1. El presente expediente se inicia como consecuencia de la recepción el 09.12.09 de escrito de queja por el que la persona promotora, en representación de una comunidad religiosa reconocida oficialmente, aunque de presencia minoritaria en la sociedad, y radicada en la localidad de El Ejido, se dirige a esta Institución para denunciar lo que considera una limitación inaceptable en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto.

A este respecto, relata que las normas subsidiarias de planeamiento vigentes en el municipio establecen que «los usos religiosos sólo podrán ejercerse en edificios aislados».

Como consecuencia de esta norma han sido repetidamente sancionados por el Ayuntamiento por celebrar actos de culto en un edificio residencial de su propiedad y, posteriormente, en un local alquilado.

La persona interesada manifiesta que su congregación es de tan sólo 30 fieles, por lo que no está a su alcance la adquisición de un edificio aislado para el culto. Por ello, entiende que la ordenación establecida en las normas subsidiarias implican una limitación por el Ayuntamiento del ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, cual es la libertad de culto, al resultar discriminadas las confesiones minoritarias por carecer de medios económicos para cumplir con el requisito urbanísticamente establecido para el ejercicio pacífico de este derecho fundamental.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 25.01.10 se solicitó el preceptivo informe al Ayuntamiento de El Ejido, interesando del mismo específicamente la remisión de un informe exponiendo las razones que justificaban la exigencia contenida en la ordenación urbanística municipal en relación a los usos religiosos.

3. Con fecha 26.02.10 se recibe informe del Ayuntamiento de El Ejido en el que se indica textualmente lo siguiente:

“La regulación de usos establecida en el plan general, en líneas generales, tiene por objeto por un lado ordenarlos en cuanto a su ubicación, de forma que se preste un mejor servicio a la población a la que se destinan y por otro, evitar molestias por ruidos derivados de la aglomeración de personas.

En concreto el Capítulo 9.4. Dotacional y Servicios Públicos, Art. 9.4.10 Uso de Interés Público y Social, establece la siguiente regulación de los usos asistenciales y religiosos. El Apartado 6 de este artículo dice textualmente: “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos. Los usos religiosos solo podrán ejercerse en edificios aislados”.

Sugerencia 1. Que por el Ayuntamiento de El Ejido se inicien los trámites necesarios para modificar el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4. del Plan General de Ordenación Urbana a fin de eliminar del mismo el inciso “Los usos religiosos solo podrán ejercerse en edificios aislados”, por ser el mismo contrario al art. 16 de la Constitución Española.

Sugerencia 2. Que por el Ayuntamiento de El Ejido se inicien los trámites necesarios para modificar el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4. del Plan General de Ordenación Urbana a fin de matizar el sentido del inciso “los usos asistenciales y religiosos no se consideran compatibles en los edificios destinados a usos residenciales, por lo que solo podrán autorizarse en edificios para estos usos exclusivos o compartidos con otros usos de servicios públicos”, especificando que dicha limitación a los usos religiosos únicamente sería predicable respecto de los que se realicen con ocasión de actos de culto de carácter periódico que conlleven la presencia habitual en un edificio de uso residencial de un número significativo de personas.

Sugerencia 3. que hasta tanto se produzcan las citadas modificaciones en la ordenación urbanística del municipio de El Ejido, se interprete el contenido de lo dispuesto en el art. 9.4.10, Uso de Interés Público y Social, incluido dentro del Capítulo 9.4, de acuerdo con el principio favor libertatis y siempre de forma que sea compatible con el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa municipal a los principios de convivencia religiosa y respeto a la diversidad de creencias y convicciones que preconiza el art. 37.1.22º del Estatuto de Autonomía para Andalucía como principios rectores de las políticas públicas.

Asimismo, se garantizaría el derecho a la libertad religiosa y de cultos contemplado en el artículo 16.1 de la Constitución Española.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de las Sugerencias formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.

1. El presente expediente se inicia a instancias de un vecino de la localidad de San Fernando que denunciaba la negativa de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura a facilitarle información sobre el previsto Parque Arqueológico Batería Alta de San Fernando, en concreto sobre los restos arqueológicos existentes en dicha zona, aduciendo que no tiene la condición de interesado y no acredita la finalidad de su pretensión.

El promotor de la queja precisaba obtener esta información para hacer valer mejor sus alegaciones al Plan General de Ordenación Urbanística en elaboración en su ciudad, que preveía una zona edificable aledaña al citado Parque. Zona edificable con la que el vecino se mostraba disconforme y a la que se oponía, entre otras razones, por entender que podría afectar al patrimonio arqueológico existente en la misma.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 10.12.09 se interesó el preceptivo informe a la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura, interesando específicamente de dicho organismo que indicara cuál era la fundamentación legal en que se basaba para denegar al interesado el acceso a la información solicitada.

3. Recibido informe de la Delegación Provincial en Cádiz de la Consejería de Cultura en el mismo se fundamental la denegación de la información interesada por el promotor de la queja en base a las siguientes argumentaciones:

“- Por carecer de la condición de interesado.- Como viene manifestando en sus escritos, la finalidad que persigue es colaborar en la vigilancia y protección de todo Patrimonio que pudiera verse afectado por obras en las inmediaciones del Parque Arqueológico Bateria Alta; que estando regulado en el artículo 30 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición.

- Pretensión perseguida: según manifiesta “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”.

Respecto a esto informarle que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía.”

Aunque el principio de transparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cuál había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de transparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de transparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “ a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de transparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de transparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de transparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

El principio de transparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 ( RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

«El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

El desarrollo normativo de este derecho se ha articulado hasta la fecha en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque recientemente se ha anunciado la próxima presentación a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de Transparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública que pretende regular el derecho de acceso a la información, trasladando al ordenamiento español los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el Acceso a Documentos Oficiales de 2008.

Además de haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, este derecho ha sido objeto de una importante labor interpretativa por parte de los Tribunales de Justicia que ha ayudado a delimitar el alcance del mismo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

«Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.»

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de transparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de transparencia en la actuación administrativa.

Si trasladamos estas premisas al supuesto que nos ocupa, deberemos dar respuesta a la cuestión de si la negativa de la Administración cultural al promotor de la presente queja en el ejercicio de su derecho de acceso a la información obrante en poder de la Administración se encuentra suficientemente justificada, tanto por contar con el necesario soporte normativo, como por fundarse en la ineludible necesidad de salvaguardar algún derecho o interés general igualmente precisado de amparo.

3. De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado por la Consejería de Cultura se insiste en señalar que el promotor de la presente queja “carece de la condición de interesado”, añadiendo que “estando regulado en el artículo 30 (sic) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el concepto de interesado en los procedimientos administrativos no se le puede considerar como tal y por tanto no se puede acceder a su solicitud, no bastando las alegaciones que ha realizado dentro del trámite de información pública del documento de planeamiento para acreditar la citada condición”.

A este respecto, debemos señalar que, efectivamente, como sostiene la Administración actuante el interesado no ha acreditado en ningún momento ser titular de ningún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo iniciado a su instancia tras la presentación en la Delegación Provincial de Cultura de un escrito solicitando “información sobre la existencia de restos arqueológicos u otro tipo de Patrimonio en la zona denominada “Parque Arqueológico Batería Alta, en el municipio de San Fernando (Cádiz)”.

Es, por tanto, acertada la consideración expuesta por la Administración actuante en cuanto a que el promotor de la queja carece de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC).

No obstante, siendo correcta esta apreciación administrativa, no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al promotor de la queja para el ejercicio del derecho de acceso a la información en materia de cultura que pretende. Y ello, por cuanto parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública.

En este sentido, conviene recordar que el art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente:

«2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.»

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que "la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas". Añadiendo que "aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley".

Es cierto que el promotor de la presente queja en ningún momento invoca el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de acceso a la información en materia de cultura, no obstante, ello no debió ser óbice para que la Administración reconociera de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “ haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que «la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al promotor de la queja del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “ la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material.»

En consecuencia, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, cabe concluir que no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por los ciudadanos de su derecho de acceso a la información en materia de cultura.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debió serle reconocida al promotor de la presente queja como presupuesto legitimador para el ejercicio de su derecho de acceso a la información.

4. De la acreditación de la pretensión perseguida como presupuesto para el acceso a la información en materia de Cultura.

En el informe evacuado la Delegación Provincial de Cultura justifica su denegación inicial de la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la queja en base a “ no quedar acreditada la finalidad de tal solicitud”.

Esta respuesta resultó posteriormente ampliada por la citada Administración en un escrito por el que daba contestación, a su vez, al nuevo requerimiento cursado por el promotor de la queja en el que insistía en su solicitud de acceso a la información y precisaba que “la máxima finalidad e interés que me asiste es prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”. Pues bien, en su contestación la Delegación Provincial desestima nuevamente la petición aduciendo “ que será el Plan General de Ordenación Urbanística el mecanismo adecuado para llevar a cabo la protección del posible Patrimonio Arqueológico existente a través de los mecanismos que desde esta Delegación Provincial de Cultura se consideren oportunos, los cuales deben ser recogidos de forma vinculante por el citado documento de planeamiento, y ello en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 29 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía”.

A este respecto, debemos decir que no conocemos de la existencia de precepto alguno que específicamente condicione el ejercicio del derecho de acceso de los ciudadanos a la información obrante en poder de la Administración a la previa acreditación por los mismos, ante dicha Administración, de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con tal actuación. De igual modo desconocemos la existencia de precepto jurídico alguno cuyo objeto sea estipular cuales serían las finalidades o pretensiones que, en su caso, serían consideradas como aceptables para poder ejercitar válidamente el derecho de acceso a la información.

Ello no obstante, es evidente que si la Administración tiene conocimiento de que la finalidad o pretensión perseguida por el solicitante de la información contraviene o vulnera alguna disposición normativa en vigor, puede y debe oponerse a la misma, aunque siempre motivando de forma suficiente su resolución denegatoria con referencia expresa de la norma presuntamente afectada. Y, por supuesto, si la finalidad o pretensión fuesen delictivas, no sólo debería denegarse la solicitud, sino que además se debería dar cuenta de inmediato a las autoridades competentes.

En el presente caso parece claro que la finalidad aducida por el solicitante de información -“prestar mi total colaboración como ciudadano para que posibles restos arqueológicos puedan resultar afectados”- difícilmente puede entenderse como contraria a ninguna normativa en vigor, y menos aún como delictiva, por lo cual no puede entenderse como justificada la denegación de la solicitud realizada por la Administración.

De igual modo, y por argumentos parecidos, debemos concluir que no resulta aceptable que se deniegue la solicitud de acceso a la información pública con el fundamento de que la finalidad perseguida podría conseguirse a través de otros mecanismos, citando a tal efecto los mecanismos de protección del patrimonio arqueológico incluidos en la Ley patrimonial en relación con la legislación urbanística.

A este respecto, debemos señalar que corresponde al ciudadano decidir la forma más adecuada a sus intereses para alcanzar los fines pretendidos, sin que corresponda a la Administración suplir esa voluntad o alterar la misma a su arbitrio.

Debemos, por tanto, concluir que no se puede condicionar o supeditar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a la previa acreditación ante la Administración de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con el ejercicio de tal derecho, ni se puede denegar la misma con el único fundamento de que los fines perseguidos pueden alcanzarse por otros medios.

Cuestión diferente y en absoluto contradictoria con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es que la Administración interese del ciudadano solicitante una cierta concreción acerca de cual sea la finalidad perseguida, con el fin de facilitar de ese modo la identificación y determinación de la información solicitada, cuando la misma resulta imprecisa o difícil de concretar.

A este respecto, y a falta de una regulación más precisa del derecho de acceso a la información pública, procede traer a colación por analogía la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyo art. 10.2.a) se estipula lo siguiente:

«Cuando una solicitud de información ambiental esté formulada de manera imprecisa, la autoridad pública pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo establecido en el apartado 2.c.1.».

En el presente caso esta petición de concreción podría haber estado plenamente justificada ante lo indeterminado e impreciso de la consulta efectuada por el ciudadano que podría dificultar su debida atención por la Administración. En el caso de que dicha petición de concreción no se atendiera por el ciudadano la solicitud de acceso podría ser denegada.

A este respecto, procede citar lo dispuesto en el art. 13 de la mencionada Ley 27/2006, que incluye entre las circunstancias que justificarían la denegación de acceso a la información ambiental la siguiente:

«c. Que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2.a).»

No obstante, conviene precisar, que previamente a tal denegación, como estatuye el citado art. 10.2.a) de la Ley 27/2006, la Administración debe asistir al ciudadano para que efectúe la concreción de la información solicitada.

En el presente caso entendemos que lo más acertado hubiese sido que por la Delegación Provincial de Cultura, de estimar necesaria una concreción de la información solicitada, se facilitase al ciudadano una relación general o índice de la documentación disponible en dicha Administración que guardase relación con el objeto de la solicitud, interesando del mismo que especificase el objeto de su interés.

No puede esta Institución obviar en las presentes consideraciones una realidad que, aunque no explicitada en ningún momento por la Administración, podría ayudar a entender las razones de su opacidad en el presente supuesto y en otros análogos.

Nos referimos a los graves riesgos que afronta el patrimonio arqueológico andaluz como consecuencia de las reiteradas agresiones y expolios a que se ve sometido por parte de personas que únicamente se interesan por el valor mercantil de los bienes que lo integran, olvidando su valor patrimonial y científico como testimonio de nuestra historia y nuestra cultura y despreciando los graves perjuicios que se derivan para nuestro patrimonio de la destrucción o alteración de unos vestigios que nos permitirían conocer mejor la realidad de las civilizaciones pasadas que conformaron la historia de Andalucía.

La cruda realidad de estos expolios se ha unido a la convicción de que resulta imposible establecer sistemas de vigilancia que permitan garantizar plenamente la seguridad de un patrimonio arqueológico tan ingente como el existente en Andalucía, y ha dado lugar a una práctica administrativa, especialmente asentada en la Consejería de Cultura, que se manifiesta en una gran reticencia a facilitar cualquier información relativa a bienes integrantes del patrimonio arqueológico por considerar que con ello podría facilitar a posibles expoliadores la localización y posterior expoliación de restos arqueológicos.

Esta Institución no puede por menos que mostrar su comprensión con las razones que justifican esta práctica administrativa y compartir los temores de las autoridades culturales a que la información facilitada pueda en algún caso contribuir a la destrucción de un patrimonio irreemplazable.

