Reclamamos que vuelvan a contemplar la primera resolución sobre su situación de Dependencia para concederle la ayuda que necesita

La interesada interpuso recurso de alzada contra la Resolución que aprobaba la revisión del PIA de su madre, sin que el mismo se hubiera resuelto. La propuesta PIA elaborada por los servicios sociales comunitarios contemplaba como primera opción la PECEF y como segunda opción el Servicio de Ayuda a Domicilio. Sin embargo, se aprobó el nuevo PIA reconociéndose como recurso el Servicio de Ayuda a Domicilio, sin hacer referencia a la doble propuesta de recurso que contenía la propuesta de PIA ni a los motivos por los que se había optado por el SAD en lugar de la PECEF, que era la primera opción propuesta.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se retrotraiga el expediente de revisión del Programa Individual de Atención al momento anterior a la resolución, dictando una nueva resolución que considere la doble propuesta de PIA formulada por los servicios sociales comunitarios y adopte una decisión entre ambas propuestas motivada en derecho.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente de queja que se tramita en esta Institución con la referencia del encabezamiento, Q 14/5112.

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha 3/11/2014 recibimos escrito de queja en el que la interesada manifestaba que había solicitado en el ejercicio 2011 la revisión del Programa Individual de Atención de su madre, a la que inicialmente se le había reconocido el servicio de atención en Unidad de Estancia Diurna.

2. Tras la investigación de la queja, en la que nos hemos dirigido tanto a la Delegación de Bienestar Social del Ayuntamiento de Sevilla, como a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (ASSD) y a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, hemos podido constatar los siguientes hitos en el expediente de dependencia de la afectada:

- Con fecha 23/06/2009 se le reconoció la situación de dependencia, correspondiéndole tras la oportuna valoración un Grado III, Nivel 1 de dependencia.

- Con fecha 14/04/2010 fue aprobado el Programa Individual de Atención (PIA), estimándose como recurso más idóneo la atención en Unidad de Estancia Diurna.

- Con fecha 18/07/2011 se presenta solicitud de revisión del PIA.

- Con fecha 13/01/2012 se elabora Informe Social para revisión del PIA. En el mismo la Trabajadora Social estima como recurso idóneo la Prestación Económica para Cuidados en el Entorno Familiar (PECEF), ya que “la persona dependiente está siendo atendida por su entorno familiar el cual proporciona la atención completa que requiere. Se descarta la opción de Servicio de Ayuda a Domicilio pues resulta insuficiente, así como la Unidad de Estancia Diurna a la que la persona dependiente dejará de asistir dada su situación y sus limitaciones”.

- Con fecha 7/03/2012 se aprobó la revisión del grado de dependencia, correspondiéndole en esta ocasión un Grado III, nivel 2 de dependencia.

- Tras esta revisión se realiza nuevo informe social para la revisión del PIA que aún no se ha culminado, manteniéndose la propuesta de PECEF.

- En el mes de mayo de 2012 se validó por la ASSD la propuesta de nuevo PIA que contemplaba como recurso más idóneo la PECEF. Sin embargo esa propuesta no llegó a aprobarse por esa Delegación Territorial.

- Con fecha 15/09/2014 se retornó la propuesta de PIA a los servicios sociales comunitarios, para que la misma fuera reformulada.

- Con fecha 03/02/2015 se realiza nueva visita a domicilio por parte de los servicios sociales comunitarios para formular la nueva propuesta de PIA, expresando la familia que solo acepta como recurso la PECEF.

El nuevo informe social para la revisión del PIA, de fecha 15/07/2015, indica que la cuidadora principal dedica una media de 420 horas al mes de atención a la persona dependiente, pero no reúne el requisito de convivencia con la persona dependiente.

La propuesta PIA elaborada por los servicios sociales comunitarios contempla como primera opción la PECEF y como segunda opción el SAD.

- Con fecha 16/12/2015 se aprueba el nuevo PIA reconociéndose como recurso el Servicio de Ayuda a Domicilio, con una intensidad horaria de 66 horas al mes, correspondiendo 56 horas a la atención personal y 10 horas a la atención doméstica. En esta Resolución no se hace referencia a la doble propuesta de recurso que contiene la propuesta de PIA ni a los motivos por los que se ha optado por el SAD en lugar de la PECEF que era la primera opción propuesta.

- Con fecha 19/1/2016 la interesada interpone recurso de alzada contra la Resolución de 16/12/2015 que aprueba la revisión del PIA. En fecha 28/11/2016 no nos constaba que dicho recurso hubiera sido resuelto expresamente, desconociendo esta Institución si se ha producido una ulterior resolución.

A la vista de estos antecedentes, procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera. Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (referencia legal que debe sustituirse por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de ésta última), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación de hechos que constan en el expediente, cabe destacar que se han producido continuos retrasos en cada uno de los hitos que componen el procedimiento, inicialmente en el reconocimiento de la dependencia, y particularmente desde que la interesada solicitó la revisión del Programa Individual de Atención, pues han transcurrido más de cuatro años hasta que se aprobó la referida revisión del mismo.

Tampoco se ha resuelto el recurso de alzada interpuesto contra la revisión del PIA en el plazo legalmente establecido.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 16 y 19 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, en relación con los artículos 15.2 y 18.3 del mismo Decreto, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-). Asimismo los artículos 16.4 y 19.2 de este Decreto, referidos a los procedimientos de revisión, tanto del reconocimiento de la dependencia como del Programa Individual de Atención, contemplan los mismos plazos de tres meses para estos procedimientos.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que señala que los términos y plazos establecidos en esa Ley o en otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos.

- El artículo 122.2 que establece que el plazo máximo para para dictar y notificar la resolución del recurso de alzada será de tres meses, si bien en este caso el incumplimiento corresponde a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia, al ser el órgano competente para la resolución del mismo.

Segunda. Entendemos que resulta conveniente, en esta queja, realizar algunas consideraciones acerca del carácter excepcional de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) y acerca de cómo se valora este carácter excepcional en el curso de la elaboración del Programa Individual de Atención.

Como punto de partida, conviene traer a colación el artículo 29 de la Ley 39/2006, que configura un auténtico derecho de participación, que no de decisión, del beneficiario o de su familia o entidad tutelar que lo represente en el procedimiento de elaboración del Programa Individual de Atención.

Por su parte el Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y la Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, reitera en su artículo 12.1, dedicado específicamente a la PECEF, el carácter excepcional de la misma, contemplado en la Ley 39/2006.

El epígrafe 2 de este artículo se dedica a acotar el elenco de personas que pueden asumir la condición de cuidadores no profesionales (cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco, cuando convivan en el mismo domicilio de la persona dependiente, esté siendo atendido por ellos y lo hayan hecho durante el periodo previo de un año a la fecha de presentación de la solicitud, siendo situaciones asimiladas a la relación familiar, la de las parejas de hecho, tutores y personas designadas, administrativa o judicialmente, con funciones de acogimiento).

El epígrafe 3 de este artículo contempla aquellos casos en que pueden ser cuidadores no profesionales personas diferentes a las consideradas en el epígrafe 2, circunstancia que podrá producirse cuando la persona en situación de dependencia reconocida, tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención, incluida la atención mediante servicios a través de la prestación vinculada.

Con independencia de las características que deba reunir el cuidador no profesional, es en el epígrafe 4 en el que se establecen las condiciones para que se considere la excepcionalidad en el acceso a la PECEF. Estas condiciones o requisitos son los siguientes:

a) Que la persona beneficiaria esté siendo atendida mediante cuidados en el entorno familiar, con carácter previo a la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia no sea posible el reconocimiento de un servicio debido a la inexistencia de recursos públicos o privados acreditados.

b) Que la persona cuidadora cuente con la capacidad física, mental e intelectual suficiente para desarrollar adecuadamente por sí misma las funciones de atención y cuidado, así como que no tenga reconocida la situación de dependencia.

c) Que la persona cuidadora asuma formalmente los compromisos necesarios para la atención y cuidado de la persona en situación de dependencia.

d) Que la persona cuidadora realice las acciones formativas que se le propongan, siempre que sean compatibles con el cuidado de la personas en situación de dependencia.

e) Que la persona cuidadora facilite el acceso de los servicios sociales de las Administraciones públicas competentes, a la vivienda de la persona en situación de dependencia con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos o variación de las circunstancias, previo consentimiento de la persona beneficiaria.

Las tres primeras condiciones que establece el Real Decreto 1051/2013 son condiciones que deben verificarse a priori, con carácter previo a la hipotética aprobación de una PECEF. Las otras 2 condiciones son, en realidad, requisitos que deben cumplirse para mantener la vigencia de la prestación ya reconocida.

En definitiva, la normativa vigente en materia de dependencia establece claramente el carácter excepcional de la PECEF, excepcionalidad que no significa imposibilidad o prohibición. Solo podrá aprobarse un PIA con PECEF cuando se den los requisitos contemplados en las letras a), b) y c) del artículo 12 del RD 1051/2013, y podrá revisarse el PIA que contemple PECEF cuando no se den las condiciones de las letras d) y e).

Lo que no cabe, a juicio de esta defensoría, es la denegación sin más de la PECEF, al amparo del carácter excepcional, pues esa denegación sin motivación puede causar indefensión a la interesada (“La exigencia de motivación, tal como se prevé en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles”, STSJ Madrid, 674/2012, de 15 de junio) .

Cabe recordar, además, que de acuerdo con las previsiones del artículo 88 de la Ley 39/2015, esta Resolución debe ser motivada, pues entra dentro de los supuestos que contempla el artículo 35 de la misma Ley, y debe decidir todas las cuestiones planteadas por la interesada y aquellas otras derivadas del mismo.

En este sentido, no parece ajustado a derecho, pero tampoco razonable, que se deniegue el recurso de PECEF que figura como primera opción en la propuesta PIA sin que se motiven las causas de dicha denegación y que ni tan siquiera se recoja en la Resolución la concurrencia de ambas propuestas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que se retrotraiga el expediente de revisión del Programa Individual de Atención de la persona mayor dependiente a la que alude esta queja al momento anterior a la resolución, dictando una nueva resolución que considere la doble propuesta de PIA formulada por los servicios sociales comunitarios y adopte una decisión entre ambas propuestas motivada en derecho.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz