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ANTECEDENTES

Por esta Institución se tramita expediente de queja promovido por funcionarias del Ayuntamiento de Villanueva del Ariscal, en relación con la impugnación presentada al Presupuesto Municipal de 2011, al incrementar las retribuciones de varios trabajadores sin realizar valoración alguna de los puestos de trabajo y con omisión de la negociación con los representantes de los trabajadores.

1.   

Aprobación inicial del Presupuesto Local (ejercicio 2011)

Por el Ayuntamiento de Villanueva del Ariscal, mediante acuerdo plenario de fecha 24 de febrero de 2011, se aprobó inicialmente el Presupuesto Municipal General para el ejercicio de 2011, que las interesadas consideran que se ha llevado a efecto con vulneración de los derechos de los trabajadores de la entidad al aprobarse un incremento salarial, sin llevar a cabo la valoración previa de los puestos de trabajo (de un total de cincuenta y siete empleados que componen la plantilla municipal), como también con omisión de la negociación colectiva con los representantes sindicales.

Asimismo, las interesadas manifiestan que en el trámite de acceso al expediente administrativo del referido Presupuesto Municipal comprobaron que en el mismo no constaba el Anexo de Personal ni la Relación de Puestos de Trabajo (RPT).

Por otra parte, y respecto a la Memoria de Alcaldía e Informe de Intervención, que recogemos en los párrafos siguientes, las interesadas afirman que se han hecho con posterioridad al acuerdo plenario y como consecuencia de la actuación de esta Institución, con antefechado de los mismos como cabe deducir del acta correspondiente al acuerdo plenario de 28-3-2011.

2. Documental.

De la información que recabamos de la entidad local y, aportada por la misma, destacamos lo siguiente:

a) De la Memoria de Alcaldía.

Las retribuciones del personal se han determinado con arreglo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 (Ley  39/2010, de 22 de Diciembre).  Sin embargo, el complemento específico de algunos empleados se han ajustado a las condiciones particulares de los puestos de trabajo, haciendo un estudio analítico y comparativo de las retribuciones del personal y de las funciones realizadas por cada uno de ellos.

En general, se ha valorado la titulación, funciones y grado de responsabilidad, con relación a otros puestos con mayor asignación en el complemento específico, con el objetivo de equiparar retribuciones.

El Ayuntamiento remite a un momento posterior la valoración global y definitiva de la totalidad de los puestos de trabajo, con arreglo a criterios objetivos y técnicos, y con participación de los trabajadores y sus representantes.

b) Del Informe de la Intervención Municipal.

El informe, que reproduce en parte el Informe de la Alcaldía, matiza que en materia retributiva, la citada Ley 39/2010 establece que no podrá experimentar ningún incremento a las vigentes en el ejercicio anterior, salvo las adecuaciones retributivas imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo.

Tras un análisis comparativo de las retribuciones del personal y atendiendo a las funciones adscritas a cada puesto de trabajo, se incrementa el complemento específico de algunos puestos de trabajo.

Por la Intervención se reitera la conveniencia de realizar una valoración técnica global por personal profesional y cualificado de la Administración Local

CONSIDERACIONES

Vistos los antecedentes anteriores caben hacer una consideración previa sobre la documentación complementaria de acompañamiento al presupuesto así como otras sobre el fondo de la cuestión planteada (adecuaciones retributivas de determinados puestos de trabajo) así como con el procedimiento llevada a cabo (negociación colectiva de la adecuación retributiva).

a) Documentación complementaria a la aprobación del presupuesto municipal.

El artículo 168.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por  el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley  Reguladora de las Haciendas Locales establece la documentación que ha de acompañar al presupuesto general de la Entidad. Debe entenderse que tales documentos no son un simple trámite formal, sino que constituyen la expresión y justificación de las causas que han conducido a cifrar el presupuesto en las cantidades con que aparece.

Entre dichos documentos se encuentra el “Anexo de personal de la Entidad Local”, en que se han de relacionar y valorar los puestos de trabajo existentes en la misma, de forma que se dé la oportuna correlación con los créditos para personal incluidos en el presupuesto.

Dicho anexo, y su correspondiente valoración, al parecer no constaba en el expediente del Presupuesto aprobado por el Pleno de la Entidad Local, sin que este extremo haya sido desvirtuado por la información local.

b) En relación a la adecuación retributiva y su instrumentación.

1.  Incremento salarial personal sector público ejercicio 2011.

La citada Ley 39/2010, de 22 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011, en su art. 22 apartado Dos, impone una limitación en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público al disponer que no podrán experimentar ningún incremento respecto a las fijadas a 31 de Diciembre de 2010 (matizando que una vez aplicada la reducción fijada en el mes de junio por Real Decreto-Ley 8/2010), sin perjuicio de “las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo”, advirtiendo a continuación que “los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos deberán  experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan cualquier tipo de incremento” (apartados ocho y nueve del art. 22).

A este respecto cabe añadir que el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de Diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, de aplicación a las Corporaciones Locales y Organismos de ellas dependientes, establece idéntica limitación retributiva, excepciones y advertencias a este respecto (art. 2).

En consecuencia, y como ya sucedió en el ejercicio de 2011,  a partir del  1 de Enero de 2012, dicho capítulo no podrá experimentar ningún incremento en las cuantías de las retribuciones ni de la masa salarial, en su caso, con referencia a las establecidas en la Ley 39/2010, de 22 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (artículo 2. Dos).

2. La adecuación retributiva y las relaciones de puestos de trabajo (RPT).

De la información facilitada por las partes en el expediente de queja, se confirma que no existe relación de puestos de trabajo u otro instrumento equivalente, ya que el documento acreditado por el Secretario de la Corporación se corresponde con la plantilla orgánica municipal. No obstante, el informe emitido por la Intervención de Fondos destaca que “lo deseable y previsto” es realizar una valoración técnica global (de los puestos de trabajo) por personal profesional y cualificado de la Administración Local.

En cualquier caso, y con independencia de si el presupuesto se acompañaba o no de la relación del personal, entendemos necesaria la aprobación de la relación de puestos de trabajo (RPT) o del instrumento de estructuración similar, siendo este el cauce necesario para la ordenación del personal de la entidad local en orden a la adecuación de las estructuras organizativas y características de los puestos de trabajo a las demandas generadas por la actividad administrativa municipal.

A través de la relación de puestos de trabajo se racionaliza y ordena la función pública, determina sus efectivos reales de personal de acuerdo con las necesidades de organización y de los servicios, trazando previsiones para su evolución futura, así como precisando los requisitos exigidos para su desempeño y clasifica y valora cada uno de ellos, conforme a las previsiones legales establecidas en el artículo 16 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, precepto que tiene carácter básico del régimen estatutario de los funcionarios públicos, que tiene su correspondiente traslación en el ámbito local en virtud de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril. 

No obstante el ejercicio de dicha potestad municipal ha de ajustarse al marco jurídico establecido en las normas de empleo público como son los arts. 69.1 y 72 y 74 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007; arts. 16 y 26 La Ley 30/1984, de 2 de Agosto; arts. 22.2 y 90.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y el art. 129.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

En base a ello, la planificación de los recursos humanos de las entidades locales -y la de cualquier Administración Pública -, deberá contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad, siendo competencia del Pleno Municipal, la aprobación de plantillas y relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos de estructuración y sus modificaciones.

Por otro lado, si bien cabe inferir de la información aportada que la modificación de determinados complementos específicos tiene el “carácter singular y excepcional” marcado por la citada disposición legal, no cabe deducir lo mismo respecto a si dicha adecuación resulta “imprescindible” por alguno de los supuestos taxados en la misma (“por el contenido de los puestos de trabajo,  por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el  grado de consecución de los objetivos fijados al mismo”), pues dicha justificación no parece haberse plasmado en ninguna documentación al respecto.

c) Las adecuaciones retributivas y la negociación colectiva.

