El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/6893 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Dirección General de Infancia y Familias

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja a instancias de un colectivo de funcionarios que desempeñan su labor profesional en el Servicio de Protección de Menores de Sevilla, ocupando puestos que en la Relación de Puestos de trabajo se identifican como asesorías técnicas de menores en trabajo social, psicología y derecho.

En su escrito de queja exponen que ni de la normativa reguladora de la Relación de Puestos de Trabajo ni de las características asignadas a sus concretos puestos podría deducirse que fuese su competencia y obligación llevar a cabo la ejecución material de los actos administrativos dictados en materia de protección de menores. Refieren que la función del profesional que desempeñe una asesoría técnica se circunscribe a las fases previas de propuesta de resolución, así como a la emisión de los informes que le fuesen requeridos, pero en ningún caso la ejecución material de las resoluciones.

En contraposición a este argumento, refieren que se ven obligados a ejecutar autos judiciales que implican la entrada en domicilios particulares, acompañamientos y traslados de menores de centro, retiradas del hospital de recién nacidos, y otras actuaciones de contenido similar que conllevan una función ejecutiva que consideran ajena a sus cometidos.

Añaden lo contraproducente que resulta para su labor profesional su participación activa en la ejecución forzosa de las resoluciones, puesto que dificulta su relación posterior con la familia y con los menores, máxime cuando en muchos casos su intervención se prolonga en el tiempo para facilitar la reintegración de los menores en su núcleo familiar, siempre que ello fuera posible y congruente con su supremo interés. También resaltan que en los actos de retirada de los menores se producen situaciones de alto estrés emocional, que incluso pueden implicar riesgo físico para los profesionales intervinientes, como se deduce del hecho de que se realicen con el apoyo de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, siendo así que dicho riesgo no está contemplado en los complementos retributivos asignados al puesto de trabajo para personal funcionario, en contraposición a las categorías de personal laboral del vigente Convenio Colectivo en que sí se prevén pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad, destinados a retribuir puestos cuyas condiciones sean especialmente peligrosas o penosas, como sería el caso.

Por otro lado, recalcan que estas actuaciones suelen realizarse fuera de la jornada ordinaria de trabajo establecida, debiendo considerarse tal prestación fuera de horario como voluntaria, nunca como obligatoria, conforme cabría deducirse del tenor literal del Estatuto de los Trabajadores que previene que "la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en Convenio Colectivo en contrato individual de trabajo dentro de los límites del Estatuto de los Trabajadores.

Tras analizar las cuestiones planteadas en la queja e incoar el correspondiente expediente, decidimos solicitar la emisión de un informe al respecto a la Dirección General, respondiéndonos lo siguiente:

(...) Sobre el deber de los funcionarios adscritos al servicio de protección de menores de ejecutar los actos administrativos de retirada de menores: En relación a este asunto se ha de reiterar de nuevo que desde la Dirección General con competencia en infancia se solicitó en su día informes a distintos órganos de la Administración disponiendo de informes del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (...) El informe concluía que la ejecución de las resoluciones administrativas de desamparo es una competencia de los funcionarios adscritos a los órganos administrativos con competencias en materia de protección de menores ... incluida la ejecución forzosa (...)

En el informe la letrada del Gabinete Jurídico de la anterior Consejería de Igualdad y Bienestar Social también establece que corresponde a los órganos competentes de la Administración de la Junta de Andalucía llevar a cabo las actuaciones administrativas derivadas de la resolución administrativa de desamparo, debiendo solicitar la cooperación y asistencia de la policía autonómica en la ejecución de los actos cuando lo considere necesario, debiendo la policía proteger y apoyar a los técnicos de los servicios de protección a la infancia en la ejecución de medidas administrativas adoptadas sobre menores, cuando haya o se prevea oposición de los padres o en su caso, trasladar al menor tutelado al centro de destino.

El informe del Servicio de Legislación de la Consejería para la igualdad y Bienestar Social, referente a competencias sobre ejecución material de resoluciones de desamparo, afirmaba en este mismo sentido que “la policía deba prestar auxilio no significa que asuma la competencia”.

Respecto a la posibilidad de que esa retirada la realice personal laboral, tal y como suscriben estos trabajadores ... se trata de un asunto resuelto en el informe del Gabinete Jurídico al señalar que “corresponde a los funcionarios de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social”.

En relación con la injerencia que en opinión de estos trabajadores genera hacer una retirada cuando al mismo tiempo se está trabajando un plan de intervención con la familia y el menor ... hemos de señalar que esto no es así en la realidad, por cuanto la retirada se hace por quienes se han venido llamando “equipos compañeros”, esto es, un equipo ajeno a ese expediente de protección, existiendo turnos de rotación fijados desde la jefatura de protección del servicio de menores. En cuanto a la afectación a la jornada laboral ... la hora o el momento en que se ha de proceder a la retirada del menor del domicilio ha de realizarse en coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que son quienes programan el dispositivo y prestan auxilio a la Administración. No obstante, conviene resaltar que la mayoría de estas retiradas y por lo tanto la ejecución de las resoluciones de desamparo se realizan en los centros escolares, coincidiendo el horario escolar con la jornada laboral de estos funcionarios, o en los centros hospitalarios, al momento de firmar el alta del menor, pudiéndose programar esas retiradas, como así se hace, con hasta 72 horas de antelación. A mayor abundamiento indicar que el personal adscrito a los servicios de menores del Servicio de Protección es en torno a 27 personas y el número de retiradas no es significativo. A modo de ejemplo los autos judiciales de entrada en domicilio han sido 4 en el año 2013. Todo ello unido a un sistema de rotación que estableció la jefatura de servicio de protección de menores para que todo el personal se implique en esta tarea de retirada.

Además, la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, para los casos de ejecuciones forzosas de medidas de protección fuera de horario laboral, si se diera el caso, tiene establecido un sistema de compensación horaria.

En cuanto a remuneración salarial ... tales puestos de trabajo adscritos a la Relación de Puestos de Trabajo de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Sevilla se encuentran dotados de un complementos específico más alto que otros puestos de similar grado o nivel en el mismo centro de trabajo, existiendo una diferencia en términos económicos en torno a los 1300 euros, todo ello sin olvidar que a estos puestos se opta libremente por parte del personal funcionario de la Junta de Andalucía, mediante el sistema de concurso-oposición. (...)”

Tras trasladar un extracto de este informe a los interesados para que pudieran formular las alegaciones que estimaran convenientes éstos vinieron a contradecir los argumentos expuestos por la Dirección General exponiendo de forma sucinta lo siguiente:

En primer lugar se reprocha a la Dirección General que fundamente su respuesta en los citados informes del Gabinete Jurídico pero omitiendo toda referencia al que con mayor detalle ha abordado estas cuestiones, el emitido con fecha 24 de octubre de 2008 por la Jefa de la Asesoría Jurídica en respuesta a una consulta sobre la competencia de la policía autonómica para notificar y ejecutar actos administrativos dictados por la Administración de la Junta de Andalucía en materia de protección de menores.

Este informe fue solicitado por la Delegación Provincial de Sevilla consultando la competencia de la unidad del cuerpo de policía nacional adscrita a la Comunidad Autónoma de Andalucía para notificar actos administrativos en materia de protección de menores, para su ejecución forzosa y respecto de la obligación de asumir órdenes de la Administración de la Junta de Andalucía. El informe concluye que dicha unidad de policía tiene el deber de colaborar en la ejecución de dichos actos administrativos, siendo claro que cuando exista un previsible riesgo de violencia o ante la imposibilidad de ejecutar de manera pacífica y con colaboración de los padres, tutores o guardadores la resolución administrativa ha de ser la policía quien haya de proceder a la ejecución. El informe de la letrada va más allá y reproduce las conclusiones de otro informe emitido el 17 de octubre de 2005 por la letrada jefe del Servicio Jurídico Provincial de Almería en el sentido de que no serían los funcionarios del servicio de menores sino los agentes de la unidad de policía autonómica los que habrían de acudir a la retirada de los menores en sus domicilios, exponiendo como argumentos para ello diversas razones que se resumen en las competencias y dependencia funcional del cuerpo policial; en la peligrosidad intrínseca de tales actuaciones así como lo contraproducente que resultaría dicha actuación forzada e impuesta por la fuerza al posterior trabajo que con la familia ha de realizar el personal de protección de menores.

Por otro lado, y en cuanto a la participación de “equipos compañeros” diferentes a los que vienen interviniendo directamente con la familia, en el escrito de alegaciones se argumenta que la Delegación Territorial de Sevilla no actúa con dicho criterio, sin que esté establecido un turno rotario para dichas actuaciones e interviniendo por tanto el mismo equipo que gestiona el expediente. En cuanto a la programación de intervenciones con al menos 72 horas de antelación, en el escrito de alegaciones se nos aportan referencias de actuaciones realizadas con mucha más premura que la señalada, pero en cualquier caso se indica que tales actuaciones realizadas fuera de la jornada ordinaria debieran ser voluntarias y ocasionales, y no consecuencia del trabajo ordinario en los expedientes y a realizar de forma obligatoria, mucho más cuando a veces se trata de horario nocturno (5 ó 6 de la madrugada).

Por último, y en relación a la remuneración, a pesar de ser cierta la existencia de una mayor dotación en los complementos específicos, se recalca en el escrito de alegaciones que dichos complementos específicos retribuyen la dificultad, responsabilidad, incompatibilidad, y la dedicación al puesto, pero no la peligrosidad o penosidad del mismo, para lo cual así debía estar reflejado en la Relación de Puestos de Trabajo.

CONSIDERACIONES

1. En cuanto a la intervención de personal funcionario de los servicios de protección de menores en la ejecución material de resoluciones recaídas en expedientes de protección.

Las actuaciones de la Administración Autonómica de Andalucía que analizamos derivan de las competencias atribuidas a la Comunidad como Ente Público de Protección de Menores conforme a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, y perfiladas en los Derechos y la Atención al Menor, que configura a la Administración de la Junta de Andalucía como la entidad pública competente para el ejercicio de las funciones de protección de menores que implican separación del menor de su medio familiar, reguladas en la Ley.

La situación de desamparo, supone el incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección de quienes venían obligados a ello respecto de los menores a su cargo y conlleva la obligación de intervenir para la Administración, asumiendo su tutela y decidiendo las medidas más convenientes en protección de sus derechos y supremo interés. Dicho desamparo despliega efectos jurídicos desde el momento en que se emite la resolución administrativa que declara tal situación, y para que se produzca es necesario seguir los trámites del expediente administrativo, con sus consecuentes fases de iniciación, ordenación, instrucción y terminación. Tales trámites se encuentran regulados en el Decreto sobre el régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa.

Pues bien, para la gestión de estos expedientes, así como otras tantas actuaciones conexas en materia de protección de menores, la Administración de la Junta de Andalucía se ha dotado en su Relación de Puestos de Trabajo de puestos para dicha finalidad, encuadrados en órganos y unidades administrativas dispuestas en las respectivas Delegaciones Territoriales.

La Relación de Puestos de Trabajo (RPT) es la expresión ordenada del conjunto de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía. Cada puesto de trabajo incluido en la RPT ha de recibir una denominación, con una descripción de sus características esenciales. Debe figurar en ella el ente, departamento o centro en que esté orgánicamente integrado, su adscripción a personal laboral o funcionario según la naturaleza de su contenido, su sistema de provisión y los requisitos exigidos para su desempeño.

Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a la Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el derecho administrativo, para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. Y especifica el apartado 2 de este artículo que en todo caso el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o salvaguarda de intereses generales corresponde exclusivamente a funcionarios.

Respecto del personal laboral se establece que es aquel que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito presta servicios a las Administraciones Públicas. Serán las leyes de función pública las que determinen que puestos de trabajo podrán ser desempeñados por personal laboral con el límite antes señalado, esto es, que las funciones que impliquen ejercicio de potestades públicas o salvaguarda de intereses generales corresponden exclusivamente a funcionarios.

En este punto hemos de recalcar que la resolución administrativa por la que se declara una situación de desamparo y acuerda medidas de protección para un menor tiene presunción de validez y eficacia inmediata, debiendo ser inmediatamente acatada por la persona afectada, por mucho que afecte a su vida privada y familiar y al derecho de relación con su hijo o hija. Se trata de una situación en que las potestades administrativas cobran especial protagonismo, imponiendo la Administración su decisión incluso de forma forzosa y con eficacia inmediata, todo ello con fundamento en la protección del menor, conforme a las potestades atribuidas por la legislación.

Así pues, desde el punto de vista de esta Defensoría y con apoyo en la diversa normativa que acabamos de relatar, es competencia del personal funcionario adscrito a los correspondientes servicios de protección de menores el ejercicio de estas potestades públicas en el desempeño de las tareas correspondientes a la tramitación de los expedientes administrativos en que se sustancian las correlativas medidas de protección, desde su inicio, a la ordenación, instrucción y resolución de los expedientes, y la posterior labor de ejecución efectiva de los acuerdos adoptados.

Ahora bien, tal como se señala en los antes aludidos informes del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en el ejercicio de esta labor es posible que fuese necesaria la colaboración y auxilio de efectivos policiales. Es por ello que el referido Decreto regulador del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, establece la ejecución de oficio de tales resoluciones por los órganos competentes de la Junta de Andalucía para lo cual se recabaría, si fuera necesario, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, especialmente de la unidad de policía adscrita a la Comunidad Autónoma. También prevé que para paliar los posibles efectos negativos de la retirada de menores del hogar familiar ésta se habrá de realizar por profesionales adecuados, evitando en lo posible que constituya una experiencia traumática.

Por todo lo expuesto concluimos que es el personal funcionario de la respectiva Delegación Territorial, adscrito a los correspondientes servicios y que cuente con experiencia en materia de protección de menores, a quien ha de corresponder la ejecución material de las medidas de protección, pudiendo recabarse el auxilio de efectivos policiales en aquellos supuestos en que fuese previsible una situación de especial tensión o rechazo violento por parte de las personas afectadas.

2. Retirada de menores de su familia por parte del mismo personal que interviene en el expediente de protección y que posteriormente proseguirá su intervención con la familia.

En la queja se expone que la labor de los equipos de menores se puede ver dificultada en el caso de que sean los mismos profesionales que hasta ese momento se vienen relacionando con el menor y sus familiares quienes participen directamente en la retirada efectiva del menor, imponiendo de forma forzada la decisión adoptada por la Administración.

No faltan motivos que avalen este argumento puesto que en la intervención con familias se establece una relación de confianza entre el personal que gestiona el expediente de protección y los miembros que la integran. De la familia se obtiene información y se solicita su colaboración para, en aquellos casos en que resulte viable, propiciar cambios que eviten el desamparo y la consecuente asunción de la tutela del menor o, materializada la resolución de desamparo, que conduzcan a la reagrupación familiar. Por su parte la familia obtiene información y asesoramiento sobre su situación jurídica y sobre organismos o instituciones a los que acudir en solicitud de ayudas o intervenciones sociales con que mejorar aquellos aspectos más deficitarios. En resumidas cuentas, se establece una alianza basada en el interés recíproco por solventar aquellas situaciones que pudieran motivar medidas de protección inspiradas en el supremo interés del menor.

Pero dicha alianza se resquebraja si la familia se siente traicionada por aquellos profesionales con los que se relaciona y en los que ha depositado su confianza, a los que incluso habría llegando a relatar información muy privada de su vida familiar, todo ello en el convencimiento de que no actuarían en su contra. Al intervenir estos profesionales en la retirada del menor, imponiendo incluso por la fuerza la decisión adoptada en el expediente, difícilmente podrían recuperar la alianza y colaboración de una familia que en esos momentos focaliza en este personal la responsabilidad de su desdichada situación, por mucho que dicha actuación se realice inspirada en el supremo interés del menor, protegiendo sus derechos y bienestar.

Es por ello que el informe que nos ha sido remitido la Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias viene a asumir la inconveniencia que representa la intervención de profesionales del mismo equipo que gestiona el expediente del menor en la ejecución de la retirada efectiva de la familia, y para evitar esta coincidencia se prevé un turno de intervención entre los diferentes equipos de menores. Sin embargo nos encontramos que, al menos en la Delegación Territorial de Sevilla, la organización de estos turnos no alcanza la operatividad deseada tal como vienen a probar los funcionarios que nos presentan la queja aportando junto con su escrito de queja documentación que acredita precisamente lo contrario, esto es, la encomienda al mismo equipo que gestiona el expediente de protección de las tareas de retirada del menor de su familia.

Al existir una directriz por parte de la Dirección General en el sentido contrario hemos de suponer que pudiera tratarse de una descoordinación puntual o bien de una muestra de la necesidad de que se emitan instrucciones claras en tal sentido, para garantizar una aplicación uniforme de dicho criterio de actuación por las diferentes Delegaciones, por resultar el más congruente con una intervención profesional eficiente, que proporcione una prestación de calidad a las familias evitando en lo posible el conflicto, y orientada por encima de todo a satisfacer el interés superior del menor beneficiario último de tales actuaciones.

3. Tareas encomendadas al personal fuera del horario normal de trabajo.

Doctrina y jurisprudencia conceptúan la jornada de trabajo como la cantidad de tiempo o número de horas que el trabajador está obligado a prestar sus servicios, de forma efectiva al día, a la semana, al mes o al año. Jornada y horario son conceptos diferentes ya que mientras la jornada define el número de horas de trabajo efectivo, con el horario se regulan las horas de permanencia del trabajador en el puesto de trabajo, esto es, el horario de entrada y salida del centro de trabajo.

El Estatuto Básico del Empleado Público contempla la jornada de trabajo como un derecho de los funcionarios públicos. En realidad obliga a la respectiva Administración Pública a regular normativamente la jornada de trabajo que corresponde cumplir a los funcionarios a su servicio. A este respecto se ha de citar la normativa que en la actualidad regula tanto la jornada como el horario que ha de cumplir el personal que presta sus servicios para la Administración General de la Junta de Andalucía.

En cuanto al horario, la jornada laboral se habrá de cumplimentar dentro del horario establecido (de 7.30 a 15:30 de lunes a viernes y de 16 a 20 lunes, martes y jueves) siendo una parte de ese horario de presencia obligada y el resto flexible hasta completar las horas comprendidas en la jornada.

Ésta es pues la jornada y el horario que habrá de cumplir el personal funcionario destinado en los puestos de trabajo de que disponen los Servicios de Protección de Menores en las distintas provincias de Andalucía. Pero nos encontramos con que este horario no permite satisfacer determinadas prestaciones que con carácter no coyuntural, sino de forma reiterada y hasta cierto punto previsible, ha de realizar dicho servicio para la ejecución de medidas de protección de menores.

El personal que nos presenta la queja relata como con cierta reiteración han de realizar funciones que exceden con mucho el horario establecido, siendo además habitual que tales actuaciones de retirada de la custodia de menores en el domicilio de los padres se realicen en horario calificado como nocturno.

A este respecto hemos de señalar que se prevé que en aquellos casos en los que, por las peculiaridades del servicio, no sea posible la realización de la jornada establecida con carácter general, se negociará en el correspondiente ámbito de representación del personal la regulación del exceso de jornada que, en su caso, se realice.

En el Acuerdo de Consejo de Gobierno también se recoge el compromiso de eliminar progresivamente los servicios extraordinarios realizados sobre la jornada ordinaria, salvo aquellos casos en que hayan de realizarse por razones de urgencia o necesidad perentoria, sentando el criterio de que los servicios extraordinarios se compensen preferentemente por tiempo de descanso.

Así pues, al tratarse de tareas intrínsecas al funcionamiento ordinario de los servicios de protección de menores, y por tanto no coyunturales ni imprevisibles, estimamos que la jornada y horario ordinario que han de cumplir los funcionarios que prestan sus servicios en tales unidades administrativas habrá de ser adaptada a sus peculiaridades, cumpliendo para ello con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su modificación, entre otros la negociación con la representación colectiva de tales funcionarios.

Se ha de recordar que la propia Constitución establece la limitación de la jornada de trabajo y el respeto al necesario descanso como un principio rector de la política social y económica desde la perspectiva de la protección de la salud del trabajador. Y que esta regulación constitucional se encuentra en consonancia con compromisos internacionales asumidos por España tanto en el seno de la Unión Europea, como en distintos tratados internacionales que vienen a proteger los derechos de los trabajadores.

4. Sobre la práctica de realizar la retirada de menores en el centro escolar, durante la jornada lectiva.

En el informe que nos ha sido remitido por la Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias se señala que las intervenciones realizadas por el personal funcionario de los servicios de protección de menores en la retirada de menores de sus domicilios son de escaso número puesto que se adopta el criterio de retirar a los menores de los centros escolares a los que acuden y dentro del horario escolar. También se alude a los casos en que la retirada se efectúa en el centro hospitalario, al momento de firmar el alta del menor, pudiéndose programar esas retiradas con cierta antelación.

Así pues, del propio informe aportado por la Dirección General deducimos que una vez decidido el desamparo de un menor el criterio generalizado de actuación es la retirada de éste del centro escolar, o en su caso del hospital, quedando como un supuesto residual la retirada del menor del domicilio familiar.

En este punto nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor nos obliga a introducir una reflexión ya que consideramos que en algunos casos este modo de proceder pudiera ser razonable y acertado. Así se elude el conflicto con los familiares y de este modo se evitan situaciones desagradables en que son previsibles reacciones violentas, potencialmente dañinas para la estabilidad emocional del menor. Pero con ser esto cierto, consideramos que en otros casos dicha actuación, aunque haya de producirse en un clima emocional tenso y desagradable, no tiene porque derivar en una crisis violenta, y que incluso sopesando las circunstancias se pudiera llegar a la conclusión de que la retirada del menor del centro escolar pudiera ser más perjudicial que la opción de realizarla en el domicilio familiar.

Consideramos que antes de adoptar dicho criterio generalizado sería más apropiado sopesar las circunstancias que concurren en el caso, en especial el grado de colaboración de la familia, su actitud hacia el menor y las instituciones, decidiendo la opción de retirada más favorable para el menor, que no siempre coincidirá con la mayor o menor disponibilidad horaria del personal de que dispone la Junta de Andalucía.

Hemos de llamar la atención de que cuando se procede a la retirada de un menor de un centro escolar nos encontramos ante un incidente excepcional que altera el normal transcurrir de la vida en el centro. El que se produzca una intervención discreta, especialmente si participan fuerzas policiales, es esencial para evitar incidentes desagradables para el propio menor o sus compañeros.

Ha de ponderarse que el menor afectado pueda sentirse minusvalorado entre sus iguales al verse señalado por la intervención de los servicios de protección de menores. Es inevitable que a la postre los compañeros lleguen a conocer la situación pero no por ello deben ser testigos de la salida del centro de su compañero, acompañado de personas adultas que se identifican como autoridades. Además, ha de preverse la posibilidad de que otros menores, familiares o vecinos del menor, puedan cursar sus estudios en el mismo centro y que la retirada de la custodia en el centro, contando con la colaboración de la dirección y del personal docente, pueda llevar aparejado un conflicto de convivencia interno de difícil superación. Por todo ello, reclamamos que tales actuaciones que conllevan necesariamente una injerencia en la vida ordinaria del centro docente se realicen de forma excepcional y siempre con suficiente tacto y discreción, quizás de forma más dificultosa para el personal pero a la postre con efectos más beneficiosos para la estima e imagen personal del menor.

Y otro aspecto sobre la retirada de menores de centros escolares es el relativo a la custodia que sobre ellos ejercen la dirección del centro y el personal que allí presta sus servicios. Ante la intervención de funcionarios de protección de menores, asistidos por efectivos policiales, emerge el deber que impone tanto a la dirección como al personal la obligatoria colaboración con la finalidad de evitar situaciones de riesgo o desamparo y contribuir a su resolución en interés del menor.

Pero no se debe dejar de lado que a dicho personal también incumbe el deber de custodia al alumno, menor de edad, lo cual les obliga a ser diligentes en su ejercicio y ser fieles a la confianza depositada en ellos por los padres.

Ya en las Instrucciones dictadas de forma conjunta por la Dirección General de Infancia y Familias y la Dirección General de Participación y Solidaridad en la Educación, sobre ejecución de las resoluciones de declaración de desamparo de menores en los centros educativos de Andalucía, se establecen prevenciones para garantizar que los padres estén informados de la tramitación del procedimiento de desamparo, e incluso, según los casos, de las circunstancias de la retirada de su hijo del centro escolar.

Dichas Instrucciones parten de la dificultad que entraña la retirada de menores del domicilio familiar, siendo precisa la previa autorización judicial que permita exonerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Por ello, ante la escolarización obligatoria de los menores de 16 años y su obligada permanencia en los centros durante las horas lectivas, se comprometen ambos organismos a colaborar para que con carácter excepcional, solo en determinadas ocasiones, dichas retiradas se produzcan durante la jornada escolar y, por ende, en el centro educativo donde el menor cursa sus estudios.

Resaltamos precisamente el carácter excepcional de tales actuaciones en contraposición a lo que se manifiesta en el informe que nos ha sido remitido, en el que se aportan datos de retiradas de menores realizadas mayoritariamente en centros docentes, y en el transcurso del horario escolar.

5. Sobre el factor de peligrosidad del complemento específico asignado al puesto de trabajo.

Otro aspecto que se somete a nuestra consideración en la queja es la relativa a la retribución definida para el puesto de trabajo en función de su peligrosidad. El factor de penosidad o peligrosidad es uno de los que se valoran a los efectos de definir el complemento específico que se asigna al puesto, y así viene recogido en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo.

El todavía vigente Decreto viene a regular la elaboración y contenido de la Relación de Puestos de Trabajo de la Junta de Andalucía. Así, con referencia a los puestos de trabajo adscritos a funcionarios establece la exigencia de que figure en la RPT el complemento específico asignado al puesto, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo y su valoración resultante.

De este modo, si acudimos a la actual RPT de cada una de las Delegaciones Territoriales de Igualdad, Salud y Políticas Sociales y nos adentramos en los puestos adscritos a los Servicios de Protección de Menores, nos encontramos con asesorías técnicas de menores que son desempeñadas por personal funcionario, seleccionado por concurso, de los grupos A1 o A2, con licenciaturas en derecho o psicología, o diplomatura en trabajo social, siendo así que los complementos específicos asignados a estos puestos de trabajo llegan a incluir la valoración de factores retributivos por dificultad (F), dedicación (D), responsabilidad (R) e incompatibilidad (I), pero sin tener señalado en ninguno de los casos valoración por el factor de penosidad o peligrosidad (P).

El colectivo de personas que nos presenta la queja desempeña su labor profesional precisamente en dichos puestos de trabajo de asesoría técnica en derecho, psicología o trabajo social, y su reclamación viene referida a las tareas que les corresponde realizar para la retirada efectiva de la custodia de menores de sus familias, indicando que dicha labor excedería sus cometidos entre otros argumentos por no tener reconocido en sus complementos específicos la peligrosidad inherente al ejercicio de dicha labor.

Y en esta tesitura hemos de traer a colación el hecho de que en diversos informes oficiales, emitidos por servicios jurídicos de la propia Junta de Andalucía, se reconozca la peligrosidad implícita al ejercicio de determinadas funciones –entre ellas la retirada de menores del domicilio familiar- que corresponden al personal de protección de menores, que incluso requieren del auxilio de efectivos policiales que han de intervenir tanto en la programación de dichas retiradas como en su desarrollo efectivo, garantizando la seguridad e integridad física tanto de los menores y de sus familiares, como del personal de protección de menores que participa en el cumplimiento efectivo de la medida acordada por la Administración.

Al tratarse de tareas que este personal ha de realizar con carácter recurrente, con mayor o menor periodicidad, pero para las que incluso se han establecido turnos de personal que permita el concurso de distintos profesionales a los que vienen interviniendo directamente en el expediente del menor, es por lo que consideramos que tales funciones, calificadas como peligrosas, han de tener reflejo en la valoración de las retribuciones asignadas al puesto por dicho concepto.

6. Especialidad de las funciones desempeñadas por el personal de protección de menores que requieren de un estatuto de personal también especial.

Prosiguiendo con nuestras consideraciones estimamos necesario realizar una somera referencia al asunto que expusimos en nuestro Informe Anual correspondiente al ejercicio 2008, como Defensor del Menor, en el cual destacamos como cuestión relevante precisamente los problemas que afectan al personal que desempeña su labor en el Ente Público de Protección de Menores.

En aquel Informe destacamos la importancia y trascendencia de las funciones encomendadas a este personal y la especificidad de su labor, ya que en muchas ocasiones conlleva injerencias en la vida privada de las familias tanto al supervisar su relación con el menor, como al imponer decisiones administrativas restrictivas de derechos con fundamento en la protección de sus derechos e interés superior.

Las competencias asignadas a la Administración en materia de protección de menores llevan aparejadas el ejercicio de potestades públicas exorbitantes. Sus decisiones pueden ser objeto de recurso directo ante la jurisdicción civil, los plazos para la interposición de la demanda de oposición son perentorios (3 meses para el desamparo, 2 meses en el resto de casos), siendo así que conforme a la última reforma efectuada en el Código Civil con ocasión de la Ley de Adopción internacional, queda establecido un plazo de 2 años desde la notificación de la resolución administrativa declarativa del desamparo para solicitar su revocación, con motivo de un cambio en las circunstancias que la motivaron y que posibilitan asumir nuevamente los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

En este contexto de intervenciones, los preceptos constitucionales que exigen una intervención administrativa eficiente y eficaz se tornan no ya en exigibles sino en indispensables. El lapso de tiempo en que se producen las actuaciones, la inmediatez que requieren determinados actos que protegen al menor de daños a su persona o intereses, mal se avienen con el estatuto común de derechos y deberes exigibles a los funcionarios, previstos para rutinas ordinarias de funcionamiento de las oficinas administrativas.

En el relato que efectuábamos en aquel Informe Anual llamábamos la atención sobre determinadas actuaciones que resultan indispensables realizar en horarios que exceden con mucho el habitual, incluso en periodos no hábiles de fines de semana o vacacionales. También llamábamos la atención sobre la necesaria agilidad en los mecanismos de provisión de personal, tanto estable como provisional, y sobre la formación exigida al personal para el desempeño de las tareas encomendadas a la Administración como Ente Público de Protección de Menores, la cual ha de ser necesariamente diferente y muy especializada, toda vez que trasciende el derecho administrativo para adentrarse en campos del derecho civil de familia, enfocado muy especialmente a los derechos y deberes de las personas menores de edad. Sobre la base de lo expuesto, y por problemas como los que motivan esta queja que reflejan la inadecuación de la normativa aplicable al común de los funcionarios a las especialidades inherentes a las funciones de protección de menores, es por lo que postulábamos, por aquel entonces, por soluciones semejantes a las adoptadas por otros sectores de la intervención de la Administración, como el sanitario o el educativo, en que existe un estatuto especial para su personal que contempla las peculiaridades de las funciones que desempeñan compatibilizándolas con el interés público que vienen a satisfacer.

De este modo, la especificidad del trabajo que desempeña el personal docente y sanitario tiene reflejo en el correspondiente estatuto de personal que define sus derechos y obligaciones frente a la ciudadanía y la Administración, y quizás una solución similar sería aconsejable para el personal al servicio del Ente Público de Protección de Menores, que no cuenta con ese estatuto específico para su personal pero en el que en cambio sí se dan las características y funciones específicas que en buena medida se diferencian del común de las desempeñadas por la Administración General de la Junta de Andalucía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1.- Que se adopten las medidas precisas para que en las respectivas Delegaciones Territoriales –y específicamente en la de Sevilla- quede garantizado el establecimiento de un turno rotatorio entre el personal funcionario adscrito a los servicios que desempeñen tareas de protección de menores para la ejecución material de las resoluciones que impliquen la retirada de menores de su familia, de forma tal que salvo supuestos excepcionales dicha retirada se realice por personal que no haya de realizar el posterior trabajo de seguimiento de la evolución de la familia y su relación con el menor.

RECOMENDACIÓN 2.- Que se promueva ante los órganos administrativos competentes la modificación de la normativa reguladora del horario que ha de cumplir el personal destinado en los servicios de protección de menores, de forma tal que contemple una jornada y horario de trabajo adaptada a las peculiaridades del servicio que han de desempeñar, en especial en lo referente a la retirada de menores de sus familias en horario que excede del habitual o durante fines de semana.

RECOMENDACIÓN 3.- Que siempre que fuese posible las actuaciones que hubieran de realizarse fuera del horario normal de trabajo se realicen por personal que se preste voluntariamente a ello. 

RECOMENDACIÓN 4 .- Que se procure evitar el criterio generalizado de practicar la retirada de la custodia de los menores en el centro escolar. A este respecto consideramos conveniente que se sopese en cada caso concreto la conveniencia de dicha actuación respecto de otras opciones alternativas para materializarla, valorando los posibles efectos negativos de dicha actuación tanto en el menor como en el de compañeros.

RECOMENDACIÓN 5.- Que se promueva una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo de forma tal que aquel personal funcionario implicado en tareas que conlleven la posible retirada de menores de sus familias, en las que pudiera precisarse incluso el auxilio de efectivos policiales, tenga reflejado en su complemento específico la correspondiente dotación económica por la peligrosidad en el ejercicio de su labor”.

SUGERENCIA:“Que se promueva un estudio sobre la posibilidad de regular un estatuto específico para el personal que presta servicios relacionados con las competencias de la Administración como Ente Público de Protección de Menores, sopesando los inconvenientes y beneficios de tal regulación, contando para ello con la representación colectiva del personal.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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