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Pedimos una revisión del proceso de adopción en Rusia

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/1424 dirigida a Consejeríad e Igualdad, Salud y Políticas Sociales, Director General de Personas Mayores, Infancia y Familias

Disconformes con ECAI AAIM-ANDENI por el importe de su adopción en Rusia

ANTECEDENTES

Una familia disconforme con la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional AAIM-ANDENI que venía gestionando su expediente de adopción en la Federación Rusa señalaba que dicha ECAI les había facturado muchos gastos sin aportar justificación de los desembolsos realizados e incrementando artificialmente y de forma desproporcionada otros apartados de las facturas, sin tener tampoco justificación para ello.

Tras presentar una reclamación ante la Dirección General de Personas Mayores, Infancia y Familias no quedaron satisfechos con la respuesta recibida porque consideraban que la Junta de Andalucía se había limitado a una labor de mediación con la ECAI sin ejercer sus competencias de supervisión y control del cumplimiento de las exigencias derivadas de resolución administrativa que acreditó a la ECAI para realizar tareas de asesoramiento, gestión de documentación y mediación en la adopción internacional.

La Dirección General nos informaba que tras recibir la reclamación de la familia ésta fue inscrita en el registro habilitado para dicha finalidad. En la tramitación de dicha reclamación se solicitó de la ECAI le emisión de un informe que detallase todas las incidencias acaecidas durante la tramitación del expediente, requiriendo además el aporte de justificación documental de la liquidación efectuada de la totalidad del expediente de adopción, incluyendo sus costes indirectos y directos.

Tras analizar esta documentación, así como las alegaciones efectuadas por la familia, la Dirección General resolvió la reclamación en sentido favorable a la ECAI, indicando que no se observaban anomalías en el procedimiento de liquidación y justificación de los gastos que constituyeran incumplimientos del ordenamiento jurídico o contrarias a las obligaciones de la entidad colaboradora de adopción internacional. A continuación, una vez descartada la existencia de irregularidades, y por persistir desavenencias entre familia y ECAI, la Dirección General inició el procedimiento de mediación también previsto en la Orden de Consejería.

No obstante lo anterior, en el informe que nos fue remitido se señalaba que la documentación remitida por la entidad para justificar algunos gastos adolecía de cierta inconcreción, sin desligar debidamente los gastos correspondientes a cada uno de los expedientes que gestionaba. A título de ejemplo se citaban los gastos de mensajería. Por este motivo, la Dirección General nos avanzaba las gestiones que venía realizando el Servicio de Adopción Internacional con las ECAIS acreditadas en Rusia para elaborar un nuevo modelo de contrato que determinase pormenorizadamente el precio y la forma de pago, así como la forma en que se habrían de realizar las liquidaciones.

En cuanto al resultado del procedimiento de mediación, y a pesar de haber solicitado a la ECAI nueva justificación documental (facturas) con detalle pormenorizado de los servicios prestados, la familia seguía manteniendo su discrepancia, recalcando que parte de los gastos liquidados carecían de justificación documental, otros tenían un coste desorbitado y algunos respondían a actuaciones accesorias, no necesarias en el expediente.

CONSIDERACIONES

1. Actividad sometida a autorización administrativa.

Todo proceso de adopción internacional conlleva dos fases, una de ellas a realizar en el país de origen del menor y otra que corresponde tramitarla en el país de residencia del solicitante o solicitantes de adopción. A este respecto en el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía establece la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de protección de menores, correspondiéndole por tanto las tareas propias de Ente Público de Protección de Menores de adopción internacional.

El ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de adopción internacional se encuentra regulado, sobre el Acogimiento Familiar y la Adopción, que efectúa un recorrido por los diferentes trámites que se han de cumplimentar en todo procedimiento de adopción, desde la presentación de la solicitud hasta el momento de dirigir toda la documentación al país de elección, así como las posteriores actuaciones de seguimiento postadoptivo.