1. La exigencia de negociación colectiva en las adecuaciones retributivas.

Siguiendo las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, (ar. 31.1.) conviene recordar que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo.

A esos efectos, se constituirá Mesa de Negociación en las que estarán legitimados para estar presentes, por una parte, los representantes de la Administración Local, y por otra los representantes de los empleados municipales (Delegados o y Juntas de Personal) (art 34).

Entre las materias objetos de negociación, se encuentras la aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas que se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas así como la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios (art, 37.1.a) y b)Ha de tenerse en cuenta que en los últimos años, distintos Tribunales Superiores de Justicia e incluso el Tribunal Supremo ha resuelto la anulación de presupuestos municipales al apreciar la omisión de la negociación colectiva en relación a la modificación de la relación de puestos de trabajo, de la que la plantilla de personal y el presupuesto son el reflejo presupuestario.

Tras la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, se atribuye a dichos órganos el derecho de negociación, con exclusión de las materias donde la Administración ejercitase sus potestades de organización (entre las que se incluía las Relaciones de Puestos de Trabajo). En la práctica, algunas Administraciones llevaban a cabo la negociación de las RPT (sin estar obligadas jurídicamente a ello) y otras se limitaban a informar o dar cuenta a los órganos de representación sindical del borrador de RPT e informarle de su aprobación.

Pues bien, el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 introdujo un inciso de grandes consecuencias, constituido por el artículo 37.2.a) que dispone: “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto”.

La información aportada al expediente, al igual que sucede con relación al sistema de clasificación y ordenación de puestos de trabajo y su valoración, tampoco especifica los factores a los que alcanza la modificación de los complementos específicos y, por lo tanto, la incidencia que la misma haya podido tener en las condiciones de trabajo de los funcionarios que desempeñen los puestos afectados, sin  que esta indefinición pueda jugar a favor de eludir trámites que con carácter preceptivo se establece en la legislación y en la jurisprudencia.

Si consta, en la última información aportada por la Alcaldía Presidencia, que en el Ayuntamiento no existe Mesa Local de Negociación, y en consecuencia, nunca celebró reunión este órgano para la revisión de las retribuciones del personal, ni en el ejercicio 2011 ni en los ejercicios anteriores.

En este sentido, la Sentencia de 2 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, razona la obligación actual de negociar las RPT del personal funcionario en las Mesas de Negociación en los siguientes términos:

“Frente a estas afirmaciones, procede subrayar que el razonamiento utilizado por la sentencia recurrida consiste precisamente en que dicho precepto ha sido derogado por la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, a la sazón vigente, novedad que, en su artículo 37.2 aclara qué condiciones de trabajo deben ser objeto de negociación obligatoria, aunque pretendan establecerse como consecuencia del ejercicio por la Administración de sus potestades de organización.

Así lo dispone el citado artículo 37.2.a) cuando añade a continuación el siguiente párrafo “Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones  de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el  apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto”.

Y en el artículo 37.1.c) se recogen, entre otras, “c) Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso,  carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos  humanos”.

En consecuencia, la nueva regulación exige, contrariamente a lo prevenido en la Ley 9/87, que las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización, entre las que cabe citar las relativas a la aprobación de las  Relaciones de Puestos de Trabajo como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal, en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios, sean objeto de negociación con las organizaciones sindicales. “

2. Consecuencias de la omisión negociadora en las adecuaciones retributivas.

Resulta evidente que la jurisprudencia previa a la vigencia del EBEP excluía de la negociación colectiva la aprobación o modificación de la RPT, y que este posicionamiento jurisprudencia ha virado diametralmente hasta establecer dicha fase negociadora con carácter previo a su aprobación definitiva, ya se trate de las RPT, catálogo, plantilla u otros instrumentos de estructuración del empleo público, y que esta nueva exigencia conlleva unas consecuencias diferentes para el caso de la omisión del preceptivo trámite.

En este sentido la propia sentencia antes reseñada sanciona la falta de negociación con la nulidad de pleno derecho de la RPT u otro instrumento de estructuración al caso, por afectar dicha omisión al derecho fundamental a la negociación colectiva:

“La aplicación de la doctrina precedente al caso examinado conduce a estimar la vulneración del artículo 28 de la  Constitución en relación con los artículos 37 y 103.3 de la Constitución y 37.2.a) del EBEP por cuanto, si como consta en las actuaciones, se ofreció un trámite de consulta a los Sindicatos en el procedimiento de elaboración de la RPT en el que éstos formularon alegaciones -procedimiento válido vigente la ley  9/1987en la que, como se ha expuesto, primaba la dimensión de  potestad autoorganizativa en la aprobación de las RPTs-; sin  embargo, no hubo una autentica negociación colectiva a través  del instrumento idóneo cual es la Mesa de negociación, que permite, entre otras cosas, que los razonamientos de los representantes de los funcionarios puedan ser tenidos en cuenta  a la hora de elaborar la disposición recurrida. Por ello, tratándose de un requisito relacionado con el ejercicio de un derecho fundamental, su ausencia debe valorarse como equivalente a la omisión de un esencial trámite procedimental incardinable en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92, como ha entendido la Sala de  instancia”.

De este modo, la sentencia aquí destacada rechaza cualquier actuación que no se enmarque por el cauce formal de la negociación colectiva, con arreglo al procedimiento establecido en la Ley 9/1987, en el Estatuto Básico del Empleado Público o en los reglamentos u ordenanzas que regulen la organización y funcionamiento de estos órganos.

En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009, declara la anulación del acuerdo impugnado única y exclusivamente en cuanto a las modificaciones introducidas respecto de la RPT y plantilla presupuestaria del ejercicio a que se refiere, sobre las que se sustenta la inexistencia de una auténtica negociación.

A la vista de todo ello y de conformidad con el art. 29, aptdo. 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de las disposiciones anteriormente reseñadas.

RECOMENDACIÓN:

“Que previo los tramites pertinentes, se proceda a la revisión de la adecuación retributiva adoptada por el Pleno Municipal de 24 de febrero de 2011 conforme al marco de legalidad de referencia (leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado y Estatuto Básico del Empleado Público fundamentalmente)”

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado se dirigió a esta Institución por las actuaciones administrativas del Ayuntamiento de Tocina tras imponerle una sanción de tráfico, siendo así que, en el momento de dirigirse a esta Institución, estaba pendiente de resolverse el Recurso de Reposición que interpuso ante la resolución del expediente, por la que se le imponía una sanción de 500 euros y retirada de 6 puntos del carné de conducir.

Una vez que tuvimos conocimiento de que el Ayuntamiento había resuelto, desestimándolo, el Recurso de Reposición interpuesto por el interesado, dimos traslado del mismo al interesado para que presentara, ante esta Institución, las alegaciones y consideraciones que creyera oportunas con objeto de resolver el expediente de queja.

En tal sentido, nos remitió copia íntegra de la resolución desestimatoria dictada por el Ayuntamiento acerca de su recurso de reposición sustentada fundamentalmente, al margen de las cuestiones formales del contenido del documento de denuncia, en el valor probatorio que el art. 75 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial atribuye a las denuncias de los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico

CONSIDERACIONES

Pues bien, analizando los hechos objeto de este expediente, se aprecia que la presunta infracción se produce con fecha 4 de Julio de 2011, realizando los Agentes una diligencia de síntomas externos y formulando denuncia en la que se atribuye al interesado la muy grave infracción de conducir su vehículo habiendo ingerido substancias estupefacientes. Tras ello, el interesado presentó alegaciones, argumentando entre otras consideraciones, que no se había realizado análisis o prueba médica alguna que corroborara el uso de substancias estupefacientes y que, por ello, se le pretendía imponer una sanción basándose en la apreciación o creencia subjetiva de los agentes sin haber realizado comprobación veraz alguna.