No obstante, aunque entendamos las razones que llevan a la Administración a actuar de forma opaca, no podemos dejar de cuestionar tal práctica administrativa por entender que la misma puede resultar resulta contraria al derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública, especialmente cuando la misma se lleva a efecto de una forma sistemática y sin establecer ninguna modulación en la denegación de acceso que trate de compaginar el ejercicio de este derecho con la necesaria salvaguarda del patrimonio histórico.

Entendemos que resulta posible encontrar soluciones que permitan atender las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos sin por ello poner en riesgo innecesario el patrimonio arqueológico. Unas soluciones que podrían pasar por facilitar el acceso de los ciudadanos a aquella información que ya hubiese sido objeto de algún tipo de publicación o difusión previa por parte de alguna Administración, aunque no fuese la propia Administración interpelada, reservando únicamente el acceso a aquella información y documentación que aun estuviese en fase de elaboración o no hubiese sido difundida previamente por los cauces legalmente establecidos a tal fin.

Esta solución encontraría su fundamento jurídico -a expensas de lo que disponga la regulación actualmente en elaboración- en la vigente regulación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37 de la LRJPAC) y en la Ley 27/2006, de acceso a la información en materia ambiental, ya que ambos textos normativos se establece la necesidad de que la información solicitada obre en poder de la administración, no se encuentre en elaboración por la misma y se integre en procedimientos conclusos a la fecha de solicitud.

Asimismo, de las normas antes citadas se desprende la posibilidad de orientar la solicitud del interesado hacia otras fuentes de información donde la misma haya sido objeto de previa difusión o publicación.

Trasladando esta propuesta al supuesto analizado en el presente expediente, entendemos que la solicitud de acceso a la información del promotor de la queja podría haberse satisfecho facilitando al mismo el acceso a fuentes documentales en las que se hayan difundido o publicado informaciones sobre el patrimonio arqueológico existente en la zona referenciada, complementando de este modo la información facilitada previamente por el IAPH, sin por ello poner en riesgo el citado patrimonio.

Poniendo en relación las Consideraciones antes expuestas con los Antecedentes relatados al inicio, debemos concluir que en el presente caso no se ha dado debido cumplimiento por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz al principio de transparencia estipulado por el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, vulnerándose el derecho de participación reconocido a los ciudadanos en el artículo 23 de la Constitución Española, en relación con el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105.b) de la Constitución Española y en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Por tal motivo, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art.29 de la Ley 9/1983. de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente Recomendación.

• Que por la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Cádiz se dicte nueva resolución en relación a la solicitud de acceso a la información presentada por el promotor de la presente queja con fecha 16.03.2009, que posibilite un acceso efectivo por el mismo a la información demandada, salvaguardando la seguridad del patrimonio histórico andaluz.

En el expediente de queja se nos expone por el interesado que tiene hijas de dos matrimonios distintos, ya que se encuentra divorciado del primero, entendiendo que no tiene sentido que se le exija el consentimiento de su ex-esposa para inscribir a su hija en el título de familia numerosa cuando ha sido condenado por sentencia al abono de la pensión alimenticia de su descendiente, como le reclama la Delegación Provincial.

La Administración autonómica afirma, tras requerírsele el correspondiente informe, que el interesado solicitó el título de familia numerosa, razón por la cual se le requirió para que aportara la conformidad de la madre de su hija y el libro de familia para constatar la firmeza de la sentencia aportada, dado que en la misma se condiciona sus efectos a la inscripción en el Registro Civil correspondiente. Al no presentar dicha documentación, se procedió al archivo del expediente.

La cuestión que motiva el planteamiento de la queja radica en la documentación necesaria para que una persona separada o divorciada que desee incluir a hijos pertenecientes a distintas unidades familiares de convivencia pueda obtener el título de familia numerosa, como sucede en el presente supuesto.

Con dicho objeto, resulta obligada la cita del artículo 2.2 c) de la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas:

“ Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta Ley, las familias constituidas por:

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia”.

Segúndicho artículo, se nos plantean diversas hipótesis en las que cabe la posibilidad de asimilar al concepto de familia numerosa la constituida por padres o madres separados o divorciados, incluyendo a hijos que se encuentran en distintas unidades familiares.

Según lo expuesto, es necesario que se cumplan dos requisitos para incluir a los hijos dentro del título de familia numerosa: que formen parte de la actual unidad familiar del progenitor solicitante, conviviendo en el mismo domicilio, o que, no formando parte de dicha unidad y encontrándose en otra distinta, se encuentre bajo la dependencia económica del interesado, siempre que se acredite mediante la correspondiente resolución judicial.

Centrándonos en el presente caso, hemos de concluir que el interesado cumple con los requisitos exigidos en la norma expuesta en la consideración anterior y que ha utilizado para ello los medios de prueba señalados en la propia ley.

Dentro de la documentación aportada a instancia del ex marido -la única obrante en nuestro expediente aparte del sucinto informe de la Delegación Provincial-, se encuentra el testimonio expedido por el Secretario Judicial de la resolución recaída en el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio seguido entre el interesado y su ex cónyuge. En el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia de apelación se expone la obligación del ex marido de abonar una pensión alimenticia a la hija común de ambos, extremo confirmado por la misma Audiencia Provincial en el fallo a continuación del cual se indica que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

El artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que los testimonios expedidos por Secretarios judiciales de resoluciones u otros actos judiciales tiene el carácter de documento público y, por tanto, hacen prueba plena del acto, hecho o estado de cosas que documentan, según el artículo 319.1 de dicha ley. Desde este punto de vista, el testimonio aportado sirve para acreditar de forma más que suficiente la paternidad del solicitante respecto a la hija común y la obligación de atender sus necesidades económicas a través de la pensión alimenticia.

En este sentido, hemos de reseñar que el interesado ha acreditado, mediante resolución judicial aportada a la Administración, que es padre de la hija común que se menciona en los autos, y que el sostenimiento económico de la misma corre a su cargo, de acuerdo con lo que se prescribe en el artículo 2.2 c de la Ley 40/2003, de Protección a las Familias Numerosas.

Respecto a la exigencia de la Administración de que se le presente el libro de familia o que se le pruebe la firmeza de la resolución judicial, hemos de resaltar que, en primer lugar, no viene exigidas ni por la citada ley ni por el reglamento de desarrollo de la misma regulado por el Real Decreto 1621/2005, de 3 de Diciembre; en segundo lugar, si se quiere obtener certeza de que dicha resolución ha devenido firme y que por tanto no ha sido modificada por otra posterior, bastaría con exigir declaración jurada al respecto del interesado, como se establece respecto de otras circunstancias en diversos escritos o solicitudes dirigidas a la Administración autonómica.

Como apoyo normativo a nuestra postura podemos citar el artículo 35 f) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual los ciudadanos tienen derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento que se trate.

En resumen, esta Institución no estima conforme a Derecho el denegar al interesado la expedición del título de familia numerosa basándose en la no presentación de los documentos que se reclaman por la Administración autonómica, en tanto que los mismos no son exigidos por la ley y el interesado ha acreditado de forma cumplida los requisitos señalados en el varias veces citado artículo 2.2 c de la ley 40/2003 mediante la presentación de la correspondiente sentencia recaída en el recurso de apelación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES a la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social en Málaga, por entender vulnerado los siguientes preceptos:

- De la Ley 40/2003, de 18 de Noviembre, de Protección a las Familias Numerosas: art. 2.2 c).

- De la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común: art. 35 f).

RECOMENDACIÓN a dicha Delegación Provincial: 

Que se admita la documentación aportada por el interesado como medio de prueba suficiente de los requisitos necesarios para la expedición del título de familia numerosa.

Recibida la contestación del referido organismo se rechaza la aceptación de los planteamientos deducidos en la resolución de esta Institución, pues si bien se reconoce, de acuerdo con el contenido del art. 2.2 c) de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre, de Protección de Familias Numerosas –esgrimido en nuestra resolución al considerar que no era preciso que el interesado aportara más documentación al objeto de que le fuera expedido el título de familia numerosa- la posibilidad de considerar como familia numerosa al padre o madre separados o divorciados con tres o más hijos sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal; por otro lado se pone de manifiesto el tenor literal del último apartado de dicho artículo (“En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de la convivencia”), para desestimar la solicitud del interesado, pues al no presentar autorización y copia del DNI de la madre de su hija, entiende que no existe el exigido acuerdo, ante lo cual invoca el criterio de la convivencia.

Desde esta Institución no podemos compartir la interpretación normativa que realiza ese Organismo, pues entendemos que la regla general confiere un derecho al título de familia numerosa a quienes se encuentren en la situación que describe el artículo, y solamente en los casos en los que ambos progenitores quisieran incluir a un hijo en su unidad familiar con idéntica finalidad, habría que acudir a la existencia de acuerdo y en su defecto al criterio de la convivencia.

Nos parece por tanto que este último es un criterio supletorio a aplicar cuando se haga necesario. Sin embargo en el caso que consideramos dicha necesidad no se acredita, pues no consta que la ex-mujer del interesado haya ejercitado el derecho por otro lado, ni siquiera que reúna los requisitos para ello. De esta forma exigir con carácter previo y determinante del otorgamiento del derecho la acreditación de la existencia de acuerdo entre los padres, equivale en muchos casos a denegar aquél, pues se le hace depender de un acto voluntario del otro progenitor que bien puede no prestarlo por las eventuales malas relaciones que pudieran subsistir entre ambos, aparte de que conlleva obligar al solicitante a pedir favores a quien puede no sentirse muy propenso a prestarlos.

En todo caso consideramos que habría de ser la Administración la que requiriera del otro progenitor la realización de las alegaciones que considerara convenientes, en tanto que ostenta un interés legítimo en el procedimiento, de manera que si no tiene motivos para argumentar su propio derecho o en contra del derecho del solicitante, o bien no responde en el plazo conferido, se pueda resolver positivamente a favor de este último.

Dado que esta Institución, apoyándose en los argumentos anteriormente reflejados, estima que es posible una solución positiva que acepte la resolución formulada, y conforme prescribe para estos casos el art. 29.2 de nuestra Ley reguladora, se acuerda poner tales extremos en conocimiento de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social V.E. en su calidad de máxima autoridad del organismo afectado, las actuaciones seguidas en el expediente de queja.

De esta forma por la referida Consejería se nos informa que se ha dirigido a la Delegación Provincial en Málaga para que considere la iniciación de un procedimiento administrativo de oficio de revocación de acto de gravamen o desfavorable (art. 105 de la LRJ-PAC), y que de conformidad con nuestra Resolución, una vez revocado el acto administrativo de desistimiento de petición, se procederá a retrotraer las actuaciones con objeto de efectuar el correspondiente trámite procedimental al otro progenitor, de forma que si no tuviera motivos para argumentar su propio derecho, o, en su caso, no respondiera en plazo, se pueda resolver de forma positiva a favor del interesado.

Esta Institución ha venido tramitando, desde hace casi dos años, la presente queja, presentada por una asociación de consumidores en nombre de su asociado, que evidenciaba, a través de las fotos aportadas en el expediente, el lamentable estado en el que se encuentran, con carácter permanente, las aceras, y de manera singular los denominados parterres existentes en la urbanización de Mairena del Aljarafe, denominada “Simón Verde”.

El Ayuntamiento, a través de los informes que nos ha remitido, acredita los distintos servicios que se vienen prestando en esta urbanización pero, en modo alguno, ha desvirtuado a través de los mismos la situación en que se encuentran estos espacios de titularidad pública, según las fotografías aportadas en su día por el interesado.

Evidentemente, hay algunos parterres que se encuentran en perfectas condiciones gracias al cuidado y mantenimiento que ha asumido, voluntariamente, la iniciativa privada sin que, de ninguna manera, suponga ello una obligación de los propietarios de las viviendas, siendo una respuesta particular a la necesidad de evitar el deterioro y pésima imagen que provoca el incumplimiento y pasividad en el ejercicio de sus competencias por parte del Ayuntamiento.

Es verdad que, a veces, se diseñan por los promotores y se asumen en la planificación urbanística modelos de urbanizaciones que, posteriormente, suponen un coste difícil de asumir para los Ayuntamientos que, sin embargo, dieron facilidades en su día para que tales urbanizaciones se ejecutaran, recaudando, por este motivo, los distintos impuestos, tasas previstos en la Ley y recibiendo, asimismo, las cesiones de los aprovechamientos urbanísticos contemplados en las normas urbanísticas y en función de éstas en los planes, de acuerdo con los convenios previamente firmados por los promotores y los responsables públicos.

Todo ello, sin valorar, en toda su amplitud, la carga que, posteriormente, los modelos urbanísticos asumidos en el Plan pueden suponer para las arcas municipales.

Esta realidad, no puede obviar la exigencia legal de que la competencia es irrenunciable y se debe ejercer precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, como de manera clara y precisa establece el art.12.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido, es preciso recordar que el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local establece en el apartado 2, con toda claridad que:

«El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: (...) c) Protección civil, prevención y extinción de incendios. d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; promoción y gestión de viviendas; parques y jardines, pavimentación de vías públicas urbanas y conservación de caminos y vías rurales. (...) h) Protección de la salubridad pública. (...) l. Suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.»

Finalmente, el art. 51. de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece que:

«1. Las entidades locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes».

 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y el artículo 51 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que, por motivos estéticos, de prevención de incendios, sanitarios, de seguridad, y para evitar el riesgo de caídas para los peatones, etc., se den las instrucciones oportunas para que se confeccione un programa de adecentamiento, limpieza y mantenimiento de aceras y parterres y otros espacios de dominio público relacionados con el viario de esta urbanización que se pudieran encontrar en similares condiciones que las que presenta la calle a que se refiere la queja.

Todo ello, con la finalidad de que el viario público se mantenga en las condiciones en que fue concebido al asumir el Ayuntamiento este modelo de urbanización en su planeamiento y en el proyecto de urbanización que, asimismo, debió ser aprobado por el Ayuntamiento con carácter previo a su ejecución.

SUGERENCIA: de que en los sucesivo tenga muy en cuenta ese Ayuntamiento las consecuencias que puede tener para el municipio, en términos económicos, la aprobación e incorporación al suelo urbano del municipio de urbanizaciones que, por sus características, pueden tener una gravosa repercusión en las arcas municipales, por más que, a corto plazo, las cesiones de suelo, los aprovechamientos conveniados y el abono de los tributos que correspondan puedan suponer un ingreso de entidad para el sostenimiento de las siempre deficitarias arcas municipales.

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la Constitución; art. 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, del Estatuto de Autonomía para Andalucía; art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía; art.19.3 del Decreto 2/1999, de 12 de Enero y artículos 42.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre.

RECOMENDACIÓN en orden a que se adopten las medidas necesarias para que los expedientes relativos al Programa de Solidaridad de los Andaluces para la Erradicación de la Marginación y Desigualdad, especialmente en lo que atañe al reconocimiento del Ingreso Mínimo de Solidaridad, se resuelvan dentro de un plazo razonable y, en todo caso, dentro de los plazos legalmente establecidos.

Iniciamos el expediente de queja 10/1432 a raíz de la comparecencia en nuestra Institución de una ciudadana mediante un escrito por el cual nos daba a conocer su experiencia de vida tras venir afectada de cáncer de mama.

Después de ser sometida a una mastectomía nos hablaba de los cambios que indefectiblemente se habían producido en su vida, y del beneficio que le había supuesto el contacto con otras mujeres afectadas en el seno de una asociación de pacientes, así como el montante económico que conlleva hacer frente a esos cambios en determinadas parcelas (alimentación, vestuario,...).

Pero se mostraba especialmente preocupada por el período de tiempo, aproximadamente un año, en el que las mujeres que padecen esta patología deben someterse a tratamiento de quimioterapia, con la pérdida de cabello asociada a este último, propugnando entonces “ que el pañuelo en la cabeza de una mujer a consecuencia de la quimioterapia sea una opción y no una imposición por no tener medios económicos para adquirir una peluca, que no deja de ser una prótesis necesaria para que, además de carecer de una mama, o de las dos en algunos casos, no se carezca también del cabello”.

En este sentido significaba que el precio de una peluca adaptada a la persona oscila entre los 300 euros (pelo artificial) y los 700 euros (pelo natural), y su mantenimiento de 20 a 30 euros cada quince días aproximadamente, y por este motivo nos trasladaba su petición de que las pelucas pudieran ser recetadas en el Sistema Sanitario Público.

Por nuestra parte solicitamos el informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora a la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS, la cual trasladó nuestra petición a la Secretaría General, aludiendo a que a esta última le correspondía responder respecto de la “ financiación de un producto estético”. Queríamos conocer si había existido alguna iniciativa en este ámbito en el conjunto del Sistema Nacional de Salud y si estaba prevista algún tipo de ayuda económica para sufragar el coste de estos productos.

En su informe, la mencionada Secretaría General afirma que la cartera de servicios comunes de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud no contempla las prótesis capilares en ningún supuesto, y que la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía tampoco las incluye en su catálogo general de ortoprotésica.

Al mismo tiempo señala que el SAS no tiene establecida ninguna ayuda económica, ni prevé instaurarla o promoverla para estos pacientes. Y en último lugar manifiesta que en el ámbito del Comité Asesor de la prestación ortoprotésica no conocen ninguna iniciativa sobre este particular al menos en los últimos diez años.

1ª.-El asunto sin embargo no resulta tan invisible como el SAS quiere darnos a entender, pues después de un somero rastreo en relación con el mismo, hemos podido acceder a diversas propuestas en distintos niveles de la acción política y parlamentaria, e incluso en alguno caso se ha llegado a materializar como auténtica prestación.

Así, en el marco de la preocupación de las instituciones de la Unión Europea que la han llevado a la adopción de distintos planes y programas contra el cáncer, el Parlamento Europeo elaboró un informe sobre el cáncer de mama en la misma, que culmina con una Resolución dirigida a la Comisión y a los Estados miembros para que, en el ámbito de sus competencias, reembolsen adminículos como pelucas de pelo artificial y rellenos de sujetador, así como de drenajes linfáticos en la fase posterior al tratamiento.

Como presupuesto de dicha medida el Parlamento Europeo establece que deberá lograrse el nivel más elevado posible de calidad de vida para los pacientes, ya que el tratamiento del cáncer de mama conlleva graves padecimientos físicos y psíquicos.

En el ámbito nacional interno hemos detectado interés en el debate parlamentario, tanto estatal como autonómico. En este sentido hemos encontrado preguntas parlamentarias registradas ante la mesa del Congreso de los Diputados y relacionadas con la financiación de prótesis capilares para los niños afectados por procesos oncológicos. Más específicamente ante el Parlamento de Andalucía, aparecen proposiciones no de ley para la mejora en la detección precoz y del tratamiento del cáncer de mama, así como de medidas de mejora del tratamiento del cáncer de mama, en las que se contempla el suministro de ayudas económicas para pelucas y sujetadores adaptados.

Como tales ayudas económicas se recogen en la acción prestadora de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), que en el apartado de ayudas asistenciales, es decir aquéllas que pueden recibir los mutualistas cuando se encuentren en determinados estados o situaciones de necesidad, que no están cubiertos por otras prestaciones, y al mismo tiempo carecen de los recursos indispensables para hacer frente a tales estados o situaciones; contempla expresamente la adquisición de prótesis capilares para enfermos oncológicos afectados de alopecia secundaria.

Pero aún es posible un paso más, que al menos en nuestro conocimiento se ha dado por la Comunidad Autónoma de Valencia, pues en el Decreto 26/2010, de 30 de abril, por el que se regula la prestación ortoprotésica en el marco de la sanidad pública, en el ámbito de la Comunidad Valenciana; se ha incluido en el anexo I que establece la cartera de servicios ortoprotésicos externos, las prótesis capilares para pacientes menores de 18 años afectos de alopecia secundaria al tratamiento oncológico, las cuales habrán de ser prescritas por los servicios de oncología hospitalarios debidamente acreditados.

En relación con esta prestación, el Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana ha elevado algunas sugerencias a la Consejería de Sanidad para que realice los estudios necesarios de la demanda de este tipo de prótesis, así como de los gastos de la prestación, para que a la vista de los resultados que se deriven de su estudio se valore la posibilidad de incluir las prótesis capilares a pacientes mayores de 18 años que sufran alopecia como consecuencia del tratamiento oncológico, dentro del catálogo de especialidades de material ortoprotésico de la Comunidad Valenciana.

2ª.-Llegados a este punto nos interesa resaltar que la definición de las prestaciones que configuran la asistencia sanitaria del sistema público se ha llevado a cabo tradicionalmente de una manera genérica, quizás porque resulta absolutamente imposible detallar exhaustivamente los procedimientos y las técnicas que integran las mismas

En la actualidad la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (16/2003 de 28 de mayo), preconiza el establecimiento de unas condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado. Por eso configura un catálogo de prestaciones que se hacen efectivas a través del conjunto de técnicas, tecnologías y procedimientos que conforman la cartera de servicios comunes.

El establecimiento de la cartera de servicios correspondiente a las distintas modalidades de prestaciones se ha llevado a cabo a través del R.D. 1030/2006 de 15 de septiembre, el cual aún dentro de la generalidad, introduce un mayor nivel de concreción en relación con su antecedente normativo. Como novedad incorpora a su texto la regulación (que antes se hacía de manera independiente) del catálogo de ortoprotésica

Por nuestra parte cuando nos han llegado reivindicaciones relativas a prestaciones en principio no dispensables por el sistema, en algunos casos hemos podido reclamar una interpretación normativa favorable a su consideración apoyándonos precisamente en la generalidad de la norma; mientras que en otros hemos invocado la posibilidad conferida a las Comunidades Autónomas de aprobación de carteras de servicios complementarias, para que por esa Consejería se asuma una determinada prestación, normalmente en supuestos muy particulares, con cargo a los fondos propios de nuestra Comunidad Autónoma.

A pesar de ello, en este caso la generalidad predicable respecto del R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, no nos permite considerar comprendidas a las pelucas entre las técnicas o procedimientos precisos para el diagnóstico o tratamiento de la neoplasia maligna de mama, tal y como aparece definida la prestación dentro de la cartera de servicios comunes de atención especializada.

La tesis dominante tiende en mayor medida a su consideración en el ámbito de la cartera de ortoprotrésica, y así al menos ha llegado a recogerse en las normas que han materializado su dispensación.

En este orden de cosas, aunque por algunos se discuta su carácter de producto sanitario, ciertamente las pelucas vienen a sustituir una estructura corporal contribuyendo de esta manera a la mejora de la calidad de vida de los pacientes.

Pero la cartera de servicios comunes relativa a la prestación ortoprotésica, no incluye evidentemente las prótesis capilares, más que en los casos en los que las Comunidades Autónomas lo hayan previsto a la hora de elaborar su propio catálogo de ortoprotésica en desarrollo de lo recogido en el anexo VI.

Por otro lado la convocatoria anual de subvenciones de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social tampoco contiene ayudas económicas que puedan favorecer la situación descrita de estos pacientes, pues las contempladas para prótesis y ortesis sólo pueden tener como beneficiarias personas declaradas minusválidas, es decir, con un 33% de discapacidad reconocida, circunstancia que puede no llegar a darse en muchos de los casos.

3ª.-Ahora bien nos interesa reflexionar sobre la medida en cuestión y su significado desde la perspectiva del paciente. Estamos hablado de una enfermedad de alto grado de incidencia y elevada repercusión en todos los órdenes, que viene generalmente asociada a un importante estado de alarma por el innegable riesgo que en muchos casos su diagnóstico entraña para la vida del paciente.

Desde muchas instancias se intenta realizar un abordaje de los diferentes aspectos que intervienen en la enfermedad, preventivos, diagnósticos y de tratamiento, y buena prueba de ello la constituyen los dos Planes Integrales de Oncología elaborados por esa Consejería, configurándose en el segundo de ellos como objetivo general el de garantizar un diagnóstico rápido y fiable, y tratamiento, medidas de soporte y cuidados postratamiento adecuados, y dentro de las líneas de actuación encaminadas a hacer efectivos los mismos, se contempla la de creación de unidades de apoyo que ofrezcan a los pacientes con cáncer y sus familiares un programa de apoyo psicológico.

Pues bien íntimamente relacionada con el aspecto psicológico de los pacientes de cáncer aparece la propuesta que nos plantea la interesada en esta queja, pues la posibilidad de acceder a una prótesis capilar durante el tratamiento de quimioterapia ha de entenderse como una prestación con singular relevancia para la calidad de vida de quienes padecen la pérdida de cabello como consecuencia de la misma.

La mejora de la apariencia física de quienes ven deteriorado su aspecto de forma singular en este trance, incide en el mantenimiento de la autoestima y ha de tener necesariamente consecuencias positivas para el bienestar psicológico, el cual sin duda redunda en la manera de afrontar los tratamientos y la propia enfermedad.

No es posible obviar además que esta situación viene condicionada por un singular matiz de género, pues aunque no dudamos que la alopecia secundaria puede resultar igualmente hiriente para los pacientes oncológicos varones, lo cierto es que por hábitos culturales e históricos, el cabello ha venido constituyendo un símbolo estético asociado a la imagen del sexo femenino. A lo anterior se une el hecho de que la alopecia por otras causas se presenta en los hombres de una forma mucho más frecuente que en las mujeres, por lo que resulta mucho mejor asumida por aquéllos que por éstas.

Nos parece que la argumentación reseñada priva a las prótesis capilares del componente meramente estético que a las mismas asociaba la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS, lo que llevaría a descartar su condición de prestación eventualmente dispensable desde el ámbito de lo público; para dotarlas de importantes implicaciones en el bienestar psicológico y la calidad de vida de los pacientes.

Dicho esto sin embargo, partimos como en otras ocasiones de las limitaciones presupuestarias del sistema, cuyo equilibrio debe mantenerse en aras de su sostenibilidad, más aún en el contexto económico actual de crisis generalizada. Conscientes de este estado de cosas, no está en el ánimo de esta Institución emitir recomendaciones que han de ser probablemente rechazadas, para la ampliación de la cartera de servicios complementaria de nuestra Comunidad Autónoma. Pero sí nos parece que la cuestión que estamos analizando posee entidad suficiente para que pueda iniciarse un debate razonado sobre la misma en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, por lo que nuestra sugerencia a esa Consejería se dirige al planteamiento inicial del mismo en la Comisión que corresponda de dicho Organismo, como punto de partida de la tramitación de una propuesta que un día pueda llegar a dar lugar a una actualización de la cartera de servicios en el sentido de incluir las prótesis capilares para los pacientes afectados de alopecia secundaria al tratamiento de quimioterapia, bien mediante su dispensación directa por los establecimientos especializados, bien por el establecimiento de ayudas económicas para su adquisición previa demostración de la escasez de recursos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA dirigida a la Consejería de Salud:

“Que se eleve ante la comisión correspondiente del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la propuesta para valorar la ampliación de la cartera de servicios comunes con la inclusión de las prótesis capilares para pacientes oncológicos afectados de alopecia secundaria a los tratamientos de radioterapia”.

1. El presente expediente de queja trae causa de la denuncia presentada por un ciudadano en relación con la ubicación de dos armarios de grandes dimensiones y chapa metálica, sobre pedestal de hormigón, destinados a aparatos eléctricos para el servicio del tranvía de Sevilla (metrocentro), adosados a la verja-muralla de la Real Fábrica de Tabacos de Sevilla, actual sede del Rectorado de la Universidad Hispalense y edificio declarado Bien de Interés Cultural, con categoría de Monumento.

El denunciante consideraba que dichos armarios suponían una contaminación visual del citado Monumento y estaban prohibidos por la legislación de protección del patrimonio histórico, por lo que había cursado sendas reclamaciones ante las autoridades culturales y municipales sin que las mismas hubieran surtido efecto alguno.

2. Admitida a trámite la queja recibida con fecha 10.12.09 se interesó informe de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla y de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento Hispalense.

3. Con fecha 01.02.10 se recibió respuesta de la Delegación Provincial de Cultura señalando lo siguiente:

“(...) entendemos que, en efecto, la colocación de tales armarios podría constituir un caso de contaminación visual de un Monumento, contemplado en el art. 19 de la vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía. En este sentido cabe mencionar que la Disposición Transitoria Tercera de la misma establece un plazo de tres años desde su entrada en vigor, en enero de 2008, para que los municipios elaboren un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de Patrimonio Histórico. El mismo plazo tendría para retirarlos las personas o entidades titulares de las instalaciones o elementos que produzcan dicha contaminación visual. (...)”

A este informe se acompañaba copia de un escrito enviado por el citado organismo a la Delegación Municipal de Infraestructuras para la Sostenibilidad del Ayuntamiento de Sevilla trasladándole copia de los escritos de denuncia del promotor de la queja “por entenderlo asunto de su competencia”.

4. Con fecha 01.02.10 se recibe el informe interesado a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla indicando lo siguiente:

“Al tratarse de un edificio catalogado B (protección global), incluido en el sector BIC nº 26 (Recinto de la Exposición Iberoamericana), corresponde a la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía informar sobre la afección que producen los citados armarios en el conjunto edificatorio (art. 10.2.7 del vigente Plan General de Ordenación Urbana).

Por lo que respecta a la viabilidad de cambiar la ubicación o prescindir de estos elementos, debería informar la empresa municipal TUSSAM, por ser la responsable de la instalación de los mismos.”

Primera. Sobre la protección jurídica de los Bienes de Interés Cultural frente a supuestos de contaminación visual o perceptiva.

La vigente Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía contiene los siguientes preceptos de aplicación al presente caso:

Artículo 14. Obligaciones de las personas titulares.

«1. Las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, tienen el deber de conservarlos, mantenerlos y custodiarlos de manera que se garantice la salvaguarda de sus valores. A estos efectos, la Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá asesorar sobre aquellas obras y actuaciones precisas para el cumplimiento del deber de conservación.»

Artículo 19. Contaminación visual o perceptiva.

«1. Se entiende por contaminación visual o perceptiva, a los efectos de esta Ley, aquella intervención, uso o acción en el bien o su entorno de protección que degrade los valores de un bien inmueble integrante del Patrimonio Histórico y toda interferencia que impida o distorsione su contemplación.

2. Los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva. Tales medidas comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

a) Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

b) Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

c) Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

d) La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

e) La colocación de mobiliario urbano.

f) La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.

3. Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a los que se refiere este artículo estarán obligadas a retirarlos en el plazo de seis meses cuando se extinga su uso.»

Art. 28. Entorno de los Bienes de Interés Cultural.

«1. El entorno de los bienes inscritos como de interés cultural estará formado por aquellos inmuebles y espacios cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien de que se trate, a su contemplación, apreciación o estudio, pudiendo estar constituido tanto por los inmuebles colindantes inmediatos, como por los no colindantes o alejados.

2. Las actuaciones que se realicen en el entorno estarán sometidas a la autorización prevista en la Ley, al objeto de evitar las alteraciones a que se refiere el apartado anterior.»

Artículo 33. Autorización de intervenciones, prohibiciones y deber de comunicación sobre inmuebles.

«2. Queda prohibida la colocación de publicidad comercial y de cualquier clase de cables, antenas y conducciones aparentes en los Jardines Históricos y en las fachadas y cubiertas de los Monumentos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.

Se prohíbe también toda construcción que altere el carácter de los inmuebles inscritos como Bien de Interés Cultural o perturbe su contemplación, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse reglamentariamente.

3. Será necesario obtener autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, con carácter previo a las restantes licencias o autorizaciones que fueran pertinentes, para realizar cualquier cambio o modificación que los particulares u otras Administraciones Públicas deseen llevar a cabo en inmuebles objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural o en su entorno, tanto se trate de obras de todo tipo, incluyendo remociones de terreno, como de cambio de uso o de modificaciones en los bienes muebles, en la pintura, en las instalaciones o accesorios recogidos en la inscripción.

Será preceptiva la misma autorización para colocar cualquier clase de rótulo, señal o símbolo en fachadas o en cubiertas de Monumentos, en los Jardines Históricos y en sus respectivos entornos.»

Disposición transitoria tercera. Descontaminación visual.

«En el plazo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley, los municipios que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 19 de la misma deberán elaborar un plan de descontaminación visual o perceptiva que deberá ser aprobado por la Consejería competente en materia de patrimonio histórico.

Las personas o entidades titulares de instalaciones o elementos a que se refiere el artículo 19, existentes a la entrada en vigor de esta Ley, estarán obligadas a retirarlos en el plazo de tres años.»

Segunda. Sobre la actuación de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla en relación a las denuncias por contaminación visual de Bienes de Interés Cultural.

Actualmente se tramitan por esta Institución, de oficio o por denuncia de parte interesada, varios expedientes de queja relacionados con supuestos de contaminación visual en inmuebles declarados Bien de Interés Cultural en la ciudad de Sevilla. Concretamente, los expedientes en tramitación se refieren a afecciones visuales o perceptivas en el Real Alcázar y la Real fábrica de Tabacos.

En todos estos expedientes la respuesta recibida de esa Delegación Provincial ha resultado ser de idéntico tenor, reconociendo la afección visual o perceptiva producida en el BIC pero limitando su intervención a una mera remisión de la denuncia a la Administración competente –en este caso el Ayuntamiento Hispalense- por entender improcedente cualquier otra actuación en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2007, que concede un plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley para la elaboración y aprobación de planes municipales de descontaminación visual y para la retirada por sus titulares de los elementos o instalaciones que provoquen contaminación visual o perceptiva.

A este respecto, entendemos que sería exigible de las autoridades culturales sevillanas una posición mucho mas proactiva que la mostrada hasta el momento en la defensa y tutela de los Bienes de Interés Cultural afectados por supuestos de contaminación visual que suponen una degradación de sus valores o distorsionan su contemplación.

En efecto, aun cuando la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 14/2007 establezca un plazo límite para hacer efectiva la obligación de retirada de los elementos contaminantes existentes a la fecha de entrada en vigor de dicha norma, ello no debe implicar que se postergue a tal fecha –enero de 2011- la realización de cualquier actuación orientada a impedir que se produzca una agresión visual a un BIC o dirigida a corregir la misma una vez producida.

En este sentido, es importante precisar que la Disposición Transitoria Tercera establece una fecha límite, un dies ad quem, para el cumplimiento de la obligación de retirada de elementos contaminantes y no un plazo inicial, un dies a quo, a partir del cual empezaría a estar vigente la citada obligación de retirada.

Esto supone que en cualquier momento puede requerirse de la titularidad del elemento contaminante que proceda a su retirada, con la advertencia de que si los elementos contaminantes no hubieron sido retirados en enero de 2011 se incumpliría la obligación legalmente estipulada y sus responsables incurrirían en una infracción administrativa que debería ser sancionada por parte de la Consejería de Cultura.

Si tomamos en consideración el escaso tiempo que resta para que se cumplan los tres años de vigencia de la Ley 14/2007, parece que debería esperarse de la Consejería de Cultura una actuación mucho más decidida frente a los casos constatados de contaminación visual en Bienes declarados de Interés Cultural o en sus entornos, máxime en aquellos supuestos, como el que nos ocupa en el presente expediente, en que la colocación de los elementos contaminantes parece haberse producido sin la preceptiva autorización de la propia Consejería, pese a resultar la misma obligatoria con arreglo a la normativa de Patrimonio Histórico que estaba en vigor en esa fecha.

No creemos que sea suficiente con el mero traslado de las denuncias recibidas al organismo titular de la instalación contaminante, sino que consideramos que dicho traslado debería haber ido acompañado de un informe que acreditase la afección visual que conlleva para el BIC el elemento o instalación denunciada y de un recordatorio de las normas que prohíben este tipo de contaminación visual y obligan a su retirada, así como de las infracciones en que podría incurrirse en caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el preclusivo plazo fijado en la Ley 14/2007.

Tercera. Sobre las obligaciones municipales en relación con la contaminación visual del patrimonio histórico.

De un análisis del contenido de la Ley 14/2007, y en particular de lo dispuesto en su art. 19 y en la Disposición Transitoria Tercera, se deduce que los Ayuntamientos asumen como consecuencia de dicha norma dos obligaciones distintas y, en buena medida, complementarias:

A. Regulación urbanística de normas de prevención de la contaminación visual.

B. Planes de descontaminación visual.

A. La regulación urbanística de medidas para prevenir la contaminación visual se deriva directamente del apartado 2 del art. 19 que establece que «los municipios en los que se encuentren bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico de Andalucía deberán recoger en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva.»

Tales medidas, según el citado precepto, comprenderán, al menos, el control de los siguientes elementos:

«a) Las construcciones o instalaciones de carácter permanente o temporal que por su altura, volumetría o distancia puedan perturbar su percepción.

b) Las instalaciones necesarias para los suministros, generación y consumo energéticos.

c) Las instalaciones necesarias para telecomunicaciones.

d) La colocación de rótulos, señales y publicidad exterior.

e) La colocación de mobiliario urbano.

f) La ubicación de elementos destinados a la recogida de residuos urbanos.»

El objetivo de esta obligación municipal no parece ser otro que evitar nuevos casos de contaminación visual, fijando para ello en las normas urbanísticas y edificatorias una serie de criterios o medidas referidas a los elementos potencialmente más contaminantes, a fin de impedir que los mismos provoquen afecciones visuales o perceptivas en los bienes inscritos en el Catálogo General.

Asimismo, por medio de estas ordenanzas o mediante la inclusión de las medidas en los instrumentos de planeamiento se puede conseguir una cierta ordenación visual de las zonas o espacios municipales de mayor valor patrimonial, estableciendo para los mismos unos criterios homogéneos en cuanto al mobiliario urbano o a los elementos publicitarios (catálogos de bienes autorizados), fijando criterios cromáticos para las fachadas de los inmuebles (paletas de colores autorizados), imponiendo el soterramiento u ocultación de instalaciones eléctricas o de telecomunicaciones (cables y antenas) o prohibiendo la colocación en espacios visibles de instalaciones energéticas o de aparatos de aire acondicionado.

A este respecto, es importante reseñar que la Ley 14/2007 no establece plazo alguno para la entrada en vigor de esta obligación, con lo cual cabría entender que la misma ya se encuentra plenamente vigente por lo que los Ayuntamientos que no cuenten con una regulación adecuada de las medidas urbanísticas de prevención de la contaminación visual incurrirían en incumplimiento de la Ley 14/2007.

B. Por su parte, los Planes de descontaminación visual o perceptiva recogidos en La Disposición Transitoria Tercera parecen tener como objetivo la eliminación de todos los elementos contaminantes que existan a la fecha de entrada en vigor de la Ley 14/2007.

Para la elaboración de estos planes de descontaminación se fija un plazo máximo de tres años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 14/2007. Asimismo, se sujetan dichos planes a ulterior aprobación por parte de la Consejería de Cultura, por lo que cabría entender que los mismos sólo entrarían en vigor una vez cuenten con dicha aprobación, para la cual no se fija plazo alguno.

Ciertamente la norma no precisa cuál debe ser el objeto concreto de estos planes de descontaminación y si los mismos deben limitarse a establecer listados o catálogos de elementos contaminantes o deben incluir también plazos y procedimientos para su eliminación. De igual modo, no aclara la norma si dichos planes deberían incluir medidas de fomento o ayuda a los particulares para la descontaminación de los bienes que sean de su titularidad y/o determinar las sanciones que procederían en caso de incumplimiento de lo estipulado en dichos planes.

En todo caso, la duda más importante en relación a estos planes de descontaminación surge en relación a su incidencia y conexión con la obligación de retirada de elementos contaminantes que establece la misma Disposición Transitoria Tercera para las personas o entidades titulares de los elementos contaminantes, ya que, según la norma, dicha obligación entra en vigor con independencia de que se hayan aprobado o no los planes de descontaminación y en todo caso deberá estar concluida antes de que transcurran los 3 años desde la entrada en vigor de la Ley 14/2007.

Si tomamos en consideración que a la presente fecha –a 7 meses de que se cumplan los tres años de la entrada en vigor de la Ley 14/2007- no tenemos noticia de que se haya aprobado ningún plan municipal de descontaminación visual en Andalucía, se puede dar la paradoja de que para cuando se elaboren y aprueben los planes de descontaminación los mismos resulten tener una eficacia muy limitada, ya que, en cumplimiento de la obligación contenida en la DT3ª, los elementos contaminantes deberían haber sido ya retirados por sus titulares por lo que los planes deberán limitar su eficacia a aquellos elementos de los que no conste su titularidad o sea imposible verificar la misma.

A este respecto, es importante recordar que a partir de enero de 2011 los titulares de elementos contaminantes que no los hayan retirado incurrirán en infracción administrativa por incumplimiento de la obligación contenida en la DT3ª, por lo que a partir de tal fecha parece que el único plan de descontaminación que tiene algún sentido sería el destinado a sancionar las infracciones a este precepto legal.

A fin de evitar que esta situación se produzca o que los planes de descontaminación pierdan su razón de ser, estimamos que la Consejería de Cultura debería adoptar una actitud mucho más proactiva en el fomento del cumplimiento por parte de los municipios andaluces de las obligaciones que les encomienda la Ley 14/2007 en relación con la contaminación visual o perceptiva del patrimonio histórico, tanto en lo que se refiere a la inclusión en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización de medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva, como en lo referido a la aprobación de planes de descontaminación visual.

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz nos permitimos trasladarle la siguiente

• RECOMENDACIÓN que dirija escrito al Ayuntamiento de Sevilla instándole a la retirada en el plazo más breve posible de los elementos e instalaciones relacionados con el servicio del tranvía de Sevilla (metrocentro) y que provocan contaminación visual en Bienes declarados de Interés Cultural o en sus entornos.

Dicho escrito debe venir acompañado de un informe que acredite la afección visual que conllevan para los BIC o sus entornos los elementos o instalaciones en cuestión y de un recordatorio de las normas que prohíben este tipo de contaminación visual y obligan a su retirada, así como de las infracciones en que podría incurrirse en caso de incumplimiento de dichas obligaciones en el preclusivo plazo fijado en la Ley 14/2007.

• SUGERENCIA que se remita comunicación al Ayuntamiento de Sevilla y al resto de municipios sevillanos recordándole las obligaciones que les encomienda la Ley 14/2007 en relación con la contaminación visual o perceptiva del patrimonio histórico, tanto en lo que se refiere a la inclusión en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales de edificación y urbanización de medidas que eviten su contaminación visual o perceptiva, como en lo referido a la aprobación de planes de descontaminación visual.