En lo que a la presente queja interesa hemos de referirnos a los trámites que en todo este proceso se realizan por intermediación de la entidad colaboradora de adopción internacional, parte de ellos en la Comunidad Autónoma y otra parte en el extranjero, conforme a los conocimientos técnicos y los recursos personales y materiales con que cuenta la entidad colaboradora para dicha finalidad.

Se ha de tener presente que la adopción en otro país está sujeta no solo a los ordenamientos jurídicos de los países implicados, sino también a diversa normativa de ámbito internacional promulgada precisamente en protección de los menores, y uno de cuyos principales objetivos es evitar situaciones abusivas o injustas para los menores y sus familias, eludiendo el riesgo de mercantilización de las actividades relacionadas con la adopción de menores.

En tal sentido la Ley de adopción internacional, obliga a respetar los principios inspiradores de la Convención de la Nacionales Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y los que se derivan del Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a protección de los derechos del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Este último instrumento jurídico internacional reviste especial trascendencia por cuanto ha generado un modelo de actuación que facilita una norma mínima o pauta de referencia en la materia. En el Convenio de La Haya (en adelante CLH) se parte del concepto de “autoridad central” como elemento clave para la puesta en práctica de los procedimientos de cooperación establecidos entre los Estados. No obstante, se contempla también la posibilidad de intervención junto a las autoridades públicas de otros entes debidamente acreditados todo ello ante el relevante papel históricamente desempeñado por las entidades privadas en funciones de mediación adoptiva. Así se establece un procedimiento de acreditación de las entidades mediadoras, no solo como filtro inicial de control para el inicio de su actividad sino también a posteriori, mediante un control del ejercicio de sus actuaciones para el mantenimiento de la acreditación ya otorgada. Según este artículo “solo pueden obtener y conservar la acreditación los organismos que demuestren su aptitud para cumplir correctamente las funciones que pudieran confiárseles”.

El CLH señala en su artículo 11 algunas condiciones de obligado cumplimiento para los organismos acreditados, cuales serían la persecución de fines no lucrativos, el que el ente sea dirigido y administrado por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación y experiencia para actuar en el ámbito de la adopción internacional. Y por último se establece el necesario sometimiento al control de las Autoridades competentes del Estado acreditante, en cuanto a su composición, funcionamiento y situación financiera. Recapitulando lo expuesto hasta ahora hemos de recalcar que la Junta de Andalucía desempeña un importante papel en todo proceso de adopción internacional pues le corresponde no solo declarar si una persona es o no idónea para la adopción, sino también la tarea de evaluar a las entidades que pretenden ser acreditadas para realizar funciones de mediación en la adopción internacional, así como su posterior control y seguimiento de sus actuaciones.

Y es que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la mediación en la adopción internacional no es una actividad que se pueda desarrollar libremente sin obtener previamente la correspondiente autorización administrativa. Solo las entidades acreditadas pueden realizar dicha actividad, sometida por ello a un régimen jurídico de sujeción especial, que implica la obligación de colaborar con la Administración, el sometimiento a controles y un régimen disciplinario especial.

La Ley de Adopción Internacional, reserva dichas funciones mediadoras a las ECAIS. Establece que la función de intermediación en la adopción internacional únicamente podrá efectuarse por las Entidades Públicas de Protección de Menores y por las Entidades de Colaboración, debidamente autorizadas por aquéllas y por la correspondiente autoridad del país de origen de los menores. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de intermediación para adopciones internacionales.

Se exige que la Entidad Colaboradora tenga forma jurídica de asociación o fundación constituida legalmente, sin ánimo de lucro, e inscrita en el Registro de entidades, servicios y centros de servicios sociales de Andalucía, y que en sus estatutos quede reflejado como finalidad la protección de menores.

Exige el Decreto que la Entidad disponga de medios materiales suficientes para el desarrollo de sus funciones, y que cuente con un equipo multidisciplinar formado, como mínimo, por una persona licenciada en derecho, otra en psicología y una más en trabajo social, con amplios conocimientos de las cuestiones relativas a la adopción internacional y una experiencia mínima de tres años de trabajo con familias, infancia y adolescencia.

2. Actividad sin ánimo de lucro.

Tal como hemos señalado, además de tratarse de una actividad sujeta a autorización administrativa, su ejercicio queda restringido a aquellas entidades que no tengan ánimo de lucro, todo ello para evitar que en las funciones de intermediación en la adopción pueda existir algún aliciente económico que desvirtúe su intervención, por definición altruista y orientada al interés superior del menor.

Para garantizar que dicha actuación sin ánimo de lucro sea realidad se exige que los Estatutos de la Entidad Colaboradora recojan los principios y bases según los cuales pueden repercutir a las personas solicitantes de adopción los gastos derivados de la tramitación efectuada por la entidad. A este respecto, la entidad habrá de presentar un proyecto económico en el que se justifiquen los costes de su actuación, incluidos los honorarios profesionales, con objeto de garantizar que no se podrán obtener beneficios indebidos. A tal fin, incluirán la determinación del importe aproximado de los gastos que, salvo imprevistos, ocasionarán los trámites de adopción a las personas solicitantes.

Así pues, existe una normativa dirigida a asegurar que aquellas entidades que vayan a desempeñar tareas de mediación en la adopción internacional dispongan de profesionales preparados, con experiencia, y que la labor que ejerzan esté orientada a la protección de menores. Su actividad en ningún caso puede considerarse lucrativa, pudiendo obtener como ingresos únicamente las indemnizaciones por los gastos ocasionados.

Pero es que, además, la familia no puede negociar las cláusulas del contrato a suscribir con la ECAI. El modelo de contrato ha de respetar el modelo previamente homologado la Entidad Pública. Y en cuanto a precios, en la resolución de acreditación de la ECAI se establecen las tarifas que por sus servicios puede percibir la ECAI.

Podemos afirmar por tanto que existe una férrea tutela administrativa, que todos los apartados de la intervención de la ECAI se encuentran regulados, que las obligaciones recíprocas de las partes son objeto de tutela administrativa, siendo objeto de especial supervisión el presupuesto y las tarifas aplicables. Y es en este contexto en el que nos habremos de desenvolver para pronunciarnos sobre la queja que venimos analizando, referida a la liquidación de gastos efectuada por una entidad colaboradora de adopción internacional

3. Tramitación dada a la reclamación relativa a la facturación de la ECAI.

La persona que presenta una reclamación ante lo que considera funcionamiento erróneo o irregular de la ECAI tiene la legítima expectativa de que su reclamación sea objeto de estudio y valoración, y que de lugar a la correspondiente actuación para subsanar las deficiencias detectadas. Para dicha finalidad se hace necesaria una actuación de carácter más intensa que la mera mediación, que es una técnica útil para limar asperezas entre las partes y alcanzar soluciones de consenso, pero no tanto para solventar posibles irregularidades, máxime si la parte afectada no obtiene satisfacción a sus pretensiones y la entidad sometida a supervisión niega haber cometido irregularidad, no reconoce ninguna responsabilidad y no hace nada por remediar las deficiencias que se hubieran acreditado.

En este punto, nos detendremos en cuestiones comunes que se plantean en la reclamación del interesado y que a la postre influyen en el presupuesto acumulado del proceso de adopción y su liquidación definitiva:

La primera es la queja por falta de diligencia que provoca la caducidad de determinados documentos o actuaciones, que obliga a repetir trámites con los consecuentes nuevos gastos e incremento de costes. Otra es la denuncia de precios abusivos por determinados servicios. La parte afectada alega que su importe es desproporcionado en relación con la entidad y trascendencia de las actuaciones.

También se invoca la reiteración de determinadas actuaciones, que acarrean el correspondiente coste, sin que tales actuaciones vengan exigidas en los correspondientes procedimientos, resultando por tanto innecesarias y llevando aparejadas el incremento de los gastos a abonar a la ECAI.

Y por último, se alega la falta de justificación documental de algunos gastos, o que se realice una justificación genérica sin desglosar el concreto importe asignado al expediente.

La ausencia de rigor en el control y supervisión de estas anomalías puede poner en cuestión no solo el funcionamiento de la ECAI, sino lo que sería más preocupante, la confianza en el principio de altruismo y falta de ánimo de lucro en los procedimientos de adopción internacional.

Ante una actuación tibia, que no despeje las dudas y discrepancias manifestadas por los interesados nos encontramos en un supuesto como el presente, en que se produce una divergencia manifiesta de posturas entre las partes, siendo así que algunas de las irregularidades reclamadas por la familia han llegado a ser acreditadas (como por ejemplo la relativa a la concreción de determinados gastos imputados al expediente) y en otras no se ha llegado a rechazar de plano su posible veracidad, quedando al albur de la interpretación más o menos benévola que se pudiera realizar de los gastos imputados por la ECAI.

Estimamos que para resolver la controversia sobre esta concreta liquidación sería necesario un procedimiento contradictorio, en que se diera audiencia a la parte reclamante y a la ECAI, y que en su tramitación se contara con dictámenes emitidos por personal técnico con experiencia en la materia, elaborados conforme a criterios profesionales. La resolución de la reclamación habría de pronunciarse sobre cada uno de los apartados de la reclamación admitiendo o rechazando aquellos aspectos de la liquidación que estuvieran cuestionados y, en su caso, exigiendo la rectificación de aquellas irregularidades que se hubieran detectado en ejercicio de las potestades administrativas de supervisión y control. Se ha de tener presente que una vez agotada la posibilidad de un acuerdo vía mediación la única salida posible es un litigio judicial, tratándose de un supuesto no deseable por el hecho intrínseco de cuestionar el funcionamiento de una ECAI acreditada por la Administración y que además supone para la familia un coste añadido que se ha de sumar al ya de por si gravoso proceso de adopción internacional.

Y no podemos olvidar que el tema que abordamos viene a incidir en un lugar común relativo a la intervención de las ECAIS. Así en el informe que en 2003 la Comisión Especial constituida en el Senado para analizar los problemas que suscitaba la adopción internacional se llegó a la conclusión de que era necesario evitar que la actuación de las ECAIS no se ajustase a su carácter de instituciones sin ánimo de lucro, para lo cual su regulación debía ser más estricta, con establecimiento de procedimientos de control efectivo de sus costes, tarifas y actividades, tanto en España como en los países de origen de los menores.

En tal sentido avanzaba la Comisión del Senado la necesidad de introducir normas de calidad y modelos de evaluación y criterios de seguimiento de la actividad de las ECAI por parte de las Administraciones competentes.

Entre las recomendaciones de la Comisión Especial del Senado se incluyeron algunas relativas a las ECAIS, pidiendo en la Recomendación 3.4. una mejora del control por las Administraciones competentes de los honorarios y precios establecidos por las ECAIS para la prestación de sus servicios a los solicitantes de adopción internacional, procurando en todo caso proporcionar a dichos solicitantes el mismo tratamiento económico en cada país de origen de los menores adoptados.

En la Recomendación 3.5. se aludía a la obligación por parte de las ECAI de presentar a los solicitantes de adopción internacional un presupuesto detallado con carácter previo a la contratación y prestación de sus servicios, así como de desglosar los mismos en las correspondientes facturas, con indicación del precio percibido por cada uno de ellos, a fin de garantizar los derechos como consumidores de los solicitantes.

Y en la Recomendación 3.6. el Senado reclamaba el cumplimiento efectivo por parte de las ECAIS de las exigencias legales derivadas de su carácter de instituciones sin ánimo de lucro, debiendo las Administraciones competentes llevar a cabo la adecuada supervisión y control de su cumplimiento así como su regulación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula las siguientes

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1.- Que en el ejercicio de las competencias de supervisión y control de la actividad de la entidad colaboradora de adopción internacional (ECAI AAIM-ANDENI) se exija a ésta la aportación suficientemente detallada y individualizada de todos los gastos efectuados en el expediente de adopción tramitado por la persona titular de la queja.

RECOMENDACIÓN 2.- Que en aquellas partidas en que exista disenso con la familia se exija a la ECAI justificación acreditativa de aquellos importes que se alejen de los precios abonados en similares expedientes de adopción, conforme a criterios ordinarios de mercado.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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