Con posterioridad, se emitió informe de ratificación de los agentes en el sentido de que, en síntesis, los síntomas del reclamante eran evidentes, notorios y palpables, que él mismo reconoció que había ingerido substancias estupefacientes y que el hecho de que no se hubiera practicado prueba alguna no constituía irregularidad, puesto que no resulta obligatoria, considerándose suficiente la apreciación de los Agentes de Autoridad. A continuación, desestimadas las alegaciones del interesado, se dictó la resolución sancionadora que, posteriormente, fue ratificada tras desestimarse igualmente el recurso de reposición del interesado.

Llegados a este punto, es conveniente manifestar que, según el interesado, nunca reconoció haber ingerido substancias estupefacientes y que, por otra parte, tampoco los Agentes de la Autoridad actuantes le requirieron, ni él se negó a que se le practicará la pertinente prueba para la detección de dichas substancias.

Así las cosas, esta Institución -comisionada por el Parlamento de Andalucía, según nuestro Estatuto de Autonomía, para la defensa de los derechos y libertades proclamadas en los Títulos I de la Constitución y del propio Estatuto, entre los que cabe enumerar, sin ánimo exhaustivo, la presunción de inocencia, a que se no sitúe a los ciudadanos en una posición de indefensión, a no declarar contra sí mismos o el derecho a que se practiquen las pruebas pertinentes para su defensa- quiere remitirse a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que considera aplicables a las sanciones administrativas los principios inspiradores del Derecho Penal, por ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen el derecho a la presunción de inocencia (SSTC 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995, 14/1997, 45/1997), así como las que proclaman que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recae sobre la Administración (STC 197/1995, 45/1997), la prohibición absoluta de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales o que rechazan que se denieguen de forma inmotivada medios de prueba (STC 39/1997).

Dicho lo cual, estima esta Institución que sustentar la concurrencia de la infracción que se imputa al reclamante en la simple apreciación subjetiva de los Agentes de la Autoridad podría lesionar o vulnerar los derechos o principios inspiradores del procedimiento sancionador a los que, en el párrafo anterior, hemos hecho referencia.

Ante las circunstancias expuestas, considera esta Institución que hubiera resultado preceptivo, para garantizar adecuadamente la seguridad vial la inmovilización del vehículo y la práctica al conductor de la prueba pertinente para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y substancias psicotrópicas. Y es que el artículo 12.3 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial establece que «Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás substancias a las que se refiere el apartado primero del artículo [son los estupefacientes y demás substancias antes citadas, excluidas las bebidas alcohólicas], siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior» (todos los conductores de vehículos y bicicletas).

El lógico correlato de esta obligación a la que se somete a los conductores es, como corresponde para garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica, que se les practiquen las pruebas adecuadas para demostrar, en su caso, que han ingerido substancias estupefacientes y que se encuentran bajo su influencia durante la conducción. Lo que no ocurrió en el presente caso. En tal sentido, el Ministerio del Interior dictó la Instrucción 07/S- 94 para describir el procedimiento de actuación de los Agentes de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil y del personal facultativo en la realización de pruebas para la detección de determinadas substancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras substancias análogas. Es cierto que la Instrucción regula el procedimiento de actuación en estos casos de la Guardia Civil, pero creemos que analógicamente y de forma similar aclara el procedimiento que, en estos casos, debe seguir la Policía Local en el ámbito de sus competencias.

La exhaustiva regulación de estas pruebas que se establece descarta, a juicio de esta Institución, que se puedan imponer sanciones basándose en la mera apreciación subjetiva de los Agentes de la Autoridad, salvo que se haya producido una negativa a su realización por parte del conductor. Pero es que, además, existe un mandato legal recogido en el apartado 1.7ª del artículo 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone lo siguiente:

«Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotor serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse al conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia».

Esta normativa legal se encontraba ya en vigor en el momento de la presunta infracción y de ella se deriva que es obligatorio someter al conductor a un test indiciario salival y, posteriormente a remitir la prueba a laboratorios homologados. No ocurrió ello en el presente caso, lo que nos sitúa ante una posible indefensión del reclamante.

Por ello, en aras de una efectiva aplicación del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, debemos disentir de la resolución desestimatoria dictada ante el recurso de reposición del afectado, puesto que no se ha tenido en cuenta el precepto legal transcrito y la argumentación contenida en esta Resolución.

En tal sentido, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que se practicarán de oficio o a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Y parece indudable que la mencionada prueba del consumo de estupefacientes y substancias análogas era totalmente indicada en este caso. Asimismo, parece indudable que se trata de una prueba que, en su caso, habría podido detectar, si ello era así, que el presunto infractor no había consumido tales substancias.

Es más, entendemos que no cabe ampararse, teniendo en cuenta que nos encontramos en esta materia de proposición y práctica de pruebas en un terreno de derechos fundamentales, en el principio de economía procesal, para desestimar sin causa suficiente la práctica de tal prueba, ya que el órgano instructor debe ser el primer interesado en contar con todos los datos necesarios para poder resolver la cuestión de fondo planteada con pleno conocimiento de causa.

Por último, debemos remitirnos a una amplia doctrina jurisprudencial que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, señala que la actividad sancionadora de la Administración ha de respetar el principio de presunción de inocencia, como un amplio derecho fundamental de la persona vinculante para todos los poderes públicos que determina la exclusión inversa de culpabilidad de cualquier persona, mientras no se demuestren en el expediente los hechos imputables a la misma como merecedores de sanción, cuya carga probatoria no incumbe al expedientado sino a la Administración que le acusa y sanciona.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido de los preceptos constitucionales y legales citados en esta Resolución y, de forma especial, lo dispuesto en el apartado 1.7ª del artículo 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales preceptivos, se cumplimenten las actuaciones necesarias para dejar sin efecto la resolución sancionadora dictada en el expediente sancionador que afecta al reclamante, por entender que la misma no es ajustada a derecho y supone una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que el art. 24. 2 de la CE garantiza para toda la ciudadanía

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El reclamante nos exponía en su escrito de queja que el 11 de Marzo de 2011, los agentes de la Policía Local de Jaén le impusieron una sanción de tráfico, entregándole el correspondiente boletín de denuncia, según el mismo por “no respetar una señal de dirección obligatoria a la derecha”. Disconforme con los argumentos y procedimiento esgrimidos, presentó Pliego de Descargos y Alegaciones el 28 de Marzo de 2011, notificándole la Resolución del expediente el 1 de Septiembre de 2011, desestimando sus alegaciones y confirmando la propuesta inicial de denuncia.

El 29 de Septiembre de 2011 interpuso Recurso de Reposición contra la misma por entender nulo todo el procedimiento sancionador llevado a cabo tras haber desestimado sus alegaciones y el 27 de Octubre de 2011 le notifican la Resolución desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto, por lo que interpone, esta vez el 7 de Diciembre de 2011, Recurso Extraordinario de Revisión.

Tras dirigirnos al Servicio Provincial de Gestión y Recaudación Tributaria de la Diputación Provincial de Jaén, en su respuesta éste defiende la escrupulosidad procedimental del expediente sancionador afectante al interesado. Posteriormente, se nos remite copia de la Resolución dictada en el Recurso de Revisión, en la que vuelven a desestimar las pretensiones del interesado.

Esta Institución apreció, sin embargo, que la infracción atribuida al interesado se encontraba prescrita cuando fue dictada la resolución sancionadora

CONSIDERACIONES

Pues bien, a la vista de la documentación obrante en este expediente de queja, tanto la facilitada por el reclamante como la que nos ha remitido ese organismo, apreciamos que, tras la notificación de la denuncia formulada contra el reclamante por infracción leve, éste, disconforme con los argumentos y procedimiento esgrimidos, presentó escrito de alegaciones de contrario con fecha 28 de Marzo de 2011, siendo así que no tenemos constancia de la realización de otros trámites en el expediente sancionador con conocimiento del afectado hasta el 1 de Septiembre de 2011 en la que se le notifica la resolución sancionadora. Es decir, más de cinco meses después de su escrito de alegaciones. Es importante notar, al respecto, que de acuerdo con el artículo 92 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, el plazo de prescripción de las infracciones leves es de tres meses, señalando este mismo precepto legal que el plazo de prescripción se reanudará si el procedimiento se paraliza durante más de un mes por causa no imputable al denunciado.

