De la lectura de ambas Órdenes, aparecían dos cuestiones fundamentales que consideramos que debían ser aclaradas y que analizamos en los dos apartados siguientes: una, la relacionada con la documentación necesaria para poder acreditar la proximidad del domicilio familiar y, la otra, relacionada con la acreditación de la condición de monoparentalidad de la familia solicitante.

1.- Documentación necesaria para acreditar la proximidad del domicilio familiar.

En cuanto al primero de dichos asuntos, según podíamos leer en la Instrucción correspondiente, para la acreditación del domicilio habitual, a efectos de su valoración, se recurriría a la documentación sobre empadronamiento aportada, añadiéndose “que cuando por nulidad matrimonial, separación, divorcio u otra causa debidamente acreditada, el padre y la madre del menor o de la menor vivan en domicilios distintos, se considerará como domicilio familiar el de la persona que tenga atribuida su custodia. En caso de custodia compartida, se considerará como domicilio familiar el de la persona con la que conviva el niño/a”.

Dado, pues, el contenido de dicho párrafo, queríamos conocer, aparte de las enumerados expresamente, qué situaciones o supuestos cabían en la expresión “u otra causa debidamente acreditada”, siendo igualmente importante que se nos concretaran los medios de prueba con los que se podían acreditar “debidamente” dichos supuestos.

Por su parte, observábamos que de la redacción in fine del párrafo trascrito se desprendía una clara paradoja y era que, si bien se decía que, en caso de que los progenitores vivieran en domicilios distintos se consideraría domicilio familiar o habitual del menor el de la persona que tuviera atribuida su guarda y custodia –hasta ahí sin problema-, seguidamente se indicaba que, en caso de que la guarda y custodia fuera compartida se consideraría domicilio familiar el de la persona con la que conviviera el o la menor.

Al respecto, mostramos nuestra más absoluta falta de entendimiento de la expresión dado los términos en los que había sido redactada, puesto que si partíamos de la base de que el elemento definitorio de la “guarda y custodia compartida” es la convivencia de forma habitual del menor con cualquiera de sus progenitores –es decir, que podría considerarse que tiene dos domicilios-, ¿cuál de ellos habría de considerarse como el habitual si, en principio, ambos domicilios podrían ser igualmente habituales?.

A juicio de la Administración, se considerará como domicilio familiar el de la persona con la que conviva el niño o la niña.

Según nos indicaban, además, en otro informe, con la expresión “otras causas debidamente acreditadas se refería a aquellas relaciones que puedan darse cuando no necesariamente exista un vínculo de matrimonio roto por nulidad matrimonial, separación o divorcio, por no haber existido éste previamente, como por ejemplo, parejas de hecho inscritas o no en el registro correspondiente, menores cuya paternidad está reconocida por ambos progenitores sin que entre ellos exista ningún tipo de relación, etc. “Cada una de estas relaciones debería acreditarse mediante la aportación de cualquier documentación que sea esclarecedora de la situación, ya que no existe tipo de documento oficial exigible.

A pesar de esta información, nada se decía acerca de la determinación de ese mismo domicilio cuando la guarda y custodia es compartida, que era una de nuestras principales dudas.

Además ni en el nuevo Decreto, el 40/2011, de 22 de Febrero, ni en la Orden de 8 de Marzo de 2011, que lo desarrolla y por la que se regula el procedimiento de admisión para el primer siglo de Educación infantil (y que sustituye a la de 12 de Marzo de 2010 analizada en el momento de la incoación del presente expediente y en virtud de la cual se dictó la Instrucción discutida), tampoco se dice nada al respecto. Sin embargo, en la Instrucción de 31 de Marzo del 2011 de la Dirección General de Planificación y Centros (dictada un día después de que se elaborara el informe que nos remitían en respuesta a nuestras consideraciones y, entendiendo, por tanto, que este era el motivo por el que no se aludió a ella en el informe) es en la que en el apartado correspondiente a la determinación de ciertos aspectos relacionados con los documentos acreditativos de la proximidad del domicilio o lugar de trabajo se dice lo siguiente:

«Cuando por nulidad matrimonial, separación, divorcio u otra causa debidamente acreditada, el padre y la madre del menor o de la menor vivan en domicilios distintos, se considerará como domicilio familiar el de la persona que tenga atribuida su guarda y custodia y con la que conviva el niño/a. En casos de custodia compartida, se considerará como domicilio familiar el de la persona con la que conviva el niño/a y presente la solicitud».

Pues bien, a nuestro juicio, aunque se vuelve a caer en el error de ignorar el fundamento base de la “guarda y custodia compartida” en cuanto que se ignora -y valga la redundancia- la posibilidad de que no pueda determinarse con cuál de los progenitores pasa más tiempo el niño o la niña (por ejemplo, por establecerse un marco temporal igualitario a favor de cada uno de los progenitores) y, por tanto, con cuál de ellos “convive”, al menos añadiendo que se considerará como domicilio familiar el del progenitor que presente la solicitud, se acotan las posibilidades a un solo domicilio.

Aunque de esta manera parece quedar resuelta la cuestión, para evitar cualquier tipo de confusión lo mejor hubiera sido que en la nueva Instrucción se hubiera eliminado la expresión “con la que conviva el niño”, y tan solo, por tanto, se hubiera hecho constar que, en caso de guarda y custodia compartida, se considerará domicilio familiar el del progenitor que presente la solicitud.

No obstante, para que esta aclaración surta los efectos deseados, se hace necesario el que, previa y obligatoriamente, el niño o la niña estén empadronados en el mismo domicilio que el solicitante, puesto que, siendo el único documento acreditativo de la convivencia de la unidad familiar el certificado de empadronamiento, podríamos encontrarnos con la falta de coincidencia entre el domicilio del solicitante y el del menor para el que se pide la plaza. Para evitar esto, igualmente, se podría haber hecho directamente alusión al domicilio en el que se encuentre empadronado el menor, de manera que pueda ser cualquiera de los progenitores el que presente la solicitud.

Relativa a esta cuestión, como consecuencia de la asunción a rango legal del régimen de guarda y custodia ( artículo 92.5 del Código Civil) tras la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, con fecha 7 de Marzo de 2006, la Fiscalía General del Estado, dictó una Instrucción (1/2006) al hilo de los problemas que –como expresamente indicaba- se venían derivando de la irrupción de éste nuevo régimen de guarda en cuanto al empadronamiento de los hijos menores.

En concreto, haciendo alusión al supuesto que hemos señalado arriba de que la paridad de tiempos no permitiera establecer con claridad cuál de los domicilios –el del padre y el de la madre- es el habitual, acordaba que se habría de considerar como tal aquel que establezcan de mutuo acuerdo los progenitores, o, en su defecto, por resolución judicial.

Por ello, se ordena a los Sres. Fiscales, velar porque en los convenios reguladores, o, a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por la guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados, se determine cuál ha de entenderse como domicilio habitual del menor para proceder a su empadronamiento.

En definitiva, que, a nuestro juicio, se hubiera zanjado el asunto estableciendo, simplemente, que en caso de guarda y custodia compartida, se considerará como domicilio habitual o familiar del menor aquel en el que se encuentre empadronado el niño o niña.

2.- Definición del concepto de “familia monoparental”.

Respecto a esta cuestión hemos de recordar que ya tuvimos la ocasión de pronunciarnos ampliamente en la Recomendación que por parte de esta Institución se formuló a la Consejería de Educación con ocasión de la modificación que se iba a llevar a cabo del Decreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que se regulaba los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios, modificación que se llevó a cabo, finalmente, con la aprobación del Decreto 47/2010, de 23 de Febrero.

Así, en la Resolución mencionada, indicábamos la absoluta necesidad de proceder a la elaboración de un concepto claro y uniforme de “familia monoparental” en el que se incluyeran los supuestos que, según se deducía del contenido de la Orden, en ese momento quedaban excluidos, así como determinar con qué otros documentos –además del Libro de Familia- se podía acreditar dicha condición.

Para llegar a esta conclusión, previamente habíamos realizado un minucioso análisis de los artículos 15.2 y 17.3 del Decreto 53/2007, de 20 de Febrero, y 35.2 y 43 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, (estos últimos prácticamente idénticos a los señalados en primer lugar), en los que si bien en ellos se hacía referencia a dicha condición como criterio de admisión, en ningún momento se definía qué era lo que había que entender como tal, ni qué configuración había de tener la familia en cuanto a sus miembros para poder ser calificada de esta manera.

Esta indefinición, a la vista del contenido de las quejas que habíamos venido recibiendo, estaba provocando no sólo la contraposición del criterio mantenido por los respectivos interesados e interesadas y la Consejería de Educación en cuanto a atribuir efectivamente la puntuación por dicha circunstancia, sino que esa misma contraposición o disparidad de criterios se estaba produciendo en el seno de la propia Administración autonómica.

De este modo, mientras que a algunos menores a los que en su día se le había atribuido la puntuación correspondiente por habérsele reconocido su pertenencia a una familia monoparental por parte de las respectivas Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en el proceso de escolarización en los entonces denominados Centros de Atención Socioeducativa, posteriormente, siendo idéntica su situación familiar, dicha puntuación no se le había otorgado por parte de alguna de las Delegación Provinciales de la Consejería de Educación en el proceso de escolarización en el Segundo ciclo de la Educación infantil y en las enseñanzas obligatorias por no haber sido considerado perteneciente a dicha categoría.

También la indefinición de la norma y los criterios interpretativos que se estaban aplicando, producían –y tal como veíamos, seguía produciendo- una posible vulneración del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, en este caso concreto, por razón del nacimiento, ya que pretendiéndose, en principio, beneficiar con una discriminación de carácter positivo a un tipo de familia cuya estructura –la monoparental- difiere del concepto tradicional de familia -convivencia de los progenitores con sus hijos e hijas-, se estaba dejando fuera de la cobertura de dicha norma y, por lo tanto, negando sus beneficios, a aquellos niños y niñas nacidos de parejas de hecho cuya convivencia había cesado, o a aquellos otros cuyos progenitores que, habiendo contraído matrimonio, vivían separados de hecho, aunque no de Derecho. Igualmente, podíamos añadir a estos supuestos el de aquellos niños o niñas cuyos progenitores ni siquiera habían convivido nunca juntos, pero que por haber sido reconocidos legalmente por ambos en el momento del nacimiento, ambos, igualmente, aparecían en el Libro de Familia, de manera que, aún compartiendo de manera conjunta su patria potestad, tan sólo uno de ellos había asumido la guarda y custodia del menor.

Ante esta situación discriminatoria, no podíamos por más que, nuevamente, mostrar nuestra discrepancia, puesto que, tanto en el caso de los menores nacidos en el seno de uniones de hecho que habían cesado en su convivencia, como en el de aquellos cuyos progenitores siempre habían vivido separados pero estaban legalmente reconocidos por ambos aunque vivieran con uno solo de ellos, nos resultaba del todo inconcebible que, tácitamente, con el criterio interpretativo que se venía aplicando se estuviera haciendo una perversa distinción jurídica entre los “hijos matrimoniales” y “no matrimoniales”.

Así mismo, y en cuanto a los menores hijos e hijas de matrimonios separados “de hecho”, considerábamos que se encontraban tanto ellos, como el progenitor o progenitora con quien convivían, en idénticas condiciones que el de aquellos que anulados, viudos, divorciados o separados de derecho habían asumido en solitario la guarda y custodia de su prole, si bien era más difícil demostrar su situación.

Y enlazando con esta cuestión aparecía otra ligada íntimamente con la misma y es que el hecho de que la norma considerara cómo único documento acreditativo de la condición de monoparentalidad el Libro de Familia, no hacía más que redundar en la existencia de las situaciones discriminatorias descritas, ya que aquel es un documento en el cual, según establece el artículo 36 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Civil, además de hacerse constar el fallecimiento de los cónyuges, se hará constar la nulidad, divorcio o separación del matrimonio, así como cualquier hecho que afecte a la patria potestad, sin que quepa otras inscripciones que las mencionadas, dejando por tanto fuera la posibilidad de las inscripción de las parejas de hecho, inscritas o no en el correspondiente registro público, o las separaciones de hecho.

Siendo ello así, insistíamos en la absoluta necesidad de establecer un concepto claro y no discriminatorio de lo que debía entenderse por “familia monoparental”, así como buscar los medios adecuados para poder acreditar fehacientamente dicha condición y evitar, en la medida de lo posible, la picaresca y el fraude a que pudiera dar lugar.

Pues bien, en respuesta a nuestro planteamiento, en el último informe remitido por el Centro directivo competente, se señala lo siguiente:

“Con relación al concepto de familia monoparental he de informarle que no existe un consenso normativo en la conceptuación de familia monoparental que nos permita desde una perspectiva estrictamente jurídica afirmar sin duda cuáles son los supuestos que pueden ser calificados como tales.

Por todo lo anterior, con el asesoramiento del Gabinete Jurídico de esta Consejería de Educación, se ha optado por la siguiente redacción: “se entenderá que un niño o niña pertenece a una familia con la condición de monoparental cuando su patria potestad esté ejercida por una sola persona o, cuando siendo ejercida por dos personas, exista orden de alejamiento de una de ellas con respecto a la otra, con la que convive el niño o la niña” (Disposición final primera del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertado para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato).

La definición estricta adoptada, que limita el concepto al ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor, puede plantear en la práctica menos problemas de prueba, además de reducir los supuestos de fraude.”

A criterio de esta Institución, precisamente porque no existe en el ordenamiento jurídico español un concepto unitario de lo que es “familia monoparental” –y que debiera estar recogido en el Código Civil-, insistimos reiteradamente, desde que por primera vez se introdujera este elemento en la normativa reguladora de los procesos de escolarización (Decreto 53/2007), en la necesidad de proceder a una definición clara y no discriminatoria de lo que ha de entenderse por tal, aun cuando sea a efectos educativos.

Sin embargo, ahora vemos, con absoluta decepción, que nuestros argumentos no sólo no resultaron lo suficientemente contundentes ni válidos para ser tenidos en cuenta en la redacción del Decreto 47/2010, de 23 de Febrero (que modificó solo determinados aspectos del Decreto 53/2007, de 20 de Febrero, referidos a la existencia de hermanos en el centro docente), sino que tampoco lo han sido en la redacción del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, en el que, tanto en el artículo 16.2, como en el apartado 5 de su Disposición Final Primera, establecen que se considerará familia monoparental cuando la patria potestad esté ejercida por una sola persona o, cuando siendo ejercida por dos personas, exista orden de alejamiento de una de ellas con respecto a la otra, con la que convive el niño o la niña.

Pero nuestra decepción no viene realmente de que no se hayan tenido en cuenta nuestros criterios –que, en cualquiera de los casos, pueden ser discutidos-, sino de que el que ahora se aplica es aún más restrictivo del que se aplicaba en la normativa ahora sustituida.

De este modo, con “la definición estricta adoptada, que limita el concepto al ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor” –como textualmente dice el informe de la Dirección General de Planificación y Centros- no sólo se deja fuera del concepto de monoparentalidad a aquellos supuestos que anteriormente no eran contemplados y, precisamente, los que habíamos recomendado que se incluyeran en la nueva regulación – como era el caso de los hijos e hijas de parejas de hecho que habían cesado en su convivencia o cuyos progenitores nunca habían convivido juntos pero que, en ambos casos, habían sido reconocido por ambos, así como los hijos e hijas de matrimonios que se encontraran en proceso de separación o divorcio o los de separados de hecho pero no de derecho- sino que también quedan excluidos ahora la mayoría de los que sí lo estaban antes, como era el de los cónyuges anulados, separados o divorciados legalmente.

Pero nos sorprende aún más el hecho de que, en caso de patria potestad compartida, tan sólo se considere familia monoparental a aquella en la que sobre el progenitor que no convive con la prole se haya dictado una orden de alejamiento con respecto al progenitor al que se ha atribuido legalmente, o ejerza de hecho, la guarda y custodia de los hijos e hijas.

Y lo que nos sorprende aún más es que con las nuevas normas, en caso de patria potestad compartida, sólo se considere familia monoparental a aquella en la que sobre el progenitor que no convive con la prole se haya dictado una orden de alejamiento con respecto al progenitor al que se ha atribuido legalmente, o ejerza de hecho, la guarda y custodia de los hijos e hijas.

Ciertamente celebramos, como no puede ser de otro modo, que la Consejería de Educación haya dado muestra de enorme sensibilidad al tener en consideración estas circunstancias en las que los menores, directa o indirectamente, se ven afectados por situaciones de violencia (física o psicológica) tan perjudiciales para su desarrollo personal.

Ahora bien, y sin que ello deba interpretarse como una crítica o desacuerdo en cuanto a considerar estas tristes circunstancias como criterio de admisión, en nuestro criterio, una orden de alejamiento de naturaleza penal no debe tener cabida ni repercusión en la definición de una institución de naturaleza exclusivamente civil como son las familias monoparentales y que, en el caso en el que venimos analizando, tiene trascendencia en la esfera del Derecho administrativo.

En cualquier caso, esta medida tendría todo su sentido si la existencia de una orden de alejamiento tuviera como punto de referencia al menor, es decir, que el niño o la niña fuera la víctima del progenitor o progenitora y que la orden de alejamiento fuera acordada con respecto a los menores y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad fuera suspendido, total o parcialmente, o incluso extinguido.

Podemos ir más allá. La simple existencia de una orden de alejamiento, bien respecto del menor o de uno de los progenitores, y la importante función que cumple, tiene entidad suficiente como para que sea considerada como un criterio de admisión individualizado, al igual que lo son, por ejemplo, el ser hijos o hijas de mujeres atendidas en centros de acogida para mujeres víctimas de la violencia de género o que se trate de hijos o hijas de víctimas de terrorismo

Nadie pone en duda de las enormes dificultades para definir y enumerar los casos que den cobertura a esta nueva realidad social y de los bretes y trabas para poder acreditar cada situación.

Pero es necesario un esfuerzo adicional. La necesidad de dar cobertura legal a una realidad social que se considera digna de protección –como en este caso es la familia monoparental- no debe informar al legislador ni a la Administración el elemento subjetivo, más o menos posible, del “ animus defraudandi” de sus destinatarios. O dicho de otro modo, la Administración no debe limitar supuestos y medios de acreditación de estas realidades familiares bajo el pretexto de que se pueden dar casos de fraude y picaresca.

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos la siguiente:

Que en las futuras modificaciones legislativas que se lleven a efecto en la normativa sobre escolarización y admisión del alumnado en centros docentes públicos andaluces sostenidos con fondos públicos, se estudie la conveniencia y oportunidad de incluir en las mismas las consideraciones y reflexiones contenidas en el presente documento, y que se concretan los siguientes aspectos:

SUGERENCIA 1: Que en caso de guarda y custodia compartida de los progenitores, se considere como domicilio familiar o habitual del alumno aquel en el que éste se encuentre empadronado, independientemente del domicilio del progenitor que presente la solicitud de plaza.

SUGERENCIA 2: Que se delimite un concepto claro de “familia monoparental”, o, en su caso, se proceda a enumerar los supuestos que han de ser recogidos bajo esa denominación, incluyéndose en todo casos aquellos anteriormente admitidos en el Decreto 53/2007, de 20 de Febrero.

SUGERENCIA 3: Que para la acreditación de la condición de familia monoparental, en aquellos casos que no exista documento oficial exigible, se admita como prueba de la monoparentalidad cualquier documento que a esos efectos sea admitido en Derecho, estableciendo para ello unos criterios claros y uniformes.

SUGERENCIA 4: Que se introduzca en los procesos escolarización como criterio de admisión individualizado el de la existencia de una orden de alejamiento tanto respecto del progenitor custodio, como respecto de los hijos e hijas menores.

Esta queja se presentó con motivo de la disconformidad de una plataforma vecinal con la construcción de la denominada “Torre Pelli” o edificio CAJASOL, en la zona de Puerta de Triana de Sevilla, cuestionando la tramitación de la licencia de obras y su adecuación al PGOU, considerando, en resumen, que se había producido una tramitación opaca del expediente y que la aprobación de la figura de planeamiento que autorizaba la construcción de la torre y su licencia eran nulas de pleno derecho por vulneración de distintos preceptos del PGOU de la ciudad de Sevilla, así como del Convenio del Paisaje, ratificado por España (en vigor desde el 1 de Marzo de 2008), además de que la torre suponía una “intrusión en el espacio aéreo del Cono de Aproximación de Poniente al Aeropuerto de Sevilla”; por último, también consideraba que la construcción de la torre incumplía la “ Recomendación CM/rec (2008) 3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre las Orientaciones para la aplicación del Convenio Europeo del Paisaje”.

Tras analizar la documentación obrante en el expediente y personarse dos Asesores de esta Institución en la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla, se trasladaron las siguientes

De acuerdo con estos escritos, así como de la documentación obrante en el expediente, esta Institución traslada a Vd. las siguientes consideraciones:

1. Respecto de la legalidad de la licencia de obras obtenida, a tenor de las previsiones del PGOU aprobado con fecha 19 de Julio del 2006, no observamos actuación irregular con motivo de su concesión.

Ello, por cuanto en el PGOU se preveía para este suelo que “ El PERI deberá representar el esquema de ordenación propuesto por el Plan General en lo que se refiere a la localización de los usos públicos y privados. No obstante la determinación de los parámetros de ocupación y altura serán adoptados por el PERI sobre la base de una propuesta de calidad”.

Es verdad que, de una lectura literal, se desprende que primero se debía realizar una propuesta de calidad y después tramitarse y aprobarse el Plan Especial, sin embargo, el hecho de que se haya hecho justo al contrario, es decir que primero se aprobara un Plan Especial –ajustado a las previsiones del PGOU- en el que se preveía, en lo que concierne a la altura, lo siguiente «En atención a posibilitar la materialización de una propuesta arquitectónica de calidad la altura máxima edificable es de 50 plantas (B+49). Por este mismo motivo, y en atención a la multiplicidad de usos posibles, la altura máxima entre las plantas será de 4,5 metros o superior cuando motivadamente el uso así lo exija» (art. 9 de la Ordenanza del PERI ARI-DT-10 Puerto Triana, BOP 144, de 23 de Junio de 2007) y, después, se aprobara la propuesta del proyecto arquitectónico, creemos que supuso un esquema de actuación más lógico pues el PERI permitió definir, con mayor concreción que la prevista en el PGOU, las condiciones de la edificación a la que necesariamente tendría que adaptarse la propuesta arquitectónica a ejecutar en este espacio, en los términos en los que lo hacía el art. 9.

Por otro lado y respecto del tipo de edificación proyectado y autorizado, además de lo dicho sobre el PERI, la propia memoria del PGOU preveía la posibilidad de incorporar aportaciones de la arquitectura contemporánea que correspondan a “ elementos de excelencia y proyectos singulares, que son aquellos proyectos emblemáticos que distinguen a la ciudad”. La firma del arquitecto Pelli está presente en diversos edificios emblemáticos o singulares, construidos en EEUU, Londres, Kuala Lumpur, Buenos Aires, Madrid.

Ello, en modo alguno, es óbice para que se pueda tener de tales proyectos, o de algunos de ellos, una valoración negativa e, incluso, considerarlos, como hace el reclamante, respecto del que motiva la queja, como un “artefacto desmesurado”, utilizando la terminología del propio PGOU.

La opinión que merezca a los profesionales de la arquitectura o a la ciudadanía, en general, tratándose de edificios de tanta incidencia por diversos motivos, y no sólo el visual, en la ciudad heredada o construida, será siempre respetable, pero la diferente apreciación del Ayuntamiento de Sevilla a la hora de valorar el proyecto y la del reclamante sobre si nos encontramos ante una propuesta arquitectónica de calidad, un proyecto emblemático o un “artefacto desmesurado” no puede, por sí misma, justificar una resolución de esta Institución en la que se estime que, al otorgar la licencia solicitada, se ha infringido el ordenamiento jurídico.

2. Respecto a la valoración que hace el interesado de la queja sobre si hubiera sido más deseable apostar por otra tipología edificatoria por razones de índole energética, desconocemos si realmente posee una mayor incidencia en el gasto energético el hecho de que la edificabilidad autorizable se plasme, o concrete, en un inmueble que efectúe una ocupación de suelo mínima, como es el caso de esta torre (posee una planta de 1.489 m² y se ubica sobre una superficie de 41.331 m²), en lugar de haber apostado por una ocupación más intensiva de esta misma superficie, pero construyendo un número muy inferior de plantas.

En todo caso, sabemos que, siendo muy importante, y aún más en la actualidad por motivos de todos conocidos, la eficiencia energética de los edificios a la hora de proyectarlos, y aún en el supuesto, que no cuestionamos, que efectivamente hubiera sido más idónea, a estos efectos, una alternativa como la que el interesado plantea, no cabe la menor duda que a la hora de prever y autorizar un proyecto singular edificatorio se tienen en cuenta, además del ahorro energético, otras consideraciones. El hecho de que una tipología edificatoria pueda generar un mayor gasto energético que otra alternativa que se proponga, no supone, en sí misma, que deba optarse necesariamente por la segunda, aunque pueda ser un factor de interés a considerar.

3. En lo que concierne a la posible afección al espacio aéreo, según los técnicos de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en función de la documentación a la tuvimos acceso, se desprendía que, por su ubicación, el edificio quedaba al margen del cono de afección del Aeropuerto de Sevilla. Por ello, no existía inconveniente legal para su construcción por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA).

4. En relación con la edificabilidad del inmueble, las previsiones de intensidad de uso son, según el art. 9 del Plan Especial de Reforma Interior del Ámbito Denominado ARI-DT-10, Puerto Triana:

«- Oficinas, hotelero, comercial y equipamiento y servicios privados, 68.000 m², con un máximo para el uso comercial de 48.000 m².

- Aparcamiento, bajo rasante: 4.000 plazas, de las que el 75 % deberán estar vinculadas a la actividad comercial y oficinas; pudiendo el 25 % destinarse a aparcamientos de rotación».

Pues bien, a tenor del informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo que figura en el expediente, relativo a la licencia de obras solicitada, la edificabilidad asignada y permitida por el Plan Especial:

“a la manzana del Centro Terciario CT1 es de 60.000 m²t, con un máximo para el uso comercial de 48.000 m²t.

La edificabilidad computable materializada en Proyecto es de 67.090,76 m²t, de los que un total de 7.224 m²t se destinan específicamente a uso comercial”.

Este informe de los técnicos competentes de la Gerencia Municipal de Urbanismo goza de la presunción de legalidad e imparcialidad propias de los informes de los técnicos de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, entendemos que la licencia otorgada para el edificio en cuestión de nueva planta y que consta de un “ conjunto edificatorio compuesto por un edificio basamento desarrollado en dos plantas y cuatro plantas bajo rasante, destinándose las plantas sobre rasante y la primera planta de sótano a usos terciarios, con una plaza ajardinada a este último nivel, una parte de la planta segunda de sótano a usos complementarios del uso terciario principal, las otras tres plantas bajo rasante a sótano aparcamiento con un total de 3.066 plazas, y una torre desarrollada en 36 plantas, destinada a oficinas, un restaurante en la última planta y terraza mirador”, y teniendo en cuenta lo que concierne a su altura (la máxima prevista en el PERI eran 50 plantas) y edificabilidad es ajustado a derecho.

5. En cuanto a los usos pormenorizados del uso global terciario, al que se destina, según el PERI, la manzana y el Centro Terciario CTI1 son las siguientes: «Usos pormenorizados: Gran superficie comercial, servicios terciarios -comercio en todas sus tipologías, oficinas, hotelero, recreativo, espectáculos y agrupaciones terciarias, garaje aparcamiento público o privado-, y equipamientos y servicios privados» (art. 9).

Siendo así que, al definir las intensidades de usos, este precepto prevé lo siguiente:

«- Oficinas, hotelero, comercial y equipamiento y servicios privados, 68.000 m², con un máximo para el uso comercial de 48.000 m².

- Aparcamiento, bajo rasante: 4.000 plazas, de las que el 75 % deberán estar vinculadas a la actividad comercial y oficinas; pudiendo el 25 % destinarse a aparcamientos de rotación».

Por tanto, los usos asignados en el proyecto y licencia de obras otorgado entrarían dentro de los autorizables, toda vez que se trata de un conjunto edificatorio compuesto, según la solicitud de licencia de obras “ por un edificio basamento desarrollado en dos plantas y cuatro plantas bajo rasante, destinándose las plantas sobre rasante y la primera planta de sótano a usos terciarios, con una plaza ajardinada a este último nivel, una parte de la planta segunda de sótano a usos complementarios del uso terciario principal, las otras tres plantas bajo rasante a sótano aparcamiento con un total de 3.066 plazas, y una torre desarrollada en 36 plantas, destinada a oficinas, un restaurante en la última planta y terraza mirador”.

6. En cuanto a la incidencia desde la perspectiva de la movilidad urbana, se informa que el Plan Especial ya contempla y contiene un estudio de tráfico y movilidad. Dicho Informe defiende que la construcción de las líneas de metro 2 y 4, actualmente en proyecto, y por otro lado la ejecución de la plataforma reservada al transporte colectivo de carácter interurbano, que conectará al denominado Aljarafe Norte con Sevilla, cruzando la Dársena del río, al lado de la Torre Cajasol, por medio de un nuevo puente que permite acceder directamente a la estación de autobuses Plaza de Armas, situada al borde Oeste del Casco Histórico, permitirán dar una respuesta alternativa y suficiente y supondrán un medio adecuado para evitar el masivo uso del transporte privado para aquellas personas que tengan que acceder a esta construcción.

No obstante, el informe reconoce que, desde el punto de vista del viario, no existe previsión de modificar ni la organización, ni la capacidad de la red actual, salvo la que se deriva de la construcción en el marco de esta actuación urbanística de un nuevo puente pasarela sobre la Dársena del río Guadalquivir para albergar el tránsito tanto de peatones como de bicicletas entre el Casco Histórico y el Sur de la Isla de la Cartuja. Esta infraestructura, por tanto, referida al tránsito peatonal y de bicicletas, se considera una alternativa al transporte público y privado.

Por lo demás, se considera que dado que la Torre plantea la construcción de un aparcamiento de 3.100 plazas, teniéndose en cuenta la ocupación media de los vehículos (1,24 viajeros/vehículo), permitirá cubrir del orden del 50% de la demanda mecanizada.

En cuanto a este asunto, por último, estiman que en el futuro la elevada dotación de ofertas de transportes colectivos con la que contará este área urbana, aconseja redimensionar la oferta de plazas de aparcamiento, de manera que cubra la demanda de corta duración que su uso genere (una o dos horas), pero no la de larga duración, la cual debe ser resuelta por los medios colectivos: bus y metro.

7. Por otro lado, en gran parte de su escrito, el interesado expone, como uno de los motivos de su oposición al proyecto de la Torre Cajasol la incidencia negativa que su construcción conlleva en el paisaje de la vega e histórico de la ciudad.

En relación con esta cuestión, no cabe duda de que la incidencia de una edificación de esta naturaleza en el suelo urbano indubitadamente añade un elemento que va a estar muy presente y visible desde diversos lugares de la ciudad, pero ello no tiene porque suponer una vulneración de normativas especiales. De hecho, la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico no incluyó objeción alguna a la aprobación del PGOU y a la del Plan Especial mencionado, donde se preveía una edificación de 50 plantas de altura máxima edificable.

Es evidente que la edificación va a generar un enorme impacto visual sobre la perspectiva existente del río, la ciudad y el paisaje, habida cuenta de que se trata de la incorporación de una edificación de unas características y, sobre todo, altura que no posee edificio alguno en Sevilla. Y esta decisión es lógico que conlleve opiniones y posiciones encontradas ante los promotores de la previsión urbanística que hace posible su ejecución, los promotores del inmueble y de quienes son favorables a su ejecución en este lugar y los ciudadanos que se oponen, moderada o frontalmente, a éste.

Ahora bien, insistimos en que, aunque consideramos que son absolutamente respetables las distintas valoraciones que se pueden hacer desde una perspectiva arquitectónica, estética y ambiental del edificio proyectado, el hecho de que se considere inadecuado desde esas posiciones no supone, en si misma, una vulneración del Ordenamiento Jurídico, ni, por supuesto, el que se mantenga una posición favorable a una edificación presupone que el proyecto sea conforme al Ordenamiento Jurídico, ya que ello deriva, sólo y exclusivamente, de la normativa que, en todo momento, sea aplicable.

En este sentido, el reclamante alude a la vulneración de diversas normas sobre protección del paisaje contenidas en el propio PGOU y distintas normas sectoriales, como la Ley 14/2007, de 26 de Noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía, y la Convención Europea del Paisaje del Consejo de Europa, aprobada en Florencia y ratificada por el Gobierno de España el 6 de Noviembre de 2007.

Sobre esta cuestión en concreto, debemos recordar que el mismo PGOU, que destina un capítulo a proteger el paisaje, no ve incompatible con ello el que se incorporen a la ciudad, según se desprende de su propio articulado, tal y como ya hemos comentado, proyectos arquitectónicos de esta naturaleza, por lo que debemos entender que los redactores del PGOU consideran que la incidencia de este edificio en el paisaje de la ciudad no era contrario a su previsión tuteladora del mismo, poseyendo el mismo valor, desde un punto de vista normativo, los preceptos que prevén los criterios de protección del paisaje que los que contemplan la posible incorporación de la arquitectura contemporánea.

Por lo que se refiere a la Ley andaluza y al Convenio Europeo mencionado, y con independencia de otras valoraciones que se pueden hacer sobre la vinculación de estas normas respecto de proyectos de esta naturaleza y la conveniencia de desarrollo de las previsiones del Convenio Europeo del Paisaje, es preciso destacar que entraron en vigor con posterioridad a la aprobación del PERI.

8. Respecto del no cómputo de los ascensores a efectos de edificabilidad, es claro que el fundamento de ello se encuentra en la propia normativa del plan aplicable y tiene por objeto no realizar una dispensa, prohibida por la legislación urbanística, sino establecer un criterio de cómputo para este edificio que garantice su funcionalidad.

9. Por otro lado, en su escrito de alegaciones el interesado estima que parece inadecuada la utilización de la figura del Plan Especial para posibilitar la actuación que motiva la queja.

Respecto de esta alegación, entendemos que de una lectura de las previsiones contenidas en el art. 14.1 LOUA y, en particular, de su apartado h), permite concluir que la utilización de esta figura de planeamiento es adecuada para la concreción de las previsiones del PGOU, toda vez que, en definitiva, al hablar de “ cualesquiera otras finalidades análogas” permite comprender aquellas intervenciones, como la analizada, destinadas a la ordenación de un ámbito concreto, atendiendo a solucionar determinadas particularidades o actividades a desarrollar en un ámbito específico.

10. Finalmente, el hecho de que la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio no haya emitido el informe interesado por la Gerencia de Urbanismo en base a los arts. 32.1.3.a) y 31.2.C) LOUA, tampoco resultaría invalidante por cuanto que lo que prevé la legislación en estos casos, art. 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es «Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones».

Por todo ello, consideramos que la licencia otorgada para la construcción de la Torre Cajasol, no supuso una infracción del ordenamiento jurídico, aunque por supuesto se trate de un proyecto controvertido que, lógicamente, origina un importante debate al existir posiciones claramente diferenciadas en torno a la oportunidad de construir el edificio y de su ubicación en este lugar. Por tanto, no estimamos que con el otorgamiento del acto autorizatorio de edificación se haya vulnerado, formalmente, un derecho de la ciudadanía que debamos tutelar, a tenor de lo establecido en los arts. 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo) y art. 1.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

No obstante ello, sí queremos realizar una serie de valoraciones en torno al proceso que ha seguido el planeamiento aplicable y que ha permitido la concesión de la licencia para la edificación del controvertido inmueble:

Nos encontramos, posiblemente, ante el PGOU más participativo que se ha aprobado en la historia de la ciudad de Sevilla. Nos consta la preocupación de redactores y equipo de gobierno por fomentar la participación ciudadana; ello, por cuanto se trata de una cuestión en la que incidió, de manera insistente, esta Institución al tiempo de publicarse el Avance del PGOU.

Justamente por ello, sorprende y es del todo punto criticable que estando prevista en la aprobación inicial del PGOU la edificación, en esta zona, de un inmueble de 30 plantas, que motivó una alegación por parte de ADEPA, contestada en el sentido de que “ En cuanto a la altura de 30 plantas, no se trata de un error sino de un criterio de ordenación en un entorno singular donde debe imponerse una nueva imagen urbana que consolide el carácter de centralidad de la Dársena del Guadalquivir, con la menor ocupación de planta posible, precisamente para liberar espacios de ribera”, posteriormente desaparece cualquier concreción en torno a la altura que poseerá el edificio que se iba a construir, sustituyéndose la referencia a la edificación de un “rascacielos” de 30 plantas por la previsión contenida en el PGOU de que “ El PERI deberá representar el esquema de ordenación propuesto por el Plan General en lo que se refiere a la localización de los usos públicos y privados. No obstante la determinación de los parámetros de ocupación y altura será adoptados por el PERI sobre la base de una propuesta de calidad”.

Ello pudo hacer pensar a los profesionales, colectivos y sectores más sensibilizados con las cuestiones relacionadas con la ordenación urbanística, el paisaje y el patrimonio histórico de la ciudad que se abandonaba la idea de construir un edificio como el recogido en la aprobación inicial del PGOU.

De hecho, como señala el reclamante en la documentación aportada en la queja, con la edificabilidad otorgada cabían otras opciones de tipología edificatoria, no sólo, según él, más eficientes energéticamente, sino también con un impacto visual muy inferior, ya que “ la edificabilidad autorizada de 68.000 m² es modesta. Si decidiéramos dejar el 40 % del suelo para jardines y zonas verdes se podría considerar con edificios de tres plantas. Si diseñamos edificios de seis plantas quedaría libre un ochenta por ciento del suelo”. En todo caso, es claro que una lectura de las previsiones del PGOU sobre este espacio no llevaba, necesariamente, a la conclusión de que se iba a construir una edificación de 30 o más plantas.

