El Defensor del Pueblo Andaluz ha tramitado queja ante el Ayuntamiento de Sevilla en la que la Comunidad de Propietarios de un bloque residencial denunciaba que la reapertura de una sala de fiestas en el sótano del edificio, que llevaba más de dos años sin actividad, se había realizado con la misma licencia otorgada muchos años atrás y que, por tanto, podría estar caducada, siendo exigible una nueva licencia y el cumplimiento de la normativa vigente contra el ruido. En este sentido, a pesar de haber expuesta esta circunstancia ante el Ayuntamiento de Sevilla, éste no se había pronunciado, ni desde la Dirección General de Medio Ambiente, ni desde la Gerencia de Urbanismo, permitiendo el funcionamiento de la actividad. Admitida a trámite la queja y tras recabar los informes preceptivos, se ha formulado Resolución al citado Ayuntamiento consistente en Recordatorio del deber legal de dar respuesta expresa a las peticiones formuladas por las personas interesadas, así como Recordatorio del deber de respetar los principios de buena administración, transparencia, proximidad a la ciudadanía y legalidad. A propósito de dicho Recordatorio, se ha Recomendado que, a la mayor brevedad posible, se proceda de forma coordinada entre la Dirección General de Medio Ambiente y la Gerencia de Urbanismo, a estudiar la posible caducidad de la licencia de la sala de fiestas, teniendo para ello en cuenta los argumentos esgrimidos por la Comunidad de Propietarios denunciante, adoptándose la decisión que en Derecho proceda. Finalmente, se le ha Recordado al Ayuntamiento de Sevilla, para el caso de que se llegue a la conclusión motivada de que la licencia no está caducada sino que está vigente, la necesidad de realizar, en todo caso, una inspección medioambiental por así exigirlo la normativa de protección contra el ruido ante las denuncias por contaminación acústica, y a tal efecto se ha Recomendado que se lleve a cabo cuanto antes una medición acústica cuando la actividad esté en funcionamiento. Dado el retraso apreciado en la resolución del asunto objeto de la queja y la manifiesta pasividad ante los argumentos de la Comunidad denunciante sobre la posible caducidad de la licencia otorgada en su momento, se ha Recomendado también que se abra una investigación interna para depurar las responsabilidades a que haya lugar.

ANTECEDENTES

En el mes de diciembre de 2013 la promotora de la queja acudía al Defensor del Pueblo Andaluz a raíz de la problemática de ruidos acontecida en su bloque, sito en la calle Menéndez Pelayo, tras la reapertura de una sala de fiestas en un local del sótano del inmueble. Al parecer, en este local se había venido ejerciendo durante años la actividad de sala de fiestas, pero ésta había cesado en el año 2011 y desde entonces el local se encontraba cerrado sin actividad, siendo reabierto a finales del año 2013 nuevamente como sala de fiestas con la misma licencia otorgada en su momento, generando otra vez graves problemas de ruido en horario que oscilaba entre la noche y altas horas de la madrugada.

La Comunidad de Propietarios del citado bloque había planteado al Ayuntamiento de Sevilla la posibilidad de que la licencia otorgada en su momento hubiera quedado extinguida al haber cesado la actividad durante más de un año, lo que habría determinado, de confirmarse, la necesidad de haber tramitado una nueva licencia con el consiguiente cumplimiento previo de diversas exigencias ambientales de la normativa vigente y que, en todo caso, serían más gravosas para los promotores de la actividad y de mayor garantía para las personas residentes en el bloque a fin de evitar afecciones acústicas y de otra naturaleza. En prueba de esta posible caducidad, la Comunidad de Propietarios contaba con determinados documentos, argumentos e indicios relativos a consumos de suministros, al pago de tasas de basura o al pago de cuotas de la comunidad, etc. que podrían acreditar que la actividad había cesado por más de un año. Sin embargo, al tiempo de acudir a esta Institución en queja, el Ayuntamiento de Sevilla no había dado respuesta a la petición de que se estudiara la posible extinción de la licencia de la actividad otorgada en su momento.

En este sentido, según pudimos comprobar, se presentaron varios escritos y denuncias en el Ayuntamiento de Sevilla y, concretamente, el 4 de diciembre de 2013 la presidenta de la Comunidad de Propietarios del edificio presentó escrito en el registro de la Gerencia de Urbanismo (aunque dirigido al Servicio de Protección Ambiental) con el que solicitaba la extinción de la licencia de apertura del local, por el cese de la actividad durante más de dos años. Días más tarde, el 16 de diciembre de 2013, se presentaron otros dos escritos en el mismo registro de la Gerencia de Urbanismo con los que se ampliaba la información dada en el anterior de 4 de diciembre. Finalmente, el 17 de diciembre de 2013 presentaron una denuncia por la apertura del local como sala de fiestas hasta las 5 de la madrugada.

Pero, como se ha indicado, pese a todas estas denuncias el local se encontraba abierto sin apreciarse actuación alguna por parte del Ayuntamiento, ante las diversas irregularidades denunciadas por la Comunidad de Propietarios, pues además de las mencionadas sobre la posible extinción de la licencia, sobre la ausencia de obras o de medidas de insonorización, también se habían denunciado presuntas irregularidades en cuanto al suministro de agua y en cuanto a protección contra incendios.

Con estos antecedentes admitimos a trámite la queja y solicitamos el preceptivo informe al Ayuntamiento de Sevilla, que nos fue remitido el 20 de marzo de 2014 y con el que se nos trasladaba que el Servicio de Protección Ambiental había comprobado que la actividad disponía de licencia de apertura con número de expediente .../98 bajo el epígrafe de “sala de fiestas”, así como que, tras recibir varias denuncias, se había ordenado una inspección del local que se llevó a cabo por la línea verde de la policía local el 27 de noviembre de 2013, “constatándose que la actividad se encontraba abierta y funcionando y detectándose deficiencias en el alumbrado de emergencia y salidas de emergencia”. Como consecuencia de esta inspección, seguía el informe, la Dirección General de Medio Ambiente acordó el inicio de procedimiento sancionador imponiendo una sanción de 1.500 euros y ordenando que en el plazo de 10 días hábiles a contar desde la recepción de la resolución, se resolvieran las deficiencias detectadas y que, en el caso de no realizarse, se procediera a la clausura de la actividad hasta que se corrigieran las medidas de seguridad y se repusiera el local conforme a lo previsto en el proyecto técnico autorizado para la concesión de la licencia o que se legalizaran los elementos no autorizados.

Sin embargo, decía también el informe, de 4 de marzo de 2014, que hasta esta fecha no se había podido efectuar la notificación “debido a que la sociedad titular de la actividad lo ha rehusado”, pero que, no obstante, “durante este periodo se han vuelto a recibir denuncias y quejas al respecto sobre el mismo local, así como la constatación en ellos que los incumplimientos en materia de seguridad eran graves”, por lo que, finalmente, “mediante resolución de la Dirección General de Medio Ambiente 520 de 6 de febrero de 2014 se ordena la inmediata suspensión de la actividad hasta que se acredite fehacientemente el cumplimiento de las deficiencias detectadas”.

En este informe no se pronunciaba el Ayuntamiento sobre el asunto de la posible caducidad de la licencia otorgada en 1998, pese a que era una cuestión sobre la que habíamos pedido expresamente que se respondiera. En cualquier caso, dimos traslado de este informe a la promotora de la queja y ésta nos hizo llegar una serie de alegaciones a su contenido; en concreto, la interesada nos decía que, en efecto, la Comunidad de Propietarios había recibido notificación de inicio de expediente sancionador incoado a la conocida como “...” y de suspensión de la actividad, pero que, sin embargo, el fondo de su reclamación seguía sin atenderse por el Ayuntamiento, por cuanto no se adoptaba postura alguna frente a la reclamación de ruidos (lo que hubiera exigido medición y, en su caso, adopción de medidas de insonorización), ni tampoco se había respondido a la posible caducidad de la licencia. Por ello, reiteraron estas dos cuestiones en un nuevo escrito presentado en el Ayuntamiento el 3 de marzo de 2014, y ante estas circunstancias consideramos conveniente, a los efectos de tramitación de este expediente de queja, solicitar un segundo informe en el que insistíamos que se tratara el tema de la extinción de la licencia y se le diera una respuesta.