Tras ello, el afectado interpuso recurso de reposición resuelto en sentido desestimatorio, a pesar de la aparente prescripción de la infracción cometida y de lo dispuesto en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados, así como de lo dispuesto en el artículo 138 de ese misma Ley que dispone que la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

En tal orden de cosas, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de Mayo de 1989 (Ar. 3622), manifiesta que “La prescripción en materia administrativa, a diferencia de la civil, no está sometida a la libre disposición de las partes, sino que la Administración ha de incoar y resolver el expediente sin dilaciones no permitidas, siendo la no interrupción de la prescripción una condición objetiva necesaria para el ejercicio de la actividad y potestad sancionadora de la Administración, obligatoria para ésta y no renunciable para el administrado, por lo que la paralización del procedimiento por tiempo superior al marcado para que la prescripción se produzca da lugar a la nulidad de la sanción que se imponga”.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido de los artículos 92 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que establece que el plazo de prescripción de las infracciones leves es de tres meses y de los artículos 113.3 y 138 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establecen que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados y que la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

RECOMENDACIÓN de que, dada la posible prescripción de la infracción imputada al interesado y previos los trámites legales preceptivos, se cumplimenten las actuaciones necesarias para dejar sin efecto la resolución sancionadora adoptada

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En su día, esta Institución tramitó la queja 11/1769, en la que dimos por concluidas nuestras actuaciones cuando el Ayuntamiento de Mengíbar (Jaén) nos comunicó que tenía previsto solucionar el problema a la mayor brevedad posible. En este caso, el problema que denunciaba el interesado era que, frente a su calle, existía una ladera de la que se producían desprendimientos de tierras, pues con las lluvias se formaba un torrente de agua que, por la pendiente, venía a parar junto a la puerta de su cochera. Con el agua bajaba también diversa suciedad e, incluso, piedras de más de un kilo de peso. Ya se había producido alguna inundación de su garaje y, añadía, la calle se convertía en un auténtico barrizal, intransitable para los peatones. Como antes se señala, concluimos nuestras actuaciones al comunicarnos el Ayuntamiento su intención de solucionar el problema.

Sin embargo, el interesado, pasados varios meses, se dirigió de nuevo a nosotros para indicarnos que ello no había ocurrido, por lo que volvimos a dirigirnos al citado Ayuntamiento para conocer los motivos de esta demora.

En su respuesta, el Ayuntamiento nos remite un informe idéntico al que nos envió en Julio de 2011, señalando que ejecutarían las obras a la mayor brevedad posible

CONSIDERACIONES

El informe del Arquitecto Técnico Municipal que nos adjunta resulta prácticamente idéntico al que, con respecto a esta misma cuestión, se nos remitió con fecha 31 de Mayo de 2011, en el que ya se reconocía la existencia del problema y las medidas previstas para solucionarlo que, en aquellas fechas, ya se habían iniciado parcialmente. Tras las obras concluidas, se señala que se debe realizar un imbornal al ancho del vial para recoger la mayoría de las aguas, con lo que se evitarían los problemas actuales. Tras interesarnos sobre el plazo aproximado en que se ejecutarían estas obras, con fecha 27 de Julio de 2011, se nos indicó que se intentaría resolver el problema a la mayor brevedad posible.

Sin embargo, lo cierto es que, a la fecha actual y alegando razones económicas para ello, no se aprecia que la obra que solucionaría el problema vaya a ser abordada a pesar de que solamente queda un tramo de aproximadamente 390 m. hasta llegar al lugar del problema.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN con objeto de que, dentro de las posibilidades presupuestarias municipales o bien solicitando, en su caso, la ayuda o subvención de las administraciones autonómica o provincial, se establezca un calendario de las obras de ejecución de un imbornal al ancho del vial de la Calle Jaén de ese municipio que permita recoger la mayoría de las aguas pluviales de forma que, como sostiene el Técnico municipal, se eviten los problemas actuales, completando con ello las obras ya realizadas con tal finalidad

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución procedió a la apertura de oficio de la presente queja, tras el estudio de diversos expedientes tramitados en relación con accidentes de trabajo (AT) acontecidos en Andalucía, con la finalidad de clarificar la intervención investigadora y la actuación subsiguiente de la autoridad administrativa competente, en orden a calificar originariamente o a supervisar la calificación de la entidad de los referidos accidentes de trabajo, tanto desde la perspectiva de las consecuencias dañosas o lesivas para el trabajador, como desde la óptica de las causas propiciadoras del suceso, derivando las consecuencias legales oportunas.

Ante esta Institución se han tramitado diversos expedientes de queja, cuyo punto de partida ha estado constituido por haber tenido noticia de la ocurrencia de accidentes laborales diversos, del contenido de los cuales resultó, por una parte, la conclusión de que la Autoridad Laboral competente sólo activa la investigación y actúa cuando el trabajador ha sufrido un daño de mayor entidad que el leve, es decir, una lesión que pueda ser calificada como grave o muy grave, o bien una consecuencia mortal; y, por otra parte, derivado de lo anterior, nos suscitó dudas en un triple sentido, a saber:

1ª.- Quién ostenta competencia para calificar la entidad del daño sufrido por el trabajador, desde el punto de vista de las lesiones producidas y de sus consecuencias, y, de no residir dicha potestad en la Administración, qué mecanismos de supervisión de la graduación inicial existen.

2ª.- Cuáles son los criterios objetivos que fundan la calificación o que determinan la graduación del daño o de las lesiones.

3ª.- Si la conducta empresarial o circunstancias presentes en el contexto que propicia la ocurrencia de un accidente laboral, con independencia de la entidad de la lesión resultante para el trabajador, -especialmente en el caso de que el daño sea leve y, por tanto, exento en abstracto de investigación administrativa-, son tomadas en consideración para motivar la actuación inspectora, cuando se aprecie su potencialidad para haber ocasionado un daño más grave que el finalmente producido (desde la estricta perspectiva de la lesión sufrida por el trabajador) o del riesgo para la salud laboral que haya podido intervenir en el suceso.

Planteado el problema en los términos antedichos, requerimos la emisión de informe a la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y a la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía.

En el primero de los casos, fue evacuado el informe por el Jefe del  Servicio de Gestión, Autorizaciones y Estadísticas de la referida Dirección General autonómica, manifestando que producido un accidente laboral, la empresa empleadora tramita el parte correspondiente, en el que se consigna la calificación de la gravedad otorgada a las lesiones por el médico, generalmente de la Mutua, cuya corrección no es posteriormente revisada por la Administración, dado que ello comportaría la lectura y evaluación de todos los accidentes laborales comunicados. 

En este sentido, el referido Servicio informa que una vez recibido el parte de AT por el mismo (por delegación de la correspondiente Delegación Provincial de Empleo del que depende jerárquicamente), se recepciona “dando validez a la comunicación”, pasando a la base de datos del Ministerio de Trabajo y procediendo a la investigación “asumible” de los hechos concurrentes en el accidente, “limitandose a los calificados médicamente por las Mutuas de Accidentes de Trabajo como Graves, Muy Graves y Mortales en jornada de  trabajo, salvo situaciones puntuales o circunstanciales”.

En apoyo de la dificultad de examinar todos los partes de AT calificados como leves, aduce el elevado número de accidentes tramitados anualmente en Andalucía, aproximadamente unos 95.000 (con un promedio provincial de más de 11.000 que en el caso de Sevilla alcanza los 23.000).

Por otro lado se informa que la investigación no sólo viene limitada por la calificación de la lesión, sino por otras circunstancias, de las que destacan las siguientes:

- Accidentes de competencia de otras entidades o instituciones: explotaciones mineras (Servicio de Minas), fabricación, transporte y manipulación de explosivos (Guardia Civil), energía nuclear (Junta de Energía Nuclear), accidentes aéreos (Aviación Civil) y accidentes náuticos (Comandancia de Marina)

- Accidentes con nula o casi imposible prevención: errores o fallos humanos no conscientes, deficiencias o circunstancias en materiales, organismos estructurales, etc., de nula o casi imposible prevención.

- Accidentes por causas no específicamente laborales o relacionadas con agentes o condiciones no estrictamente laborales: accidentes de tráfico, infartos, derrames cerebrales u otras patologías no traumáticas, agresiones entre personas y catástrofes naturales.

Por su parte, la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, remitió un completo y exhaustivo informe, cuyo corolario lo conforman las siguientes conclusiones:

1ª.- La Inspección de Trabajo sólo está reglamentariamente obligada a investigar los accidentes de trabajo que no tengan la calificación de leves.2ª.- Es facultad exclusiva de los médicos calificar los accidentes de trabajo.

3ª.- No existen criterios legales o reglamentarios respecto a la calificación de las lesiones derivadas de accidente de trabajo.

4ª.- Puesto que la mayor parte de los accidentados laboralmente son tratados por los facultativos de las Mutuas contratadas por la empresa para la cobertura de esta contingencia, es posible que la calificación de la lesión del accidente de trabajo sea objeto de infracalificación (presunción de criterios internos restrictivos, dado el interés que supone para la empresa la evitación de la investigación y sus consecuencias).

5ª.- La investigación por la Autoridad Laboral de un accidente de trabajo sólo está determinada por la calificación no leve que el facultativo realice del mismo, sin influir si en su producción ha estado presente conducta empresarial infractora de las normas sobre prevención de riesgos laborales

CONSIDERACIONES

Estudiados los informes que obran en el expediente, la diversa casuística detectada en las quejas tramitadas por esta Defensoría y lo informado igualmente en el seno de las mismas, así como la regulación normativa vigente en la materia, resulta lo que a continuación exponemos.

Primera.- La dual perspectiva de los accidentes de trabajo: seguridad social y prevención de riesgos laborales.

a) El accidente de trabajo como contingencia profesional del Sistema de Seguridad Social.

El AT como contingencia de la Seguridad Social tiene una regulación específica en el marco de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio –LGSS-): arts. 108, 115, 123, 196 y 201 así como la normativa de desarrollo reglamentaria, y en este marco se aborda la curación del afectado como la garantía que supone la prestación económica sustitutiva del salario del mismo.

En este marco el art. 115 de la LGSS define el AT como “toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena”, estableciendo la casuística que tiene tal consideración, con exclusión de aquellos debidos a fuerza mayor o al dolo o imprudencia temeraria del trabajador.

Esta perspectiva se encuentra regulada por la Orden Ministerial de 19 de junio de 1997 (modificada por la Orden Ministerial de 18 de septiembre de 1998) , que desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, sobre gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal, norma en la que se anexan los correspondientes “partes médicos de baja/alta/confirmación” por contingencias comunes y profesionales, partes suscritos por el facultativo correspondiente en cuyos modelos se gradúan la lesión derivada de la enfermedad o AT como “leve, grave o muy grave”.

b) El accidente de trabajo como riesgo laboral prevenible.

La otra perspectiva del AT viene de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre,  de Prevención de Riesgos Laborables (LPRL) y su normativa de desarrollo, las cuales no conceptúan ni califican los AT, utilizando los términos “daños derivados del trabajo” o “daños para la salud de los trabajadores”, comprendiendo en esta definición “las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión de trabajo”, estableciendo en su art. 23.3 la obligación empresarial de notificar a la Autoridad Laboral los daños que para la salud de los trabajadores a su servicio se hubieran producido con motivo de su desempeño laboral, comunicación e información que, en ausencia de una normativa específica en este ámbito, motiva que en la práctica se venga aplicando la de Seguridad Social (Orden Ministerial de 16 de diciembre de 1987, sobre modelos para la notificación de AT y Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, de nuevos modelos).

La finalidad de esta regulación no es otra que la acción administrativa de prevención o evitación del siniestro, complementando la intervención asistencial y de prestaciones económicas de seguridad social anterior.

Corresponde a la Administración Autonómica, a través de los Servicios de Prevención de Riesgos laborales realizar el seguimiento y control de las actividades  preventivas desarrolladas por las empresas, analizando las causas y factores determinantes de los AT y enfermedades profesionales, conforme a lo establecido en el Decreto 117/ 2000, de 11 de abril y Orden de 30 de junio de 2003).

La citada normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre y Resolución de la Subsecretaría de 26 de noviembre) califica el AT en función del grado de lesión (y no del riego laboral que lo origina) en leve, grave, muy grave y fallecimiento sin establecer ningún criterio de asignación para cada una de las categorías, ni siquiera respecto a la de fallecimiento, toda vez que fuera del supuesto del acontecimiento en el mismo acto de accidente no establece un periodo temporal durante el cual, cualquiera que fuere el nivel de gravedad calificado (leve, grave o muy grave), este debe tener la consideración de fallecimiento.

La circunstancia de que la dual intervención administrativa tenga en estos casos  el mismo punto de arranque, es decir, el AT, unido a la similitud conceptual y la aplicación subsidiaria de la normativa de Seguridad Social (que como se ha dicho carece de una regulación para la calificación de las lesiones en los casos de AT) en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, explica que también se traslade a este sector material las disfunciones que a continuación tratamos.

Segunda.- Accidentes de trabajo determinantes de actuación administrativa investigadora.

Expresa el informe de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, que dicha Inspección sólo resulta reglamentariamente obligada a investigar de oficio los accidentes de trabajo que no tengan la calificación de leves y, por tanto, únicamente los accidentes de trabajo graves, muy graves, mortales y los que afecten a cuatro o a más de cuatro trabajadores. Siendo objeto de campañas de investigación los accidentes leves que se seleccionen en función de varias circunstancias específicas, como las lesiones producidas o la duración de la baja médica.

Funda la anterior afirmación en el contenido del art. 6 de la Orden de 16 de diciembre de 1987, por la que se establecen los nuevos modelos para la notificación de accidentes de trabajo y se dan instrucciones para su cumplimentación y tramitación. Establece dicho precepto la obligación del empresario de comunicar a la Autoridad Laboral de la provincia los accidentes de trabajo que provoquen el fallecimiento del trabajador, que sean considerados como graves o muy graves o que afecte a más de cuatro trabajadores, (salvo que se produzca “in itinere”), con la finalidad de que la Unidad Provincial de Inspección realice en la empresa la actuación de investigación oportuna.

Ello supone que los accidentes leves, aún cuando existe obligación para la empresa de cumplimentar y notificar mensualmente la relación de accidentes de trabajo ocurridos sin baja médica, no son objeto de investigación sistemática, a pesar del elevado número que alcanzan.

De hecho, el Informe Anual de 2010 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los accidentes de trabajo recepcionados por las Autoridades Laborales Provinciales en el señalado año, arroja la cifra total de 553.915, en concepto de siniestralidad total nacional por accidente de trabajo con baja, de los cuales fueron investigados (excluidos “in itinere”) un total de 10.251, de los cuales fueron 641 mortales, 192 muy graves, 4.903 graves y 4.515 leves.

En materia de prevención de riesgos laborales, el sistema simplificado de evaluación de riesgos de accidente, se centra en la probabilidad de que determinados factores de riesgo se materialicen en daños y en las consecuencias o magnitud de los daños. Conforme a este sistema, el nivel de riesgo determina el nivel de probabilidad y el nivel de las consecuencias o lesión. Si bien, puede objetarse que si sólo se investigan los accidentes superiores al  graduado como leve, caso de que la lesión haya sido infracalificada por el facultativo actuante, resultarían sin investigación aquellos que a pesar de su minusvaloración comporten riesgos que puedan conllevar un elevado nivel de probabilidad de que se materialice un daño grave o muy grave.

Tercera.- Calificación de accidente de trabajo y su revisión.

a) Competencia y criterios de calificación.

Señala el informe recibido de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, que la competencia para calificar la entidad del daño sufrido por el trabajador en un accidente laboral, corresponde exclusivamente al facultativo que efectúa el reconocimiento del trabajador afectado, calificación que formaliza al suscribir el correspondiente parte médico de baja. Entendemos que el resultado del accidente, por su levedad, no precisará calificación cuando sólo exista certificado o informe médico de asistencia sanitaria prestada al trabajador, por no proceder la baja laboral.

Por tanto, en el supuesto en que proceda la baja médica por una contingencia profesional como la que examinamos (el accidente laboral), la declaración de dicha situación de incapacidad laboral transitoria, corresponde acordarla al médico, quien, además, ha de formularla en el correspondiente parte médico de baja, que expedirá tras el reconocimiento del trabajador.Así lo determina el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal (artículo 1, apartados 1, 2 y 6).

Concurren, sin embargo, dos circunstancias, que influyen de modo decisivo en la calificación del accidente de trabajo, a saber:

- Por un lado, la adscripción funcional del médico informante, dado que el facultativo puede pertenecer al sistema sanitario público, -cuando la cobertura de las contingencias profesionales en la empresa empleadora esté a cargo de  la Entidad gestora (INSS)-, o bien formar parte del servicio médico de la Mutua o Entidad colaboradora, -cuando la empresa en que el trabajador accidentado presta servicios haya concertado con aquélla la protección de tales contingencias; supuesto este que es el habitual y abrumadoramente mayoritario-.

En el segundo de los casos, es decir, cuando el facultativo interviniente en la calificación del accidente pertenece al servicio de la Mutua que corresponda, surge la duda de hasta qué punto la referida calificación alcanza el grado de objetividad exigible o, por el contrario, se encuentra acomodada a los intereses particulares de la empresa contratante que, huelga decirlo, no deja de ser la cliente de la Mutua, es decir, la que paga los emolumentos para la prestación del servicio.

Esta incertidumbre que planteamos, no es gratuita ni irrelevantes sus consecuencias, sembrando la sospecha y despejándola al mismo tiempo de forma desfavorable, el contenido del informe emitido por la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, en el que se destaca que “si enlazamos que la calificación de los AT sólo la pueden hacer los facultativos desde el prisma de la Seguridad Social, al hecho de que los AT leves no se investigan por la ITSS, podemos deducir los intereses que existen para la calificación de los AT en uno u otro grado...” , (evitar las consecuencias administrativas, penales y de todo orden que de la calificación superior a la de leve se derivarían).

Añade el informe que con la finalidad de eludir las antedichas consecuencias, “existe una tendencia a minorar y rebajar la calificación de los AT”, a cuyo efecto, las empresas se amparan en que dicha calificación la determina la Mutua y, a su vez, las Mutuas se escudan en que resulta del criterio médico del facultativo en cada caso concreto. El Director Territorial informante, sin embargo, aclara sin ambages que “la práctica profesional nos lleva a concluir que puede ser una falacia mantener que es el criterio médico  en cada caso el que determina la calificación de la gravedad del AT, siendo posible que las Mutuas tengan acuerdos internos para aplicar un criterio común para realizar dicha evaluación, debiendo existir instrucciones internas al respecto al personal sanitario”.

·En segundo lugar, en cuanto a los criterios de graduación de la entidad del accidente de trabajo, al hilo de lo que adelantamos en los párrafos precedentes, en la problemática que examinamos incide, -reforzando el argumento que funda los recelos-la inexistencia de criterios legales o reglamentarios que, con carácter objetivo, determinen cuál haya de ser la calificación más o menos intensa que el facultativo ha de dar a las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia del accidente laboral. Es decir, calificándose el accidente de trabajo desde la perspectiva exclusiva de la gravedad de la lesión derivada del mismo, no existe, sin embargo, determinación legal de qué se considera un accidente de trabajo muy grave,  grave o leve.

En el plano normativo, el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal, establece (apartado 7 del artículo 1), que el parte médico de incapacidad temporal se confecciona conforme a un modelo, que fue aprobado por Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de junio de 1997, dictada en desarrollo del Real Decreto 575/1997 y modificada a su vez por Orden de 18 de septiembre de 1998.

Por lo que al contenido concreto del modelo de parte de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales se refiere, la Orden de 1997 sólo especifica que en su original deberá constar, necesariamente, el diagnóstico, la descripción de la limitación en la capacidad funcional que motiva la situación de incapacidad temporal y la duración probable del proceso patológico (artículo 6, apartado 1, párrafo 2). No se refiere, sin embargo, a que en dicho parte el facultativo haya de graduar la entidad de la lesión, ni, en consecuencia, fija los criterios que para ello haya de emplear. A pesar de lo cual, el modelo normativamente establecido (Anexo III de la Orden), incluye las casillas correspondientes a la calificación de la baja en “leve”, “grave” o “muy grave”.

A partir de aquí, no existiendo parámetros objetivos que garanticen la uniformidad u homogeneidad del criterio facultativo, de tal modo que exista igualdad de trato para la graduación de daños o lesiones similares, queda patente la inseguridad jurídica a que conduce la citada indeterminación objetiva, que asimismo impide una mínima revisión de la decisión técnica, por su discrecionalidad.

El propio informe de la Dirección Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, destaca la relevancia de esta cuestión, al señalar que “La falta de determinación legal de qué se considera como un AT grave o leve (dónde está la línea fronteriza) tiene”... “gran relevancia desde el punto de vista preventivo-reactivo pues condiciona la actuación de la ITSS que, normalmente, no investiga los AT leves y se evitan así en relación con los mismos consecuencias en materia de responsabilidad administrativa, penal, recargo de prestaciones, etc.”.

Cierto es que en el plano puramente teórico, en los accidentes de trabajo con baja, la empresa está obligada a cumplimentar el parte de accidente para su debida notificación, cuyo modelo fue aprobado por Orden de 16 de diciembre de 1987, posteriormente sustituido por el aprobado por la Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, en cuyo apartado quinto, relativo a los datos asistenciales, se reproducen las casillas del grado de la lesión en “leve”, “grave” o “muy grave”, que se incluyen en el parte de baja, especificando el apartado 26 de las instrucciones para rellenar el modelo, que el grado de la lesión a consignar, será, obligatoriamente, el que reflejó el médico en el parte  de baja.

Como decimos, desde el punto de vista formal, la empresa empleadora carece de facultades autónomas para calificar por sí misma el grado de la lesión, debiendo limitarse a asumir el otorgado por el facultativo y a reproducirlo en el parte de accidente de trabajo. Sin embargo, los intereses en juego ya citados, provocan que, en la práctica, tenga gran capacidad de decisión y modos de influir, al menos indirectamente, en la calificación. Esta es la razón por la que, como ilustra el informe de la Dirección Territorial de Inspección, la abrumadora mayoría de las empresas concierta la cobertura de dicha contingencia profesional con una Mutua o Entidad colaboradora. Ello apunta hacia la posibilidad, -constatada en la práctica-, de que la calificación del accidente que el médico de la Mutua establece en el parte de baja, sólo formalmente pueda decirse que proviene de una persona ajena a la empresa.

A mayor abundamiento, podemos decir que el interés de la empresa en rebajar la entidad de la calificación de las lesiones del accidente de trabajo, es favorecido y potenciado a través de las sucesivas reformas legislativas operadas en materia de Seguridad Social, que, (persiguiendo otros intereses públicos), han ido incrementando las competencias atribuidas a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en el campo de la incapacidad transitoria.

La corroboración contundente de lo aseverado, como ya citamos, la efectúa el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Andalucía, cuando dice que “la práctica profesional nos lleva a concluir que puede ser una falacia mantener que es el criterio médico en cada caso el que determina la calificación de la gravedad del AT, siendo posible que las Mutuas tengan acuerdos internos para aplicar un criterio común para realizar dicha evaluación, debiendo existir instrucciones internas al respecto al personal sanitario”.

Tan es así, que la Inspección de Trabajo ha tenido acceso a circulares de alguna Mutua, en las se suple el vacío normativo sobre los criterios relativos a cuál haya de ser la calificación más o menos intensa que el facultativo ha de dar a las lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia del accidente laboral, estableciendo como graves, exclusivamente:

- Los casos que pueden acabar en algún grado de incapacidad permanente, excluyendo las lesiones permanentes no invalidantes o la resultante de la aplicación de los baremos.

- Y aquellos en que la previsión de la duración de la baja no sea inferior a 120 días.

En el primer caso, se adopta una consideración enormemente restrictiva respecto de la entidad de las lesiones producidas que permiten calificar un accidente de trabajo como grave, ya que se excluyen todas las lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, conforme al Baremo establecido por la Orden Ministerial TAS/1040/2005, de 18 de abril, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. En el segundo supuesto, el criterio que permite acceder a la calificación como grave de la lesión derivada de un accidente de trabajo es excesivo, ya que para ello la duración de la baja previsible no ha de ser inferior a 120 días, generando una enorme ampliación del campo de los accidentes de trabajo leves, con una correlativa y considerable reducción de los graves.

La aplicación de estos límites, determina que todos los accidentes de trabajo que causan lesiones anatómicas o funcionales graves, pero que no invalidan definitivamente al trabajador, serán notificados como accidentes de trabajo leves sin apenas excepciones (por ejemplo deformaciones graves en el rostro o en el cráneo, pérdida de oreja, nariz, testículos, ovarios, mamas, bazo o riñón, de las falanges o dedos completos de las manos y los pies, anquilosis o rigideces articulares, etc.), así como todos aquellos de una baja médica previsible inferior a 120 días (como las fracturas).

Los criterios de actuación expresados resultan notoriamente desproporcionados y totalmente discordantes con lo establecido por la citada Dirección Territorial en la Instrucción 1/2007, de 27 de febrero, sobre profundización en las relaciones entre dicha Inspección y la Fiscalía General del Estado en materia de ilícitos penales contra la seguridad y salud laboral.

Igualmente, el sistema simplificado de evaluación de riesgos de accidente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, considera como consecuencia grave de un accidente laboral, todos los accidentes que den lugar a la baja médica, es decir, las lesiones con incapacidad laboral temporal, limitando los leves a aquellos que supongan pequeñas lesiones que no requieren hospitalización.

En resumen, la hipótesis antes apuntada, puede completarse diciendo que si el hecho de que la calificación de los accidentes de trabajo sólo la pueden hacer los facultativos desde el prisma de la Seguridad Social, lo ponemos en relación con la circunstancia de que no existen criterios legales o reglamentarios objetivos y uniformes para dicha calificación, que impidan la actuación discrecional, o incluso arbitraria del facultativo, orientada o “guiada”  para acomodarla a las instrucciones de la Mutua y la empresa contratante como parte interesada, resulta evidente que no sólo se deja abierta la posibilidad de que se gradúe a gusto del consumidor la calificación de la entidad del accidente, sino que se imposibilita que la misma pueda ser sometida a control y contraste o a juicio crítico útil, permitiendo que opere a modo de discrecionalidad técnica y, como tal, quede exenta de posible impugnación exitosa por el trabajador afectado, con todas sus restantes consecuencias.

De conformidad con este sistema de indeterminación objetiva en su origen, la investigación del accidente de trabajo está condicionada por una calificación inicial discrecional que, de ser errónea o hallarse subordinada a prácticas interesadas, vicia la totalidad del proceso de control, sustrayendo del mismo siniestros que debieran ser investigados, en perjuicio de los trabajadores.

b) Revisión administrativa de la calificación inicial de los partes de accidente de trabajo.

Conforme a lo sentado en el apartado anterior, surge el interrogante de si, no residiendo la potestad para calificar el accidente de trabajo en la Administración, cuenta la Autoridad Laboral competente, estatal o autonómica, con mecanismos que le permitan supervisar la graduación facultativa inicial y, en su caso, modificarla de ser aquélla errónea o disconforme con la realidad.

Este interrogante no es salvado por ninguna de las Administraciones informantes, sin duda porque, extrañamente, desde el ordenamiento jurídico no se ha dado una respuesta reguladora al respecto, posiblemente porque se ha considerado (erróneamente) que tal mecanismo ya existe, entendiendo por tal el relativo al “parte médico de baja” a suscribir por el facultativo actuante en el modelo normalizado, en uno de cuyos apartados se especifican las opciones de calificación (leves, graves y muy graves), parte que puede ser revisado por confirmación o revocación (“partes de confirmación” y “partes de alta”) por los facultativos del Servicio Público de Salud (del propio Servicio Asistencial o de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades – UVMI-) o por los facultativos adscritos al INSS.

 En la medida que la calificación realizada en el “parte médico de baja” (que se sitúa en el ámbito de la asistencia sanitaria y de las prestaciones económicas de la Seguridad Social) se traslada al “parte de accidente de trabajo” (que lo es en el de Seguridad y Riesgo en el Trabajo), por así disponerlo la referida Orden TAS/2926/2002 (añadiendo a las tres calificaciones opcionales del parte médico una cuarta correspondiente al  “fallecimiento”), no resulta viable el paralelo mecanismo de revisión por parte de la instancia médica, toda vez que la perspectiva legal aquí es la de seguridad y riesgo laboral, siendo la calificación de la lesión un  referente, más no el exclusivo. El ejemplo de la caída de un trabajador en altura mitigada por el toldo de un comercio resultando una lesión leve (existiendo un riesgo laboral relevante) frente al de otro oficinista que por rotura de su asiento sufre una lesión grave craneoencefálica (sin riego laboral alguno en dicho entorno) resulta ilustrativo. En el primer caso no se investiga el accidente y sí en el segundo.

Ciertamente, la remisión en clave de calificación de la lesión de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales a la de Seguridad Social induce a esta confusión, se demuestra inadecuada, toda vez que los bienes jurídicos objeto de protección son diferentes en uno y otro caso, como distintos los ámbitos jurídicos los que lo regulan y diferentes las Administraciones y centros directivos a los que corresponden las distintas competencias que inciden en las bajas por accidente de trabajo.

A este respecto cabe decir que la calificación médica inicial en el parte médico de baja correspondiente, por más que incurra en error o no se corresponda con la realidad a la hora de graduarla como leve, en la medida que se traslada al parte de accidente de trabajo y se den circunstancias que evidencien riesgos para la seguridad y salud laboral deben ser objeto investigación por parte de la Administración Laboral, sin perjuicio de que el parte médico de baja pueda igualmente ser objeto de revisión desde las instancias inspectoras médicas de los Servicios de Salud o del INSS.

Nuestra perspectiva, mientras persista el actual marco regulador, es que la propia Administración de Empleo andaluza impulse la investigación de los AT calificados como leves en los que se den circunstancias que denoten la intervención de riesgos para la seguridad o salud laboral, y para ello dispone en las específicas unidades administrativas de personal médico  y técnico adecuado para su evaluación. Así hemos podido comprobar que en la relación de puestos de trabajo de los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales (Decreto 99/2002, de 5 de marzo) se dispone en cada provincia de Médicos adscritos a dichos Servicios dependientes de la Delegación Provincial de Empleo, es decir, la Autoridad Laboral autonómica que cursa las comunicaciones de los parte de baja por AT, tiene en su propia estructura burocrática los profesionales adecuados para valorar la calificación que estos partes realizan sobre el alcance de la lesión sufrida con ocasión del accidente, cuestión que fundamenta la resolución con que concluimos este análisis.

Igual observación cabe hacer respecto a la Administración de la Seguridad Social, la cual dispone de personal médico adscrito a las Direcciones Provinciales del INSS, como también la Administraciones sanitarias autonómicas disponen de personal médico adscrito a las Unidades Médicas de Valoración de Incapacidades dependientes adscritas a las Delegaciones Provinciales de Salud (como es el caso de Andalucía), por no citar el personal médico dependiente de las Instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, personal altamente cualificado para supervisar la calificación de las lesiones a que nos referimos.

Pues bien, no comparte esta Institución este estado de la situación, por más que la práctica administrativa parezca consolidada, máxime cuando desde ambos estamentos se muestra con claridad y rotundidad la posibilidad de que los parte correspondientes a AT leves pueden estar enmascarando accidentes con lesiones de mayor graduación, e incluso a pesar de la corrección de dicha calificación constatarse la concurrencia de circunstancias que denoten la existencia de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, tanto de los afectados por estas lesiones, como del resto de los trabajadores de la empresa,  rama o sector de actividad.

Desde nuestra perspectiva, en tanto persista la actual regulación y práctica administrativa, en la medida que una determinada parte de los parte de AT vengan infracalificadas como lesiones leves, que enmascaran situaciones que afecten a la seguridad y salud laboral de los trabajadores, deben impulsar a ambas Administraciones a reforzar sus actuaciones inspectoras a este respecto, toda vez que ambas disponen de servicios médicos y técnicos altamente cualificados para supervisar las calificaciones que desde las empresas se les traslada en los correspondientes partes o certificados médicos por AT suscritos por sus servicios médicos.

 Cuarta.- Necesidad del desarrollo reglamentario relativo a la calificación del AT, tanto en su perspectiva de Seguridad Social como de Prevención de Riesgos Laborales.

Aunque los distintos Planes Integrados de Actuación de la ITSS, en el área relativa a la prevención de riesgos laborales suelen dedicar un apartado a la necesidad de intensificar la actuación inspectora en relación a los AT leves (aparte de los obligados sobre los AT graves y mortales), recomendando a las Jefaturas de Inspección la investigación mediante la selección de los casos en atención a diversas circunstancias (duración de la incapacidad resultante del accidente, reiteración en una misma empresa, menores, relato de los hechos contenidos en el parte, etc.), los propios Informes anuales suelen destacar la “apreciable infracalificación de los AT leves”, es decir, “inicialmente calificados como leves y, en los que posteriormente se comprueba el reconocimiento de situaciones de invalidez como consecuencia de los mismos”, lo cierto es que la constatación de esta situación tan solo se acomete intensificando la actuación inspectora, sin que en ningún apartado de los mismos se aluda a la necesidad de una mejora del marco normativo, que desde nuestra perspectiva favorece su déficit regulador.

Llegados a este punto, resulta razonable postularse a favor de poner fin al actual vacío normativo mediante la regulación correspondiente, formulación que entendemos debe abordarse fundamentalmente en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales y separadamente del régimen de Seguridad Social, toda vez que en este ultimo caso la calificación de la enfermedad o lesión no limita en modo alguno la propia baja médica, que puede ser confirmada o revocada (alta médica) por vía de inspección médica.

En cuanto a la Prevención de Riesgos Laborales o Seguridad y Salud Laboral, se impone el desarrollo reglamentario, bien por vía de modificación o de desarrollo de la Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, en lo que se refiere  al “grado de lesión” (nota 26 de las Instrucciones) de la misma, o bien mediante una regulación específica en desarrollo de las previsiones establecidas en los artículos 6.1 g) (...requisitos y procedimientos para la comunicación e información a la autoridad competente de los daños derivados del trabajo”) y 23.3 (“el empresario estará obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la salud..., conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente”) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de los Riesgos Laborales.

Como quiera que tales desarrollos reglamentarios se sitúan en el ámbito competencial del Estado y, en concreto, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el seno del presente expediente de queja hemos trasladado al  Defensor del Pueblo nuestro análisis y posicionamiento en este aspecto en los siguientes términos:

“(…)

Como quiera que tales desarrollos reglamentarios se sitúan en el ámbito  competencial del Estado y, en concreto, en el de la potestad reglamentaria del  Ministerio de Empleo y Seguridad Social, trasladamos a esa Defensoría del Pueblo el siguiente  PLANTEAMIENTO:

Que por ese Comisionado se estudie y valore nuestro análisis y  posicionamiento respecto a la investigación de los accidentes de trabajo calificados como leves en los correspondientes partes, de manera que su toma en consideración, en su caso, sustente e impulse su traslado ante el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en orden a las regulaciones reglamentarias que procedan”.

Quinta.- La investigación de los riesgos laborales por la Administración de Empleo andaluza en relación a AT calificados como leves.

 El hecho de que la actual regulación de los AT sea objeto de mejora mediante las regulaciones que postulamos, que como hemos dicho están en sede estatal y, por tanto, extramuros de nuestro ámbito de fiscalización, nos lleva a nuestro terreno autonómico, el de la Administración de Empleo andaluza respecto a la parcela de la acción administrativa de prevención de riesgos laborales que le compete, que con independencia de que buena parte de los partes de AT que le son remitidos por las empresas lo son con la calificación (médica) de lesiones leves, debe articular a través de sus propios medios, y en concreto de los que dispone en los Servicios Provinciales de Prevención de Riesgos Laborales, para la supervisión de dichos partes en orden a evaluar los riesgos para la salud que entre estos pueda deducir, dando traslado de su valoración a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos que procedan.

 En este sentido, corresponde a la Consejería de Empleo, a través de su Dirección General de Seguridad y Salud Laboral, dictar las instrucciones que considere pertinentes en orden a realizar las actuaciones adicionales de investigación sobre aquellos partes de  AT recepcionados con la calificación de leves (calificación traída de los partes de baja médica) que conforme a los criterios que se determinen incidan en factores de riesgos relevantes para la seguridad y salud laboral.

La alegación aducida respecto a la dificultad que supone evaluar el excesivo número de partes de AT calificados como leves, bien podría solventarse, aparte de la adecuada dotación de recursos humanos a este fin, con el establecimiento de criterios selectivos en función de factores de riesgo relevantes (por sectores productivos, ramas de actividad o tipos de empresas de siniestralidad más grave y/o mayor siniestralidad, colectivos específicos de trabajadores, accidentes de carácter múltiple, tipo de trabajo, etc.), de técnicas de muestreo u otras que se considere.

En este sentido cabe destacar que si bien los distintos Planes de Prevención de Riesgos Laborales desplegados en desarrollo de las Estrategias Andaluzas de Seguridad y Salud Laboral (2010-2014), en los que se dedican un apartado específico a la investigación de los AT leves, las campañas en que se materializan no suelen aportar criterios discriminadores o selectivos, lo que a la postre viene a resultar  escasamente operativo.

Por lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, formulamos a la DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, de la Consejería de Empleo, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA:

"Primera.- Que por ese Centro directivo se promueva una iniciativa reglamentaria o se dicten directamente las instrucciones que correspondan a las Delegaciones Provinciales de Empleo (Servicios de Prevención de Riesgos  Laborales) en orden a promover la investigación de aquellos accidentes de trabajo calificados como leves en los correspondientes partes, en los que concurran circunstancias que denoten la probable existencia de riesgos para la seguridad y la salud laboral.

Segunda.- Que en los casos de accidentes de trabajo calificados como leves, en los que se constate la existencia de datos que denoten la  infracalificación de la lesión, se traslade dicho extremo a la Inspección de  Trabajo y Seguridad Social, a los efectos que procedan”

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones