ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito que ha tenido entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el promotor de la queja nos exponía los siguiente:

• Que había tenido conocimiento, a través de una noticia de prensa, que el Ayuntamiento de Estepona reconocía una subvención en el Impuesto de Bienes Inmuebles, si bien de la misma únicamente podían beneficiarse aquellas personas que ostentaban la condición de empadronados en el municipio.

• Que tras solicitar formalmente al Ayuntamiento de Estepona que se le reconociera el mismo beneficio -a efectos del citado impuesto- que al resto de ciudadanos empadronados en el municipio, el mentado Ayuntamiento le contesta en los siguientes términos:

“(...)Habida cuenta del escrito presentado en el que alega ser propietario de vivienda en Estepona, solicitando la aplicación de la ayuda por empadronamiento o domiciliación social.

La Ordenanza Municipal General de subvenciones y las Providencias de Alcaldía, establecen el sistema de aplicación de las ayudas económicas por empadronamiento o domiciliación social.

Para su conocimiento y efectos, le adjunto fotocopia de la documentación que se le realciona, indicándole de que en caso de entender que le corresponde dicha ayuda deberán dirigirse al Patronato Provincial de Recaudación (...)”.

• Que, el interesado, siguiendo las indicaciones del Ayuntamiento de Estepona, a los fines de solicitar la subvención prevista a los efectos del IBI, cursa la oportuna solicitud ante el Patronato Provincial de Recaudación de Málaga, organismo éste que respecto de la misma, se pronuncia en los siguientes términos:

“En relación a su escrito en el que solicita el reintegro de los descuentos por ayuda por empadronamiento, y de acuerdo con lo establecido en la providencia de Alcaldía sobre ayudas económicas por empadronamiento y domiciliación social, en la que se establecen los criterios para la concesión de las mismas sobre las que tiene conocimiento por la aportación que le efectúa el Ilmo. Ayuntamiento de Estepona, por la presente le comunicamos que:

No cumple con el requisito que se especifica en la citada providencia, ”el titular del recibo debe estar empadronado con anterioridad a 1 de enero de 2011”, y es por lo que no le corresponde la citada ayuda al empadronamiento”.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja se solicitó informe al Ayuntamiento de Estepona, interesando expresamente la resolución de las reclamaciones presentadas por el interesando contra la denegación de su solicitud de ser beneficiario de las ayudas al empadronamiento.

Dicha petición de informe no ha sido atendida por el Ayuntamiento de Estepona.

No obstante, esta Institución ha podido tener acceso a información que resulta relevante para la resolución del presente asunto y que deja de manifiesto el posicionamiento del Ayuntamiento en relación con el mismo.

A este respecto, debemos citar el contenido de la Ordenanza General de Subvenciones del Ayuntamiento de Estepona, concretamente los artículos 5.2; 6.4 y 22.2, cuyo tenor literal es el siguiente:

«Ordenanza General de Subvenciones

«Artículo 5.2

Las Ayudas económicas por empadronamiento y por domiciliación social tienen como finalidad estimular que los ciudadanos que, aunque no estén empadronados en Estepona pero residan de forma efectiva en el municipio se empadronen y que las empresas fijen su domicilio social en nuestra localidad, reduciendo así la diferencia que existe entre la población de hecho y la población de derecho, estimulando el cumplimiento de las obligaciones fiscales y la lucha contra el fraude.»

«Artículo 6.4

Las ayudas por empadronamiento y domiciliación social consisten en una cantidad fija o variable que se determinará en cada caso, y se concederán a la totalidad de los residentes empadronados y empresas con domicilio social en Estepona que cumplan los requisitos que se establezcan en cada caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de esta ordenanza.»

«Artículo 22.2

El abono de estas ayudas se efectuará mediante compensación con el recibo del tributo correspondiente que se emita en el año en que se concedan, de forma que no se produzca salida material de fondos de la Tesorería Municipal.» 

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Estepona, las personas que sean titulares de inmuebles sujetos al pago del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI), por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención que les permite minorar sustancialmente el importe de la cuota tributaria a satisfacer.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si dicha ayuda, recogida en la Ordenanza General de Subvenciones, constituye un supuesto legítimo de subvención o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales. Asimismo es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el impuesto de bienes inmuebles.

El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo directo de titularidad municipal y exacción obligatoria que grava el valor catastral de los bienes inmuebles.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer un beneficio fiscal en el impuesto sobre Bienes Inmuebles, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

«1.- no podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5 % de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

«Se regularan en todo caso por Ley

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado este principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, que se aplica con carácter general para todos los tributos locales, debemos señalar que los Artículos 73 y 74 del TRLRHL recogen de forma expresa los beneficios fiscales que, con carácter obligatorio o potestativo, pueden aplicarse al impuesto de Bienes Inmuebles. El tenor literal de dichos preceptos es el siguiente:

«Artículo 73. Bonificaciones obligatorias.

1. Tendrán derecho a una bonificación de entre el 50 y el 90% en la cuota íntegra del impuesto, siempre que así se solicite por los interesados antes del inicio de las obras, los inmuebles que constituyan el objeto de la actividad de las empresas de urbanización, construcción y promoción inmobiliaria tanto de obra nueva como de rehabilitación equiparable a ésta, y no figuren entre los bienes de su inmovilizado. En defecto de acuerdo municipal, se aplicará a los referidos inmuebles la bonificación máxima prevista en este artículo.

El plazo de aplicación de esta bonificación comprenderá desde el período impositivo siguiente a aquel en que se inicien las obras hasta el posterior a su terminación, siempre que durante ese tiempo se realicen obras de urbanización o construcción efectiva, y sin que, en ningún caso, pueda exceder de tres períodos impositivos.

2. Tendrán derecho a una bonificación del 50% en la cuota íntegra del Impuesto, durante los tres períodos impositivos siguientes al del otorgamiento de la calificación definitiva, las viviendas de protección oficial y las que resulten equiparables a éstas conforme a la normativa de la respectiva comunidad autónoma.

Dicha bonificación se concederá a petición del interesado, la cual podrá efectuarse en cualquier momento anterior a la terminación de los tres períodos impositivos de duración de aquella y surtirá efectos, en su caso, desde el período impositivo siguiente a aquel en que se solicite.

Los ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 50 % en la cuota íntegra del impuesto, aplicable a los citados inmuebles una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior. La ordenanza fiscal determinará la duración y la cuantía anual de esta bonificación.

3. Tendrán derecho a una bonificación del 95% de la cuota íntegra y, en su caso, del recargo del impuesto a que se refiere el artículo 153 de esta Ley, los bienes rústicos de las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, en los términos establecidos en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

4. Las ordenanzas fiscales especificarán los aspectos sustantivos y formales de las bonificaciones indicadas en los apartados anteriores, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Artículo 74. Bonificaciones potestativas.

1. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del Impuesto a favor de los bienes inmuebles urbanos ubicados en áreas o zonas del municipio que, conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos, correspondan a asentamientos de población singularizados por su vinculación o preeminencia de actividades primarias de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas y que dispongan de un nivel de servicios de competencia municipal, infraestructuras o equipamientos colectivos inferior al existente en las áreas o zonas consolidadas del municipio, siempre que sus características económicas aconsejen una especial protección.

Las características peculiares y ámbito de los núcleos de población, áreas o zonas, así como las tipologías de las construcciones y usos del suelo necesarios para la aplicación de esta bonificación y su duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales se especificarán en la ordenanza fiscal.

2. Los ayuntamientos podrán acordar, para cada ejercicio, la aplicación a los bienes inmuebles de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto equivalente a la diferencia positiva entre la cuota íntegra del ejercicio y la cuota líquida del ejercicio anterior multiplicada esta última por el coeficiente de incremento máximo anual de la cuota líquida que establezca la ordenanza fiscal para cada uno de los tramos de valor catastral y, en su caso, para cada una de las diversas clases de cultivos o aprovechamientos o de modalidades de uso de las construcciones que en aquella se fijen y en que se sitúen los diferentes bienes inmuebles del municipio.

Dicha bonificación, cuya duración máxima no podrá exceder de tres períodos impositivos, tendrá efectividad a partir de la entrada en vigor de nuevos valores catastrales de bienes inmuebles de una misma clase, resultantes de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general de ámbito municipal. Asimismo, la ordenanza fijará las condiciones de compatibilidad de esta bonificación con las demás que beneficien a los mismos inmuebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el supuesto de que la aplicación de otra bonificación concluya en el período inmediatamente anterior a aquel en que haya de aplicarse sobre ese mismo inmueble la bonificación a que se refiere este apartado, la cuota sobre la que se aplicará, en su caso, el coeficiente de incremento máximo anual será la cuota íntegra del ejercicio anterior.

Cuando en alguno de los períodos impositivos en los que se aplique esta bonificación tenga efectividad un cambio en el valor catastral de los inmuebles, resultante de alteraciones susceptibles de inscripción catastral, del cambio de clase del inmueble o de un cambio de aprovechamiento determinado por la modificación del planeamiento urbanístico, para el cálculo de la bonificación se considerará como cuota líquida del ejercicio anterior la resultante de aplicar el tipo de gravamen de dicho año al valor base determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de esta Ley.

Las liquidaciones tributarias resultantes de la aplicación de esta bonificación se regirán por lo previsto en el artículo 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que sea necesaria su notificación individual en los casos de establecimiento, modificación o supresión de aquella como consecuencia de la aprobación o modificación de la ordenanza fiscal.

2.bis Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto a favor de inmuebles de organismos públicos de investigación y los de enseñanza universitaria.

3. Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de cada grupo de bienes inmuebles de características especiales. La ordenanza deberá especificar la duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales relativos a esta bonificación.

4. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa.

La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

5. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 50% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico de la energía proveniente del sol. La aplicación de esta bonificación estará condicionada a que las instalaciones para producción de calor incluyan colectores que dispongan de la correspondiente homologación por la Administración competente. Los demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se especificarán en la ordenanza fiscal.»

Es importante reseñar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo, sino que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles condicionado al hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo del impuesto.

Dado que no conocemos de la existencia de ningún otro precepto con rango legal que reconozca dicho beneficio fiscal debemos concluir que no resulta posible establecer una minoración en la cuota tributaria del IBI en función de la condición o no de empadronado del sujeto pasivo.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago del Ibi a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que el municipio, dentro de la esfera de sus competencias, goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Estepona para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como

«..disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a: «los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social».

A la vista de este precepto, debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto.

La posición jurisprudencial más reciente, que ha tenido su reflejo en dos resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, - sentencia 1984/2008 y sentencia 2767/2009- que a continuación analizaremos, ha declarado la improcedencia de las bonificaciones en la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles, a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Fundamento de derecho Quinto

(...) el mencionado acuerdo plenario de 8 de agosto de 2003 aprobó subvencionar a las personas empadronadas en Torremolinos con dos años de antigüedad, en el importe del aumento sufrido en el Impuesto para 2004 respecto de 2003, acuerdo que los actores consideran, (...) se vulnerarían las reglas que disciplinan el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no reconocen la posibilidad de introducir exenciones o bonificaciones del tipo en que se concreta la actuación recurrida (...)

Fundamento de derecho séptimo

(...) La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre ) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

Al mismo tiempo es fácil comprobar que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde dos años antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley .

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003 ].(...).

Fundamento de derecho octavo

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aún siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "..disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.."

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de ,dinero. Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2004 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992 ), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga. Esta resolución judicial se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

En este apartado dedicado al análisis jurisprudencial, se han producido otras resoluciones judiciales que pudieran tener cierta relación con la cuestión objeto de debate, y en las que se declara la improcedencia de acudir al criterio del empadronamiento para el establecimientos de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales. De entre estas sentencias, merecen ser comentadas las siguientes:

- Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª), de 12 de Julio de 2006 RJ/2006/6166.

«Fundamento de derecho primero.

(...) 3º) Vulneración del principio de igualdad tarifaria contenido en el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85), al establecer la normativa municipal un criterio discriminatorio.

Se aduce en este punto que la sentencia infringe el contenido del citado art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al mantener una interpretación que discrimina a ciudadanos en situaciones idénticas con clara vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el art. 19 de la misma; y ello al discriminar a residentes de no residentes pero no con base a criterios de capacidad económica como sugiere la sentencia sino por el mero hecho de estar o no empadronados en el municipio, con independencia que sean poseedores de una o varias en propiedad, e incluso dándose la paradoja que un propietario de un edificio de consideramos que puede servir a viviendas o apartamentos destinados a su explotación mediante cesión en alquiler, por el mero hecho de estar empadronado en el municipio, gozaría de una consideración privilegiada frente a otra persona que siendo propietario de una única vivienda si no está empadronado se vería obligada a pagar la tarifa por consumo de agua industrial.

(...) Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85)establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios. Es cierto que el apartado dos de dicho precepto permite fijar tarifas reducidas o bonificadas, en beneficio de sectores personales económicamente débiles, pero en este uso no se aprobó subvención alguna en materia de tarifas de agua, sino que se estableció la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio, con independencia de que fueran o no titulares de una o más viviendas, incluyendo, en cambio, dentro del consumo industrial no sólo el servicio prestado a cualquier actividad industrial, comercial, profesional o artística, sino además el prestado a viviendas destinadas a segunda residencia cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, diferencia de trato totalmente artificiosa e injustificada, por no venir fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptado (...).»

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1647/2002, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 18 de marzo.

«Fundamento de derecho cuarto

(...) el art. 24.4 de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales establece una pauta de posible aplicación, cuando dispone que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Fundamento de derecho quinto

(...) Efectivamente, no encontramos - ya sabemos que tampoco la ofrece la Corporación Local demandada- explicación alguna razonable para que un criterio de determinación de la cuota tributaria pueda ser el hecho de que estuviera empadronada o no en la localidad la persona que acaba de fallecer; más bien parece, desde luego, que se quiere primar (beneficio fiscal sin cobertura legal alguna que nos conste) el dato del empadronamiento en el pueblo, que ni siquiera hablamos de la residencia efectiva en el mismo, o de la estancia real durante una serie de años. Ello no puede amparar una regulación como la descrita, sin que nos consten circunstancias excepcionales de tipo alguno, que pudieran salvar la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 de la ley 30/92); ésta, sin embargo, se ve ampliamente desvirtuada desde la consideración de que el dato solo del empadronamiento anterior no puede fundamentar una discriminación en materia tributaria como la examinada, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin que, para terminar, revele el empadronamiento una significación especial en cuanto a una mayor o menor capacidad económica -que sí podría ser un criterio válido, como acabamos de ver- ni desde luego tenga nada que ver con el coste real o previsible del servicio prestado por la Corporación, idea rectora en la figura jurídico- tributaria de la tasa.»

Quinta.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

Tras la oportuna investigación promovida por esta Institución, en la que hemos examinado la información facilitada por el promotor de la queja, la normativa municipal al respecto de la cuestión controvertida, así como la doctrina científica mayoritaria, la normativa y jurisprudencia existente, resultan las siguientes conclusiones:

En primer lugar, y en cuanto a los hechos denunciados, a la vista de la documentación obrante en el presente expediente de queja, podemos ratificar que resulta cierto que el citado Ayuntamiento reconoce a los vecinos que ostenten la condición de empadronados en el municipio una bonificación a efectos del Impuesto de Bienes Inmuebles.

En efecto, así viene recogido en la Ordenanza General de Subvenciones del Ayuntamiento de Estepona, en los aspectos reproducidos en el antecedente II del cuerpo de la presente Resolución.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales que han sido expresamente invocados y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, en relación con la normativa municipal que reconoce la controvertida subvención, conviene subrayar el principio de reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, de manera que, no podrán autorizarse ni concederse más bonificaciones que las que expresamente estén contempladas por una norma de rango legal.

En este sentido, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 73 y 74 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, -anteriormente tránscritos- que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en los que se enumera de una manera taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que bien con carácter obligatorio, bien con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en el impuesto sobre bienes inmuebles. No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

Llegados a este punto, y de conformidad con la interpretación que mantiene en estos momentos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el concepto de beneficio fiscal, resulta decisivo, a los efectos de su legalidad, determinar si nos encontramos ante un beneficio fiscal que actúa directamente sobre la cuota tributaria, como uno de los elementos esenciales del tributo o, si por el contrario, el beneficio que encierra la subvención se concreta en el reconocimiento del derecho a la obtención de una determinada ayuda -necesariamente dineraria- que puede incidir sobre el impuesto desde el exterior, siendo ajeno a la propia operación liquidatoria del tributo. Solo en este último supuesto resultaría admisible jurídicamente la subvención, al no considerase como un beneficio tributario.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda que la ayuda o subvención que la Ordenanza General de Subvenciones del Ayuntamiento de Estepona reconoce, a efectos del IBI, a los vecinos empadronados en el municipio, es perfectamente encuadrable en el concepto de beneficio fiscal, toda vez que incide de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la cuota tributaria.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención, que al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL. Por todo ello, y tomando en consideración la jurisprudencia del TSJA sobre el presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por el Ayuntamiento de Estepona en virtud de la Ordenanza General de Subvenciones.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

 

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras a reconocer el mismo tratamiento fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles a los titulares de inmuebles en el municipio de Estepona, con independencia de su condición de empadronados o no.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución viene recibiendo numerosas quejas de personas que nos relatan las dificultades padecidas en el desarrollo de sus respectivos negocios como consecuencia de la grave crisis económica, explicando como disminuían constantemente los ingresos mientras no dejaban de incrementarse los gastos a los que debían hacer frente, produciéndose así un continuo deterioro de su solvencia, hasta llegar a una situación límite que les habría llevado a tomar la decisión de dejar de atender sus obligaciones con la Seguridad Social y priorizar otros gastos ineludibles relacionados con la subsistencia y el bienestar de la unidad familiar.

Las deudas derivadas del impago de cuotas del Régimen Especial de Autónomos no serían excesivas en los casos que hemos tenido conocimiento (entre 4.000 y 11.000 euros), pero ello no ha impedido que la gestión recaudatoria de la Administración pública siguiera su curso inexorablemente hasta situar a estas personas ante el drama de tener que afrontar el embargo y la inminente  subasta de su vivienda.

En algunos de los supuestos analizados la situación ha podido encauzarse acudiendo a un aplazamiento de la deuda, pero en otros casos esta solución no ha sido posible, ya fuera porque las personas afectadas no habrían formulado a tiempo su solicitud de aplazamiento, o porque, habiendo obtenido el aplazamiento, se habrían visto incapaces por su situación económica familiar de hacer frente a los pagos comprometidos en los plazos fijados.

En estos casos, las personas que acuden al Defensor relatan su infructuoso peregrinar por distintos organismos públicos, intentando por todos los medios encontrar una solución que impidiera la subasta de sus viviendas y encontrando como única respuesta la constatación de que el procedimiento recaudatorio se  había ajustado a las normas de aplicación y la confirmación de que no había posibilidades de impedir la consumación del procedimiento ejecutorio.

Cuando acuden al Defensor del Pueblo Andaluz, comprobamos que los expedientes administrativos de apremio se encuentran en un estado muy avanzado, habiéndose producido ya la anotación de embargo de la vivienda e incluso el anuncio de subasta de la misma. Incluso, en algún caso, el escrito de queja nos llega cuando ya se ha producido la adjudicación de la vivienda a un tercero.

En aquellos casos en que la queja se ha recibido cuando la subasta de la vivienda aun no se ha producido, por más que la misma resulta inminente,  esta Institución ha considerado que no podía dejar de atender  la solicitud de ayuda que se le hacía llegar por parte de unas personas desesperadas, por cuanto entendemos que resulta notoriamente injusto que en la actual situación de crisis económica la Administración Pública pueda llegar a privar a una familia de su vivienda por no poder hacer frente al pago de una deuda de escasa cuantía.

En consecuencia, hemos apelado a la colaboración de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) para con esta Institución, trasladándole las quejas recibidas e interesando una respuesta que permita ofrecer una solución a los casos planteados.

Así ha sido en las quejas 12/6478 y 12/6848, tramitadas durante el  pasado año y en las que nos hemos dirigido a la correspondiente Dirección Provincial de la TGSS (Cádiz y Sevilla, respectivamente) planteando la posibilidad de ejecutar otros bienes con carácter prioritario a la vivienda familiar. Asimismo, hemos solicitado expresamente que se paralizasen posibles actuaciones que pudieran dar lugar a la pérdida definitiva de la viviendas familiar, teniendo en cuenta a la hora de adoptar cualquier decisión, las características de la persona o familia afectada, las circunstancias económicas que habrían dado lugar a su situación deudora con la Seguridad Social y los ingresos realmente disponibles par afrontar el pago de la deuda pendiente

CONSIDERACIONES

En las quejas a las que hemos hecho referencia, apelábamos al principio de menor onerosidad para el apremiado instando la adopción de aquellas medidas recaudatorias que menos perjudican al deudor y posibilitan que quede garantizado el cobro de la deuda (artículo 91 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social). En nuestra argumentación también nos hemos remitido al orden de preferencia legalmente fijado para el embargo de bienes, según el cual, los bienes inmuebles ocupan el séptimo lugar, situándose por detrás de otros bienes como los muebles que pudieran ser objeto de embargo sin que ello suponga la pérdida de la vivienda familiar (artículo 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión del anterior precepto).

Finalmente hemos trasladado a las instancias competentes en las quejas ya tramitadas, que se tuviese en cuenta la posibilidad de que la Tesorería General de la Seguridad Social pudiese dictar alguna norma o instrucción interna que permita paralizar los procedimientos de apremio sobre bienes inmuebles que constituyan la vivienda familiar, única y habitual, de deudores de buena fe que se encuentren en circunstancias parecidas a las que recoge el  Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Sin embargo, la respuesta recibida en la queja 12/6848 hace pensar en la dificultad de que las instancias territoriales puedan tomar decisiones que vayan más allá de la letra de la norma, es decir, que la posibilidad de paralización de las subastas de viviendas sólo vendría amparada en la efectiva adopción de cambios normativos sobre los que ni siquiera se pronuncia.

Como es sabido el Real Decreto Ley 27/2012 describe determinados supuestos de personas en situación “de especial vulnerabilidad” que se verían beneficiados de una paralización del proceso judicial o extrajudicial dirigido al  desahucio de su vivienda.

En opinión de esta Institución no resulta aceptable, ni razonable que por las autoridades públicas se apruebe una norma destinada a impedir a las entidades financieras que lleven a efecto el lanzamiento de sus viviendas de las personas que no pueden cumplir sus obligaciones hipotecarias, y, por otro lado, esas mismas autoridades públicas permitan que la Administración proceda a embargar y subastar las viviendas de quienes no pueden afrontar el  pago de sus deudas a la Seguridad Social.

Creemos que resulta necesario adoptar un acuerdo que permita la paralización de las subastas de las viviendas familiares por deudas a la Seguridad Social, hasta tanto se apruebe una norma que posibilite una aplicación mas ponderada y acorde a la realidad de los procedimientos de recaudación ejecutiva que implican el embargo de bienes de los deudores.

A tal objeto responde la presente actuación de oficio, con la que se pretende trasladar a las autoridades pertinentes la necesidad de que las normas que rigen la gestión recaudatoria de los recursos de la Seguridad Social y, en particular, las que regulan el embargo de bienes,  se interpreten de forma que hagan posible salvaguardar la vivienda familiar, única y habitual de aquellos deudores que lo sean de buena fe.

La Tesorería General de la Seguridad Social se define como un servicio común de la Seguridad Social, tutelado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, ajeno al ámbito organizativo de la Administración autonómica, por lo que hemos dirigido estas consideraciones a la Defensora del Pueblo por si  tuviera a bien trasladarlas a las instancias competentes.

Independientemente de lo anterior, hemos considerado oportuno ponerlas igualmente en su conocimiento en atención a sus competencias en materia de defensa del derecho constitucional a acceder y disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 en relación con el artículo 148.1.3º de la Constitución y artículo 56.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía) Por todo lo anterior, y de acuerdo con la posibilidad contemplada en el  art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz,  se formula a la Consejería de Fomento y Vivienda la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: que se valore la conveniencia de trasladar al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social,  a través de los mecanismos que considere más adecuados, la posibilidad de instar la aprobación de alguna norma o dictar una instrucción interna que permita paralizar los procedimientos de apremio sobre bienes inmuebles que constituyan la vivienda familiar, única y habitual, de deudores a la Seguridad Social de buena fe que se encuentren en circunstancias personales y económicas merecedoras de protección como las recogidas en el real Decreto Ley 27/2012

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Con fecha 8 de mayo de 2012 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación suscrita por D (...), residente en (...), en la calle (...), a través de la cual exponía los siguientes hechos:

– Que junto a su vivienda se encuentran localizadas dos cervecerías, una de ellas denominada “(...)”.

– Que ambas disponen terrazas de veladores.

– Que el total de veladores dispuestos entre ambos establecimientos supera los 100.

– Que sufre molestias por los elevados niveles de ruido que son generados desde tales terrazas de veladores.

– Que ha denunciado los hechos en la Policía Local, ha llamado al 112 en numerosas ocasiones y que, incluso, ha tenido conocimiento de que hay incoado un expediente sancionador frente a la cervecería “(...)”.

– Que según ha podido conocer, las terrazas de veladores no han sido autorizadas por el Ayuntamiento.

– Que a pesar de todo, el Ayuntamiento de Sevilla no solventa el problema.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla solicitándole la evacuación de informe relativo a los hechos expuestos y la aportación de copia de las licencias con las que contasen los establecimientos en cuestión para instalar sillas y veladores en la vía pública.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado mes de septiembre recibimos oficio de la Alcaldía de Sevilla, adjunto al cual se aportaba informe suscrito por la Jefatura del Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo (en adelante, GMU), del que se desprenden, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

– Que los establecimientos aludidos por la parte promotora de la queja son el “(...)” y el “(...)”, localizados ambos en la calle (...).

– Que por parte de dicho Servicio de Disciplina estaban siendo tramitados sendos procedimientos para la protección de la legalidad urbanística (Expte. 261/2009 y Expte. 262/2009, respectivamente).

– Que las actuaciones seguidas en el Expediente 261/2009 son las siguientes (los comentarios entre paréntesis son de esta Defensoría):

• Acuerdo de 7 de julio de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que carece de licencia municipal.

• Acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se impone una primera multa coercitiva por importe de 600 euros, por incumplir el acuerdo de 7 de julio de 2010. (Transcurren, pues, cerca de 5 meses desde que se ordena la suspensión inmediata del uso de la terraza de veladores hasta que se acuerda imponer la primera multa coercitiva).

• Con fecha 23 de noviembre de 2011 se gira visita de inspección y se comprueba que el establecimiento tiene nuevo titular y que sigue instalada la terraza de veladores. (Por lo tanto, pasa cerca de 1 año desde que se impone una primera multa coercitiva hasta que se gira visita de inspección para evaluar el cumplimiento de la orden de suspensión del uso de veladores. Entretanto, no consta que se impusiera multa coercitiva adicional).

• Acuerdo de 18 de enero de 2012, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que carece de licencia municipal.

• Acuerdo de fecha 4 de julio de 2012, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se impone una primera multa coercitiva por importe de 600 euros, por incumplir el acuerdo de 18 de enero de 2012. (Transcurren cerca de 6 meses desde que se ordena la suspensión inmediata del uso de la terraza de veladores hasta que se acuerda imponer la primera multa coercitiva al nuevo titular del establecimiento).

– Que las actuaciones seguidas en el Expediente 262/2009 son las siguientes (los comentarios entre paréntesis son de esta Defensoría):

• Acuerdo de 7 de julio de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que carece de licencia municipal.

• Alegaciones planteadas por la parte interesada, basadas en la existencia de licencia de veladores concedida por Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la GMU, de fecha 16 de julio de 2010.

• Acuerdo de 10 de noviembre de 2010, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se ordena al titular del “(...)” la inmediata suspensión del uso de la instalación de veladores existente, dado que el día 27 de octubre de 2010 se comprobó que los veladores instalados no se ajustan a la licencia municipal concedida.

• Acuerdo de fecha 1 de febrero de 2012, de la Comisión Ejecutiva de la GMU, por el que se impone una primera multa coercitiva por importe de 600 euros, por incumplir el acuerdo de 10 de noviembre de 2010. (Pasa 1 año y casi tres meses desde que se ordena la suspensión inmediata del uso de los veladores hasta que se impone una primera multa coercitiva).

– Que en el momento de evacuación del informe aportado al expediente de queja, suscrito el día 6 de agosto de 2012, ambos expedientes para la protección de la legalidad urbanística (261/2009 y 262/2009) estaban en la Sección Técnica del Servicio de Disciplina Urbanística pendiente de que se girase visita de inspección para comprobar si los establecimientos cumplen con la legalidad. En caso contrario, se acordaría la imposición de nuevas multas coercitivas.

IV. Paralelamente, el día 27 de agosto de 2012 fue recibido por este Comisionado del Parlamento de Andalucía nuevo escrito aportado por la parte promotora de la queja, a través del cual daba detallada cuenta del devenir de los acontecimientos desde su perspectiva y se describía el tortuoso proceso administrativo al que estaba siendo conducida por el Ayuntamiento de Sevilla. A efectos meramente ilustrativo se estima oportuno dejar señalados algunos de los hitos contenidos en el mencionado escrito:

– Con fecha 17 de septiembre de 2009 presentó denuncia ante la Policía Local del Distrito Nervión-San Pablo por la colocación de más de 50 veladores y por el incumplimiento del horario de cierre por parte de los establecimientos “(...)” y “(...)”.

– Que recibió escrito de la Jefatura de la Policía Local del mencionado Distrito, de fecha 30 de septiembre de 2009, en la que se señala la constatación de la colocación, por parte del “(...)” de una terraza de veladores careciendo de la preceptiva licencia municipal.

– Que dado que el Ayuntamiento de Sevilla no resolvía la situación, se personó en la GMU para exponer los hechos relatados y denunciados.

– Que desde la GMU la derivaron al Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento, alegando que la competencia en la materia residía en éste.

– Que desee el citado Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento se le insta a que acuda de nuevo a la GMU, indicándole que la competente era ella.

– Que con fecha 27 de julio de 2010 recibe comunicación dirigida por la GMU, por medio de la cual se le da cuenta de la Propuesta de Resolución acordada en el Expediente 261/2009 (señalado por el Consistorio).

En dicha propuesta de resolución se incluye la imposición de multa coercitiva por importe mínimo de 600 euros; la imposición de sucesivas multas coercitivas por períodos mínimos de 10 días y cuantía, en cada ocasión del 10% del valor de dicha instalación, dándose cuenta, en su caso, de dicho incumplimiento al Ministerio Fiscal. Asimismo, se señala en la citada propuesta que se podrá disponer la retirada y depósito de la instalación.

– Que viendo que no sucedía nada, y que los problemas no sólo no remitían sino que se iban acrecentando como consecuencia de la extensión del horario de apertura de los establecimientos y de la disposición, por éstos, de un mayor número de veladores, trasladó los hechos a la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones del Ayuntamiento de Sevilla.

– Que, entretanto, vino realizando reiteradas llamadas al número de emergencias 112, siendo todas ellas infructuosas. Al parecer, tras 4 años de llamadas a dicho número de emergencias para solicitar la intervención de la Policía Local, ésta no ha acudió jamás. Y ello a pesar de que desde el servicio del 112 se le asegura que los avisos han sido pasados a la policía.

– Que con fecha 7 de febrero de 2012 recibió comunicación de la GMU a través de la cual se le indicaba que el establecimiento “(...)” había cambiado de titular y que se había ordenado la inmediata suspensión de la utilización de los veladores, dado que carecían de la preceptiva licencia municipal.

– Que el día 13 de julio de 2012 recibió comunicación de la Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones del Ayuntamiento de Sevilla informándole que daban por finalizadas sus actuaciones.

– Que la Línea Verde de la Policía Local giró visita al “(...)” el día 24 de julio de 2012 constatando la reiteración en el incumplimiento del ordenamiento jurídico.

– Que con fecha 10 de agosto de 2012 acudió al Servicio de Disciplina Urbanística de la GMU para plantear de nuevo los problemas sufridos y acceder al expediente administrativo número 261/2009.

– Que pudo constatar que en el expediente administrativo citado no rezaba copia de ninguno de los informes elaborados por la Línea Verde de la Policía Local ni copia de las Resoluciones dictadas por el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla en el expediente sancionador incoado frente al titular del establecimiento “(...)”.

– Que a pesar de que existían informes de la Línea Verde poniendo de manifiesto la existencia de incumplimientos reiterados del ordenamiento jurídico por parte del titular del “(...)” e incluso procedimiento sancionador en curso, la GMU no sólo concedió licencia para la instalación de 20 veladores para el período comprendido entre los meses de marzo a diciembre de 2011, sino que, además, autorizó la renovación de tal licencia para el año 2012.

– Que trasladado su descontento a una abogada adscrita al Servicio de Disciplina Ambiental de la GMU, ésta le indicó, según palabras textuales de la afectada, “que se precisan 12 sanciones seguidas de 600€ para proceder a la retirada de los veladores, que esto no se está llevando a cabo porque le cuesta el dinero al Ayuntamiento y debe contratarlo a una empresa, que lo más que podía hacer es esperar una nueva sanción de 600 € y entonces instar un procedimiento sancionador a la Jefa de Servicio de Disciplina Urbanística para que se sancionara con 4000 y pico euros al negocio, que esto ya le dolería más”.

– Que por si todo lo anterior no fuese suficiente, en fechas recientes había abierto sus puertas, en los bajos de su vivienda, un bar de copas denominado “(...)” que también dispone de nuevos veladores y taburetes, que tampoco cuentan con licencia municipal y que son utilizados hasta altas horas de la madrugada.

En atención a los antecedentes descritos, procede realizar las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la necesidad de obtención de licencia para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores.

En atención a lo dispuesto en los apartados primero y segundo del artículo 3 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya titularidad sea de la Entidad Local, son bienes de uso público y, por consiguiente, de dominio público.

Asimismo, según lo prevenido en el artículo 55 del referido Decreto, existen distintas modalidades de uso de los bienes de dominio público, pudiendo encuadrar la utilización de los mismos mediante la colocación de sillas y veladores como un uso común y especial, al concurrir en tal supuesto circunstancias singulares de intensidad de uso.

De acuerdo con lo anterior, y en base a lo prevenido en el artículo 57.1 del Decreto, “El uso común especial normal se sujetará a la licencia municipal, de conformidad con lo previsto en el presente Reglamento, las Ordenanzas municipales y demás normativa de aplicación”.

Por su parte, la regulación municipal de Sevilla sobre terrazas de veladores exige, para su implantación, la previa obtención de licencia municipal. Por consiguiente, en los supuestos objeto de análisis, la instalación de las terrazas de veladores por parte del “(...)” y del “(...)” debe estar precedida de la obtención de la correspondiente licencia municipal.

Segunda.- Impunidad de ilícitos administrativos constatados por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla.

A pesar de la discordancia que en muchos aspectos existe entre la información facilitada por el Ayuntamiento de Sevilla y la aportada por la parte promotora de la queja, en el supuesto objeto de análisis parece resultar indubitada la existencia de incumplimientos de los preceptos señalados en el considerando anterior.

En este sentido, la Gerencia Municipal de Urbanismo ha constatado que el “(...)” tiene dispuesta una terraza de veladores careciendo de la preceptiva licencia para la ocupación de la vía pública.

Asimismo, ha podido comprobar que el “(...)” tiene dispuesto un número de veladores superior al autorizado por el Ayuntamiento, ocupando un espacio público no contemplado en la licencia que en su día fuera otorgada.

Pues bien, según lo establecido en la letra a) del apartado primero del artículo 168 del Decreto 18/2006, y en la propia ordenanza municipal reguladora de las terrazas de veladores, tales conductas constituyen infracciones administrativas.

Sin embargo, a pesar de la existencia de numerosas denuncias, de diversas visitas de inspección giradas por técnicos municipales, de las comprobaciones realizadas por agentes de la autoridad adscritos a la Línea Verde, y de la incoación de diversos expedientes administrativos para la protección de la legalidad, hasta la fecha no parece haber sido incoado ni un solo expediente sancionador.

A este respecto conviene dejar claro que las responsabilidades administrativas que resulten del procedimiento sancionador son compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, así como la indemnización por los daños y perjuicios causados, según previene la propia ordenanza municipal de Sevilla reguladora de las terrazas de veladores.

En este sentido, el hecho de que por parte de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla se hayan adoptado acuerdos ordenando la suspensión inmediata del uso de los veladores no excluye la necesidad de incoar expediente sancionador por la comisión de los ilícitos administrativos señalados.

Es más, las propias multas coercitivas impuestas a los titulares de ambos establecimientos hosteleros no constituyen sanciones económicas derivadas de los ilícitos constatados por los funcionarios municipales.

Así, el propio apartado segundo del artículo 99 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común indica que “La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas”.

Por consiguiente, el silencio absoluto que el Consistorio guarda respecto a la incoación de expedientes sancionadores nos lleva a concluir su inexistencia.

De tal inactividad se derivan las siguientes consecuencias:

– De una parte, se produce la total impunidad de ilícitos administrativos perfectamente constatados por el Ayuntamiento.

– De otra parte, supone una competencia desleal respecto de aquellos otros establecimientos hosteleros a los que sí se les ha exigido el cumplimiento del ordenamiento jurídico y el abono de las correspondientes tasas municipales.

– De otra parte, provoca un importante menoscabo para las arcas municipales por cuanto que a las mismas no se ingresarían ni las tasas para la obtención de la licencia, ni la sanción económica que se deriva del incumplimiento del ordenamiento jurídico.

– Y, finalmente, provoca que el problema denunciado hasta la saciedad por la persona afectada no termine de solventarse, a pesar de que se puedan ver afectados sus derechos fundamentales.

De otra parte, resulta llamativa la coincidencia que hay en los dos casos identificados por la parte promotora de la queja (“(...)” y “(...)”) respecto a la inexistencia de expedientes sancionadores en ambos supuestos.

Tal circunstancia va a ser objeto de especial atención por parte de esta Defensoría del Pueblo Andaluz en el curso de la investigación que se viene siguiendo de otros expedientes de queja de características similares al presente, que también afectan al Ayuntamiento de Sevilla. Y ello al objeto de comprobar si los hechos constatados constituyen una excepción o si, por el contrario, pudieran responder a una praxis de difícil acomodo en el ordenamiento jurídico y que, desde luego, merecería nuestra intervención a través de los cauces pertinentes.

Tercera.- Incumplimiento de los principios de actuación por los que se rigen las Administraciones Públicas.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a la buena administración. Dicho precepto dispone:

“Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.”

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla los principios por los que se rigen las Administraciones Públicas.

Dicho precepto determina lo siguiente:

“1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

2. Las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

3. Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la Administración Local, la actuación de la Administración pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del ordenamiento jurídico.

4. Cada una de las Administraciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.

5. En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación”.

Además, el artículo 74.1 de la citada Ley 30/1992 exige, respecto a la ordenación de los procedimientos, que éstos estén sometidos al criterio de celeridad; estableciéndose en el apartado segundo de dicho artículo lo siguiente:

“En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.

El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor o, en su caso, será causa de remoción del puesto de trabajo.”

Pues bien, a tenor de los hechos descritos en los antecedentes de la presente Resolución, esta Defensoría del Pueblo Andaluz no puede más que concluir la existencia de diversos incumplimientos de los principios señalados, que pueden afectan a los derechos de la ciudadanía.

A este respecto, resultan palpables los excesivos y reiterados retrasos habidos en la tramitación de los expedientes de protección de la legalidad aludidos por la Gerencia Municipal de Urbanismo a través de su informe.

Especialmente llamativas resultan las dilaciones habidas para la imposición de multas coercitivas (unos 5 meses) o en la realización de visitas de inspección orientadas a verificar si los veladores habían sido o no retirados (retrasos superiores a 1 año).

A este respecto, debe hacerse notar que desde que la parte afectada presentara sus primeras denuncias, en septiembre de 2009, han transcurrido mas de 3 años sin que la actuación municipal haya propiciado una adecuación a la legalidad de las actuaciones denunciadas, ni, menos aun, haya evitado la prosecución de las molestias para los denunciantes derivadas de dichas actividades ilícitas, todo lo cual ha originado la lógica desesperanza y frustración en los promotores de la queja.

Además, en todo ese largo periodo de tiempo los autores de las infracciones objeto de denuncia han seguido obteniendo un especial lucro como resultado de la persistencia en la ubicación de mas veladores que los legalmente permitidos. Unos beneficios, cuya exacta cuantificación resulta difícil, aunque con total certeza superarán con largueza y amplitud el importe de las multas coercitivas que por valor de 1.200 € en un caso, y 600 € en el otro, les han sido impuestas por la autoridad municipal.

La conclusión inevitable de todo ello no puede ser otra que constatar que la mala praxis del Ayuntamiento de Sevilla esta provocando que a los infractores de la normativa sobre ocupación de la vía pública con sillas y veladores les esté resultando económicamente más ventajoso no solicitar la preceptiva licencia y persistir en la situación de ilicitud antes que asumir los costes de legalizar su situación y abonar las tasas legalmente estipuladas.

Tales hechos, unidos a la falta de incoación de expedientes sancionadores aludida en el considerando segundo anterior, a la aparente falta de tramitación de denuncias y a la también aparente descoordinación existente entre organismos que hoy en día se encuentran íntimamente vinculados y adscritos a una misma Delegación municipal, nos llevan a dirigir a ese Ayuntamiento, en ejercicio de las funciones y competencias que a esta Institución atribuye el Art. 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Incoar, frente a los titulares de los establecimientos hosteleros objeto de la presente queja, los expedientes sancionadores que procedan, a tenor de los hechos constatados por los funcionarios municipales respecto a la instalación de terrazas de veladores no amparadas por licencia municipal.

RECOMENDACIÓN 2: En el supuesto en que se constate la persistencia del incumplimiento de las órdenes de suspensión del uso de terrazas de veladores, ejecutarla de manera subsidiaria y con cargo a la parte incumplidora de la orden.

RECOMENDACIÓN 3: A tenor de la reiteración de los incumplimientos de las órdenes impuestas y de la comisión de aparentes ilícitos administrativos por parte de los titulares de los establecimientos, valorar la oportunidad de revocar las licencias supuestamente concedidas. Una vez resulte restaurada la legalidad, valorar la incidencia acústica existente sobre la vivienda de la parte afectada, al objeto de ordenar la adopción de las medidas correctoras que resulten adecuadas

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado nos denunciaba el mal estado en que se encuentran los aparcamientos subterráneos situados bajo una zona verde de titularidad municipal, debido a las filtraciones de agua desde las jardineras situadas en la plaza, cuyas obras fueron recepcionadas por el Ayuntamiento en 1997; además, los techos se estaban derrumbando debido al óxido de las vigas y el desmenuzamiento de las bovedillas; el bloque tenía diversas grietas desde que el Ayuntamiento autorizó la construcción de otros aparcamientos en las inmediaciones y habían construido un muro pantalla que provocaba que cuando llueva, el agua rebotase en el muro inundando los aparcamientos por zonas donde nunca había manado agua. En una reunión que había mantenido con los representantes municipales, éstos se habían negado a arreglar las deficiencias del aparcamiento subterráneo.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste, en síntesis, nos indicaba que, para resolver el problema de las filtraciones de la plaza, la mejor fórmula era la firma de un convenio entre el Ayuntamiento y los titulares del garaje subterráneo, pero que hasta principios de 2013 no se tenía previsto decidir una solución para el arreglo de la plaza.

Por ello, pedimos conocer las actuaciones que hubieran realizado para solucionar esta cuestión y el Delegado Municipal de Ordenación del Territorio y Vivienda del Ayuntamiento de Málaga, en escrito del mes de Diciembre de 2012, nos comunicó que “se ha decidido dar solución al problema existente, aunque la misma no se podrá poner en marcha hasta que se disponga de la partida presupuestaria necesaria para llevarla a cabo”. 

CONSIDERACIONES

Esta respuesta, más allá de la inequívoca afirmación de que se ha decidido dar solución al problema, ni aclara qué actuaciones municipales se van a llevar a cabo para ello, ni si el presupuesto municipal de 2013 dispone de partida presupuestaria para llevarla a cabo, ni el plazo previsto para su ejecución.

Por tanto, podríamos afirmar que el reclamante que presentó su queja en Agosto de 2011 pidiendo una solución para el problema que afecta a los propietarios del garaje subterráneo que se encuentra bajo la plaza pública, llegado Enero de 2013, sigue sin conocer cómo se tiene previsto abordar el problema, qué coste económico conlleva su ejecución y si los propietarios de plazas de garaje deberán asumir previo acuerdo parte del mismo, ni el plazo aproximado en qué podría estimarse que las obras precisas y tanto tiempo demandadas darán comienzo.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA de que esa Alcaldía dé las instrucciones precisas para que, estableciendo un preciso calendario de ejecución de las actuaciones debidamente presupuestadas, los Servicios Técnicos municipales informen sobre las obras que deben llevarse a cabo para la subsanación de los defectos y deterioros que concurren en la plaza ... de esa capital, aclarando en su caso las actuaciones privadas que, de forma coordinada, deberían abordarse a su vez en el garaje subterráneo, todo ello con la finalidad de que no se demore «sine die» la solución de un problema que el paso del tiempo no viene sino a agravar de forma progresiva.

Le formulamos esta Resolución, -teniendo en cuenta el plazo transcurrido desde las primeras solicitudes de solución de este asunto y que el primer informe técnico municipal que detecta defectos en este espacio público data de Febrero de 2009- en el marco del derecho de la ciudadanía a una buena administración y a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable, derecho reconocido tanto constitucional como estatutariamente

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de un inmueble, nos relataba que denunció, en su día, las obras realizadas en una vivienda del inmueble -casa de vecinos catalogada por el Ayuntamiento de Sevilla- al sobreelevar la construcción para conseguir una casa de cuatro plantas habiendo demolido para ello elementos comunes que estaban protegidos por los Estatutos de la comunidad. Tras denunciar estos hechos en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, se ordenó el derribo de los elementos alterados, pero el promotor, lejos de acatar la resolución de derribo, inició, con el Departamento de Licencias Urbanísticas de la Gerencia, un nuevo expediente, con otro proyecto, para acabar la obra pendiente de demolición. Continuaba el interesado indicando textualmente “dicho departamento pretende autorizar obviando la resolución de Disciplina Urbanística. ¿Qué está ocurriendo en Urbanismo? ¿Por qué Licencias Urbanísticas cuando actúa no informa de lo que está haciendo a Disciplina Urbanística hasta pasados 40 días?”.

Tras dirigirnos a Ayuntamiento de Sevilla y después de varias actuaciones, conocimos que el obligado a la demolición había solicitado la legalización de las obras, lo que se estaba estudiando y para lo que se había solicitado un informe jurídico relativo a la titularidad patrimonial de unas escaleras comprendidas en la pretendida legalización. Además, se le requirió diversa documentación al solicitante que, al parecer, no terminaba de entregar completa.

Como respuesta al último escrito que dirigimos a la Gerencia para que nos mantuviera informados de las actuaciones que fueran realizando, la Gerencia nos remitió el informe elaborado por el Subjefe del Servicio de Licencias y Disciplina con los antecedentes de este asunto. Se trataba de datos sobradamente conocidos por esta Institución y que motivaron que, con fecha 30 de Diciembre de 2011, pidiéramos que se nos indicara hasta qué fecha se tenía previsto esperar que se aportara la documentación interesada al solicitante de la licencia y, en caso de persistir sus dilaciones, que se nos indicaran las posteriores actuaciones que, ante ello, se estuvieran llevando a cabo en el procedimiento administrativo incoado por el Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal, para la restitución de la realidad física alterada por la ejecución de obras sin licencia en el inmueble en cuestión

CONSIDERACIONES

Ha tenido que pasar un año entero para que se nos indique que la situación sigue igual y para que se nos anuncie que se va a resolver de forma definitiva sobre la petición de licencia, lo que a su vez permitirá continuar con las actuaciones disciplinarias hasta ahora emprendidas al respecto en el sentido que determine la resolución, denegatoria o positiva, de la solicitud de licencia.

Creemos que la descripción de estos hechos, permite concluir que se ha producido una muy defectuosa tramitación e injustificado retraso en el impulso del expediente de restauración de la legalidad urbanística y de solicitud de licencia en este caso, sin que advirtamos causa que permita justificar tales deficiencias procedimentales.

En fin, este relato entendemos que resulta suficientemente ilustrativo de la ineficacia, demoras y contradicciones en que se está incurriendo por parte de ese Ayuntamiento en orden a hacer respetar la legalidad urbanística. Ello nos obliga a recordar lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, textualmente, dispone:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

De no obrar en tal sentido, además de ignorar el precepto procedimental antes descrito, se estaría asimismo ante la Inobservancia de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución municipal por la que se ordenaba la incoación de expediente de disciplina urbanística, pasados todos estos años y por las circunstancias expuestas, sigue aún sin concretarse.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

Ello supone implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en relación con las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos.

En la comunicación recibida en este Comisionado se da cuenta de la aprobación de las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos en las que se establece como requisito para los aspirantes que opten a formar parte de la Bolsa, el de estar empadronado/a en el Municipio de Torrox.

Admitida a trámite la queja, solicitamos informe al Ayuntamiento de Torrox fue debidamente cumplimentado por la Alcaldía-Presidencia. Del contenido de dicho informe y documentación enviada, resulta que dichas Bases fueron aprobadas por Resolución de la Alcaldía, con fecha 2 de febrero de 2012, con destino a cubrir las necesidades de puestos de trabajo como consecuencia de bajas por incapacidad temporal, licencias y permisos, vacaciones, nuevos servicios, por acumulación de tareas y cualquier otro tipo de necesidad de carácter temporal que pudiera surgir mediante la realización de contratos laborales temporales.

Respecto al requisito cuestionado por el promotor de la queja, la Base 5ª. Requisitos de los aspirantes, señala:

“Se deberán reunir a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes los siguientes requisitos (entre otros):

Ser mayor de 18 años. (en el apartado a)

Estar empadronado/a en Torrox. (en el apartado e).”

Asimismo, dichas Bases establecen, como objeto de baremación en el apartado de méritos  el estar en empadronado en Torrox (aptdo 1.6).

Vaya por delante que existen, y en lo que aquí interesa, dos categorías jurídicas distintas del acceso al empleo público a través de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox constituida -en este caso- a través de un concurso de méritos: por un lado, los requisitos de los aspirantes y, por otro, los méritos de los participantes.

No consta que, por parte del promotor de la queja, se haya presentado impugnación alguna a las citadas bases, lo que supondría su aceptación tácita de las mismas,  por lo que no sería admisible aceptar impugnación alguna que no sea una incorrecta interpretación o aplicación de las bases por el Tribunal calificador, sin menoscabo de que podrían ser impugnadas posteriormente.

Entendiendo que el empadronamiento, incluido como requisito para poder acceder a la Bolsa de Trabajo y como mérito objeto de baremación, podría ser contrario  a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local y, por tanto, la  actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contem­plados en el art. 103 de la Constitución Española –CE-, es por lo que formulamos  las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el acceso al empleo público.

Debemos señalar que nuestra Jurisprudencia Constitucional, entre la que destacamos STC de 18 de Abril de 1989, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de méritos y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes. 

Como es sobradamente conocido, el acceso a la Función Pública está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad,  publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

 El hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en la selección del  personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), procedimiento de carácter administrativo previo a la celebración del contrato, puedan eludir las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas. En todo ello estriba precisamente la diferencia entre las Administraciones y la empresa privada.

Las especiales características de la Administración Pública y sobre todo, su sometimiento a un status en el que la imparcialidad y el servicio al interés general son ejes centrales de su funcionamiento, justifica que su personal  -sin distinguir aquí la naturaleza jurídica del vínculo que en cada caso une a la Administración y al empleado público- sea seleccionado de forma diferente y mediante procedimientos que aseguren el cumplimiento de los anteriormente reseñados principios de mérito y capacidad y la publicidad de sus actuaciones como elemento de garantía del sistema.

Segunda.-  Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y para ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante.  En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público temporal.

a) Sobre los requisitos para participar en la Bolsa.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los artículos 56 a 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado (EBEP), la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) en sus artículos 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 177.

Así, el EBEP en su artículo 56 establece los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos; y para ello, deberá reunir, los siguientes requisitos:

“Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.

No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.

Poseer la titulación exigida”.

En el mismo artículo 56 en su apartado 3, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. Y, en todo caso estableciéndose de manera abstracta y general.

También debe considerarse, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (artículo 35).

Igualmente, podría considerarse aplicable –supletoriamente- las previsiones que, para el personal laboral, se contienen en Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y sus normas de desarrollo.

b)      Los méritos a considerar.

En cuanto a la valoración de méritos, nos remitimos al artículo 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el artículo 177.1 del ya citado Real Decreto Legislativo 781/1986.

La confección de los méritos en las bases de la correspondiente convocatoria debe respetar los principios de igualdad, méritos y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución de 1978; paralelamente, habrán de ser objetivos y comunes, también directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza y puesto de trabajo al que la misma se adscriba.

Tercera.- La ausencia de normas y procedimientos legales para la selección del personal laboral temporal.

El EBEP subraya, en su artículo 1º, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado EBEP. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación (del EBEP) en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales y a sus Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de ellas.

En el mismo tenor se expresa la normativa reguladora de la Administración Local. Así, el artículo 91.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local recoge, en parecidos términos, lo establecido por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 y, el artículo 103 concreta que “el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91”.

Por su parte, el artículo 177 del TERDLRL insiste, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985 –con remisión al art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para un escaso tiempo y con escaso plazo, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se de respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el art. 55 del EBEP.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que, en primer lugar, para la selección de personal laboral temporal o no permanente no existen normas reguladoras ni procedimiento reglado a seguir por la Administración y, por tanto, el ciudadano no tiene garantía de que se actúe debidamente por cuanto no puede conocer si se cumple, o no, los trámites a seguir, por cuanto no existen. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Cuarta.- Los principios constitucionales de mérito y capacidad deben presidir la actuación de las Bolsas de Trabajo..

Si bien la selección de personal laboral de carácter de urgencia requiere un procedimiento más rápido y unas exigencias menores de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los requisitos y méritos.

Por ello, un adecuado instrumento es la constitución de la Bolsa de Trabajo que garantice en todo momento el cumplimiento y la garantía de los reiterados principios constitucionales y legislativos de acceso al empleo público, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus  artículos 23.2 y 103.3 y la Ley 7/2007, y el EBEP en su artículo 55, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

El Tribunal  Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 de julio, afirma que «(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración».

Quinta.- El empadronamiento como requisito de acceso para los aspirantes y su valoración como mérito de los participantes.

La residencia en el municipio de Torrox no prueba o no demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes de conformidad con la breve descripción del puesto de trabajo que se relacionan en el Anexo I, de la documentación remitida. Pero es que además, ese requisito carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los puestos ofertados (referenciados a categoría profesional y requisito de titulación exigido).

El art. 23.2 de la Constitución garantiza que las normas reguladoras de procedimiento selectivo no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. (Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero).

Por otro lado, y a mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos, y aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diversos para situaciones distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable.

Añade el Alto Tribunal que, dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 de la Carta Magna de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, en ningún caso puede darse un tratamiento diferenciado en el acceso al empleo público.

Ninguna disposición legal o reglamentaria puede servir de apoyo para establecer un mérito como el empadronamiento cuyo carácter subjetivo no deja lugar a duda alguna. (Sentencia 14/03/2007, del TSJ Castilla La Mancha (fundamento de derecho tercero).

Por tanto, el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988, entre otras.

En todo caso, el propio EBEP –art. 56.3-, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, pero estableciéndose de manera abstracta y general

Sexta.- El principio de libre revocabilidad de los actos y disposiciones.

Sin perjuicio de que las Bases de dicha convocatoria no han sido impugnadas en vía judicial, procedería incoar, por el propio Ayuntamiento, el procedimiento de revisión de las bases al estar –posiblemente- viciadas del supuesto de nulidad del art. 62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 -(LRJPAC), por cuanto consideramos que la inclusión en las Bases de la Bolsa de Trabajo de un criterio como el estar o no empadronado (tanto como requisito como de mérito) atenta al principio de igualdad del articulo 14 CEartículo.14 Constitución Española de 1978., y su desarrollo en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.artículo.91.2 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

Y, ello, dado que el Ayuntamiento está obligado a revisar de oficio sus actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 102 y siguientes artículo.102 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.de la LRJPAC.

En definitiva, no encontramos fundamento legal alguno respecto a la exigencia del empadronamiento como requisito para participar y entre los criterios baremables que deben de evidenciar la aptitud y capacidad de los aspirantes en el desempeño de los puestos de trabajo que nos ocupan, al constituir una condición personal de los mismos que no encuentra relación con el contenido de los puestos convocados que pueden ser desempeñados exactamente igual por quien no está empadronado en la localidad

Así pues, no apreciamos que dichas Bases sean respetuosas con el principio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circulación de trabajadores por todo el territorio nacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torrox (Málaga)  la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Que en las  bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox, así como en cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público, se eliminen las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento).

Sin embargo, dada la naturaleza temporal de las contrataciones que se hubiesen realizado al amparo de la citada Bolsa de Trabajo, resultaría difícil adoptar alguna medida tendente a restablecer a los promotores de la queja –así como a otros posibles reclamantes- en sus derechos lesionados, lo que, pese a ello, no debe obstar a la necesidad de acomodar en el futuro la actuación administrativa a los principios constitucionales que resulten de aplicación

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito que ha tenido entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, la titular de un inmueble en la localidad malagueña de Torremolinos nos exponía lo siguiente:

• Que lleva trabajando en Suiza desde el año 1977, siendo titular de un inmueble ubicado en el municipio de Torremolinos.

• Que ha tenido conocimiento de que el Ayuntamiento de Torremolinos reconoce un beneficio fiscal a efectos de la liquidación del Impuesto de Bienes Inmuebles, únicamente a aquellos vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

• Que su condición de residente en Zurich le impide empadronarse en Torremolinos, sin embargo, considera, que ello no debe ser impedimento para que pueda acogerse a los mismos beneficios que sus convecinos empadronados.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Torremolinos para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III.- En respuesta a nuestra petición, ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio por medio del cual, se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

• Que el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Torremolinos celebrado el 29 de abril de 2005, aprobó la modificación de la Ordenanza nº 29, Reguladora del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (en adelante IBI) e introdujo el artículo 10.bis, en el que se reconocía una subvención a los efectos del IBI, únicamente a los vecinos empadronados. Del mentado artículo, merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Artículo 10.bis. Subvención al IBI.

1.- Las personas empadronadas en Torremolinos con más de dos años de antigüedad disfrutarán de una subvención sobre la cuota líquida del impuesto de bienes inmuebles en los términos que se detallan a continuación (...) La subvención también se aplicará a los correspondientes trastero y plaza de garaje de la propia vivienda subvencionada o trastero y plaza de garaje que aún no estando físicamente junto a la vivienda sea la única propiedad destinada a este fin.(...)

2.- De esta subvención también se beneficiarán, previa solicitud anual, los familiares ascendentes o descendentes que residan en las viviendas de Torremolinos, con una antigüedad de empadronamiento de más de 2 años.(...)

Requisitos

- Antigüedad ininterrumpida en el padrón de dos años.

- No tener deuda contraída con el Ayuntamiento (ni el titular ni el beneficiario).

- Ser Ascendiente o Descendiente del titular.

- Que el inmueble sea la vivienda habitual del beneficiario.»

• Que dicha subvención es una decisión política ante una situación que sufre el Ayuntamiento de Torremolinos (y otros municipios turísticos) que deben prestar una serie de servicios a todos los residentes en el municipio, estén o no empadronados.

• Que en el municipio de Torremolinos solo el 34% de los residentes están empadronados.

• Que es evidente que el que está empadronado está pagando con sus impuestos los servicios que disfrutan aquellos que no lo están.

• Que de existir más personas empadronadas el municipio recibiría una aportación mayor de los ingresos del Estado.

• Que no se puede hablar de desigualdad de trato ante la ley, cuando nos encontramos ante situaciones desiguales

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Torremolinos, y en virtud de la Ordenanza Fiscal Reguladora de dicho Impuesto, las personas que sean titulares de un inmueble, por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención, a efectos de IBI, que se aplicará sobre la cuota liquidable del impuesto.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si la ayuda contemplada en la Ordenanza Fiscal constituye un supuesto legítimo de subvención o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales. Asimismo es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el impuesto de bienes inmuebles

El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo directo de titularidad municipal y exacción obligatoria que grava el valor catastral de los bienes inmuebles.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer un beneficio fiscal en el impuesto sobre Bienes Inmuebles, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

«1.- No podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5% de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

«Se regularan en todo caso por Ley

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado este principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, que se aplica con carácter general para todos los tributos locales, debemos señalar que los Artículos 73 y 74 del TRLRHL recogen de forma expresa los beneficios fiscales que, con carácter obligatorio o potestativo, pueden aplicarse a dicho impuesto. El tenor literal de dichos preceptos es el siguiente:

«Artículo 73. Bonificaciones obligatorias.

1. Tendrán derecho a una bonificación de entre el 50 y el 90% en la cuota íntegra del impuesto, siempre que así se solicite por los interesados antes del inicio de las obras, los inmuebles que constituyan el objeto de la actividad de las empresas de urbanización, construcción y promoción inmobiliaria tanto de obra nueva como de rehabilitación equiparable a ésta, y no figuren entre los bienes de su inmovilizado. En defecto de acuerdo municipal, se aplicará a los referidos inmuebles la bonificación máxima prevista en este artículo.

El plazo de aplicación de esta bonificación comprenderá desde el período impositivo siguiente a aquel en que se inicien las obras hasta el posterior a su terminación, siempre que durante ese tiempo se realicen obras de urbanización o construcción efectiva, y sin que, en ningún caso, pueda exceder de tres períodos impositivos.

2. Tendrán derecho a una bonificación del 50% en la cuota íntegra del Impuesto, durante los tres períodos impositivos siguientes al del otorgamiento de la calificación definitiva, las viviendas de protección oficial y las que resulten equiparables a éstas conforme a la normativa de la respectiva comunidad autónoma.

Dicha bonificación se concederá a petición del interesado, la cual podrá efectuarse en cualquier momento anterior a la terminación de los tres períodos impositivos de duración de aquella y surtirá efectos, en su caso, desde el período impositivo siguiente a aquel en que se solicite.

Los ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 50% en la cuota íntegra del impuesto, aplicable a los citados inmuebles una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior. La ordenanza fiscal determinará la duración y la cuantía anual de esta bonificación.

3. Tendrán derecho a una bonificación del 95% de la cuota íntegra y, en su caso, del recargo del impuesto a que se refiere el artículo 153 de esta Ley, los bienes rústicos de las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, en los términos establecidos en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

4. Las ordenanzas fiscales especificarán los aspectos sustantivos y formales de las bonificaciones indicadas en los apartados anteriores, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Artículo 74. Bonificaciones potestativas.

1. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del Impuesto a favor de los bienes inmuebles urbanos ubicados en áreas o zonas del municipio que, conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos, correspondan a asentamientos de población singularizados por su vinculación o preeminencia de actividades primarias de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas y que dispongan de un nivel de servicios de competencia municipal, infraestructuras o equipamientos colectivos inferior al existente en las áreas o zonas consolidadas del municipio, siempre que sus características económicas aconsejen una especial protección.

Las características peculiares y ámbito de los núcleos de población, áreas o zonas, así como las tipologías de las construcciones y usos del suelo necesarios para la aplicación de esta bonificación y su duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales se especificarán en la ordenanza fiscal.

2. Los ayuntamientos podrán acordar, para cada ejercicio, la aplicación a los bienes inmuebles de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto equivalente a la diferencia positiva entre la cuota íntegra del ejercicio y la cuota líquida del ejercicio anterior multiplicada esta última por el coeficiente de incremento máximo anual de la cuota líquida que establezca la ordenanza fiscal para cada uno de los tramos de valor catastral y, en su caso, para cada una de las diversas clases de cultivos o aprovechamientos o de modalidades de uso de las construcciones que en aquella se fijen y en que se sitúen los diferentes bienes inmuebles del municipio.

Dicha bonificación, cuya duración máxima no podrá exceder de tres períodos impositivos, tendrá efectividad a partir de la entrada en vigor de nuevos valores catastrales de bienes inmuebles de una misma clase, resultantes de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general de ámbito municipal. Asimismo, la ordenanza fijará las condiciones de compatibilidad de esta bonificación con las demás que beneficien a los mismos inmuebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el supuesto de que la aplicación de otra bonificación concluya en el período inmediatamente anterior a aquel en que haya de aplicarse sobre ese mismo inmueble la bonificación a que se refiere este apartado, la cuota sobre la que se aplicará, en su caso, el coeficiente de incremento máximo anual será la cuota íntegra del ejercicio anterior.

Cuando en alguno de los períodos impositivos en los que se aplique esta bonificación tenga efectividad un cambio en el valor catastral de los inmuebles, resultante de alteraciones susceptibles de inscripción catastral, del cambio de clase del inmueble o de un cambio de aprovechamiento determinado por la modificación del planeamiento urbanístico, para el cálculo de la bonificación se considerará como cuota líquida del ejercicio anterior la resultante de aplicar el tipo de gravamen de dicho año al valor base determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de esta Ley.

Las liquidaciones tributarias resultantes de la aplicación de esta bonificación se regirán por lo previsto en el artículo 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que sea necesaria su notificación individual en los casos de establecimiento, modificación o supresión de aquella como consecuencia de la aprobación o modificación de la ordenanza fiscal.

2.bis Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto a favor de inmuebles de organismos públicos de investigación y los de enseñanza universitaria.

3. Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de cada grupo de bienes inmuebles de características especiales. La ordenanza deberá especificar la duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales relativos a esta bonificación.

4. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa.

La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

5. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 50% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico de la energía proveniente del sol. La aplicación de esta bonificación estará condicionada a que las instalaciones para producción de calor incluyan colectores que dispongan de la correspondiente homologación por la Administración competente. Los demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se especificarán en la ordenanza fiscal.»

Es importante señalar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo, sino que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles condicionado al hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo del impuesto.

Dado que no conocemos de la existencia de ningún otro precepto con rango legal que reconozca dicho beneficio fiscal debemos concluir que no resulta posible establecer una minoración en la cuota tributaria del IBI en función de la condición o no de empadronado del sujeto pasivo.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago del Ibi a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Torremolinos para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como «...disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumplan los siguientes requisitos:

«a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a: «los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social».

A la vista de este precepto, debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto.

La posición jurisprudencial mas reciente, que ha tenido su reflejo en dos resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, - sentencia 1984/2008 y sentencia 2767/2009- que a continuación analizaremos, ha declarado la improcedencia de las bonificaciones en la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles, a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

«Fundamento de derecho Quinto

(...) el mencionado acuerdo plenario de 8 de agosto de 2003 aprobó subvencionar a las personas empadronadas en Torremolinos con dos años de antigüedad, en el importe del aumento sufrido en el Impuesto para 2004 respecto de 2003, acuerdo que los actores consideran, (...) se vulnerarían las reglas que disciplinan el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no reconocen la posibilidad de introducir exenciones o bonificaciones del tipo en que se concreta la actuación recurrida.(...)

Fundamento de derecho séptimo

(...) La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre ) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

Al mismo tiempo es fácil comprobar que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde dos años antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley .

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003 ].(...).

Fundamento de derecho octavo

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aún siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública."

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de ,dinero.

Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2004 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992 ), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga. Esta resolución judicial se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

En este apartado dedicado al análisis jurisprudencial consideramos oportuno citar otras resoluciones judiciales que pudieran tener cierta relación con la cuestión objeto de debate, y en las que se declara la improcedencia de acudir al criterio del empadronamiento para el establecimiento de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales. De entre estas sentencias, merecen ser comentadas las siguientes:

 - Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª) , de 12 de Julio de 2006 RJ/2006/6166.

«Fundamento de derecho primero.

(...) 3º) Vulneración del principio de igualdad tarifaria contenido en el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85), al establecer la normativa municipal un criterio discriminatorio.

Se aduce en este punto que la sentencia infringe el contenido del citado art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al mantener una interpretación que discrimina a ciudadanos en situaciones idénticas con clara vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación con el art. 19 de la misma; y ello al discriminar a residentes de no residentes pero no con base a criterios de capacidad económica como sugiere la sentencia sino por el mero hecho de estar o no empadronados en el municipio, con independencia que sean poseedores de una o varias en propiedad, e incluso dándose la paradoja que un propietario de un edificio de consideramos que puede servir a viviendas o apartamentos destinados a su explotación mediante cesión en alquiler, por el mero hecho de estar empadronado en el municipio, gozaría de una consideración privilegiada frente a otra persona que siendo propietario de una única vivienda si no está empadronado se vería obligada a pagar la tarifa por consumo de agua industrial.

(...) Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85)establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios. Es cierto que el apartado dos de dicho precepto permite fijar tarifas reducidas o bonificadas, en beneficio de sectores personales económicamente débiles, pero en este uso no se aprobó subvención alguna en materia de tarifas de agua, sino que se estableció la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio, con independencia de que fueran o no titulares de una o más viviendas, incluyendo, en cambio, dentro del consumo industrial no sólo el servicio prestado a cualquier actividad industrial, comercial, profesional o artística, sino además el prestado a viviendas destinadas a segunda residencia cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, diferencia de trato totalmente artificiosa e injustificada, por no venir fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptado (...).»

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1647/2002, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 18 de marzo.

«Fundamento de derecho cuarto

(...) el art. 24.4 de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales establece una pauta de posible aplicación, cuando dispone que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Fundamento de derecho quinto

(...) Efectivamente, no encontramos - ya sabemos que tampoco la ofrece la Corporación Local demandada- explicación alguna razonable para que un criterio de determinación de la cuota tributaria pueda ser el hecho de que estuviera empadronada o no en la localidad la persona que acaba de fallecer; más bien parece, desde luego, que se quiere primar (beneficio fiscal sin cobertura legal alguna que nos conste) el dato del empadronamiento en el pueblo, que ni siquiera hablamos de la residencia efectiva en el mismo, o de la estancia real durante una serie de años. Ello no puede amparar una regulación como la descrita, sin que nos consten circunstancias excepcionales de tipo alguno, que pudieran salvar la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 de la ley 30/92); ésta, sin embargo, se ve ampliamente desvirtuada desde la consideración de que el dato solo del empadronamiento anterior no puede fundamentar una discriminación en materia tributaria como la examinada, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin que, para terminar, revele el empadronamiento una significación especial en cuanto a una mayor o menor capacidad económica -que sí podría ser un criterio válido, como acabamos de ver- ni desde luego tenga nada que ver con el coste real o previsible del servicio prestado por la Corporación, idea rectora en la figura jurídico- tributaria de la tasa.»

Quinta.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

En primer lugar, en cuanto a los hechos denunciados y tras examinar la documentación obrante en el expediente de queja, podemos ratificar que resulta acreditado que el Ayuntamiento de Torremolinos reconoce a sus vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio una bonificación a efectos del Impuesto de Bienes Inmuebles.

Así viene recogido en el artículo 10 bis de la Ordenanza Fiscal del Impuesto de Bienes Inmuebles del Ayuntamiento de Torremolinos, cuyo tenor literal ha sido reproducido en el antecedente III del cuerpo de la presente Resolución.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales expresamente invocados en el Texto de esta Resolución y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, conviene subrayar la vigencia del principio de reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, en virtud del cual no podrán autorizarse ni concederse mas bonificaciones que las expresamente contempladas en una norma de rango legal.

Al respecto, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 73 y 74 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, -anteriormente transcritos- en los que se enumera de una manera taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que bien con carácter obligatorio, bien con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en el impuesto sobre bienes inmuebles. No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De manera que, el reconocimiento, en virtud de una ordenanza fiscal, que carece de rango legal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a derecho.

Llegados a este punto, y de conformidad con la interpretación que mantiene en estos momentos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el concepto de beneficio fiscal, resulta decisivo, a los efectos de su legalidad, determinar si nos encontramos ante un beneficio fiscal que actúa directamente sobre la cuota tributaria, como uno de los elementos esenciales del tributo, o si, por el contrario, el beneficio que encierra la subvención se concreta en el reconocimiento del derecho a la obtención de una determinada ayuda -necesariamente dineraria- que puede incidir sobre el impuesto desde el exterior, siendo ajeno a la propia operación liquidatoria del tributo. Solo en este último supuesto resultaría admisible jurídicamente la subvención, al no considerase como un beneficio tributario.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda, que el beneficio que en virtud de la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto, se reconoce a efectos de IBI, a los vecinos empadronados en el municipio de Torremolinos, es perfectamente encuadrable en el concepto de beneficio fiscal, toda vez que incide de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la cuota tributaria.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención, que al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL. Por todo ello, y tomando en consideración la jurisprudencia del TSJA sobre el presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por el Ayuntamiento de Torremolinos en virtud de la Ordenanza Fiscal reguladora del impuesto.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo d ella presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras a reconocer el mismo tratamiento fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles a los titulares de inmuebles en el municipio de Torremolinos, con independencia de su condición de empadronados o no

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La interesada nos expone que en Febrero de 2012 dejó su vehículo estacionado en una calle cercana a su domicilio. Transcurridos cinco días, cuando vuelve a su vehículo se encuentra un boletín de denuncia en el mismo, pues en esos cinco días que el coche estuvo inmovilizado, el Ayuntamiento de Sevilla había instalado, en el lugar en que estaba aparcado, una parada de taxis. Siempre según la interesada, ni se había informado a los vecinos ni, mucho menos, a los propietarios de los vehículos que estaban aparcados.

Alegó estas circunstancias en el procedimiento, recurrió contra la resolución después de sus alegaciones y, finalmente, la sanción ha devenido en firme pues su recurso ha sido desestimado.

Continúa textualmente la interesada indicando que “Responden al recurso, a mi parecer, sin haber siquiera leído lo expuesto, o sea, ni en la vía del recurso, ni en el previo expediente que termina con la sanción, cumplen con su obligación de realizar de oficio las actuaciones necesarias para comprobar si los hechos denunciados son ciertos o no, y con esa mínima instrucción podrían haber pedido informe al Departamento responsable del propio Ayuntamiento de instalar la parada de taxis, con lo que hubieran comprobado que no se informó a los vecinos de esa actuación municipal, que no se dejó una mínima nota de advertencia, aunque sólo fueran dos o tres días antes. No, no, sin actividad probatoria alguna en relación con lo alegado, mediante el correspondiente "copia y pega" por respuesta se impone la sanción, con notorio olvido que para cometer una infracción no solo se exige realizar un hecho, que en este caso no se hizo porque cuando aparqué no había señal prohibitiva alguna, sino que, además, se exige que intencionadamente, o por simple inobservancia, se cometa la infracción, ni puede haber elemento intencional, ni negligente, en relación con una inexistente señal de prohibición. La presunción de inocencia no queda amparada con fórmulas rituarias sin fundamento en la mínima actividad instructora. Como sabrán, ya solo me queda pagar, 200 euros nada menos (calificación GRAVE), o pagar más aún, poniendo un contencioso administrativo (procurador, abogado, etc.), cosa que no puedo ante mi situación de desempleo. Con todo lo narrado, ¿cómo puede una sentirse?, pues corta me quedo si digo que me siento pisoteada en mis derechos, por una actuación arbitraria, cometida por un poder público que supuestamente tiene el deber de velar por sus ciudadanos y actuar con justicia”..

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Sevilla, éste nos daba cuenta en su respuesta de la ratificación en la desestimación del recurso de reposición de la reclamante basándose, substancialmente, en que no se esgrimía ningún nuevo argumento y que, en cuanto a las pruebas propuestas, debieron formularse en el momento procesal oportuno, antes de dictarse la resolución definitiva -es decir, en vía de instrucción-, ya que en vía de recurso no se podían proponer pruebas ni entrar en alegaciones que no fueran vicios legales en los que se hubiera podido incurrir al dictarse la resolución definitiva

CONSIDERACIONES

Sin embargo, y de acuerdo con la documentación que aparecía en el expediente de queja, en vía de instrucción la interesada sí formuló escrito de alegaciones, en el que proponía la práctica de pruebas que, a juicio de esta Institución, resultaban totalmente necesarias para saber si, en el momento del estacionamiento del vehículo de la afectada, se encontraba ya instalada, o no, la señal de tráfico referente a la parada de taxis que justificó la imposición de la sanción. Creemos que se trataba de una prueba totalmente relevante, ya que, en el caso de que la señal se hubiera instalado con posterioridad al estacionamiento del vehículo de la afectada, no podría achacársele a la misma el comportamiento infractor que justificaba la imposición de la sanción.

Por ello, en aras de una efectiva aplicación del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, debemos disentir de la resolución desestimatoria dictada ante el recurso de reposición de la afectada, puesto que no se ha tenido en cuenta la propuesta de prueba, sin que las razones meramente formales aducidas para su desestimación puedan estimarse suficientes, siempre y cuando dicha propuesta de prueba se formulara en tiempo y forma.

En tal sentido, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que se practicarán de oficio o a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Y parece indudable que la prueba propuesta era totalmente indicada en este caso. Asimismo, parece indudable que se trata de una prueba que, en su caso, habría podido concluir con una resolución favorable a las pretensiones de la interesada. Siendo así que, de acuerdo con el artículo 80, apartado 3, de la misma Ley 30/1992, el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados, cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Es más, entendemos que no cabe ampararse, teniendo en cuenta que nos encontramos en esta materia de proposición y práctica de pruebas en un terreno de derechos fundamentales, en el principio de economía procesal y celeridad, para desestimar sistemáticamente y sin causa suficiente la práctica de pruebas, ya que el órgano instructor debe ser el primer interesado en contar con todos los datos necesarios para poder resolver la cuestión de fondo planteada con pleno conocimiento de causa.

Por último, debemos remitirnos a una amplia doctrina jurisprudencial que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, señala que la actividad sancionadora de la Administración ha de respetar el principio de presunción de inocencia, como un amplio derecho fundamental de la persona vinculante para todos los poderes públicos que determina la exclusión inversa de culpabilidad de cualquier persona, mientras no se demuestren en el expediente los hechos imputables a la misma como merecedores de sanción, cuya carga probatoria no incumbe al expedientado sino a la Administración que le acusa y sanciona.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29. apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española y los artículos 80, apartado 3 y 137, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a fin de que quede garantizado, en caso de haberlo solicitado en tiempo y forma, el derecho de la afectada a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales preceptivos, se cumplimenten las actuaciones necesarias para dejar sin efecto la resolución sancionatoria adoptada, retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento sancionador, acordando la apertura del periodo de prueba solicitado por la interesada y dictando, tras su práctica y el resto de las actuaciones necesarias, la resolución que se estime procedente

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz