50 m. y hasta los 200 m. el segundo, contados linealmente a partir del BIC. Cualquier actuación que se pretenda realizar en un espacio ubicado en el interior del primer perímetro –hasta 50 m.- precisará autorización previa de la Consejería de Cultura, tanto si la clasificación del suelo es urbano como si es urbanizable o no urbanizable. Por el contrario, si la actuación a realizar se ubica en el espacio comprendido entre el primer y el segundo perímetros –de 50 m. a 200 m.- sólo precisaría autorización de la Consejería de Cultura si el suelo estuviese clasificado como urbanizable o no urbanizable.

La justificación de este doble perímetro que postulamos en función del tipo de suelo sobre el que se pretende actuar, parte de la consideración de que los suelos clasificados como urbanos ya han sido objeto de una pormenorizada ordenación urbanística que ha incluido una delimitación de los usos permitidos, que necesariamente ha debido realizarse tomando en consideración la proximidad a dichos suelos de un Bien declarado de Interés Cultural. Por el contrario, en los suelos urbanizables o no urbanizables esta delimitación urbanística de los usos posibles aun no se ha realizado de forma pormenorizada, por lo que es aconsejable que las actuaciones previstas en los mismos sean sometidas previamente al control de la Consejería de Cultura.

Para conocer el resultado que tendría la traslación de la interpretación que postula esta Institución al caso analizado en el presente expediente sería necesario llevar a cabo una medición sobre el terreno que aclarase cual es la distancia a que se encuentra la nave respecto de cualquiera de los BIC existentes en sus proximidades. Si dicha distancia es en algún caso inferior a los 200 m., al estar ubicada la nave en suelo clasificado como no urbanizable, entendemos que hubiera precisado autorización de la Consejería de Cultura antes del otorgamiento por el Ayuntamiento de la licencia de obras.

3. Sobre la necesidad de una delimitación específica del entorno de los Bienes de Interés Cultural de Cazorla.

Si algo pone claramente de manifiesto el presente expediente de queja es la necesidad de proceder sin mas demora a la delimitación específica e individualizada del entorno de todos y cada uno de los Bienes declarados de Interés Cultural que conforman el patrimonio histórico de Cazorla.

A este respecto, es importante reseñar que la delimitación de entornos operada ope legis por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 14/2007, como ha podido constatarse en el presente caso, no sólo no resuelve todas las posibles controversias que pueden suscitarse en torno a la delimitación de cada BIC, sino que incluso puede llevar a una aplicación mas restrictiva del concepto de entorno que la que se derivaría del tenor literal de lo dispuesto en el art. 28 de la propia Ley 14/2007.

En efecto, en la información aportada por la Delegación Provincial de Cultura en Jaén se incluye la siguiente afirmación: “ analizado el ámbito y el entorno donde se emplaza la construcción [...] cualquier construcción o instalación que se sitúe en la ladera de la montaña, alrededores del Castillo o zona elevada respecto de la ciudad provocará contaminación visual según se entiende en el artículo 19 de la Ley 14/2007 del Patrimonio Histórico de Andalucía”.

Si tomamos en consideración que el art. 28 de la Ley 14/2007 establece que «el entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados», y lo ponemos en relación con lo expuesto por la Delegación Provincial de Cultura en su informe, habría que concluir necesariamente que la ladera de la montaña, los alrededores del Castillo y las zonas elevadas respecto de la ciudad son espacios que deberían estar incluidos dentro del entorno de los BIC de la ciudad de Cazorla.

Sin embargo, como hemos podido comprobar, la aplicación de lo dispuesto en la DA 4ª, tanto siguiendo el criterio Interpretativo de la Dirección General como el de esta Institución, da como resultado un entorno de protección de dimensiones muy inferiores al que resultaría de la aplicación de lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 14/2007.

Ante esta situación, habría que abogar por una urgente delimitación de los entornos de protección de todos y cada uno de los BIC ubicados en la ciudad de Cazorla, para lo cual parece que el procedimiento más adecuado sería la inclusión de dicha delimitación en el Plan General de Ordenación Urbana o en un Plan Especial de Protección, cuya aprobación viene demandando sin éxito esta Institución desde el año 2008, a raíz de la tramitación del expediente de queja 06/3680.

Entre tanto se produce esta delimitación específica de los entornos de los BIC de Cazorla estimamos que, por razones de prudencia y por aplicación del principio de cautela, cualquier actuación que se pretenda realizar en las zonas antes referenciadas como entorno -la ladera de la montaña, los alrededores del Castillo y las zonas elevadas respecto de la ciudad- debería someterse a autorización previa de la Consejería de Cultura.

4. Sobre el concepto de contaminación visual o perceptiva y su incidencia en el patrimonio histórico.

El art. 19 de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, establece lo siguiente:

«1. Se entiende por contaminación visual o perceptiva, a los efectos de esta Ley, aquella intervención, uso o acción en el bien o su entorno de protección que degrade los valores de un bien inmueble integrante del Patrimonio Histórico y toda interferencia que impida o distorsione su contemplación.

2. Los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva. Tales medidas comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

- Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

- Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

- Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

- La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

- La colocación de mobiliario urbano.

- La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.

3. Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a los que se refiere este artículo estarán obligadas a retirarlos en el plazo de seis meses cuando se extinga su uso.»

Esta disposición debe completarse con lo estipulado en la Disposición Transitoria Tercera de esta Ley 14/2007, cuyo tenor literal es el siguiente:

«En el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, los municipios que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 19 de la misma deberán elaborar un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a que se refiere el artículo 19, existentes a la entrada en vigor de esta Ley, estarán obligadas a retirarlos en el plazo de tres años.»

Para la correcta aplicación de los preceptos citados al supuesto que nos ocupa en el presente expediente debemos tomar en consideración también lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 33.2 de la Ley 14/2007 que expresamente prohíbe «...toda construcción que altere el carácter de los inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o perturbe su contemplación, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente».

De la conjunción de todos estos preceptos debe necesariamente concluirse que resultaría contraria a derecho y por tanto debería prohibirse toda actuación que se pretenda realizar en el entorno de un BIC cuando provoque una degradación de los valores del bien o impida o distorsione su contemplación.

Como puede comprobarse la dicción legal es clara, e igualmente parecen claras las consecuencias que se derivan de lo dispuesto en estos preceptos. No obstante, pese a esta claridad, la realidad nos demuestra que la aplicación de lo preceptuado a un supuesto concreto no resulta tan fácil ni puede realizarse de una forma automática, sino que precisará previamente de un ejercicio de interpretación para determinar si en el caso concreto se dan los supuestos de degradación, impedimento o distorsión a que se refiere la norma.

A este respecto, la determinación de si una concreta actuación realizada en el entorno de un BIC implica una degradación de los valores del bien o impide o distorsiona su contemplación, al tratarse de conceptos técnica y jurídicamente indeterminados, exigirá ineludiblemente de la formulación de un juicio de valor, que inevitablemente conllevará una cierta carga de subjetivismo, aunque se realice a partir de datos objetivos y aplicando criterios científicos debidamente contrastados.

Esto implica que puedan existir distintos pronunciamientos, incluso contradictorios entre sí, sobre la existencia o no de un supuesto de contaminación visual cuando son varias las personas que emiten un juicio al respecto, sin que a priori ninguno de ellos deba ser desestimado siempre que se haya formulado con la necesaria motivación técnica y jurídica.

Lógicamente, la aplicación del precepto legal que veta expresamente las actuaciones que provocan contaminación visual de un BIC devendría imposible si hubiera de partirse de un reconocimiento generalizado de acierto e idoneidad de cualquier pronunciamiento que pueda realizarse al respecto por parte de cualquier persona interesada.

Para evitar esta situación, son las administraciones con competencias en materia de cultura, y más concretamente el personal técnico adscrito a las mismas, quienes deben determinar si se dan los supuestos de contaminación visual en cada caso concreto. El pronunciamiento que estos técnicos emitan debe gozar de una presunción de acierto e idoneidad y servir de base para la actuación tuitiva de la Administración respecto del bien patrimonial, sin perjuicio de que el mismo pueda ser desvirtuado en sede administrativa o judicial por quienes no estén de acuerdo, acudiendo a los mecanismos establecidos a tal efecto en el ordenamiento jurídico.

Trasladadas estas premisas al supuesto que nos ocupa hemos de otorgar presunción de acierto e idoneidad al informe evacuado por el Jefe del Departamento de Conservación del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura en Jaén, el cual, tras girar visita de inspección a Cazorla emite posteriormente un informe en el que se pone de manifiesto que la citada nave “ provoca la contaminación visual del conjunto formado por el BIC Conjunto Histórico de Cazorla y el BIC Castillo de la Yedra.”.

En consecuencia, debemos concluir que, de haberse sometido la actuación propuesta a la previa autorización de la Consejería de Cultura, la misma hubiere sido necesariamente denegatoria y, habida cuenta su carácter vinculante, hubiese imposibilitado el otorgamiento por el Ayuntamiento de la licencia de obras y la consecuente construcción de la nave de aperos.

5. De las consecuencias de la aplicación de los conceptos de “entorno” y “contaminación visual” al presente supuesto.

De lo expuesto anteriormente cabe concluir que esta Institución considera que debería efectuarse una medición desde la ubicación de la nave de aperos hasta el BIC más próximo y si la distancia resultante es inferior a 200 m. debería revisarse la licencia otorgada por el Ayuntamiento por no haberse respetado en su otorgamiento un trámite esencial del procedimiento cual es la previa solicitud de autorización a la Consejería de Cultura por encontrarse la actuación dentro del entorno protegido de un BIC.

De darse esta circunstancia, entendemos que la revisión de la licencia – habida cuenta que la nave ya ha sido construida- implicaría el sometimiento de la actuación realizada al informe de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, la cual habrá de pronunciarse sobre la incidencia de la actuación realizada en el BIC, en particular sobre la posible contaminación visual del mismo.

Aunque no es posible aventurar el sentido de este pronunciamiento de la Comisión, parece lógico pensar que el mismo sería consecuente con la valoración expresada por el Jefe del Departamento de Conservación del Patrimonio Histórico de la Delegación Provincial de Cultura en Jaén y, por tanto, concluiría que la nave provoca contaminación visual del conjunto formado por el BIC Conjunto Histórico de Cazorla y el BIC Castillo de la Yedra.

A juicio de esta Institución, el pronunciamiento de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico no debería limitarse a la determinación de la existencia de un supuesto de contaminación visual, sino que debería incluir una propuesta clara sobre las medidas a adoptar para evitar dicha contaminación visual.

A este respecto, es importante aclarar que el concepto legal de “entorno” y el concepto de “ contaminación visual” no implican la imposibilidad de realizar actuación alguna en los espacios que constituyen el entorno de protección de un BIC, sino que suponen la introducción de una cautela patrimonial cuyo fin es a verificar que la actuación propuesta no supone degradación de los valores del Bien, ni impide o distorsiona su contemplación.

Por tanto, el pronunciamiento que debe realizar la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico sobre la nave ya construida, partiendo de la consideración de que la misma supone contaminación visual, debe incluir una propuesta clara sobre la necesidad de demolición total de la nave o sobre las medidas alternativas que deberían adoptarse con el objetivo de evitar que se produzca dicha contaminación visual.

Este pronunciamiento, junto con las propuestas que el mismo incluya, debe ser vinculante para el Ayuntamiento de Cazorla, debiendo proceder el mismo a su inmediata ejecución.

En base a las CONSIDERACIONES expuestas y partiendo de los ANTECEDENTES reseñados, procede, de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983. de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular la siguiente:

RECOMENDACIÓN 1. Que por la Delegación Provincial de Cultura en Jaén se proceda a realizar una medición de la distancia existente entre la nave construida y los Bienes declarados de Interés Cultural más próximos para comprobar si la misma se encuentra dentro del radio de 200 m. de alguno de ellos.

RECOMENDACIÓN 2. De ser así, que por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico se emita un pronunciamiento sobre la incidencia de dicha nave en relación al Bien en cuyo entorno se encuentre ubicada, especificando si se produce contaminación visual del mismo.

RECOMENDACIÓN 3. De ser así, que por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico se formulen propuestas concretas sobre las medidas a adoptar para evitar que dicha contaminación visual se produzca.

RECOMENDACIÓN 4. Que por el Ayuntamiento de Cazorla se acate y lleve a debido cumplimiento en el plazo mas breve posible la resolución que se dicte por la Delegación Provincial de Cultura en base al dictamen de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico.

SUGERENCIA 1. Que por parte del Ayuntamiento de Cazorla se proceda sin más demora a la aprobación de un Plan General de Ordenación Urbanística o, en su defecto, un Plan Especial de Protección que incluya una delimitación de los entornos de todos los Bienes Declarados de Interés Cultural del municipio.

SUGERENCIA 2. Que hasta tanto se aprueben los citados planes urbanísticos se sometan a autorización previa de la Consejería de Cultura todas las actuaciones que se pretendan realizar en las zonas que constituyen el entorno de los Bienes de Interés Cultural con arreglo a la Disposición Adicional 4ª de la Ley 14/2007 y, en todo caso, cuando dichas actuaciones vayan a realizarse en la ladera de la montaña, los alrededores del Castillo y las zonas elevadas respecto de la ciudad.