Sin embargo, en su segundo informe, la Dirección General volvió a remitirnos el primer informe con la única novedad de que por parte del local se había procedido a subsanar las deficiencias detectadas que en su momento ocasionaron la suspensión de la actividad y que, con fecha de 10 de abril de 2014, se había desprecintado el local. Por tanto, seguíamos sin obtener respuesta a las dos cuestiones sobre las que giraba la problemática, la de ruidos y la de la posible extinción de la licencia. Además, en escrito que recibimos el 3 de octubre del 2014, la promotora de la queja manifestaba que a esa fecha la situación de la comunidad seguía siendo exactamente la misma que cuando se inició su queja, es decir, que no se había producido disminución de ruidos, ni se tenía conocimiento de que el Ayuntamiento hubiera decidido algo al respecto ni tampoco sobre la posible caducidad de la licencia, pese a los muchos escritos presentados sobre estas cuestiones en la Dirección General de Medio Ambiente.

Por todo ello hemos de finalizar estos antecedentes concluyendo que el Ayuntamiento, a pesar de las veces que se le ha preguntado por ello tanto por la Comunidad de Propietarios como por esta Institución, no ha analizado –o, si se ha hecho, no se ha informado ni respondido- la posibilidad de la caducidad de la licencia de actividad otorgada en 1998 a este local como sala de fiestas, ni tampoco ha llevado a cabo, en caso de que se llegara a la conclusión de que aquella licencia sigue siendo válida- una medición acústica para determinar si, en todo caso, son exigibles medidas de insonorización para garantizar los niveles de calidad acústica de la normativa vigente.

CONSIDERACIONES

El problema planteado en este expediente de queja exige, ante todo, que por parte del Ayuntamiento de Sevilla se estudie, si aún no se ha hecho, y se dé respuesta expresa a la cuestión planteada reiteradamente por la Comunidad de Propietarios afectada, de si la licencia concedida en 1998 al local sótano del inmueble para la actividad de sala de fiestas, está vigente o por el contrario ha quedado extinguida por el transcurso de un año sin actividad, en virtud de lo establecido en el artículo 23.1.f) de la Ordenanza reguladora de obras y actividades del Ayuntamiento de Sevilla, según el cual procederá declarar la caducidad de las licencias «Cuando la actividad cese o cierre por período superior a un año, por cualquier causa, salvo que la misma sea imputable a la Administración». Como se ha dicho, la Comunidad de Propietarios del inmueble ha argumentado la concurrencia de esta causa de caducidad de la licencia en reiteradas ocasiones al Ayuntamiento de Sevilla, sin que haya tenido respuesta alguna, por lo que, o bien no se ha estudiado por parte del servicio correspondiente, o bien se ha estudiado y, sea cuál sea la conclusión obtenida, no se ha trasladado a la Comunidad de Propietarios ni a esta Institución, que también se ha interesado por este asunto.

De esta forma, si tras el estudio de esta cuestión se llegara a la conclusión de que la licencia ha caducado y, por tanto, es exigible una nueva licencia conforme a la actual normativa, no procedería entrar a valorar ahora el asunto del ruido generado por la actividad, pues hemos de suponer que en esa hipotética nueva licencia ya estaría comprendida la cuestión relativa a la protección contra la contaminación acústica. En cualquier caso, habría que atenerse a lo establecido en el apartado 4 del artículo 23 de la Ordenanza citada, y a las consecuencias que de ello se desprendieran:

«La caducidad se producirá por el mero transcurso de los plazos señalados, incrementados, en su caso, con las posibles prórrogas que pudieran haber sido concedidas. Surtirá efectos una vez dictada resolución expresa por parte del órgano competente, previa audiencia al interesado, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Las actuaciones que se realicen una vez declarada la caducidad de la licencia, se considerarán como no autorizadas, dando lugar a las responsabilidades correspondientes.»

No obstante, si se llegara a la conclusión, motivada en todo caso, de que la licencia está vigente y que es válida pese al tiempo transcurrido sin actividad, el Ayuntamiento debe, en todo caso, atender a las denuncias que la Comunidad de Propietarios ha formulado por el ruido generado por la actividad de la sala de fiestas “...”. En este sentido, los diversos escritos que se han presentado por este asunto deben ser considerados por el Ayuntamiento de Sevilla como denuncia por incumplimiento de los niveles de calidad acústica en los términos del artículo 55 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (en adelante, RPCAA), cuyo apartado 1 señala que:

«1. Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso.»

Como es conocido, la inspección medioambiental consiste, fundamentalmente, en la realización de mediciones, partiendo de la premisa de que las Administraciones Públicas cuentan con los medios humanos y materiales necesarios para que se efectúen estas inspecciones ante las denuncias que en materia de contaminación acústica les sean presentadas (art. 46 RPCAA), existiendo la posibilidad de solicitar la actuación subsidiaria de la Consejería competente en materia de medio ambiente (art. 52 del RPCAA).

Pero, según ya se ha dicho en varios momentos de este escrito, tampoco el Ayuntamiento ha atendido estas denuncias por ruidos o, al menos no hay constancia de que haya llevado a cabo medición acústica alguna para controlar el cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica conforme al RPCAA.

Estando ante la falta de respuesta a una cuestión trascendental en el problema de fondo, que no es otro que la posible caducidad de la licencia para sala de fiestas, y estando también ante un posible incumplimiento de la obligación de realizar inspecciones medioambientales y mediciones acústicas, hay que recordar diversos principios que, a fuerza de ser reiterativos, son frecuentemente olvidados por las Administraciones Públicas a tenor de las actuaciones que de forma repetida llevamos a cabo por asuntos de esta naturaleza. Baste mencionar como incumplida en el asunto de este expediente de queja, sin ir más lejos, la obligación de resolver del artículo 42 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), que señala en su apartado 1 que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y en su apartado 7 recuerda que el personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, añadiéndose que el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente. Esto, por cuanto a la obligación de resolver la petición de la Comunidad de Propietarios sobre la caducidad de la licencia.

Pero, además de la obligación de resolver las peticiones de los ciudadanos, también se ha incumplido el principio de la buena administración regulado como derecho en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y también en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo). Este último precepto garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.

Principio (y derecho) de buena administración que no es sino el reflejo de otros ya recogidos en la propia Constitución Española (art. 103.1), en la LRJPAC (art. 3) o en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, LRBRL (arts. 2 y 6), como los principios de eficacia, eficiencia, proximidad, sometimiento a la ley y transparencia, pues no en vano con la falta de respuesta a la cuestión de la posible caducidad de la licencia de sala de fiestas se está dando una situación de aparente falta de trasparencia, pues como en alguna ocasión se ha dicho, la transparencia no es sino el derecho de los ciudadanos de conocer y entender la actividad administrativa, derecho del que se está privando a la Comunidad de Propietarios con el silencio que impera, pues ni siquiera se ha respondido a este respecto a las preguntas que esta Institución ha formulado.

En consecuencia con todo lo anterior, se hace preciso que el Ayuntamiento, sin más demoras injustificadas, estudie y responda motivadamente a la cuestión afectante a la posible caducidad de la licencia que nos ocupa, y que actúe en consecuencia; así como también se hace preciso, si se llegara a la conclusión de que la licencia no ha caducado, que lleve a cabo una medición acústica cuando el local esté en funcionamiento, a fin de comprobar el cumplimiento de los estándares acústicos y, en función de sus resultados, exigir medidas correctoras o de aislamiento y, en caso de incumplimiento, incoar procedimiento sancionador con las medidas provisionales y accesorias que resultaran procedentes.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de resolver del artículo 42 de la LRJPAC, así como de la obligación de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, proximidad, sometimiento a la ley y transparencia previstos en la Constitución Española (art. 103.1), en la LRJPAC (art. 3) y en la LRBRL (arts. 2 y 6), garantizando el derecho a una buena administración en los términos del artículo 31 del EAA y del artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

RECOMENDACIÓN 1: para que, a la mayor brevedad posible, si fuera necesario, de forma coordinada entre la Gerencia de Urbanismo y la Dirección General de Medio Ambiente, se proceda a estudiar la posible caducidad de la licencia concedida en 1998 para sala de fiestas al local sótano del inmueble en los términos de la Ordenanza reguladora de obras y actividades del Ayuntamiento de Sevilla y teniendo en cuenta los argumentos y pruebas esgrimidos por la Comunidad de Propietarios del citado inmueble en los reiterados escritos presentados en el Ayuntamiento, notificándole la conclusión alcanzada a dicha Comunidad y a esta Institución.

RECORDATORIO 2:, para el eventual supuesto de que se llegara, tras el estudio recomendado, a la conclusión de que la licencia concedida en 1998 no ha caducado, de lo establecido en el artículo 55.1 del RPCAA, en cuya virtud las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica han de dar lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en ese mismo supuesto (es decir, si tras el estudio recomendado se llegara a la conclusión de que la licencia concedida en 1998 no ha caducado y sigue siendo válida), a la mayor brevedad posible, se proceda a realizar una inspección medioambiental con la correspondiente medición acústica del local cuando éste se encuentre generando el ruido propio de su actividad y, en función del resultado y conclusiones obtenidas, se proceda, de resultar necesario, a exigir la ejecución de medidas de insonorización y/o aislamiento del local y, en caso de incumplimiento, a incoar expediente administrativo sancionador, con las medidas provisionales y accesorias a que hubiera lugar.

RECOMENDACIÓN 3:, habida cuenta las circunstancias puestas de manifiesto en este expediente de queja, para que, en el supuesto de que licencia otorgada a este local hubiera efectivamente caducado por las razones esgrimidas, se abra una investigación a fin de depurar las posibles responsabilidades que, en su caso, hayan de asumir quienes tuvieron la obligación de estudiar y resolver la petición de caducidad planteada desde que dicho asunto fue puesto por primera vez en conocimiento del Ayuntamiento mediante escrito.

SUGERENCIA, por la experiencia que atesoramos en la tramitación de asuntos de esta naturaleza con el Ayuntamiento de Sevilla, para que se dé traslado de esta Resolución tanto a la Dirección General de Medio Ambiente como a la Gerencia de Urbanismo a fin de que coordinen sus actuaciones en este concreto caso y con la actuación conjunta se logre dar cumplimiento a lo que recordamos y recomendamos, se adopte una posición municipal y se dé respuesta a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante las irregularidades detectadas en la resolución de un recurso administrativo por sanción de tráfico, ha recordado al Servicio Provincial de Gestión y Recaudación Tributaria de Cádiz, dependiente de la Diputación Provincial, diversos preceptos legales, recomendándole que, mediante las actuaciones que estime procedentes, se deje sin efecto la resolución dictada en el recurso interpuesto por la interesada dictándose una nueva resolución que sea congruente con el motivo por el que se le impuso la sanción.

ANTECEDENTES

La interesada se dirigió a esta Institución con ocasión de la sanción de tráfico que se le impuso en el municipio gaditano de Ubrique.

1. Entre los diversos motivos de oposición argumentados por la reclamante, se encuentra el hecho de que el expediente sancionador se incoa y se resuelve atribuyéndole haber incurrido en una infracción recogida en el artículo 94.2 del Reglamento General de Circulación, mientras que la desestimación de su recurso de reposición se dicta en base al artículo 91 de dicho Reglamento. Consideraba la afectada que ello constituye una grave infracción procedimental que le ha dejado en una marcada situación de indefensión al no poder haber podido fundamentar su recurso de reposición alegando en contra de dicha presunta infracción del citado artículo 91 del Reglamento General de Circulación.

2. Pues bien, en el informe del Técnico de Inspección y Sanciones que ha sido redactado a los efectos de este expediente de queja, se afirma que la resolución sancionadora se dicta por infringir el citado artículo 94.2 y se añade textualmente:

“Por otro lado, en la resolución del Recurso de Reposición, se confirma la resolución recurrida y, por tanto, la sanción derivada de la infracción al artículo 94.2. Cabe destacar, que en dicha resolución del Recurso de Reposición y, concretamente en su consideración 3ª, se hace referencia por primera y última vez al artículo 91 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, en contestación a lo aludido por el interesado en relación a la falta de señalización ...”

3. Examinada la consideración 3 de la Propuesta de Resolución en la que se fundamenta la resolución del expediente sancionador se afirma, sin dejar lugar a dudas, que el hecho denunciado es estacionar en zona señalizada como paso para peatones, infracción sancionada por el artículo 94.2 del Reglamento General de Circulación. Sin embargo, en la consideración 3 de la resolución desestimatoria del Recurso de Reposición se afirma, y es textual, que “el hecho denunciado es parar o estacionar no permitiendo el paso de otros vehículos constituyendo un riesgo para la circulación, infracción sancionada por el artículo 91 del Reglamento General de Circulación ...”. Es decir, desde que se inicia el procedimiento sancionador en base al boletín de denuncia, hasta que se dicta resolución sancionadora, el precepto que se aduce como infringido es el 94.2 del RGC, pero, de manera sorprendente, en la resolución del recurso de reposición se introduce un nuevo elemento al considerar que el vulnerado es, no el citado art. 94.2, sino el 91, sin que la interesada haya podido articular sus alegaciones y su recurso en base a este nuevo elemento. Con ello, en definitiva, se ha cercenado su derecho a la defensa.

4. Se trata evidentemente de supuestos distintos, no es lo mismo suponer un riesgo para el resto de los usuarios de la vía por estacionar un vehículo en un paso de peatones, que parar o estacionar no permitiendo el paso de otros vehículos, lo que no ocurría en el momento de los hechos y queda acreditado en la propia denuncia y en la ratificación del Agente que señala que el vehículo está estacionado en un paso de peatones y en ningún caso manifiesta que impida el paso de otros vehículos.

CONSIDERACIONES

Primera.- Todo ello determina, con todos los respetos, que advirtamos incongruencia entre ambas resoluciones sancionadora y desestimatoria del recurso de reposición, estimando que puede suponer indefensión para el afectado el hecho de que recurra por entender que no ha incurrido en la infracción de un precepto reglamentario y se le resuelva confirmando la sanción impuesta por haber incurrido en otro precepto reglamentario, por lo que no se ha podido recurrir argumentando por esta segunda infracción que se le atribuye.

Segunda.- Según la doctrina (BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, J.M. Las garantías constitucionales del procedimiento administrativo sancionador en Cuadernos de Derecho Judicial año 1993. Consejo General del Poder Judicial) “el instituto de la motivación de las resoluciones administrativas sancionadoras acoge en su función interna garantista de los derechos del presunto responsable el derecho a la presunción de inocencia, que exige se exprese en la resolución el juicio lógico de valoración de las pruebas de cargo, los principios de congruencia, que impide que la autoridad sancionadora se desligue de la acusación sostenida por el Instructor y concretizada en la propuesta de resolución ...”.

Tercera.- El artículo 113.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso, se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente.

Cuarta.- Es indudable que el derecho de defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción, pues ninguna defensa puede ser eficaz si el imputado no conoce con anterioridad los hechos en que se fundamenta la acusación, a fin de oponer frente a ellos las oportunas explicaciones y defensas. Consecuentemente, el derecho a ser informado de la acusación se integra en el conjunto de garantías del art. 24.2 CE, aplicables no solo al proceso penal, sino a cualquier procedimiento sancionador que tramite la Administración.

De esta forma, la resolución de un procedimiento sancionador, así como la estimación o desestimación del recurso formulado contra dicha resolución, deben ser congruentes con aquello de lo que se había acusado.

Esta garantía del procedimiento se recoge, también, en el artículo 135 de la misma Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, que, entre los derechos del presunto responsable, determina que, entre otros, tiene derecho a ser notificado de los hechos que le imputen y de las infracciones que tales hechos puedan constituir. También establece el artículo 138, en el apartado 1, que «La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente» y añade el segundo apartado que «En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los artículos 113.3, 135 y 138 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que entendemos que la observancia de estos preceptos hubiera permitido evitar, como consecuencia de la incongruencia detectada, la situación de indefensión en la que, a juicio de esta Institución, ha situado a la reclamante la resolución desestimatoria dictada ante su recurso de reposición, al no haber sido oída previamente a la emisión de la misma.

RECOMENDACIÓN de que, por parte de ese organismo, mediante las actuaciones que se estimen procedentes, se deje sin efecto la resolución dictada ante el recurso de reposición de la interesada, dictándose nueva resolución que se atenga a los principios que deben regir el procedimiento sancionador y que han sido enumerados a lo largo de este escrito, singularmente el principio de congruencia, garantizando plenamente los derechos reconocidos al presunto responsable en cualquier expediente sancionador.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de Ayamonte, en primer lugar la obligación legal que tiene de auxiliar con carácter preferente y urgente a esta Institución durante toda la tramitación de las quejas, atendiendo en un tiempo prudencial y razonable todas las peticiones de informe o colaboración que se le hagan; en segundo lugar y a propósito de la posibilidad de autorizar de manera extraordinaria u ocasional música en chiringuitos de playa, que se trata de una facultad excepcional que requiere de la exigencia de unos requisitos previos y que debe ser puesta en práctica de forma restrictiva, sin perder de vista que los chiringuitos son instalaciones expendedoras de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproduccion sonora o audiovisual. De esta forma, se recuerda al Ayuntamiento de Ayamonte la prevalencia del derecho al descanso de los residentes en el entorno de estas instalaciones y se le conmina a ejercer sus competencias de control, inspección y disciplina de actividades, sobre todo de aquellas que constituyen potenciales focos de contaminación acústica, en aras a lograr, a partir del verano de 2015 y sucesivos en la playa de Isla Canela, la garantía de los derechos ciudadanos vulnerados por el ruido sufrido.

