El Defensor del Menor

El Defensor del Menor de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Insistimos en la protección jurídica a la relación con la familia de acogida, en situación provisional de guarda de hecho, para garantizar la protección del menor

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/0903 dirigida a Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales. Delegación Territorial de Sevilla

ANTECEDENTES

Se dirigió a esta Institución la familia de acogida de una menor inmigrante ante el riesgo que pudiera estar corriendo la menor tras haber desaparecido súbitamente junto con su madre, sin tener ninguna noticia de la menor desde entonces.

La familia exponía que tuvieron acogida a la niña de forma ininterrumpida desde que tenía meses de vida hasta que, con 8 años de edad, la madre se la llevó consigo sin dar después razón de su paradero ni aportar ninguna noticia sobre el estado en que pudiera encontrarse.

La madre de la menor les confió el cuidado de su hija (refrendando dicho acto en una notaría) al no poder hacerse cargo de ella por la precaria situación en que se encontraba: Su estancia en España era irregular, carecía de red de apoyo social y familiar, y no disponía de medios económicos ni trabajo estable con que satisfacer sus necesidades. Tras asumir los cuidados de la menor, esta familia notificó su situación a los servicios sociales de su localidad y procuró los controles pediátricos para la niña en el sistema sanitario público. Además, cuando ya llevaban 3 años con ella comparecieron ante la Junta de Andalucía para que se formalizara el acogimiento que, de hecho, venían realizando. Posteriormente escolarizaron a la menor en un colegio público de su localidad y la niña se integró en su entorno social, disponiendo de una red social de amistades tanto en el colegio como en el barrio en el que residía.

Y no fue hasta marzo de 2013 cuando la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales inició un procedimiento de desamparo sobre la menor, al tiempo que se iniciaba otro procedimiento para valorar su idoneidad para el acogimiento familiar, en la modalidad de permanente. Este último procedimiento, el de valoración de idoneidad, avanzó hasta la emisión por parte de la entidad colaboradora del informe con una propuesta de idoneidad en sentido positivo. Sin embargo, el procedimiento de desamparo no llegó a concluir con una resolución, a pesar de estar completa su fase de instrucción, paralizándose todos sus trámites con la noticia de la desaparición de la menor junto con su madre.

Tras la desaparición de la menor, la familia acogedora comunicó inmediatamente los hechos al Servicio de Protección de Menores, que a su vez activó el protocolo para que la menor fuese localizada por la unidad policial especializada en menores adscrita a la Junta de Andalucía, sin obtener ningún éxito para su localización.

La familia de acogida nos expresaba su lamento por la escasa efectividad de las actuaciones emprendidas en protección de los derechos y bienestar de la menor.

Nos decían que la niña había sido alejada de forma brusca del entorno social en el que vivía. Dejó de estar escolarizada y además existía el riesgo de que su desaparición pudiera estar vinculada a redes de trata de personas inmigrantes en situación irregular. A este respecto, la interesada manifestó su extrañeza por el cambio de comportamiento de la madre tras relacionarse con su actual pareja, relatándonos que pudiera estar coaccionada por ser víctima de malos tratos.

En el informe que nos fue remitido por la administración se decía que la niña estuvo efectivamente acogida por esta familia prácticamente desde su nacimiento en 2006, pero que el Ente Público no tuvo conocimiento de la posible situación de desprotección de la menor hasta junio de 2010, fecha en que se recepcionó la solicitud efectuada por la familia para formalizar el acogimiento que, de hecho, ejercían sobre la menor.

A partir de ahí se incoó un procedimiento para acreditar la situación de la menor y valorar la petición efectuada por la familia. Destaca en este procedimiento la comparecencia efectuada por la familia acogedora acompañada de la madre biológica de la menor en la sede del Servicio de Protección de Menores, en marzo de 2013, expresando la madre su consentimiento para la formalización del acogimiento familiar de su hija por parte de quienes la tenían acogida de hecho, siendo informada de las consecuencias jurídicas de dicha decisión, procedimiento y efectos.

No obstante, pasados 6 meses la madre comparece de nuevo en dicho Servicio para manifestar ciertas desavenencias con la familia acogedora y su temor a perder a su hija. Días después de esta comparecencia acuden de nuevo al Servicio de Protección de Menores la madre y la familia acogedora para comunicar que tales desavenencias se habían solucionado, que seguían teniendo buena relación, y su voluntad de que prosiguiese el acogimiento familiar de la menor.

Es en el mes de enero cuando la madre comparece de nuevo en el Servicio para comunicar que se había llevado a su hija consigo y que no tenía intención de devolverla a la familia acogedora. A todo esto la familia acogedora compareció para expresar su preocupación por la situación de la menor tras haber sido alejada de su entorno familiar y social conocido, en el que estaba muy integrada, temiendo que la madre pudiera trasladarse y ocultar su domicilio tal como finalmente aconteció.

El Ente Público de Protección solicitó la intervención de la policía para la localización de la menor, hecho que finalmente resultó infructuoso.

Pasados unos meses desde aquella fecha la interesada compareció ante esta Institución para comunicarnos que gracias a sus contactos con colectivos de inmigrantes pudo saber que la madre ya no se encontraba en España, habiendo trasladado su residencia a Francia junto con su hija. Tenía información de que vivían en condiciones muy precarias y a pesar de sus intentos la madre había rechazado cualquier posibilidad de contacto con ellos, incluso telefónico.

CONSIDERACIONES

I. El acogimiento familiar que de hecho se realizaba sobre la menor ha de calificarse de irregular al no encontrarse entre los supuestos de acogimiento familiar previstos en el Decreto regulador del Acogimiento Familiar y la Adopción en Andalucía.

No obstante la irregularidad de esta forma de acogimiento se ha de tener presente que en muy reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se admite que esta situación puede llegar a ser beneficiosa para el menor, al obtener de la familia acogedora amparo y protección, quedando de este modo satisfechas sus necesidades. Aún así en la mencionada sentencia el Tribunal Supremo se destaca que esta situación tiene un carácter ineludiblemente provisional y que habrá que descender al caso concreto para descartar toda posible situación de desprotección o desamparo.

En la sentencia del Tribunal Supremo a la que aludimos, se señala lo siguiente:

«(...) No cabe duda de que la guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores, pero también que el ordenamiento jurídico la contempla como provisional y transitoria, articulando previsiones que conducen a una protección estable de aquellos. Así se desprende de la remisión que el artículo 303 del Código Civil hace a los artículos 203 y 228 a la par que prevé medias judiciales de información, control y vigilancia del menor hasta que exista una protección definitiva del mismo.

Consecuencia de la meritada provisionalidad es que, existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas por el superior interés del menor, deben las personas e instituciones que vengan obligadas a ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable del mismo.

Y es que la guarda de hecho se contempla con cautela tanto por razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad del vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia.

Bajo tal denominación pueden abarcarse tanto situaciones de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos que con esfuerzo asumen la crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad de los progenitores, como es el caso aquí contemplado) como otros sumamente peligrosos para el menor en los que se hacen cargo de estos personas que no tienen vínculos con ellos y que persiguen deseos reprobables, a veces incluso mediando retribución. De ahí que deberá distinguirse entre aquellos casos en que la guarda de hecho se ejerce por personas ajenas al círculo familiar de aquellos otros en que se ostenta por familiares del menor.

Precisamente se justifica la provisionalidad de la guarda de hecho por la debilidad institucional de la situación, al generarse un vínculo feble entre el menor y su guardador. Este carecería de autoridad formal sobre aquel, que no le debe obediencia a diferencia de lo que sucede con el menor sujeto a patria potestad o a tutela. Ni siquiera podría oponerse el guardador a las personas que con potestad jurídica sobre el menor le requiriesen su entrega, aun convencido de que la entrega, sería peligrosa para él mismo. Tales circunstancias justifican temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede

de seguridad jurídica (...) Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso

concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección» (...)»

II. Así pues, aún admitiendo que el acogimiento de hecho de la menor venía proporcionando a ésta una atención y cuidados de calidad, tanto el plano material como afectivo, no podemos pasar por alto que concurrían determinadas circunstancias que unidas a la precariedad e inestabilidad de esta forma de acogimiento pudieran conducir a una situación de riesgo para la menor, llegando al punto de dejarla desprotegida frente a posibles actuaciones contrarias a sus intereses.

En primer lugar debemos destacar la duración excesiva de la guarda de hecho que por su propia naturaleza debió ser resuelta con mucha antelación, evitando una situación prolongada de inestabilidad y provisionalidad. Según se desprende de los antecedentes, la menor vivió bajo la guarda y custodia efectiva de esta familia prácticamente desde su nacimiento, permaneciendo así toda su niñez hasta que con 8 años de edad fue separada abruptamente de esta familia. Hasta entonces la menor había estado integrada en su familia de acogida, así como en su entorno social y de amistades, creciendo como una vecina más de la barriada en la que residía, compartiendo sus costumbres y cultura. Es por ello que no puede compadecerse con el interés superior de la menor el que habiendo consolidado tan fuertes lazos afectivos con su familia de acogida y teniendo como referente cultural y de convivencia dicho entorno social y familiar, la Administración no actuase para refrendar jurídicamente esta situación, otorgándole estabilidad.

Por otro lado, hemos de censurar que una vez conocida la situación e iniciado el procedimiento para dotar de estabilidad y seguridad jurídica a la relación entre la menor y su familia de acogida dicho procedimiento dilatase su tramitación en exceso, consolidando la situación de riesgo e inestabilidad. En este punto hemos de recordar que la petición expresa la realizó la familia en junio de 2010 y que no fue hasta marzo de 2012 cuando se acordó la apertura de un “período de información previa” para recabar datos sobre la situación de la menor. Se realizó una nueva petición de forma conjunta entre madre biológica y familia acogedora en marzo de 2013, la cual tampoco llegó a concluir con éxito.

Llamamos la atención de que en todo este tiempo la madre se encontraba en una situación muy precaria por su condición de inmigrante irregular, siendo además madre soltera, sin familia de la que pudiera recibir apoyo. Esta situación tan difícil la hacía merecedora de ayudas sociales que permitieran su integración en nuestra sociedad, primando la necesidad de medios económicos para satisfacer sus propias necesidades y las de su hija. Por todo ello se hacía también necesaria la ayuda de esta familia en los cuidados de su hija, de otro modo hubiera quedado en situación de desamparo ante la imposibilidad de prestarle los cuidados necesarios.

III. Por otro lado, se dio la circunstancia de que la solicitud de formalización del acogimiento llegó a contar incluso con el consentimiento de la madre, y a pesar de ello su formalización no se agilizó, lo cual hubiera sido congruente con el superior interés de la menor por los motivos y circunstancias hasta ahora relatados.

Pero es que esta aquiescencia de la madre comenzó a quedar entredicho ante incipientes desavenencias con la familia acogedora que, ahora sí, obligaban a intervenir de forma urgente al Ente Público al no tratarse ya de un acogimiento consentido y consensuado. La niña estaba al cuidado de una familia, sin cobertura jurídica para ello, y con la oposición de su madre. Esta situación tan anómala y de tanto riesgo, acreditada desde septiembre de 2014 por sucesivas comparecencias de la madre, entendemos que debió propiciar una actuación urgente en interés de la menor y no proseguir la tramitación ordinaria del expediente de desamparo iniciado en el mes de marzo de 2014, con el resultado final conocido.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

"Que en supuestos como el presente se actúe con diligencia y eficacia en protección de los derechos e interés superior del menor, confiriendo estabilidad y protección jurídica a la relación con su familia de acogida, en situación provisional de guarda de hecho."

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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