Con ello, por supuesto no decimos que otro proyecto hubiera sido más idóneo, pues en absoluto compete a esta Institución tal consideración. Lo que queremos manifestar es que, al desaparecer la referencia a las plantas que como máximo podría tener el edificio, las opciones tipológicas de edificación eran múltiples y la ciudadanía destinataria y a cuyo servicio debe estar el PGOU, se quedó sin la posibilidad material de conocer y presentar alegaciones sobre la propuesta edificatoria que se proponía en el Plan, sencillamente porque éste no ofrecía una concreción al respecto.

Por tanto, y aunque formalmente se cumpliera con las normas de tramitación previstas en el PGOU, al optar por esa manera de informar sobre las previsiones del PGOU en tramitación, creemos que se actuó con una cierta falta de transparencia sobre cuáles eran las previsiones del tipo de edificación que se quería desarrollar en este lugar.

Es más, lo correcto hubiera sido no sólo evitar que desapareciera la referencia clara a la construcción de un edificio de estas características, sino fomentar con todos los medios al alcance el debate ciudadano sobre tal propuesta. De esta forma, se hubiera evitado, o hubiera presentado otros perfiles, el agrio debate que, desde hace un tiempo y con posterioridad a la aprobación del PGOU, ha originado la edificación de este inmueble.

Basta contemplar el objeto de los PGOU según el art. 9 LOUA para entender hasta qué punto una decisión de tanta trascendencia en el espacio urbano de la ciudad interesa, y mucho, a la ciudadanía. Pero es que, además, dada la indeterminación del PGOU en torno a las características del edificio, el PERI había llegado a prever una altura máxima de 50 plantas (B+49), aunque, finalmente, el proyecto seleccionado tendrá 36 plantas.

Esta decisión, como se ha tenido ocasión de comprobar, no es baladí para un amplio sector de la población y evidencia que el rigor no ha estado presente a la hora de definir las características y altura (ambas están íntimamente relacionadas) del edificio que se pretendía ubicar en este lugar y que la ciudadanía no tuvo ocasión de apreciar y valorar hasta un tiempo posterior a la aplicación del PGOU.

El hecho de que no resulte irregular que se apruebe el Plan Especial sin el informe de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, que nos consta fue solicitado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, no debe impedir que sea muy criticable que la Administración que aprobó definitivamente el PGOU, en el que se incluyó una previsión que exigía un Plan Especial para concretar la opción edificatoria que se ejecutaría en este suelo, no emita el informe interesado, tratándose, además, de un edificio de tanta singularidad en su diseño arquitectónico y de tanta incidencia territorial.

Creemos que un PERI de esta naturaleza, donde se contempla la construcción de un inmueble de estas características en una capital como Sevilla, no sólo aconsejaba, sino que exigía, un pronunciamiento comprometido por parte del órgano competente de la, entonces, Consejería de Obras Públicas y Transportes (en la actualidad, de Vivienda y Ordenación del Territorio), cualquiera que fuese su alcance y posicionamiento, por más que el legislador, para no paralizar el ejercicio de las competencias municipales en este ámbito, permita continuar las actuaciones tendentes a su aprobación.

La actuación urbanística que, tal vez, ha generado mayor debate en los últimos tiempos, hubiera merecido la emisión del preceptivo informe por parte de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, cualquiera que fuera su alcance y no un mero silencio.

En todo caso, también hubiera sido aconsejable que hubiera constado en el expediente alguna referencia a la coherencia de la previsión contenida en el PERI, con lo establecido en el art. 138.b del Real Decreto 1/1992, de 26 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, tratándose de un proyecto de tanta envergadura, dado que, según la Delegación de la Consejería de Cultura, no se producía afección alguna al patrimonio histórico. Este precepto tampoco se cita por la Comisión de Expertos en su informe para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol sobre los Edificios Declarados Patrimonio Mundial en Sevilla, cuando comenta la normativa vigente al tiempo de aprobarse el Plan Especial ARI-DT- 10 Puerto Triana, mencionado.

En todo caso, al tiempo de otorgar la licencia, el Texto Refundido de 1992 había sido completamente derogado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y, sobre todo, es importante como una referencia más a tener en cuenta, que el Dictamen mencionado de la Comisión de Expertos consideró que, al tiempo de otorgar la licencia de obras, ésta no era contraria a derecho con la legislación entonces vigente.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que en este dictamen se manifestaba que “ en la nueva sensibilidad patrimonial, sin vincularla a específicos instrumentos de protección. En todo caso todas estas aproximaciones implican una concepción activa y dinámica del paisaje que no excluye la presencia de la arquitectura contemporánea, ni el proyecto de ordenación paisajística, como demuestra el Memorándum adoptado en Viena, que bajo la denominación Managing the Historic Urban Landscape, extendía el marco patrimonial al paisaje urbano, reclamando un compromiso de complementariedad para la nueva arquitectura en relación a la naturaleza histórica de la ciudad” (pag. 5 del Informe de la Comisión de Expertos para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol).

Sin perjuicio de todo ello, -y esto deseamos resaltarlo- no deja de ser bastante preocupante que, respecto del proyecto arquitectónico que motiva la queja, la mencionada Comisión –de la que forma parte un representante del Ayuntamiento- concluya manifestando, cuando no han transcurrido ni dos años desde que se otorgó la licencia, que “ No obstante, desde las premisas teóricas establecidas en este informe y con el amparo de la legislación vigente en el momento actual, la Torre Cajasol supone una marca excesiva, indudablemente negativa, sobre un territorio de transición que demanda una escala y configuración más atenta al diálogo con la ciudad histórica” (pág. 7 del Informe de la Comisión de Expertos para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol).

Respecto de los efectos en cuanto a la movilidad que pueda tener la licencia que facilite la puesta en funcionamiento de los servicios previstos en la Torre Cajasol, debemos resaltar que obra en el expediente una información, aportada por el reclamante, según la cual en el Plan de Transporte Metropolitano del Área de Sevilla (PTMAS), de la entonces Consejería de Obras Públicas y Transportes, se diagnosticaba, según los contenidos del mismo escogidos por el interesado, que:

“la creciente congestión del viario urbano y del agotamiento de la capacidad de acogida (de aparcamiento) de la Ciudad Central (Centro Histórico+la Cartuja+Triana+los Remedios+Nervión”; b) que la Línea 1 de Metro al Aljarafe y el Metrocentro “tienden a romper ese modelo”…”pero estas actuaciones, que suponen el inicio de un nuevo modelo, pueden no ser suficientes por sí mismas para cambiar las tendencias de un proceso que…aparece como claramente no viable a medio y largo plazo”; c) “que la capacidad viaria actual se encuentra agotada en todos los corredores”; d) que la Ciudad Central “carece de capacidad para absorber la movilidad metropolitana e interna a medio plazo, si ésta se produce en vehículo privado”; e) que “el impacto ambiental del modelo de transporte tendencial no es asumible desde criterios de sostenibilidad y compromisos ambientales internacionales”.

Ante ello, dadas las previsiones contenidas en el informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo recogidas en páginas precedentes sobre las soluciones que se van a plantear frente a los retos de movilidad que plantea la construcción de la Torre Cajasol, nos preocupa, y muy seriamente, que ello se haga depender de la ejecución de una serie de infraestructuras (líneas de Metro, puentes, etc.) que no sabemos, hoy por hoy, si van a estar ejecutadas al tiempo de que, tras autorizarse el uso de la edificación, se genere un flujo diario de vehículos que exigirá, para evitar el colapso en distintos puntos de la ciudad, la garantía de que, con carácter previo o simultáneo, van a estar operativas las respuestas que se ofrecen a esta necesidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN 1: Se asuma el compromiso de, en lo sucesivo, someter, con la máxima trasparencia, al debate de la ciudadanía cualquier previsión de ejecutar en la ciudad propuestas edificatorias que, por sus características y singularidad, permita estimar que van a generar importantes controversias en la población por la importante afección que pueden generar en el paisaje en los términos definidos en la legislación actual y, más concretamente, en el propio Convenio Europeo del Paisaje de 2000.

RECOMENDACIÓN 2: Que se priorice al máximo e impulsen los trámites con objeto de adoptar las medidas oportunas para llevar a término, previos los trámites legales oportunos, las recomendaciones previstas en el Informe de la Comisión de Expertos para el Estudio del Impacto de la Torre Cajasol sobre los Edificios Declarados Patrimonio Mundial en Sevilla.

RECOMENDACIÓN 3: Se adopten las medidas oportunas para garantizar, con la fiabilidad necesaria, que las infraestructuras -previstas para garantizar la funcionalidad en términos de movilidad del flujo de personas y vehículos que, sobre la ciudad y su entorno, va a generar la puesta en funcionamiento de los servicios en la Torre Cajasol- van a estar operativas al tiempo de la concesión de la licencias urbanísticas a tal efecto.

En su día comparecieron ante la Institución un grupo de padres y madres de alumnos de 3º y 4º Curso de Enseñanzas Básicas de Violonchelo del Conservatorio Profesional de Música de Córdoba, mediante escrito en el que exponían que, a pesar de que habían puesto en conocimiento de la Delegación Provincial competente que estos alumnos en el curso escolar 2010-2011, tenían asignada sólo media hora de instrumento en su horario semanal, no habían obtenido respuesta alguna, considerando que la vulneración de la normativa vigente les estaba perjudicando en su formación.

La reivindicación de los comparecientes era la de que, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Orden de 24 de Junio de 2009, por el que se desarrolla el currículum de las enseñanzas elementales de música de Andalucía, los alumnos y alumnas a los que representaban –sus respectivos hijos e hijas-, debían recibir una hora de clase de instrumento, siendo perjudicial para el alumnado recibir menos tiempo del legalmente establecido teniendo en cuenta que los cursos elementales son fundamentales para la preparación de su acceso a las Enseñanzas Profesionales.

Solicitado el preceptivo informe a la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería de Educación se contesta que, al margen de otras cuestiones a las que hacía referencia en cuanto al esfuerzo realizado en los últimos años por la Administración Educativa andaluza para potenciar este tipo de enseñanzas, la Orden de 24 de Junio de 2009 establece en su Anexo III un horario semanal de 1 hora para la materia de Instrumento de 2º Ciclo, el artículo 5.1 otorga autonomía organizativa a los centros educativos para establecer el horario semanal del alumnado.

De este modo, la Consejería de Educación entendía que lo establecido en la normativa en vigor podía ser desarrollado por el profesorado de música a través de una práctica docente integral, de forma que durante la hora de instrumento pudiera atender a más de un alumno.

RECOMENDACIÓN: “Que por parte de esa Delegación Provincial se dicten las instrucciones que fueran precisas para que el Conservatorio Profesional de Música de Córdoba, en particular, y todos aquellos otros cuya gestión le corresponda por razón de su competencia material y territorial, en general, adecuen sus horarios cumpliendo estrictamente con lo establecido en la Orden de 24 de Junio de 2009, por la que se desarrolla el currículo de las enseñanzas elementales de música de Andalucía, y su Anexo III en cuanto a la duración de las clases y el número de alumnos y alumnas que pueden ser atendidos en cada una de ellas atendiendo a cada uno de los cursos y ciclos respectivos.”

Ante esta Institución compareció la persona reclamante mostrando su disconformidad con la liquidación de la tasa por el servicio de guardería infantil que le había practicado el Ayuntamiento de Marbella, el recibo correspondiente al mes de Septiembre era de la mensualidad completa, mientras que el servicio de guardería se había comenzado a prestar el día 16 de ese mismo mes.

A pesar de haber pedido aclaración al Ayuntamiento de Marbella, le habían indicado que tenía que hacer efectiva la mensualidad completa, lo que hizo por no perder la plaza de su hija.

Tras la admisión a trámite de la queja, la Corporación municipal vino a comunicarnos que, al inicio del curso, antes de confirmar la matrícula, a todos los padres de niños y niñas se les informa sobre el funcionamiento del curso y las mensualidades de la Tasa.

Del mismo modo, el Ayuntamiento justificaba su actuación a tenor de las normas contenidas en la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Asistencia y Estancias en Guarderías, aprobada en el Pleno de fecha 18 de Diciembre de 2008, publicada en el B.O.P. de Málaga el día 29 de Diciembre de 2008, comenzando su aplicación el día 1 de Enero de 2009, no siendo en el momento de su aprobación objeto de impugnación, por lo que consideraban que era de obligado cumplimiento.

A la vista de lo aportado por el citado organismo, dimos traslado del informe al interesado para que nos presentara las consideraciones y alegaciones que tuviera por convenientes, contestándonos en el sentido de discrepar con lo informado al no ser cierto, según nos decía, que por parte de la Dirección de la guardería municipal, antes del inicio del curso, hubiese sido informado de nada relativo a las tasas, sino sólo y exclusivamente sobre normas de uso y comportamiento en el centro docente.

En cualquier de los casos, indicaba, no consideraba ajustado a derecho el que tuviera que hacer efectivo un servicio que no se le había prestado, volviendo a mostrar su desacuerdo con la liquidación que le había practicado el Ayuntamiento marbellí.

En nuestro criterio y en línea con lo manifestado por el interesado, entendemos que, con independencia de la información inicial que pudiera haber recibido por parte de la Dirección de la guardería, lo que queda palmariamente claro es un incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 3 de la Ordenanza de referencia. Ciertamente, dicho precepto señala que el devengo de la tasa y la obligación de contribuir se inicia con la prestación de los servicios derivados del hecho imponible , y en el asunto que nos ocupa ha quedado acreditado que el servicio de guardería municipal se comenzó a prestar con fecha 16 de Septiembre de 2010.

Así las cosas, si el servicio en el mes de Septiembre de 2010 tan sólo fue prestado desde esa fecha, ésto es desde el 16, la liquidación correspondiente a esa misma mensualidad debería haberse practicado en proporción a los días en los que la prestación se efectuó realmente, pero no incluir todos los días del mes.

Partiendo de este planteamiento, lo cobrado en exceso al contribuyente, esto es desde el día 1 al 15 de septiembre en los que no se proporcionó el servicio municipal señalado, había de ser devuelto.

De este modo, resulta de aplicación lo establecido en los artículos 30, 32 y 221 de La Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria relativos todos ellos a las devoluciones derivadas de las normativa de cada tributo, Devolución de ingresos indebidos y Procedimiento para la devolución de ingresos indebidos, respectivamente. De igual modo, hemos de traer a colación los artículos del 17 al 20 del Real Decreto 520/2005, de 13 de Mayo, por el que se aprueba el Reglamento General en desarrollo de la norma anterior. Y finalmente hemos de centrarnos en el contenido del artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas locales.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que previo los trámites legales oportunos, por parte del Ayuntamiento de Marbella se iniciara de oficio un procedimiento para devolver al interesado la cantidad en su día indebidamente ingresada en concepto de servicio de guardería de los días 1 al 15 de septiembre de 2010, más los intereses legales que correspondieran, teniendo en cuenta el momento del nacimiento del hecho imponible (fecha de inicio del servicio de guardería municipal) y la cantidad satisfecha por el interesado (mensualidad completa).

La queja se inicia por una persona que nos exponía su preocupación por el estado en el que se encontraba el muro perimetral del CEIP Aljoxaní, de Córdoba ya que aparecía completamente abombado, cuando no visiblemente inclinado en varios puntos, de manera que dado que en algunos de ellos el muro tiene más de tres metros de altura, se hacía muy peligroso no sólo para los aproximadamente 500 alumnos del centro, docentes y personal de Administración, sino para toda persona o vehículo que transitara por las zonas próximas al mismo teniendo en cuenta que se trata de una zona con una muy alta densidad de población.

Una vez estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite ante la mencionada Delegación Provincial, quien nos envió un informe elaborado por el Servicio de Planificación y Escolarización y por la Gerencia del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos (en adelante ISE Andalucía) y en los que, en definitiva, se informaba que tras actuar el ISE en 45 metros de la valla de cerramiento, como nos había comunicado el interesado, se había emitido un informe en el que se recordaba que a tenor del Decreto 155/1997 de Cooperación de las Entidades Locales con la Administración de la Junta de Andalucía en materia educativa, corresponderá a los municipios la conservación, mantenimiento y vigilancia.

Sobre la base de lo anterior, el ISE comunicaba que puso en conocimiento el estado del muro de cerramiento Ayuntamiento indicándole que la conservación, mantenimiento y vigilancia del centro le corresponde a los municipios en virtud de lo establecido en el artículo 6 del citado Decreto.

A tenor de lo informado, consideramos entonces oportuno dar traslado del informe completo al Ayuntamiento de Córdoba, solicitándole que, a la vista de su contenido, procediera a aclarar la cuestión que se había expuesto por los interesados y por la Delegación Provincial informante.

En su respuesta, según el Técnico competente indicaba, el cerramiento había sido intervenido, en parte, por la Consejería de Eduación (lo que ya conocíamos), que era la obligada a reponer el muro, ya que el Ayuntamiento era únicamente responsable del mantenimiento.

El muro, a la fecha de redacción del informe técnico (aproximadamente octubre de 2011), presentaba desplome sobre la verticalidad, siendo por tanto necesaria la intervención sobre el mismo, más ello no era una obra de mantenimiento, según argumentaba el Ayuntamiento, sino todo lo contrario, pues la obra a realizar era propia de estructura, motivo por el cual su intervención, al igual que el otro tramo, correspondía a la Junta de Andalucía.

Ninguna de las Administraciones competentes, en este caso, tanto en infraestructuras educativas, como en conservación y mantenimiento de las instalaciones docentes, se consideraba responsable de realizar las obras necesarias para proceder al arreglo del muro perimetral.

Es obvio que para solucionar los problemas expuestos, ambas Administraciones habían de proceder de manera conjunta a estudiar detenidamente las distintas demandas formuladas y decidir cuál de ellas o, en su caso, ambas, han de proceder a realizar las obras requeridas, puesto que, corresponde a las Administraciones Públicas servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios, entre otros, de eficacia y coordinación, así como, en sus relaciones, regirse por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación, por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Por su parte, en cuanto a los principios que han de regir en las relaciones interadministrativas, hemos de señalar los principios de lealtad institucional, la obligación de prestar la cooperación necesaria para el eficaz ejercicio de las competencias administrativas, solicitar y prestar asistencia cuando le es requerida por otra Administración para la ejecución de sus competencias, facilitar la información que se le requiera y, facilitar y contribuir a la toma de decisiones conjuntas en aquellos asuntos que así lo exijan en aras de una actividad administrativa más eficaz.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: Que por parte del Ayuntamiento de Córdoba y de la Delegación Provincial de Educación de Córdoba, se promuevan cuantos contactos sean necesarios para realizar el estudio conjunto de las cuestiones planteadas, procediéndose a determinar en cuál de las Administraciones –o en ambas, si fuera el caso- ha de recaer la responsabilidad de acometer, con prioridad absoluta, las obras de reposición o reparación y mantenimiento del muro perimetral del CEIP “Aljoxaní”, de Córdoba, así como el resto de demandas expresadas en relación al techado del patio, instalación de un ascensor para las personas con movilidad reducida, instalación de una red inalámbrica para poder acceder a Internet y disponer de una sala de usos múltiples.

El interesado, funcionario del Cuerpo de la Policía Local del Ayuntamiento de (...), en su inicial escrito de queja solicita la modificación del Decreto 201/2003, de 8 de julio, de Ingreso, Promoción Interna, Movilidad y Formación de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local de Andalucía, respecto a su art. 19 (Procedimiento de Selección), en el sistema de acceso de turno libre, en cuanto a las pruebas de aptitud física, exámenes médicos y psicotécnicos, de eximir de las mismas a aquellos opositores que pertenezcan a los cuerpos y fuerzas de seguridad.

Considera el interesado que el legislador no ha previsto las consecuencias de desigualdad que se produce cuando un Agente de la Policía Local participa por el sistema de acceso por turno libre para proveer plazas en las categorías de Intendente, Intendente Mayor y Superintendente de la Escuela Técnica.

En los procesos selectivos para acceder a dichas categorías, por acceso libre, en los que pueden participar los Agentes de Policía Local de hasta cuarenta y nueve años, se someten a los mismos a un examen médico con sujeción al Cuadro de exclusiones Médicas, publicado en BOJA núm. 2 de 5 de enero de 2004, contemplado en el Anexo III de la Orden de la Consejería de Gobernación de 22 de diciembre de 2003.

Dicho Cuadro de exclusiones se aplica por igual a un participante de 18 años que a uno de 49 años, siendo ésta la edad máxima para poder acceder a la categoría de Intendente por turno libre, conforme a lo regulado por el artículo 18 del ya citado Decreto 201/2003.

A juicio del interesado, el Decreto 201/2003, vino a solucionar la cuestión reseñada en el párrafo anterior en la promoción interna, al suprimir del procedimiento de selección las pruebas de aptitud física, examen médico y psicotécnicas; con estas medidas, se dio solución a las contingencias que se producían cuando se declaraba “No apto” a un Agente de Policía Local en activo para una categoría superior, que siempre es menos gravosa en cuanto a condiciones físicas y ambientales dentro de su misma plantilla.

El propio interesado se ha visto afectado por la situación descrita anteriormente cuando tomó parte en las pruebas selectivas convocadas por el Ayuntamiento de Sevilla para cubrir 4 plazas de Intendente de la Policía Local: fue declarado “No Apto” en el tercer ejercicio de la convocatoria, que consistía en el examen médico con sujeción al Cuadro de Exclusiones Médicas, con lo que se impidió al interesado concurrir al cuarto ejercicio consistente en el desarrollo, por escrito, de cinco temas y un ejercicio práctico adaptado al temario.

Como efectos de lo descrito en el párrafo anterior es la constatación de una situación ciertamente incongruente: a un funcionario en servicio activo de la Escala Básica (Oficial) se le declara “No Apto” para el desempeño de las actividades de la Escala Técnica, estas últimas de carácter burocrático y administrativo, y se le mantiene en activo para las funciones de Oficial de la Policía Local, en las que se requiere un mayor rendimiento físico y psíquico al desarrollarse en contacto directo con toda clase de actuaciones: infecciones contagiosas, lesiones por accidentes laborales diversos, agresiones, situaciones extremas de climatología, estrés, ansiedad, etc.

SUGERENCIA: Que se estudie la procedencia de modificar los requisitos establecidos en las normas vigentes al objeto de eximir de las pruebas de aptitud física, examen médico y psicotécnicas a los funcionarios de carrera, en servicio activo, de los Cuerpos de las Policías Locales y demás Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado que concurran a los procedimientos de selección de acceso, por el sistema de turno libre, a las categorías de los Cuerpos de las Policías Locales de Andalucía.