ANTECEDENTES

El interesado, propietario de un piso ubicado en una urbanización de Isla Canela, en Ayamonte (Huelva), nos trasladaba las molestias que venía sufriendo con motivo de los ruidos por la música de los chiringuitos más cercanos a la misma, música presuntamente autorizada por el Ayuntamiento. Antes de acudir a esta Institución había denunciado esta situación tanto en el propio Ayuntamiento de Ayamonte como en la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Huelva y, en concreto, de esta última había recibido en marzo de 2012, un oficio en el que se le informaba que los chiringuitos en la playa “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”, en los que “no deberán existir en el futuro emisiones de ruido por equipos de sonido”.

Posteriormente, en fecha de 30 de agosto de 2013, sufriendo la misma situación, la denunció en la Policía Local de Ayamonte haciendo saber al Ayuntamiento la incompatibilidad de autorizar música a establecimientos con terraza al aire libre, como chiringuitos en la playa, más aún cuando los chiringuitos están frente a una zona residencial, llegándose incluso a celebrar conciertos de música en vivo. Además de esta denuncia en la Policía Local, presentó escrito en el Ayuntamiento sin que, en ningún caso, obtuviera respuesta u observara cambio en los hechos denunciados.

Con estos antecedentes, la queja fue admitida a trámite solicitándose el preceptivo informe al Ayuntamiento de Ayamonte, siéndonos enviado informe del Jefe de la Policía Local con, en esencia, los siguientes datos:

- Que, “en relación con la existencia de autorizaciones administrativas de música en vivo para los establecimientos sitos en ..., esta Jefatura tiene constancia de la existencia de dichas autorizaciones concedidas previa solicitud de los interesados”.

- Que “en relación a las comprobaciones de los hechos denunciados e inicio de expedientes sancionadores, esta Policía ha iniciado cinco expedientes sancionadores a instancia u oficio, cuando se ha comprobado por los Agentes una infracción administrativa, sea por carecer de licencia o excederse en el horario de la misma, además se ha intensificado, tras las quejas de los vecinos, la vigilancia de la zona a fin de comprobar posibles infracciones de las distintas actividades de la zona”.

Dimos traslado de este informe al promotor de la queja en trámite de alegaciones, que nos hizo llegar en el sentido de enfatizar, nuevamente, que la irregularidad por él denunciada estaba en el hecho de que el Ayuntamiento no podía conceder autorizaciones para música a establecimientos con terraza al aire libre, más aún tratándose de chiringuitos que, como decía la Delegación Territorial de Medio Ambiente en Huelva, “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”.

Por ello, solicitamos del Ayuntamiento un segundo informe, complementario del ya emitido, con el que intentábamos conocer, primero, qué tipo de autorizaciones habían sido las concedidas a los establecimientos denunciados, para disponer de música y actuaciones en vivo, y, en concreto, a qué se les autorizaba; y, segundo, pretendíamos conocer el número de autorizaciones dadas a estos establecimientos en los últimos tres años (2012, 2013 y 2014), que parecían los años en los que se habían producido las quejas y denuncias del interesado. Ello, con la intención de analizar si se trata de autorizaciones ocasionales o extraordinarias, o si, por el contrario, excedía lo excepcional y se había convertido en algo habitual. Pues bien, solicitamos este segundo informe en fecha de 16 de abril de 2014, posteriormente reiterado en fechas de 20 de mayo y 25 de junio de 2014, y a fecha de este escrito no hemos recibido respuesta alguna del Ayuntamiento de Ayamonte.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido, por parte del Ayuntamiento un primer informe en el asunto objeto de este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario un segundo informe sobre el mismo asunto y lo solicite, pues nos ha parecido insuficiente la información que se nos ha facilitado. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio, hasta el extremo de que el Defensor del Pueblo Andaluz, sus Adjuntos o la persona en que deleguen, «podrán personarse en cualquier centro de la Administración Autonómica, dependiente de la misma o afecto a un servicio público, para comprobar cuantos datos fueren menester, hacer las entrevistas personales pertinentes o proceder al estudio de los expedientes y documentación necesaria», a cuyos efectos «no podrá negársele el acceso a ningún expediente o documentación administrativa o que se encuentre relacionada con la actividad o servicio objeto de la investigación» (art. 19, apartados 2 y 3 de la LDPA).

En consecuencia, el Ayuntamiento de Ayamonte, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en este expediente de queja, que, insistimos, se ha pedido en tres ocasiones, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del art. 19 de la LDPA. Esta circunstancia, además de constituir un incumplimiento normativo, unido al propio fondo del asunto tratado y las circunstancias que lo rodean, acrecienta las dudas sobre la adecuación a Derecho de la conducta municipal denunciada y que tratamos de esclarecer.

En cualquier caso, la ausencia de segundo informe no ha impedido a esta Institución analizar el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. De este modo, la falta de respuesta municipal no va a impedir un pronunciamiento de esta Institución si considera que los derechos del ciudadano que promueve la queja están siendo vulnerados por una actividad administrativa, o por una situación de inactividad o pasividad.

Hay que recordar, a este respecto, tal y como la Delegación de Medio Ambiente de Huelva comunicó al promotor de la queja que, en efecto, los chiringuitos en la playa “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”, y que, en ellos, por tanto, “no deberán existir en el futuro emisiones de ruido por equipos de sonido”. Por tanto, los chiringuitos de temporada ubicados en el dominio público marítimo-terrestre son instalaciones que, por su naturaleza, producen y son susceptibles de originar situaciones de contaminación acústica, y por ello están sometidos, en primer lugar, a la regulación de la normativa autonómica de actividades públicas y actividades recreativas y, llegado el caso, a la normativa de protección contra el ruido. De esta forma, si lo que tienen autorizado estos chiringuitos es la expedición de comidas y bebidas al servicio de la playa, no les está permitido la instalación de equipos musicales, actuaciones de grupos musicales o similares, que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre.

También hay que recordar como hemos dicho en numerosas Resoluciones y, especialmente, en la queja 14/2491, abierta de oficio, dirigida a todos los municipios de Andalucía (también, por tanto, a ese de Ayamonte) que el apartado III.2.8 f) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante, el Nomenclátor), establece que tienen la consideración de “pubs y bares con música” los:

«Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Es más, esta normativa, si cabe, debe interpretarse de manera más rigurosa cuando se trata de chiringuitos en la playa, por la afección acústica que su ubicación tiene, pues es de todos conocido la especial incidencia que un espacio abierto, con rachas de aire que pueden llegar a ser fuertes, tiene en la propagación del sonido, que sin desearlo puede ser transportado a mucha distancia del foco emisor, introduciéndose en las viviendas de muchas personas y, por tanto, en su esfera privada.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería –y un chiringuito lo es- por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Por otra parte, la previsión excepcional del artículo 6.5 LEPARA, antes citada, que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal, debe tratarse como lo que es, esto es, una excepción a la norma; no en vano, se habla de actividades extraordinarias u ocasionales, sin que quepa hacer uso de esta facultad excepcional para, en fraude de ley, permitir de manera más o menos asidua u ordinaria, que los chiringuitos dispongan de música en su interior o en sus terrazas.

Y también en este sentido de excepcionalidad es como debe entenderse el número 20.2 número 12 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares para la adjudicación de la concesión de los chiringuitos de Ayamonte (publicado en la web municipal) cuando menciona expresamente, entre las obligaciones del concesionario, que “no podrá instalar en el chiringuito ningún aparato de música, ni realizar espectáculos musicales en directo u otra actividad análoga, sin la previa y expresa autorización municipal”. Esta “previa y expresa autorización municipal” debe ser, en todo caso, entendida como una facultad excepcional al amparo del art. 6.5 LEPARA en vista de que los chiringuitos no tienen la consideración de “pubs y bares con música” sino que únicamente “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”. Lo contrario, como hemos apuntado, sería utilizar en fraude de ley una facultad excepcional si por esta vía se pretende que lo extraordinario u ocasional se convierta en ordinario y permanente, dando lugar a situaciones que, además de ser contrarias a la normativa, pueden atentar contra el conocido como “derecho al descanso”, que no es sino la expresión socialmente aceptada de diversos derechos constitucionales (derecho a la intimidad personal y familiar, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la protección de la salud, derecho a la integridad física y moral, derecho a un medio ambiente adecuado, etc.), algunos de ellos fundamentales y que, por tanto, exigen de los poderes públicos la máxima protección.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de colaboración del artículo 19.1 de la LDPA, según el cual todo los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, se atienda en un plazo prudencial y razonable de tiempo, las peticiones de colaboración realizadas por esta Institución en la tramitación de las quejas, incluyendo la propia respuesta por escrito a esta Resolución.

RECORDATORIO 2: de que los chiringuitos con terraza, en función de la normativa establecida por el Nomenclátor de actividades, Decreto 78/2002, son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas que no pueden disponer de equipos de reproducción o ampliación sonora o audiovisual y, en ellos, no se pueden desarrollar actividades que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del Dominio Público Marítimo Terrestre, e incumplir la normativa vigente en materia de ruido y vibraciones.

RECORDATORIO 3: de que la competencia relativa a la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos no destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal, debe ser ejercitada como excepcional y en relación con el Nomenclátor de actividades, Decreto 78/2002 y en relación con la propia naturaleza del chiringuito.

RECORDATORIO 4: de lo previsto en el artículo 134 de la Ordenanza municipal de Protección ambiental de Ayamonte, que regula el procedimiento de otorgamiento de licencia para actividades musicales y que exige presentar estudio realizado por técnico competente y comprobación de la instalación por parte de los servicios técnicos municipales, incluyendo una medición.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el próximo verano del año 2015 y sucesivos, se prohíba por parte del Ayuntamiento que los chiringuitos de la playa del término municipal de Ayamonte dispongan de elementos de reproducción musical fijos o provisionales, así como que celebren eventos musicales que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre, tratando de garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de ruidos y vibraciones, salvo aquellos supuestos que, al amparo del artículo 6.5 LEPARA, hayan sido autorizados por el Ayuntamiento y tengan la condición de extraordinarios u ocasionales.

RECOMENDACIÓN 3: para que ese Ayuntamiento asuma el ejercicio de las competencias legales de inspección que tiene encomendadas sobre los establecimientos hosteleros de la localidad y para que se comunique a todos los titulares de tales establecimientos, incluidos los chiringuitos de la playa, el contenido de esta Resolución y la obligatoriedad de observar el cumplimiento de la normativa en materia de actividades permitidas, horarios máximos de cierre y protección contra la contaminación acústica, bajo la advertencia de denuncia e incoación de procedimiento sancionador.

Ésta es, a nuestro juicio, la única forma de garantizar la protección de los derechos de la ciudadanía y el cumplimiento de la legalidad vigente. De lo contrario, en caso de observarse una actuación municipal no amparada por la normativa de actividades, ya sea por acción, ya sea por omisión, que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos constitucionales por la generación de niveles de ruido por encima de los niveles permitidos, podría originar responsabilidades de diversa índole de las autoridades y funcionarios locales en caso de que las personas afectadas decidieran exigirlas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras tramitar la queja de un residente en el municipio de Garrucha durante los meses de verano, ha detectado que las atracciones feriales instaladas en el Puerto, dentro de dominio público marítimo terrestre, y que generaban un elevado nivel de ruido durante casi dos meses, motivo de la queja, carecían de la preceptiva autorización autonómica, lo que ha motivado la tramitación de un expediente sancionador por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio al Ayuntamiento, que a sabiendas y con plena voluntad, según se ha constatado, ha incumplido la normativa en materia de costas y ha desoído las exigencias de la Consejería, autorizando la instalación del recinto ferial en un lugar no permitido. Por ello, se ha formulado al Ayuntamiento de Garrucha Recordatorio del deber legal de observar en su actividad el principio de buena administración y el principio de legalidad en relación con la Ley de Costas y con la Ley del Ruido respecto de actos de especial proyección social, y se le ha Recomendado que proceda a la mayor brevedad posible a buscar una nueva ubicación del recinto ferial municipal para próximas fiestas patronales del año 2015 y sucesivos, en un lugar que permita hacer compatible el derecho al ocio con el derecho al descanso de los residentes en el entorno. Además, se ha Recomendado que esas próximas fiestas patronales, sea cual sea el lugar donde se celebren de forma legal, tengan una duración y unos horarios proporcionados y razonables, y que se haga una previa valoración de la incidencia acústica antes de su autorización. Finalmente, se ha advertido, a los efectos procedentes, que si para el año 2015 se vuelve a incurrir en la ilegalidad detectada por parte del Ayuntamiento de Garrucha, se podrá incurrir en responsabilidad penal.

ANTECEDENTES

El interesado acudía al Defensor del Pueblo Andaluz por la inactividad de las Administraciones Públicas ante el alto grado de contaminación acústica que, en los meses de verano, ha soportado en su vivienda de Garrucha (Almería) como consecuencia de la instalación en zona de dominio público marítimo terrestre (DPMT), de unas atracciones feriales que, según aseguraba, están en funcionamiento desde el 23 de junio hasta casi el final del mes de agosto, generando unos ruidos que hacen prácticamente imposible el descanso durante la casi totalidad del día y, especialmente, durante la tarde y la noche en las viviendas del entorno de estas atracciones.

En este sentido, ya el interesado manifestaba que, a su juicio, eran flagrantes las infracciones en materia de contaminación acústica que se cometían durante el periodo de tiempo referido, por los ruidos de estas atracciones feriales, y por ello había dirigido diversos escritos al Ayuntamiento de Garrucha y a la Consejería competente en materia de medio ambiente, a fin de que cumplieran, de manera eficaz, con sus obligaciones en materia de protección contra la contaminación acústica para evitar la vulneración de derechos que, en su opinión, se estaba produciendo. En cualquier caso, hasta el momento de presentar su queja ante esta Institución, no había tenido una respuesta eficaz a sus reclamaciones, de ahí que la admitiéramos a trámite.

Admitida a trámite la queja, hay que decir que se ha planteado el asunto tanto a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio como al propio Ayuntamiento de Garrucha. La Consejería citada, pese a no ostentar propiamente las competencias en materia de protección contra el ruido en este asunto, nos ha facilitado un completo informe que nos permite, como poco, adoptar una postura y dictar la presente Resolución; sin embargo, el Ayuntamiento de Garrucha ha respondido mediante un oficio con un escueto contenido que no guarda relación con este expediente de queja, sino con otro, por lo que no hemos podido completar como hubiera sido deseable nuestra labor investigadora, sin perjuicio de lo cual se ha optado directamente por dictar esta Resolución dirigida, dentro de nuestras competencias, a la salvaguarda de los derechos e intereses del ciudadano promotor de la queja y de toda la ciudadanía que pueda sufrir los ruidos denunciados.

No obstante, antes de analizar el contenido del informe recibido de la Consejería –pues el del Ayuntamiento ninguna información de interés nos ha aportado- hay que decir que, gracias a la insistencia del promotor de la queja ante la entonces Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, desde ésta se envió una comunicación al Ayuntamiento de Garrucha para que ejercitara sus competencias en materia de protección contra la contaminación acústica y dieran cuenta de ello a la propia Consejería. El Ayuntamiento, atendiendo a este requerimiento (aunque como se verá, haciéndolo de forma insuficiente), solicitó la emisión de un informe técnico a la Diputación de Almería, informe que fue evacuado por una arquitecta de la Diputación Provincial y del cual cabe destacar:

- Que no se aportaron licencias ni autorizaciones de las actividades señaladas en el escrito del denunciante y que, en cualquier caso, el informe tenía por objeto informar únicamente sobre los aspectos técnicos y urbanísticos contenidos en el documento presentado, por lo que, en consecuencia, no se estudiaron los aspectos relativos a la contaminación acústica.

- Que las actividades y actuaciones denunciadas se sitúan fuera de los límites del suelo urbano ocupando suelos pertenecientes al dominio público marítimo terrestre y zona portuaria, colindantes con suelo urbano con ordenanza de aplicación y uso predominante residencial.

- Que se desconocía la existencia de documentos aprobados que determinaran la tipología acústica de las distintas áreas.

- Que no era posible verificar la conformidad de las actuaciones con la normativa acústica vigente, habida cuenta que “Esta administración carece de equipos de medición homologados que permitan comprobar que el ruido ambiental provocado por las actividades recreativas y espectáculos públicos se ajusta a la normativa de aplicación” y que “se podrá solicitar su comprobación por parte de la Consejería competente en materia de Medio Ambiente conforme a lo establecido en los artículos 51 y 52 del RPCAA”.

Como se puede apreciar, el Ayuntamiento, pese a pedir la asistencia técnica de la Diputación Provincial, no facilitó la labor de ésta, pues, primero, no especificó que lo que realmente se quería obtener era una medición acústica y, segundo, tampoco se facilitaron las licencias y autorizaciones de las actividades objeto de la medición.

En cualquier caso, tras ese informe técnico de la Diputación Provincial –que no aporta nada a los efectos de la contaminación acústica pese a ser el fondo del problema- el asunto quedó paralizado pese a que el interesado dirigió, en Diciembre de 2013, un nuevo escrito a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de ahí que admitiéramos a trámite la queja e interesáramos el preceptivo informe a la Consejería y al Ayuntamiento.

Del informe que hemos recibido de la Consejería, en el que nos daban cuenta de algunas de las actuaciones que ya en este asunto habían realizado, cabe destacar lo siguiente:

1. Que, a raíz de la intervención de esta Institución, tuvieron conocimiento de que las atracciones feriales habían sido instaladas ya en el mes de julio de 2014, por lo que se procedió a una inspección la noche del 31 de julio al 1 de agosto, con el objetivo de hacer una medición acústica que, por la imposibilidad de contactar con el denunciante, no se pudo llevar a cabo.

2. Que, no obstante, esa misma fecha del 31 de julio, se recibió en la Consejería una petición del Ayuntamiento de Garrucha solicitando autorización para la ocupación del DPMT para la instalación del recinto ferial municipal con motivo de las fiestas patronales 2014, durante los días 10 a 19 de agosto en la playa del Pósito, junto al Puerto de Garrucha.

3. Que, estudiada tal petición, se emitió informe técnico del Servicio de Protección Ambiental sobre la no procedencia de autorizar la solicitud formulada por el Ayuntamiento, en virtud de los artículos 32.1 de la Ley de Costas (LC) y 109.1 del Reglamento de desarrollo de la ley, que dispone que únicamente se podrá permitir la ocupación del DPMT para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación, circunstancia que no se daba. En vista de dicho informe técnico, se dio trámite de audiencia y vista del expediente al Ayuntamiento de Garrucha.

4. Que el 11 de agosto de 2014, los Agentes de Medio Ambiente de la Consejería formularon denuncia contra el Ayuntamiento de Garrucha por la instalación en DPMT, sin autorización, de diferentes elementos destinados a celebración de una feria ocupando una extensión de 3.000 metros cuadrados.

5. Que el 10 de agosto de 2014, después de haber sido denunciado, presentó el Ayuntamiento de Garrucha escrito de alegaciones argumentando la imposibilidad de encontrar otra ubicación a la feria debido a las características del municipio, que no posee terrenos cercanos al solicitado y no ser viable otra ubicación.

6. Estas alegaciones fueron desestimadas y, finalmente, se acordó incoar expediente sancionador el 16 de septiembre de 2014, por la ejecución no autorizada de obras e instalaciones en el DPMT, infracción prevista en el artículo 97.1.c) LC.

En conclusión, hay que decir:

Primero.- Que el Ayuntamiento, a sabiendas de que ni siquiera había presentado solicitud de ocupación del DPMT, no impidió la instalación de las atracciones feriales.

Segundo.- Que, ya sabiendo que se había emitido informe negativo sobre su solicitud, permitió el Ayuntamiento que se celebrara la feria y, suponemos, que hayan estado hasta el final del mes de agosto, las atracciones e instalaciones que, al parecer, tanto ruido generan.

CONSIDERACIONES

1. Sobre la vulneración de los principios de legalidad y de buena administración.

Si en un primer momento este expediente se queja se planteaba desde la perspectiva de la protección contra la contaminación acústica y de la duración de la feria y el tiempo en que permanecían instaladas las atracciones, lo cierto es que el informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio ha venido a situar la controversia en un plano previo, pues como se ha visto el Ayuntamiento no contaba con autorización para la ocupación del DPMT y para la instalación de la feria y las atracciones. Sin perjuicio de que, no obstante, tratemos el asunto del ruido más adelante, ahora es conveniente analizar lo que, a todas luces, supone el incumplimiento consciente de la legalidad vigente, pues no podemos referirnos de otra forma a la actitud y a la decisión adoptada por el Ayuntamiento ante la falta de autorización de la Consejería de Medio Ambiente.

Hay que recordar, a este respecto, que la Constitución Española (CE) establece en su artículo 9.1 que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, mientras que el artículo 103.1 de la Carta Magna proclama no sólo que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales, sino también que ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. También hay que recordar el artículo 3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y el artículo 6.1 de la Ley 7/1985, de 1 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL), que en similares términos a los de la CE señalan que las Administraciones Públicas actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Y, finalmente, hay que acudir al Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA), aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, cuyo artículo 31, siguiendo la línea del artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, garantiza el derecho a una buena administración, que en los términos que diga la ley, comprende que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.

Ninguna duda ofrece, así expuesto el asunto que tratamos, que se ha vulnerado de manera consciente la legalidad vigente en materia de costas y que ello ha dado lugar a la incoación de un expediente sancionador del que tendrá que responder el Ayuntamiento de Garrucha y, en su caso, hacer frente a la sanción que pueda ser impuesta, con fondos públicos que, a buen seguro, hubieran podido encontrar un mejor destino de haberse evitado el incumplimiento normativo. De esta forma, la vulneración de la legalidad, en la forma en que se ha producido, lleva indefectiblemente a que debamos también poner de soslayo que se ha vulnerado el principio de buena administración, no sólo en su concepción como conjunto de derechos ciudadanos, sino también en su concepción como “buen gobierno”, por cuanto se ha optado por una decisión política al margen de la legalidad, dando primacía a la celebración de la feria en ese concreto lugar frente a la protección de los derechos que se ven gravemente alterados como consecuencia del ruido generado por las atracciones e instalaciones feriales.

2. Sobre la normativa en materia de protección contra la contaminación acústica

En materia de protección contra el ruido hay que decir antes que nada, como se ha visto, que si el Ayuntamiento no hubiera permitido la instalación de la feria en el DPMT, al no haber sido otorgada la autorización preceptiva, el problema de ruidos, en cierto modo no hubiera existido. Con independencia de ello, creemos que es preciso hacer también algunas consideraciones cuando el problema de contaminación acústica viene motivado por la celebración de eventos de carácter sociocultural, popular o festivo, en los que pueden colisionar, por un lado, el derecho al descanso de los afectados por tales eventos, y el derecho de la ciudadanía al disfrute de sus costumbres y tradiciones.

Hay que tener presente que el artículo 9.1 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (LR), establece que, con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones Públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, “previa valoración de la incidencia acústica”, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas. Es decir, que es posible suspender los objetivos de calidad acústica con motivo de la celebración de actos de especial proyección (fiestas populares), previa valoración de la incidencia acústica.

Somos conscientes de la dificultad que entraña, en la celebración de fiestas populares con atracciones feriales que hacen del ruido una de sus señas de identidad, llevar a cabo esa previa valoración de la incidencia acústica, especialmente porque es la propia Administración la que organiza las fiestas; sin embargo, esta dificultad no puede convertirse en un absoluto olvido de la afección acústica que tienen eventos de este tipo y, como poco, deben adoptarse medidas alternativas para evitar que los niveles de ruido lleguen a hacer insoportable la vida cotidiana de las personas, más aún cuando, como sucede en el presente caso, se trata de una localidad eminentemente turística en la que miles de personas pasan sus vacaciones estivales y, por tanto, en la que desean descansar en sus viviendas o alojamientos turísticos, a la par que, de forma compatible, disfrutar de las fiestas populares.

Desde esta perspectiva, nos parece en todo caso desproporcionado que este tipo de atracciones feriales se mantengan, sin adoptar ningún tipo de medida para la protección contra el ruido, durante buena parte del verano, pues ello supondrá, casi con toda seguridad, abarcar todo o parte del periodo vacacional de muchas de las personas que acuden a la localidad. Dicho de otra forma, la celebración de una fiesta local no puede ser el argumento para mantener, más tiempo del que dura esta misma fiesta, unas instalaciones y atracciones que, en puridad, sólo habrían de ser autorizadas durante los días de celebración, precisamente el periodo en el que se permite, por ley, y previa valoración de la incidencia acústica, la suspensión de los objetivos de calidad acústica. Recuérdese, en este sentido, que según los datos del promotor de la queja, no rebatidos por el Ayuntamiento, las atracciones e instalaciones están durante casi dos meses en DPMT, generando un ruido que, no en vano, en algunas ciudades ha dado en llamarse popularmente como “calle del infierno” por el ruido que todas las atracciones juntas provocan, por su funcionamiento y por la música con que se acompañan generalmente a volumen muy elevado gracias a potentísimos altavoces.

Como ya es sobradamente conocido, la ciudadanía que sufre los perjudiciales efectos del ruido, puede ver vulnerados diversos derechos y libertades constitucionales, tales como el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18 CE), a la salud (art. 43 CE), a un medio ambiente adecuado (art. 45) o a la libre elección de domicilio (art. 19 CE). La vulneración de estos derechos repercute, de una u otra forma, en la imposibilidad de ejercer ese socialmente denominado “derecho al descanso” y, en definitiva, redunda de forma perniciosa en el bienestar de muchos ciudadanos y en su calidad de vida, sobre todo cuando estas vulneraciones se producen durante las vacaciones, cuya finalidad no es otra que disfrutar de un periodo de ocio y de esparcimiento, pero también de un periodo de descanso.

Por todo ello, sin desconocer el derecho que también asiste a la ciudadanía a disfrutar de las fiestas locales y al ocio, deben buscarse unas fiestas sostenibles en términos de contaminación acústica en las que se ordenen previamente algunos aspectos que permitan la coexistencia del derecho al ocio y del derecho al descanso de los ciudadanos, de tal forma que la ubicación elegida sea idónea para no anteponer un derecho frente al otro, con una duración razonable y con unos horarios en los que, en todo caso, debe primar el descanso, con controles de calidad acústica, con inspecciones para comprobar que se dispone de equipos limitadores, etc.

En este sentido, hay que recordar que, aún reconociendo el derecho a celebrar fiestas populares, ello no ha sido impedimento para que los juzgados y tribunales den prevalencia al derecho al descanso, al bienestar y a la tranquilidad dentro del domicilio, mediante sentencias que tratan de fijar límites a las fiestas para que su desarrollo no perjudique a terceros. Así, por ejemplo, cabe citar la Sentencia núm. 792/2011 de 5 mayo, de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el recurso de apelación interpuesto por un particular contra la Sentencia de 28 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en la que, ante las reclamaciones por ruido presentadas por varios vecinos con motivo de las fiestas populares de “El Carmen”, en el municipio de Torrelodones, se acuerda la suspensión de la celebración de dichos festejos en el recinto ferial de la localidad. Es de resaltar de dicha Sentencia el Fundamento de Derecho Quinto:

“La cuestión planteada se centra en si el Art. 9 de la Ley del Ruido nº 37/2003, de 17 de noviembre, que permite que se pueda dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación cuando nos encontremos ante un acto de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, puede vulnerar los citado derechos constitucionales, de acuerdo con las consideraciones anteriores.

Como norma general los festejos populares de carácter temporal se consideran necesarios en cuanto forman parte de nuestra cultura y el ruido emitido va a conllevar que se superen los límites ordinarios de ruido.

Es evidente que el ruido intenso, prolongado y sin ningún tipo de limitaciones, sí afecta a la salud y al descanso de los vecinos de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en el fundamento anterior.

Sin embargo la Sala entiende como innecesario el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad con relación al Art. 9 de la Ley del Ruido: debe recordarse que este artículo exige para que se pueda dejar en suspenso el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación, "que se adopten las medidas necesarias, previa valoración de la incidencia acústica".

Por tanto este artículo está exigiendo que cuando las administraciones públicas organicen la celebración de fiestas populares tienen que valorar el ruido que se pueda emitir y especialmente deben limitar con carácter previo tanto su nivel de intensidad como los horarios en el que se produce con el fin de permitir el descanso de los vecinos.

En el caso presente, el ayuntamiento demandado no adoptó las medidas adecuadas sobre horarios e intensidad de ruido, y permitió su emisión incontrolada, por lo que, de acuerdo con lo declarado por esta Sección con anterioridad, el juez de instancia correctamente suspendió la celebración de las fiestas hasta que se valorase la incidencia acústica y se concretasen formalmente las medidas necesarias para disminuir en lo posible las molestias a los vecinos de la zona”.

También puede citarse la Sentencia núm. 1185/1999 de 16 noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que dice en sus Fundamentos de Derecho, entre otra cosas, lo siguiente:

“Igualmente resultan indiscutidas la perturbación medio ambiental y efectos perjudiciales para la salud de los afectados, exteriorizados en intranquilidad, insomnio y molestias de otra índole, que han provocado los excesivos ruidos de las actuaciones del recinto ferial al sobrepasar los límites generales establecidos en la Ordenanza Municipal para el medio ambiente interior y exterior como los especiales autorizados para este evento en el exterior y en horas nocturnas.

A los presupuestos mencionados hay que añadir aquellos otros relativos a la conducta del Ayuntamiento demandado, que no consta que haya ponderado previamente a la autorización para la celebración de la «Semana Negra»: la inmediación de las instalaciones respecto de la Urbanización de viviendas de la Comunidad demandante, ni que haya aplicado en las sucesivas ediciones celebradas en la actual ubicación medida correctora alguna a fin de evitar las consecuencias apuntadas, sino únicamente comprobaciones de la emisión del ruido ante las protestas del vecindario y elevación del nivel sonoro para el ambiente exterior en una de las ediciones, pero sin tener en cuenta la inoperatividad de las condiciones de autocontrol del nivel de ruido y del horario de las actuaciones impuestas a los responsables de las distintas actuaciones.

Por lo expuesto, la conclusión no puede ser otra que estimar parcialmente la pretensión ejercitada como consecuencia inherente de la infracción legal y del menoscabo del derecho reconocido en el artículo 45 de la Constitución Española, sin que la contaminación acústica que produce dicha actividad por los ruidos excesivos que genera se pueda justificar al margen de la legalidad porque se trata de una actuación temporal, con una duración limitada, ni porque se incardine dentro de los múltiples festejos populares que se celebran en determinadas épocas, en todas las ciudades y poblaciones, ya que no concurre el justo equilibrio que hay que mantener entre los intereses concurrentes de la salud de los interesados y la sociedad en su conjunto a disfrutar de actos festivos, habida cuenta los graves perjuicios causados al medio ambiente por la reiteración con la que se han producido las infracciones, la ausencia de actuación para combatirlas y la incidencia negativa en el bienestar individual de un grupo de personas a disfrutar de su domicilio sin alterar su paz y tranquilidad. Por tanto, el interés particular no debe ceder ante el general como defiende el Ayuntamiento con una ponderación exclusiva del mismo y de que los ciudadanos deben soportar el exceso de ruidos generados por esa actividad y otras de la vida ordinaria, como la del tráfico en la que normalmente se superan los niveles, ya que el acto festivo autorizado por el Ayuntamiento puede celebrarse sin causar a los vecinos del lugar otras molestias que las inevitables que deben soportar las relaciones de vecindad, para lo cual debería haber ejercido el control adecuado para que se hubieran respetado en las sucesivas ediciones los niveles de ruido permitidos teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes y no solamente la proyección y transcendencia social del mismo, y sino fuera posible el cumplimiento de los límites sonoros como la práctica ha venido a demostrar por el carácter temporal del acto, buscar un nuevo emplazamiento en la que se pondere el impacto de ruido de las actuaciones que comprende la distancia de los distintas instalaciones a los edificios más próximos, debido al alto grado de utilización y los ruidos que generan por su naturaleza acústica, con incidencia negativa en la tranquilidad y sosiego de los vecinos afectados, puesto que la autonomía de que goza en el ejercicio de sus competencias está sujeta no sólo a límites legales sino de los que derivan de los derechos de aquellas personas a quienes afecte”.

Y, finalmente, podemos acudir a la Sentencia núm. 230/2010 de 8 junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que condenó al Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón a trasladar las fiestas patronales a otro sitio "donde no se alteren las condiciones de vida de los vecinos, dado que no es posible adoptar respecto a estos eventos medidas eficaces que impidan la contaminación acústica":

“Ciertamente la actividad festiva puede ser una manifestación de la libertad del individuo en el ámbito de la iniciativa económica e implica el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión para crear empresas, y actuar en el mercado, además de para establecer sus propios objetivos y gestionar sus recursos. Corresponde a todos los poderes públicos respetar, promover y propiciar esta libertad y cualquier excepción tiene que ser interpretada restrictivamente por los poderes públicos. (...).

Sin embargo, no es un derecho ilimitado y los poderes públicos pueden incidir en él por razones del interés general y de planificación económica. El Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Valenciana, en sentencia de 7 de abril de 2006, señala: "De ahí que, después de una ponderación conjunta de los valores concurrentes, debamos concluir con que las limitaciones que para la libertad de empresa que señala la codemandada son necesarias, adecuadas y proporcionales para la preservación de otros principios o derechos constitucionales a los que más arriba se ha hecho mención; por ello reiteramos lo dicho en nuestra STSJCV de 20 de enero de 2003 ) según la cual: "... (la libertad de empresa) en modo alguno puede tener un carácter absoluto, pudiendo verse limitada por otros derechos, como pueden ser en el presente caso el descanso, la salud, la intimidad y el medio ambiente, que este Tribunal, sin duda alguna, considera de rango superior al del ocio o al de libertad de empresa".

Precisamente, con el fin de impedir la contaminación acústica, muchas Ordenanzas municipales establecen limitaciones al establecimiento de nuevas actividades de ocio nocturno, atendiendo a parámetros distintos, relativos a la zona específica: distancias mínimas entre los diversos locales, anchura de las calles donde se quieren establecer y medidas respecto al aforo que los hagan aptos para estas actividades, además de proponerse garantizar la reducción de las molestias a los vecinos mediante la exigencia de sistemas de control proporcionados y eficaces. Prevalecen, pues, las medidas de policía a las de fomento del libre comercio. Así lo reconoce el Tribunal Superior de justicia de Islas Baleares, en sentencias de 27 de junio de 1997 y de 1 de junio de 2001, al afirmar: "en cuestión de ruidos en el ambiente urbano no debe olvidarse que en nuestro sistema, en el sistema de libertades públicas, el respeto por los derechos de los demás exige una atención sobreañadida. De que voluntariamente no se respete no hace falta mayor explicación, de modo que al poder público, en especial al más cercano, al municipal, en tanto que responsable, le es exigible redoblar la vigilancia. De no ser así, si nada potencialmente eficaz se hace para que así sea, quien insoslayablemente perderá será el más débil, quien espera con paciencia una solución que nunca parece llegar; perderá pues, el ciudadano" y que "en cuanto a bares, cafeterías y otros establecimientos de análoga naturaleza, debe tenerse en cuenta que están destinados a distraer el ocio o proporcionar consumiciones, por lo que prevalecen las medidas de policía y no las de fomento del libre comercio".

El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de marzo de 2002, amparándose en el principio de proporcionalidad, justifica la decisión del Ayuntamiento de ordenar la inmediata clausura y precinto de un local musical, sin el cumplimiento de los debidos trámites procedimentales, para evitar que continuase frustrándose la finalidad que el poder público está obligado a cumplir, de asegurar la tranquilidad y el descanso de todos. El contenido de estas decisiones jurisprudenciales, dada la finalidad perseguida, resulta igualmente aplicable al ruido y a las molestias con menoscabo de los derechos de los ciudadanos derivadas de las fiestas locales.

Por otro lado, la fiesta local es una forma de expresión del ocio y el ocio es considerado hoy como un derecho del individuo, e incluso es conceptuado por algunos de derecho fundamental. Se ha llegado a decir que el ocio es un derecho del hombre y, al mismo tiempo, una necesidad. Es un derecho porque el trabajo sin descanso degrada la vida humana; pero, además, el individuo necesita un tiempo para relacionarse, para enriquecerse, es un ser social, de ahí que esta función básica de su vida sea un derecho inalienable para alcanzar la culminación de su desarrollo. El derecho al ocio alcanza su identidad cuando consigue separarse de la dicotomía trabajo/ocio como dos caras de la misma moneda. El ocio es algo más que vacaciones, distinto al fin de la jornada laboral, es tiempo libre para emplearlo libremente. Este derecho, resultado de la necesidad que tiene la persona de un tiempo para sí misma, para relacionarse con los demás y para disfrutar con plena satisfacción del tiempo libre, se corresponde automáticamente con el deber de las Administraciones de hacer posible el respeto al mismo y la obligación de disponer de todos los medios que viabilicen su realización.

Los poderes públicos están involucrados en la realización de este derecho y ello es palpable en declaraciones de índole diversa (...).

Pero la parte negativa es que muchas actividades de ocio generan ruidos y otras molestias intolerables hasta el punto de convertirse en agentes contaminantes. Resulta paradójico comprobar como el disfrute del derecho al descanso, por medio del cual el individuo, pone fin a su actividad laboral y dedica su tiempo a otras actividades (dormir, estar en casa, hacer deporte, viajar o salir de noche), puede, a través de alguna de ellas, perturbar el descanso de muchos otros ciudadanos. Actividades lúdicas diversas y, entre ellas las fiestas locales, al generar un nivel de ruido que supera los valores permitidos, impiden el disfrute del derecho al descanso y a la tranquilidad. El derecho al ocio puede poner en peligro el disfrute de otros derechos o, incluso, resultar incompatible con ellos”.

De acuerdo con esta jurisprudencia, las Administraciones Públicas, singularmente los Ayuntamientos –por ser las Administraciones más cercanas a la ciudadanía- no pueden olvidar sus competencias para garantizar el derecho al descanso de las personas frente a las agresiones que puedan sufrir por el disfrute del derecho al ocio, haciendo compatibles ambos derechos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del sometimiento de ese Ayuntamiento y de sus autoridades, cargos, funcionarios y empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, a los principios de legalidad y buena administración previstos en los artículos 9.1 y 103.1 CE, 3 LRJPAC, 6.1 LBRL, 42 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en relación con lo establecido en el artículo 32.1 de la LC, en cuya virtud únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. En consecuencia, ese Ayuntamiento deberá abstenerse de ocupar, o autorización la ocupación, sin la preceptiva autorización previa de la Consejería, el DPMT para la instalación de atracciones feriales y la celebración de las fiestas patronales.

RECOMENDACIÓN 1: para que se proceda, a la mayor brevedad posible, a buscar una ubicación que sirva como recinto ferial municipal para las próximas fiestas patronales del año 2015 y sucesivos, teniendo en cuenta que la ubicación escogida debe permitir hacer compatible el ejercicio del derecho al ocio con el ejercicio del derecho al descanso de los residentes, veraneantes y turistas de esa localidad, especialmente de los más cercanos a la ubicación escogida.

RECORDATORIO 2: de lo establecido en el artículo 9.1 LR, que exige previa valoración de la incidencia acústica cuando, con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de análoga naturaleza, como las fiestas patronales, se suspenda el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

RECOMENDACIÓN 2: para que las fiestas patronales del próximo año 2015 y sucesivos, tanto si se celebran en el DPMT –siempre que esté debidamente autorizado- como si lo es en otro espacio, previa valoración de la incidencia acústica, así como las atracciones feriales que se instalan a propósito de dichas fiestas, tengan un plazo de duración y horarios razonables y proporcionados a fin de no exceder el tiempo en el que está en vigor la suspensión de los objetivos de calidad acústica, haciendo así compatible el descanso de las personas residentes en el entorno con la propia celebración de las fiestas, adoptándose, adicionalmente, medidas de control del nivel de sonido de las atracciones y del cumplimiento de horarios máximos.

RECOMENDACIÓN 3: para que, en todo caso, si a la fecha de la recepción de esta Resolución aún continuaran las atracciones feriales instaladas en el DPMT de Garrucha, se ordene de forma urgente la tramitación de los procedimientos administrativos que en Derecho procedan para ordenar su clausura inmediata y su retirada.

RECOMENDACIÓN 4: para que, si el Ayuntamiento de Garrucha resulta finalmente sancionado por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio por la infracción tipificada en el art. 97.1.c) LC, se instruya procedimiento para exigir las responsabilidades a quienes sean responsables últimos -empleados públicos, funcionarios o autoridades- de la decisión que dio lugar a la infracción, ya sea por acción o por omisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 145 LRJPAC y 78 LBRL.

ADVERTENCIA de que, si para el año 2015 se vuelve a producir una vulneración del principio de legalidad como la detectada en este año 2014 y se autoriza expresa o tácitamente por el Ayuntamiento de Garrucha la instalación de la feria y de las atracciones feriales en DPMT sin la preceptiva autorización de la Consejería competente, se podría incurrir en responsabilidad penal, lo que le comunicamos a los efectos procedentes.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz